一、行政即時強制的定義行政即時強制的概念是本世紀(jì)初德國學(xué)者佛萊納（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐漸為學(xué)者所接受。但在學(xué)說上，對行政即時強制仍有各種不同的界定[2]。我們認(rèn)為，行政即時強制是行政主體在緊急情況下，為了維護公共利益、相對人自身或他人的合法權(quán)益，對相對人即時設(shè)定權(quán)利義務(wù)、即時執(zhí)行的一種實力強制行為。這一定義包含了條件（緊急情況）、目的（為了……）、內(nèi)容或效果（設(shè)定權(quán)利義務(wù)、執(zhí)行）、手段（實力強制）和屬性（即時、行政強制）五個結(jié)構(gòu)。對這一定義中的條件、目的和手段，我們基本上同意已有的有關(guān)學(xué)說，有必要說明的是以下兩點：（一）行政即時強制的內(nèi)容或法律效果從上說，行政即時強制仍然可以區(qū)分為權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和實現(xiàn)（或執(zhí)行）兩個層次或步驟。例如，行政主體在對相對人作出處罰決定前的捆綁、毆打行為，就屬于行政即時強制，當(dāng)然這是一種非法的行政即時強制。在這里，被告即時設(shè)定了原告的忍受義務(wù)，并予以即時執(zhí)行；對原告忍受義務(wù)的設(shè)定是通過執(zhí)行行為得以體現(xiàn)和實現(xiàn)的，設(shè)定義務(wù)的表示行為與執(zhí)行行為是同一的，正像警察用手勢指揮一樣。當(dāng)然，這里的“即時”，是就相對人而言的，而不是就行政主體而言的。就行政主體而言，某些行政即時強制是有事先準(zhǔn)備的，是經(jīng)過“深思熟慮”的。但不論行政主體是否“深思熟慮”，對相對人來說，行政即時強制都是一種突然襲擊，是“即時”的。從實務(wù)上看，行政即時強制的設(shè)定義務(wù)和執(zhí)行這兩個層次或步驟往往很難發(fā)現(xiàn)和區(qū)分。第一，在時間上，它們之間幾乎沒有先后性，而基本上是同時完成的，即時設(shè)定權(quán)利義務(wù)，即時執(zhí)行。第二，在形式上，某些權(quán)利義務(wù)的即時設(shè)定，尤其是違法的即時設(shè)定，并不具有相應(yīng)的獨立形式，往往沒有書面或口頭形式的預(yù)告，而體現(xiàn)在實現(xiàn)該權(quán)利義務(wù)的行政強制措施（實際行動）中。也就是說，即時設(shè)定和即時執(zhí)行表現(xiàn)為同一個形式。由于上述原因的存在，人們往往容易忽視行政即時強制中即時設(shè)定義務(wù)這一層次或步驟，誤認(rèn)為單純的強制執(zhí)行措施或直接強制執(zhí)行。（二）行政即時強制的性質(zhì)行政即時性和強制的即時性和強制性似沒有什么異議，但它的行政性和法律性似乎存在不同認(rèn)識。在大陸法系國家，行政即時強制的主體是行政主體，該行為屬于行政行為，違法時發(fā)生的責(zé)任也是一種行政法律責(zé)任。戰(zhàn)前的日本也是如此。但在戰(zhàn)后，日本盡管在法文化上仍然接近于大陸法系法文化，而在法律體制上卻已經(jīng)過渡到英美法系。因此，在學(xué)說和判例上確立了某些行政即時強制事先應(yīng)取得司法令狀的原則[3]。我們認(rèn)為，這對人權(quán)的保護是有益的，但卻并不一定能夠保證行政目的的實現(xiàn)。同時，這也模糊了行政即時強制的性質(zhì)，即該行為的主體到底是行政主體還是法院，該行為到底是行政行為還是司法行為，違法責(zé)任到底是行政法律責(zé)任還是司法責(zé)任？或者還是兩者都具有？當(dāng)然，在典型的不分公法和私法的英美法系國家，沒有必要作上述區(qū)分，但在大陸法系國家及我國卻必須作出上述區(qū)分。因此，在大陸法系國家及我國，行政即時強制具有行政性，是行政主體所作的行政行為。有的學(xué)者認(rèn)為，以實力強制形式實施的行政即時強制，是一種行政事實行為而不是法律行為[4]。我們認(rèn)為，將某些行政即時強制認(rèn)定為行政事實行為，似有不妥。第一，行政即時強制通常是作為一種具體行政行為來介紹的，而具體行政行為是一種法律行為。那么，具體行政行為怎么能包括有某些行政事實行為的行政即時強制呢？第二，如果我們在前文所說的行政即時強制是即時設(shè)定義務(wù)、即時執(zhí)行的觀點能夠成立的話，那么就不應(yīng)當(dāng)將它認(rèn)定為行政事實行為，而應(yīng)當(dāng)像警察指揮交通行為一樣看作是法律行為[5]。無論如何，行政即時強制與已經(jīng)存在某一具體行政行為后的單純執(zhí)行活動并不完全相同，是行政事實行為還是法律行為是一個值得研究的。二、行政即時強制與行政強制執(zhí)行（一）學(xué)說對行政即時強制與行政強制執(zhí)行的關(guān)系，行政法學(xué)上有三種不同學(xué)說。1.包含說該說認(rèn)為，行政即時強制是行政強制執(zhí)行的一種，是一種直接強制執(zhí)行。德國早期行政法學(xué)者奧圖·梅葉爾（OttoMayer）、茲格勒（Ziegler）和茹德維·梅葉爾（RudwigMayer），都將行政即時強制稱為直接強制執(zhí)行。在法國和原蘇聯(lián)行政法學(xué)上，同樣并沒有區(qū)分行政即時強制和直接強制執(zhí)行[6]。我國初期的行政法論著也還沒有注意到行政即時強制，往往將行政即時強制作為直接強制執(zhí)行來說明（注：參見張尚：《行政法教程》，中央廣播電視大學(xué)出版社1998年版，第174頁。筆者在以往的論著中也混淆了兩者間的區(qū)別。）。前西德拜昂的警察作業(yè)法第38條和我國省《行政執(zhí)行法》第6—11條的規(guī)定，就是這一學(xué)說的體現(xiàn)。我們基本上可以說，包含說是各國行政法學(xué)初期的通說。2.交叉說該說認(rèn)為，行政即時強制與行政強制執(zhí)行是一種交叉關(guān)系，即行政即時強制的部分內(nèi)容或某些行政即時強制屬于行政強制執(zhí)行。奧圖·梅葉爾在佛萊納提出行政即時強制概念后，仍然表示反對，但又作了某些妥協(xié)。他認(rèn)為，行政即時強制概念只在行政主體所采取的行動基于緊急情況時，才是正確的；如果行政主體經(jīng)過深思熟慮所采取的行動，即使并沒有具體行政行為的先行存在，也只能稱為直接強制執(zhí)行[1]。我國也有學(xué)者認(rèn)為，“即時強制和行政強制執(zhí)行既不是屬種關(guān)系，也不是并列關(guān)系，而是一種內(nèi)容上的交叉關(guān)系?！毙姓磿r強制既有不以義務(wù)的不履行為前提的，也有以義務(wù)的不履行為前提的[2]。3.并列說該說認(rèn)為，行政強制執(zhí)行和行政即時強制都是行政強制，但卻是兩種互相獨立、互不隸屬的行政強制。德國的佛萊納和葉里內(nèi)克（W.Jellinek）、日本的柳瀨良干和室井力、我國臺灣省的城仲模和陳新民及我國大陸的胡建淼和李江等學(xué)者，都持該說[4]。城仲模教授認(rèn)為，行政強制執(zhí)行和行政即時強制的共同特點“均系行政主體基于權(quán)力作用以自力抑制行政客體之意志，必要時并排除其抵抗，而實現(xiàn)行政上之必要狀態(tài)，以達(dá)到行政目的的作用?！钡珒烧呤遣煌模扒罢呦敌姓黧w對行政客體預(yù)先課以義務(wù)，于其不履行時，以強制手段促其實現(xiàn)義務(wù)內(nèi)容之強制；后者系‘一種缺乏預(yù)先的正式的行政處分之強制’，非以義務(wù)之存在為必要的前提。”[1]各國的相關(guān)立法，也體現(xiàn)了該說。我們可以說，并列說基本上已經(jīng)成為當(dāng)前行政法學(xué)的通說。（二）區(qū)別行政即時強制與行政強制執(zhí)行的區(qū)別是存在的。這種區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是行政強制之前是否存在設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。行政強制執(zhí)行必須以具體行政行為的先行存在為前提。我們在這里需要強調(diào)的是，作為區(qū)分行政即時強制和行政強制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的先行存在的行為，是具體行政行為而不是抽象行政行為或法律規(guī)范，先行存在的義務(wù)是具體行政行為所設(shè)定的義務(wù)而不是抽象行政行為或法律規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)。我們認(rèn)為，我國主張交叉說的學(xué)者就是在這一問題上存在著誤區(qū)[2]。我們認(rèn)為，只有通過具體行政行為，才能使法律或抽象行政行為上的義務(wù)予以具體化，只有經(jīng)過這種具體化過程才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有確定性，從而才能予以強制執(zhí)行。盡管在傳統(tǒng)上，有以設(shè)定義務(wù)的法律規(guī)范和抽象行政行為作為強制執(zhí)行根據(jù)的現(xiàn)象，但國家卻紛紛規(guī)定必須以設(shè)定義務(wù)的具體行政行為作為強制執(zhí)行的根據(jù)。例如，《西班牙公共行政機關(guān)及共同的行政程序法》（1992年）第93條第1項規(guī)定：“在沒有作出作為其法律依據(jù)的裁決前，公共行政機關(guān)不得開始任何限制個人權(quán)利的執(zhí)行裁決的實際行動。”《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第151條規(guī)定：“公共行政當(dāng)局機關(guān)除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權(quán)利或受法律保護的利益受限制的事實行為或行動正當(dāng)名義，否則不得采取該等行為或行動，但緊急避險的情況除外?！?953年的《聯(lián)邦德國行政強制執(zhí)行法》第3、6條、1957年的萊因邦、柏爾茨邦行政強制執(zhí)行法第2條、1957年的北萊因邦、韋士特發(fā)連邦行政強制執(zhí)行法第55條第1項，也都規(guī)定以具體行政行為為強制執(zhí)行的前提或根據(jù)。相反，行政即時強制卻并不需要以具體行政行為的先行存在為前提。為此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84條作了明確規(guī)定。因此，以先行存在的具體行政行為為根據(jù)所實施的行政強制，屬于行政強制執(zhí)行；在行政強制實施前不存在設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為的，則屬于行政即時強制。（三）意義法學(xué)研究的主要目的，就是為準(zhǔn)確地適用法律規(guī)范和確定法律責(zé)任，并有效地保障人權(quán)提供服務(wù)。因此，從實務(wù)上說，區(qū)分行政即時強制與行政強制執(zhí)行具有重要意義。1.保障人權(quán)我們認(rèn)為，是否需要以具體行政行為的先行存在為行政強制的前提，涉及對人權(quán)的保護。具體行政行為的先行存在，使相對人可以具有救濟機會，使人格多了一道保護網(wǎng)。為此，各國在立法上紛紛規(guī)定，只有在具體行政行為已不能獲得法律救濟而被撤銷、雖可被撤銷但不能停止執(zhí)行等情況下，才能予以強制執(zhí)行（注：參見《聯(lián)邦德國行政強制執(zhí)行法》（1953年）第3、6條、《瑞士行政程序法》（1968年）第39條、《西班牙公共行政機關(guān)及共同的行政程序法》（1992年）第94、95條和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151條，等。）。相反，“無預(yù)先之行政處分而適用‘即時強制’，是與法治國家之原則相抵觸的。只有在關(guān)系人就官方之干涉得有預(yù)先依照正規(guī)之程序提起訴訟以申訴其異議之機會者，才是法治國家之原則所在；因此在法治國家里即時強制的適用，僅是例外的存在而已?！盵7]2.法律依據(jù)在大陸法系國家，行政強制執(zhí)行被視為具體行政行為具有執(zhí)行力特權(quán)的表現(xiàn)[8]。在戰(zhàn)前的德、日等國，行政法學(xué)者則普遍認(rèn)為行政處分權(quán)當(dāng)然包含命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)，行政機關(guān)可以基于行政權(quán)實施強制執(zhí)行，并不需要法律的特別規(guī)定[1]。戰(zhàn)后，盡管要求行政強制執(zhí)行的實施需要有法律依據(jù)，但一般是普通法上的規(guī)定即行政強制執(zhí)行法典。然而，行政即時強制卻是“不進行任何預(yù)告便由行政機關(guān)突然行使強制力，對國民的身體、自由及財產(chǎn)施加現(xiàn)實制約的活動”，都需要有特別法即單行法的具體根據(jù)[3]，否則即為違法。并且，行政即時強制的各項措施也都是由特別法規(guī)定的。我國也正在向這一方向。3.法律后果合法的行政強制執(zhí)行一般不發(fā)生行政賠償或補償責(zé)任。只有在濫用職權(quán)或執(zhí)行標(biāo)的錯誤等情況下，才會發(fā)生行政賠償責(zé)任。然而，為了維護公共利益或他人的合法權(quán)益而實施的行政即時強制，即使合法，根據(jù)公共負(fù)擔(dān)平等的原則，也會導(dǎo)致行政補償責(zé)任（注：從立法上看，并非所有的行政即時強制都會導(dǎo)致行政補償責(zé)任。一般而言，如果緊急情況并非因相對人而發(fā)生（如災(zāi)害），并且所保護的是公共利益，行政即時強制導(dǎo)致相對人損失的，則行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政補償責(zé)任，如《防洪法》第45條的規(guī)定。如果緊急情況因相對人而發(fā)生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自殺、火災(zāi)等），并且所保護的或首先所保護的是相對人自己的利益，行政即時強制導(dǎo)致相對人損失、未超過必要限度的，行政主體一般不承擔(dān)行政補償責(zé)任，如《治安管理處罰條例》第12條的規(guī)定。從理論上說，如果緊急情況系他人而發(fā)生（如火災(zāi)），為保護該他人利益而對相對人采取的行政即時強制導(dǎo)致?lián)p失的，相對人有向受益人取得補償?shù)臋?quán)利。對此，可適用《民法通則》的規(guī)定。）?？傊?，我們認(rèn)為，行政即時強制在行政行為的模式上是一個隸屬于行政強制而獨立于行政強制執(zhí)行的一種行為模式。三、行政即時強制與其他相關(guān)行政行為（一）行政即時強制與行政強制措施我們認(rèn)為，行政強制措施是行政主體為了應(yīng)付緊急情況或者實現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容而依法采取的強制性臨時處置行為。行政強制措施是否都屬于行政即時強制？從學(xué)說上看，我國一般將行政強制措施分為行政預(yù)防措施、行政制止措施和行政執(zhí)行措施。行政預(yù)防措施和行政制止措施屬于行政即時強制，行政執(zhí)行措施則屬于行政強制執(zhí)行[9]。這是比較明確的。可以說，行政強制措施是行政強制的表現(xiàn)形式。即然行政強制可以分為行政即時強制和行政強制執(zhí)行，則行政強制措施也就分屬于兩者。從立法上看，某些行政強制措施條款的規(guī)定是明確的。我們可以從中認(rèn)定是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。但是，也有一些行政強制措施條款并不明確。我們從中無法認(rèn)定到底是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。例如，根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，公安機關(guān)可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行？從立法本身往往難以認(rèn)定。其實，同一類行政強制措施，如查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、扣繳和強行約束等，在立法上即可以規(guī)定為行政即時強制措施，也可以規(guī)定為行政強制執(zhí)行措施?；蛘哒f，法律所規(guī)定的上述行政強制措施，往往既可以適用于行政即時強制，也可以適用于行政強制執(zhí)行，如《人民警察法》的規(guī)定。從實務(wù)上看，對合法的行政強制措施，一般較容易認(rèn)定是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。但是，對違法的行政強制措施，卻往往難以認(rèn)定。例如，行政主體將法律上規(guī)定應(yīng)適用于行政即時強制的措施實際上卻適用于行政強制執(zhí)行，或者將法律上規(guī)定應(yīng)適用于行政強制執(zhí)行的措施實際上卻適用于行政即時強制，則到底是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行呢？實際上，行政強制措施具有依附性，即依附于相應(yīng)的行政強制。當(dāng)行政強制措施適用于行政即時強制時，屬于行政即時強制措施；當(dāng)它適用于行政強制執(zhí)行時，就屬于行政強制執(zhí)行措施。也就是說，對法律規(guī)定不明確或違法的行政強制措施，我們應(yīng)按這一原則來認(rèn)定。（二）行政即時強制與行政處罰一般說來，行政即時強制與行政處罰的界限是明確的。但是，在個別情況下，也需要對它們加以認(rèn)定。在立法上，有時對行政行為的規(guī)定性質(zhì)顯然不明。例如，《、人員收容辦法》（1993年9月4日國務(wù)院令第127號）規(guī)定，對、人員，除依照《治安管理處罰條例》第30條的規(guī)定予以處罰外，尚不夠勞動教養(yǎng)的，可以由公安機關(guān)收容教育。從收容教育本身看，可以作為一種行政強制措施。因此，有的學(xué)者就把它認(rèn)定為一種行政即時強制[10]。但是，從適用條件上看，它既不是行政即時強制（不存在緊急情況），也不是行政強制執(zhí)行（不存在已生效的具體行政行為），而是一種行政處罰（存在相對人的違法行為）。實際上，這一規(guī)定是為了通過行政強制來達(dá)到行政處罰的目的。我們認(rèn)為，這種做法是反的，也是錯誤的。同時，收容教育是一種限制公民人身自由權(quán)的行政行為。如果它作為一種行政處罰，則現(xiàn)在顯然已違反《行政處罰法》第10條關(guān)于“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰”的規(guī)定，因而是無效的。如果它作為一種限制人身自由的行政強制措施，盡管在立法上還沒有明確，但有關(guān)法律解釋中卻曾反復(fù)強調(diào)：只能由法律規(guī)定，地方性法規(guī)不得規(guī)定；行政規(guī)章更不得規(guī)定（行政規(guī)章不僅不能創(chuàng)設(shè)限制人身自由的行政強制措施，而且不能創(chuàng)設(shè)對財物的行政強制措施。）（注：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（四）》第12點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1992年第4期，第47—48頁；《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（五）》第13點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1993年第7期，第48頁；最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)［法行復(fù)字（1993）第5號］》。）。從理論上說，行政法規(guī)也不能創(chuàng)設(shè)限制公民人身自由的行政強制措施。類似于該收容教育的還有勞動教養(yǎng)等行為。在實務(wù)中，行政即時處罰也容易與行政即時強制相混淆。行政即時處罰，尤其是在即時處罰、即時執(zhí)行或違法的即時處罰的情況下，與行政即時強制有許多共性。那么，它到底應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行政處罰，還是行政即時強制呢？如果某一行為被認(rèn)定為行政處罰，則在訴訟中法院具有司法變更權(quán)，否則就不具有司法變更權(quán)。我們認(rèn)為，行政即時處罰盡管在適用條件和行為后果上與行政即時強制存在共性，但仍不能認(rèn)定為行政即時強制。這是因為，從程序上說，它所適用的是行政處罰程序。從目的上說，它是為了制裁違法行為。從形式上看，它具有較明顯、獨立的表示行為（口頭或書面宣布），能較容易地與執(zhí)行行為相區(qū)別，這同為了說明行政即時強制的法律效果、屬性而從理論上將其區(qū)分為即時設(shè)定義務(wù)、即時執(zhí)行顯然有別。從種類上說，權(quán)限于罰款和警告，而這是行政即時強制中所沒有的措施；從司法保護上說，按行政處罰來認(rèn)定，對人權(quán)的保護更為有效。（三）行政即時強制與強制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指揮部曾強制征用了航行于長江九江段的武漢某輪船公司的一艘輪船，用于攔堵決口。事后，征用者曾擬向船主補償。船主未受領(lǐng)，表示作為對抗洪的捐獻(xiàn)。這就向我們提出了一個法律問題：在緊急情況下所實施的強制征用，屬于行政征用還是行政即時強制？“行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強制征用相對方財產(chǎn)或勞務(wù)的一種具體行政行為?！盵9]我們認(rèn)為，此類強制征用既符合行政征用的要求也符合行政即時強制的要求，無論認(rèn)定為行政征用還是行政即時強制都不對相對人合法權(quán)益的保護，都應(yīng)當(dāng)對相對人予以補償。但是，為了避免行政行為模式的重合，將其認(rèn)定為行政征用為宜。行政即時強制很容易侵犯相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。因此，學(xué)說上多認(rèn)為應(yīng)將其限制在盡可能小的范圍內(nèi)。從這一意義上說，我們就不應(yīng)將與行政即時強制有關(guān)的行政行為都認(rèn)定為行政即時強制。同時，我們之所以對行政即時強制與有關(guān)行政行為予以區(qū)分，目的是為了理順行政行為模式，從而準(zhǔn)確地認(rèn)定行為、適用法律、確定責(zé)任。因此，在某一行為已經(jīng)屬于相應(yīng)的行政行為模式的前提下，并且不影響對相對人合法權(quán)益的保護時，我們就沒有必要將其拉入到行政即時強制中來。從這一意義上說，只有不能歸入其他行政行為模式，并且具有行政即時強制特性的行為，才能認(rèn)定為行政即時強制。基于以上認(rèn)識，我們認(rèn)為緊急情況下所實施的強制征用，如九江市防洪防汛指揮部對輪船的強制征用，仍然屬于行政征用，而不屬于行政即時強制。以此類推，行政即時強制與強制征收的關(guān)系，也可以按行政即時強制與強制征用間關(guān)系的原則來處理。

【】[1]城仲模.行政法之基礎(chǔ)［M］.：三民書局，1998.190，190，189—190，193以下.[2]應(yīng)松年.行政行為法［M］.北京：人民出版社，1993.563，563，563.[3]楊建順.日本行政法通論［M］.北京：法制出版社，1998.496，193以下.[4]室井力.日本行政法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.138，136.[5]陳新民.行政法學(xué)總論［M］.臺灣：三民書局，1995.315.[6]馬諾辛.蘇維埃行政法［M］.北京：群眾出版社，1983.197以下.[7]廣岡.行政上強制執(zhí)行之［A］.城仲模.行政法之基礎(chǔ)理論［C］.臺灣：三民書局，1998.191.[8]王名揚.法國行政法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1989.169.[9]羅豪才.行政法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1996.233，171.[10]胡建淼.行政法學(xué)［M］.北京：出版社，1998.327

行政是組織的一種職能，任何組織（包括國家）其要生存和發(fā)展，都必須有相應(yīng)的機構(gòu)和人員行使執(zhí)行和管理職能?！皥?zhí)行”和“管理”并沒有截然的區(qū)別，只是相對于不同的事物而言?！皥?zhí)行”是相對于“決策”而言，決策是確定組織的目標(biāo)、綱領(lǐng)和行動方案。執(zhí)行則是貫徹實施決策所確定的目標(biāo)、綱領(lǐng)、方案?！肮芾怼笔窍鄬τ谶\作而言，運作是組織為其生存、發(fā)展進行的各種活動，管理則是為保障運作符合決策所確定的目標(biāo)、綱領(lǐng)、方案而對運作進行的規(guī)劃、指揮、組織、協(xié)調(diào)、控制等。行政處罰和行政強制制度是國家行政管理活動中必不可少的制度，它對于保障法律法規(guī)的順利實施，行政權(quán)力的有效運作乃至社會秩序、公共利益的維護都具有十分重要作用。該項制度設(shè)置是否合理和必要，運行是否適當(dāng)也直接關(guān)系到公民法人的基本權(quán)利。為此，規(guī)范和限制行政處罰權(quán)力成為許多國家近幾十年來重要的課題。

一、行政處罰和行政強制的區(qū)別和聯(lián)系

1、行政處罰與行政強制的共同點。

行政處罰與行政強制的共同點都是因當(dāng)事人不履行法定義務(wù)所引起的，但當(dāng)事人不履行法定義務(wù)有兩種情況，一種是，此法定義務(wù)非履行不可，由此引起行政強制執(zhí)行，如納稅，當(dāng)事人不履行納稅義務(wù)的，必須強迫當(dāng)事人履行；另一種情況是，此義務(wù)已不可能再履行，故只能給予行政處罰，使其記取教訓(xùn)，以后必須履行義務(wù)。如違反交通規(guī)則，闖紅燈，事后只能予以罰款，使其以后遵守交通規(guī)則，不可能強制執(zhí)行。

2、行政處罰與行政強制的區(qū)別

行政處罰和行政強制都是針對違反行政法上規(guī)定的義務(wù)而采取的行政行為，二者具有承接關(guān)系。再相對方拒不接受行政處罰時，行政機關(guān)可以強制其履行。但二者仍有本質(zhì)的區(qū)別表現(xiàn)在：

引言

行政是組織的一種職能，任何組織（包括國家）其要生存和發(fā)展，都必須有相應(yīng)的機構(gòu)和人員行使執(zhí)行和管理職能。“執(zhí)行”和“管理”并沒有截然的區(qū)別，只是相對于不同的事物而言?！皥?zhí)行”是相對于“決策”而言，決策是確定組織的目標(biāo)、綱領(lǐng)和行動方案。執(zhí)行則是貫徹實施決策所確定的目標(biāo)、綱領(lǐng)、方案?！肮芾怼笔窍鄬τ谶\作而言，運作是組織為其生存、發(fā)展進行的各種活動，管理則是為保障運作符合決策所確定的目標(biāo)、綱領(lǐng)、方案而對運作進行的規(guī)劃、指揮、組織、協(xié)調(diào)、控制等。行政處罰和行政強制制度是國家行政管理活動中必不可少的制度，它對于保障法律法規(guī)的順利實施，行政權(quán)力的有效運作乃至社會秩序、公共利益的維護都具有十分重要作用。該項制度設(shè)置是否合理和必要，運行是否適當(dāng)也直接關(guān)系到公民法人的基本權(quán)利。為此，規(guī)范和限制行政處罰權(quán)力成為許多國家近幾十年來重要的課題。

一、行政處罰和行政強制的區(qū)別和聯(lián)系

1、行政處罰與行政強制的共同點。

行政處罰與行政強制的共同點都是因當(dāng)事人不履行法定義務(wù)所引起的，但當(dāng)事人不履行法定義務(wù)有兩種情況，一種是，此法定義務(wù)非履行不可，由此引起行政強制執(zhí)行，如納稅，當(dāng)事人不履行納稅義務(wù)的，必須強迫當(dāng)事人履行；另一種情況是，此義務(wù)已不可能再履行，故只能給予行政處罰，使其記取教訓(xùn)，以后必須履行義務(wù)。如違反交通規(guī)則，闖紅燈，事后只能予以罰款，使其以后遵守交通規(guī)則，不可能強制執(zhí)行。

2、行政處罰與行政強制的區(qū)別

行政強制是行政法學(xué)研究中一種類型化的具體行政行為。由于行政強制一方面是維護公共秩序、促進法律規(guī)范實施的保障，另一方面它的濫用又極易侵犯相對人的基本權(quán)利，因此學(xué)者們一直比較關(guān)注該領(lǐng)域理論問題的研究。行政強制理論研究首先離不開相關(guān)概念的清晰準(zhǔn)確，事實上“由于眾多基本范疇的模糊，導(dǎo)致我國行政強制的理論研究很難真正深入下去。絕大多數(shù)行政法學(xué)教科書有關(guān)行政強制各種概念的表述極為混亂，有的論述彼此交叉甚至前后自相矛盾，閱讀者也往往在不經(jīng)意間陷入了行政強制概念的‘迷宮’之中”。[1]344新的《行政強制法》于2011年6月通過，但這并不意味著理論研究的中止，相關(guān)的學(xué)術(shù)研究任務(wù)依然存在。

一、當(dāng)前共識及其懸疑

關(guān)于行政強制及其構(gòu)成要素，學(xué)界發(fā)表了仁者見仁、智者見智的看法，有學(xué)者對相關(guān)研究共識做了梳理歸納：行政強制是一類具體行政行為的統(tǒng)稱，是一個“最上位的概念”，用來統(tǒng)稱行政領(lǐng)域所有的強制行為，意指行政主體為了實現(xiàn)一定的行政目的，對行政相對人的人身或財產(chǎn)等予以強行處置的行政行為。對行政強制概念的分析，主要涉及到行政強制執(zhí)行、行政強制措施及行政即時強制三個子概念，相關(guān)認(rèn)識的差異也主要存在于這三個概念之間。[1]344行政強制及其子概念的研究，面臨著尚未解決的學(xué)理疑問：作為一個類概念，行政強制的內(nèi)部構(gòu)成是怎樣的、可以劃分為哪些子概念？子概念劃分的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是什么？子概念之間，以及子概念與類概念之間又是怎樣的邏輯關(guān)系？[1]346這些懸而未決的問題直接拷問著共識觀點得以確立的依據(jù)，如果不能得到及時有效的解答，勢必給后續(xù)理論研究帶來不便。“文義解釋是法律解釋的最基本方法，這一方法涵蓋了字面、限縮、擴張、法意、合憲、體系、語法、比較等解釋方法，文義解釋方法具有優(yōu)先使用性”。[2]因此，優(yōu)先選用純粹文義解析的路徑，結(jié)合語詞邏輯和既有的認(rèn)知共識，對上述懸疑進行辨析。

二、對共識的解析與反思

（一）行政強制———劃分標(biāo)準(zhǔn)混亂的“類概念”

1986年“行政強制”一詞在我國行政法學(xué)理論上首次出現(xiàn)，此后行政強制即行政強制執(zhí)行的觀點在學(xué)界一度流行。例如，認(rèn)為“行政強制也叫行政強制執(zhí)行，是國家對拒絕履行行政法規(guī)定的義務(wù)的當(dāng)事人，或其有關(guān)實物標(biāo)的依法實施強制措施，以促使某項義務(wù)的履行；或為了公共利益而對特定的人或物實施強制手段，以限制某項權(quán)利的行使”[3]。進入2000年代以后，學(xué)界對行政強制的研究和理解進入了一個多元化時代，并提出了行政強制及其子概念之間的各種關(guān)系模式，諸如：行政強制=行政強制措施[4]；行政強制=行政強制措施+行政強制執(zhí)行[5]；行政強制=行政強制執(zhí)行+行政及時強制+行政調(diào)查中的強制[6]；行政強制=行政強制執(zhí)行+行政強制措施+行政及時強制[7]412；行政強制=即時性強制+執(zhí)行性強制[8]；行政強征=管理性強制+執(zhí)行性強制[9]等等。由文獻(xiàn)梳理可見，雖然多數(shù)大陸行政法學(xué)者都主張視行政強制為一類具體行政行為的統(tǒng)稱和類概念，對行政強制三個子概念的名稱也達(dá)成了基本共識，但由于缺乏對類概念、子概念及其劃分標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一認(rèn)知，“行政強制”仍然是一個內(nèi)部邏輯關(guān)系不明確，構(gòu)成元素比較混亂的類概念。結(jié)合下文分析，本文將進一步揭示行政強制及其子概念劃分中存在的下列問題：沒有明確指出或者提及三個子概念的劃分依據(jù)；子概念是依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)得出的，屬于不同層面的問題，但卻被并列使用；劃分方法不周嚴(yán)，導(dǎo)致子概念的內(nèi)涵和外延之和大于或者小于類概念；子概念的命名不合理，既與研究者想要表達(dá)的原意不符合，同時也違背用詞規(guī)則和常規(guī)邏輯，存在著用詞不當(dāng)。

【作者簡介】葉必豐、何琳，武漢大學(xué)武漢大學(xué)法學(xué)院教授，從事行政法學(xué)的教學(xué)和研究；何琳湖北黃石人，武漢大學(xué)法學(xué)院行政法專業(yè)碩士研究生。

【內(nèi)容提要】本文分析了現(xiàn)有行政即時強制的定義，并作了重新界定，即：行政即時強制是行政主體在緊急情況下，為了維護公共利益、相對人自身或他人的合法權(quán)益，對相對人即時設(shè)定權(quán)利義務(wù)，即時執(zhí)行的一種實力強制行為。本文認(rèn)為，行政即時強制應(yīng)與行政強制執(zhí)行相區(qū)別，這種區(qū)別的關(guān)鍵在于行政強制實施前是否先行存在某一具體行政行為。同時，行政即時強制還應(yīng)當(dāng)與行政強制措施、行政處罰和強制征收相區(qū)別?！居⑽恼縏hisarticleundertakestoanalyzethedefinitionofadministrativepromptcoercionandre—demarcateitaspromptcreationofrightsandobligationstoapersonforpromptexecutionofacoerciveactwithactualforcebyadministrativesubjectsincaseofemergencyinordertosafeguardpublicinterestsandlegitimateinterestsofthepersoninquestionandothers.Thearticlebelievesthatadministrativepromptcoereionshouldbedistinguishedfromarbitraryadministrativeexecution.Thekeydifferenceiswhetheranyspecificadministrativeactexistsbeforearbitraryadministrativeexecution.Inthemeantime,administrativepromptcoercionshouldbedistinguishedfromadministrativecoercivemeasures,administrativepenaltyandcompulsorycollection.

【關(guān)鍵詞】行政行為/行政強制/即時強制/界定administrativeact/administrativecoercion/promptcoercion/demarcation

【正文】一、行政即時強制的定義行政即時強制的概念是本世紀(jì)初德國學(xué)者佛萊納（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐漸為學(xué)者所接受。但在學(xué)說上，對行政即時強制仍有各種不同的界定[2]。我們認(rèn)為，行政即時強制是行政主體在緊急情況下，為了維護公共利益、相對人自身或他人的合法權(quán)益，對相對人即時設(shè)定權(quán)利義務(wù)、即時執(zhí)行的一種實力強制行為。這一定義包含了條件（緊急情況）、目的（為了……）、內(nèi)容或法律效果（設(shè)定權(quán)利義務(wù)、執(zhí)行）、手段（實力強制）和屬性（即時、行政強制）五個結(jié)構(gòu)。對這一定義中的條件、目的和手段，我們基本上同意已有的有關(guān)學(xué)說，有必要說明的是以下兩點：（一）行政即時強制的內(nèi)容或法律效果從理論上說，行政即時強制仍然可以區(qū)分為權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和實現(xiàn)（或執(zhí)行）兩個層次或步驟。例如，行政主體在對相對人作出處罰決定前的捆綁、毆打行為，就屬于行政即時強制，當(dāng)然這是一種非法的行政即時強制。在這里，被告即時設(shè)定了原告的忍受義務(wù)，并予以即時執(zhí)行；對原告忍受義務(wù)的設(shè)定是通過執(zhí)行行為得以體現(xiàn)和實現(xiàn)的，設(shè)定義務(wù)的表示行為與執(zhí)行行為是同一的，正像警察用手勢指揮交通一樣。當(dāng)然，這里的“即時”，是就相對人而言的，而不是就行政主體而言的。就行政主體而言，某些行政即時強制是有事先準(zhǔn)備的，是經(jīng)過“深思熟慮”的。但不論行政主體是否“深思熟慮”，對相對人來說，行政即時強制都是一種突然襲擊，是“即時”的。從實務(wù)上看，行政即時強制的設(shè)定義務(wù)和執(zhí)行這兩個層次或步驟往往很難發(fā)現(xiàn)和區(qū)分。第一，在時間上，它們之間幾乎沒有先后性，而基本上是同時完成的，即時設(shè)定權(quán)利義務(wù)，即時執(zhí)行。第二，在形式上，某些權(quán)利義務(wù)的即時設(shè)定，尤其是違法的即時設(shè)定，并不具有相應(yīng)的獨立形式，往往沒有書面或口頭形式的預(yù)告，而體現(xiàn)在實現(xiàn)該權(quán)利義務(wù)的行政強制措施（實際行動）中。也就是說，即時設(shè)定和即時執(zhí)行表現(xiàn)為同一個形式。由于上述原因的存在，人們往往容易忽視行政即時強制中即時設(shè)定義務(wù)這一層次或步驟，誤認(rèn)為單純的強制執(zhí)行措施或直接強制執(zhí)行。（二）行政即時強制的性質(zhì)行政即時性和強制的即時性和強制性似沒有什么異議，但它的行政性和法律性似乎存在不同認(rèn)識。在大陸法系國家，行政即時強制的主體是行政主體，該行為屬于行政行為，違法時發(fā)生的責(zé)任也是一種行政法律責(zé)任。戰(zhàn)前的日本也是如此。但在戰(zhàn)后，日本盡管在法文化上仍然接近于大陸法系法文化，而在法律體制上卻已經(jīng)過渡到英美法系。因此，在學(xué)說和判例上確立了某些行政即時強制事先應(yīng)取得司法令狀的原則[3]。我們認(rèn)為，這對人權(quán)的保護是有益的，但卻并不一定能夠保證行政目的的實現(xiàn)。同時，這也模糊了行政即時強制的性質(zhì)，即該行為的主體到底是行政主體還是法院，該行為到底是行政行為還是司法行為，違法責(zé)任到底是行政法律責(zé)任還是司法責(zé)任？或者還是兩者都具有？當(dāng)然，在典型的不分公法和私法的英美法系國家，沒有必要作上述區(qū)分，但在大陸法系國家及我國卻必須作出上述區(qū)分。因此，在大陸法系國家及我國，行政即時強制具有行政性，是行政主體所作的行政行為。有的學(xué)者認(rèn)為，以實力強制形式實施的行政即時強制，是一種行政事實行為而不是法律行為[4]。我們認(rèn)為，將某些行政即時強制認(rèn)定為行政事實行為，似有不妥。第一，行政即時強制通常是作為一種具體行政行為來介紹的，而具體行政行為是一種法律行為。那么，具體行政行為怎么能包括有某些行政事實行為的行政即時強制呢？第二，如果我們在前文所說的行政即時強制是即時設(shè)定義務(wù)、即時執(zhí)行的觀點能夠成立的話，那么就不應(yīng)當(dāng)將它認(rèn)定為行政事實行為，而應(yīng)當(dāng)像警察指揮交通行為一樣看作是法律行為[5]。無論如何，行政即時強制與已經(jīng)存在某一具體行政行為后的單純執(zhí)行活動并不完全相同，是行政事實行為還是法律行為是一個值得研究的問題。二、行政即時強制與行政強制執(zhí)行（一）學(xué)說對行政即時強制與行政強制執(zhí)行的關(guān)系，行政法學(xué)上有三種不同學(xué)說。1.包含說該說認(rèn)為，行政即時強制是行政強制執(zhí)行的一種，是一種直接強制執(zhí)行。德國早期行政法學(xué)者奧圖·梅葉爾（OttoMayer）、茲格勒（Ziegler）和茹德維·梅葉爾（RudwigMayer），都將行政即時強制稱為直接強制執(zhí)行。在法國和原蘇聯(lián)行政法學(xué)上，同樣并沒有區(qū)分行政即時強制和直接強制執(zhí)行[6]。我國初期的行政法論著也還沒有注意到行政即時強制，往往將行政即時強制作為直接強制執(zhí)行來說明（注：參見張尚：《行政法教程》，中央廣播電視大學(xué)出版社1998年版，第174頁。筆者在以往的論著中也混淆了兩者間的區(qū)別。）。前西德拜昂的警察作業(yè)法第38條和我國臺灣省《行政執(zhí)行法》第6—11條的規(guī)定，就是這一學(xué)說的體現(xiàn)。我們基本上可以說，包含說是各國行政法學(xué)初期的通說。2.交叉說該說認(rèn)為，行政即時強制與行政強制執(zhí)行是一種交叉關(guān)系，即行政即時強制的部分內(nèi)容或某些行政即時強制屬于行政強制執(zhí)行。奧圖·梅葉爾在佛萊納提出行政即時強制概念后，仍然表示反對，但又作了某些妥協(xié)。他認(rèn)為，行政即時強制概念只在行政主體所采取的行動基于緊急情況時，才是正確的；如果行政主體經(jīng)過深思熟慮所采取的行動，即使并沒有具體行政行為的先行存在，也只能稱為直接強制執(zhí)行[1]。我國也有學(xué)者認(rèn)為，“即時強制和行政強制執(zhí)行既不是屬種關(guān)系，也不是并列關(guān)系，而是一種內(nèi)容上的交叉關(guān)系?！毙姓磿r強制既有不以義務(wù)的不履行為前提的，也有以義務(wù)的不履行為前提的[2]。3.并列說該說認(rèn)為，行政強制執(zhí)行和行政即時強制都是行政強制，但卻是兩種互相獨立、互不隸屬的行政強制。德國的佛萊納和葉里內(nèi)克（W.Jellinek）、日本的柳瀨良干和室井力、我國臺灣省的城仲模和陳新民及我國大陸的胡建淼和李江等學(xué)者，都持該說[4]。城仲模教授認(rèn)為，行政強制執(zhí)行和行政即時強制的共同特點“均系行政主體基于權(quán)力作用以自力抑制行政客體之意志，必要時并排除其抵抗，而實現(xiàn)行政上之必要狀態(tài)，以達(dá)到行政目的的作用。”但兩者是不同的，“前者系行政主體對行政客體預(yù)先課以義務(wù)，于其不履行時，以強制手段促其實現(xiàn)義務(wù)內(nèi)容之強制方法；后者系‘一種缺乏預(yù)先的正式的行政處分之強制’，非以義務(wù)之存在為必要的前提?！盵1]各國的相關(guān)立法，也體現(xiàn)了該說。我們可以說，并列說基本上已經(jīng)成為當(dāng)前行政法學(xué)的通說。（二）區(qū)別行政即時強制與行政強制執(zhí)行的區(qū)別是存在的。這種區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是行政強制之前是否存在設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。行政強制執(zhí)行必須以具體行政行為的先行存在為前提。我們在這里需要強調(diào)的是，作為區(qū)分行政即時強制和行政強制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的先行存在的行為，是具體行政行為而不是抽象行政行為或法律規(guī)范，先行存在的義務(wù)是具體行政行為所設(shè)定的義務(wù)而不是抽象行政行為或法律規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)。我們認(rèn)為，我國主張交叉說的學(xué)者就是在這一問題上存在著誤區(qū)[2]。我們認(rèn)為，只有通過具體行政行為，才能使法律或抽象行政行為上的義務(wù)予以具體化，只有經(jīng)過這種具體化過程才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有確定性，從而才能予以強制執(zhí)行。盡管在傳統(tǒng)上，有以設(shè)定義務(wù)的法律規(guī)范和抽象行政行為作為強制執(zhí)行根據(jù)的現(xiàn)象，但現(xiàn)代國家卻紛紛規(guī)定必須以設(shè)定義務(wù)的具體行政行為作為強制執(zhí)行的根據(jù)。例如，《西班牙公共行政機關(guān)及共同的行政程序法》（1992年）第93條第1項規(guī)定：“在沒有作出作為其法律依據(jù)的裁決前，公共行政機關(guān)不得開始任何限制個人權(quán)利的執(zhí)行裁決的實際行動?！薄镀咸蜒佬姓绦蚍ǖ洹罚?996年）第151條規(guī)定：“公共行政當(dāng)局機關(guān)除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權(quán)利或受法律保護的利益受限制的事實行為或行動正當(dāng)名義，否則不得采取該等行為或行動，但緊急避險的情況除外?！?953年的《聯(lián)邦德國行政強制執(zhí)行法》第3、6條、1957年的萊因邦、柏爾茨邦行政強制執(zhí)行法第2條、1957年的北萊因邦、韋士特發(fā)連邦行政強制執(zhí)行法第55條第1項，也都規(guī)定以具體行政行為為強制執(zhí)行的前提或根據(jù)。相反，行政即時強制卻并不需要以具體行政行為的先行存在為前提。為此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84條作了明確規(guī)定。因此，以先行存在的具體行政行為為根據(jù)所實施的行政強制，屬于行政強制執(zhí)行；在行政強制實施前不存在設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為的，則屬于行政即時強制。（三）意義法學(xué)研究的主要目的，就是為準(zhǔn)確地適用法律規(guī)范和確定法律責(zé)任，并有效地保障人權(quán)提供服務(wù)。因此，從實務(wù)上說，區(qū)分行政即時強制與行政強制執(zhí)行具有重要意義。1.保障人權(quán)我們認(rèn)為，是否需要以具體行政行為的先行存在為行政強制的前提，涉及對人權(quán)的保護。具體行政行為的先行存在，使相對人可以具有救濟機會，使人格多了一道保護網(wǎng)。為此，各國在立法上紛紛規(guī)定，只有在具體行政行為已不能獲得法律救濟而被撤銷、雖可被撤銷但不能停止執(zhí)行等情況下，才能予以強制執(zhí)行（注：參見《聯(lián)邦德國行政強制執(zhí)行法》（1953年）第3、6條、《瑞士行政程序法》（1968年）第39條、《西班牙公共行政機關(guān)及共同的行政程序法》（1992年）第94、95條和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151條，等。）。相反，“無預(yù)先之行政處分而適用‘即時強制’，是與法治國家之原則相抵觸的。只有在關(guān)系人就官方之干涉得有預(yù)先依照正規(guī)之程序提起訴訟以申訴其異議之機會者，才是法治國家之原則所在；因此在法治國家里即時強制的適用，僅是例外的存在而已?！盵7]2.法律依據(jù)在大陸法系國家，行政強制執(zhí)行被視為具體行政行為具有執(zhí)行力特權(quán)的表現(xiàn)[8]。在戰(zhàn)前的德、日等國，行政法學(xué)者則普遍認(rèn)為行政處分權(quán)當(dāng)然包含命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)，行政機關(guān)可以基于行政權(quán)實施強制執(zhí)行，并不需要法律的特別規(guī)定[1]。戰(zhàn)后，盡管要求行政強制執(zhí)行的實施需要有法律依據(jù)，但一般是普通法上的規(guī)定即行政強制執(zhí)行法典。然而，行政即時強制卻是“不進行任何預(yù)告便由行政機關(guān)突然行使強制力，對國民的身體、自由及財產(chǎn)施加現(xiàn)實制約的活動”，都需要有特別法即單行法的具體根據(jù)[3]，否則即為違法。并且，行政即時強制的各項措施也都是由特別法規(guī)定的。我國也正在向這一方向發(fā)展。3.法律后果合法的行政強制執(zhí)行一般不發(fā)生行政賠償或補償責(zé)任。只有在濫用職權(quán)或執(zhí)行標(biāo)的錯誤等情況下，才會發(fā)生行政賠償責(zé)任。然而，為了維護公共利益或他人的合法權(quán)益而實施的行政即時強制，即使合法，根據(jù)公共負(fù)擔(dān)平等的原則，也會導(dǎo)致行政補償責(zé)任（注：從立法上看，并非所有的行政即時強制都會導(dǎo)致行政補償責(zé)任。一般而言，如果緊急情況并非因相對人而發(fā)生（如自然災(zāi)害），并且所保護的是公共利益，行政即時強制導(dǎo)致相對人損失的，則行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政補償責(zé)任，如《防洪法》第45條的規(guī)定。如果緊急情況因相對人而發(fā)生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自殺、火災(zāi)等），并且所保護的或首先所保護的是相對人自己的利益，行政即時強制導(dǎo)致相對人損失、未超過必要限度的，行政主體一般不承擔(dān)行政補償責(zé)任，如《治安管理處罰條例》第12條的規(guī)定。從理論上說，如果緊急情況系他人而發(fā)生（如火災(zāi)），為保護該他人利益而對相對人采取的行政即時強制導(dǎo)致?lián)p失的，相對人有向受益人取得補償?shù)臋?quán)利。對此，可適用《民法通則》的規(guī)定。）?？傊?，我們認(rèn)為，行政即時強制在行政行為的模式上是一個隸屬于行政強制而獨立于行政強制執(zhí)行的一種行為模式。三、行政即時強制與其他相關(guān)行政行為（一）行政即時強制與行政強制措施我們認(rèn)為，行政強制措施是行政主體為了應(yīng)付緊急情況或者實現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容而依法采取的強制性臨時處置行為。行政強制措施是否都屬于行政即時強制？從學(xué)說上看，我國一般將行政強制措施分為行政預(yù)防措施、行政制止措施和行政執(zhí)行措施。行政預(yù)防措施和行政制止措施屬于行政即時強制，行政執(zhí)行措施則屬于行政強制執(zhí)行[9]。這是比較明確的?？梢哉f，行政強制措施是行政強制的表現(xiàn)形式。即然行政強制可以分為行政即時強制和行政強制執(zhí)行，則行政強制措施也就分屬于兩者。從立法上看，某些行政強制措施條款的規(guī)定是明確的。我們可以從中認(rèn)定是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。但是，也有一些行政強制措施條款并不明確。我們從中無法認(rèn)定到底是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。例如，根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，公安機關(guān)可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行？從立法本身往往難以認(rèn)定。其實，同一類行政強制措施，如查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、扣繳和強行約束等，在立法上即可以規(guī)定為行政即時強制措施，也可以規(guī)定為行政強制執(zhí)行措施?；蛘哒f，法律所規(guī)定的上述行政強制措施，往往既可以適用于行政即時強制，也可以適用于行政強制執(zhí)行，如《人民警察法》的規(guī)定。從實務(wù)上看，對合法的行政強制措施，一般較容易認(rèn)定是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。但是，對違法的行政強制措施，卻往往難以認(rèn)定。例如，行政主體將法律上規(guī)定應(yīng)適用于行政即時強制的措施實際上卻適用于行政強制執(zhí)行，或者將法律上規(guī)定應(yīng)適用于行政強制執(zhí)行的措施實際上卻適用于行政即時強制，則到底是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行呢？實際上，行政強制措施具有依附性，即依附于相應(yīng)的行政強制。當(dāng)行政強制措施適用于行政即時強制時，屬于行政即時強制措施；當(dāng)它適用于行政強制執(zhí)行時，就屬于行政強制執(zhí)行措施。也就是說，對法律規(guī)定不明確或違法的行政強制措施，我們應(yīng)按這一原則來認(rèn)定。（二）行政即時強制與行政處罰一般說來，行政即時強制與行政處罰的界限是明確的。但是，在個別情況下，也需要對它們加以認(rèn)定。在立法上，有時對行政行為的規(guī)定性質(zhì)顯然不明。例如，《、人員收容教育辦法》（1993年9月4日國務(wù)院令第127號）規(guī)定，對、人員，除依照《治安管理處罰條例》第30條的規(guī)定予以處罰外，尚不夠勞動教養(yǎng)的，可以由公安機關(guān)收容教育。從收容教育本身看，可以作為一種行政強制措施。因此，有的學(xué)者就把它認(rèn)定為一種行政即時強制[10]。但是，從適用條件上看，它既不是行政即時強制（不存在緊急情況），也不是行政強制執(zhí)行（不存在已生效的具體行政行為），而是一種行政處罰（存在相對人的違法行為）。實際上，這一規(guī)定是為了通過行政強制來達(dá)到行政處罰的目的。我們認(rèn)為，這種做法是反科學(xué)的，也是錯誤的。同時，收容教育是一種限制公民人身自由權(quán)的行政行為。如果它作為一種行政處罰，則現(xiàn)在顯然已違反《行政處罰法》第10條關(guān)于“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰”的規(guī)定，因而是無效的。如果它作為一種限制人身自由的行政強制措施，盡管在立法上還沒有明確，但有關(guān)法律解釋中卻曾反復(fù)強調(diào)：只能由法律規(guī)定，地方性法規(guī)不得規(guī)定；行政規(guī)章更不得規(guī)定（行政規(guī)章不僅不能創(chuàng)設(shè)限制人身自由的行政強制措施，而且不能創(chuàng)設(shè)對財物的行政強制措施。）（注：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（四）》第12點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1992年第4期，第47—48頁；《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（五）》第13點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1993年第7期，第48頁；最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)［法行復(fù)字（1993）第5號］》。）。從理論上說，行政法規(guī)也不能創(chuàng)設(shè)限制公民人身自由的行政強制措施。類似于該收容教育的還有勞動教養(yǎng)等行為。在實務(wù)中，行政即時處罰也容易與行政即時強制相混淆。行政即時處罰，尤其是在即時處罰、即時執(zhí)行或違法的即時處罰的情況下，與行政即時強制有許多共性。那么，它到底應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行政處罰，還是行政即時強制呢？如果某一行為被認(rèn)定為行政處罰，則在訴訟中法院具有司法變更權(quán)，否則就不具有司法變更權(quán)。我們認(rèn)為，行政即時處罰盡管在適用條件和行為后果上與行政即時強制存在共性，但仍不能認(rèn)定為行政即時強制。這是因為，從程序上說，它所適用的是行政處罰程序。從目的上說，它是為了制裁違法行為。從形式上看，它具有較明顯、獨立的表示行為（口頭或書面宣布），能較容易地與執(zhí)行行為相區(qū)別，這同為了說明行政即時強制的法律效果、屬性而從理論上將其區(qū)分為即時設(shè)定義務(wù)、即時執(zhí)行顯然有別。從種類上說，權(quán)限于罰款和警告，而這是行政即時強制中所沒有的措施；從司法保護上說，按行政處罰來認(rèn)定，對人權(quán)的保護更為有效。（三）行政即時強制與強制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指揮部曾強制征用了航行于長江九江段的武漢某輪船公司的一艘輪船，用于攔堵決口。事后，征用者曾擬向船主補償。船主未受領(lǐng)，表示作為對抗洪的捐獻(xiàn)。這就向我們提出了一個法律問題：在緊急情況下所實施的強制征用，屬于行政征用還是行政即時強制？“行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強制征用相對方財產(chǎn)或勞務(wù)的一種具體行政行為?！盵9]我們認(rèn)為，此類強制征用既符合行政征用的要求也符合行政即時強制的要求，無論認(rèn)定為行政征用還是行政即時強制都不影響對相對人合法權(quán)益的保護，都應(yīng)當(dāng)對相對人予以補償。但是，為了避免行政行為模式的重合，將其認(rèn)定為行政征用為宜。行政即時強制很容易侵犯相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。因此，學(xué)說上多認(rèn)為應(yīng)將其限制在盡可能小的范圍內(nèi)。從這一意義上說，我們就不應(yīng)將與行政即時強制有關(guān)的行政行為都認(rèn)定為行政即時強制。同時，我們之所以對行政即時強制與有關(guān)行政行為予以區(qū)分，目的是為了理順行政行為模式，從而準(zhǔn)確地認(rèn)定行為、適用法律、確定責(zé)任。因此，在某一行為已經(jīng)屬于相應(yīng)的行政行為模式的前提下，并且不影響對相對人合法權(quán)益的保護時，我們就沒有必要將其拉入到行政即時強制中來。從這一意義上說，只有不能歸入其他行政行為模式，并且具有行政即時強制特性的行為，才能認(rèn)定為行政即時強制。基于以上認(rèn)識，我們認(rèn)為緊急情況下所實施的強制征用，如九江市防洪防汛指揮部對輪船的強制征用，仍然屬于行政征用，而不屬于行政即時強制。以此類推，行政即時強制與強制征收的關(guān)系，也可以按行政即時強制與強制征用間關(guān)系的原則來處理?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】[1]城仲模.行政法之基礎(chǔ)理論［M］.臺灣：三民書局，1998.190，190，189—190，193以下.[2]應(yīng)松年.行政行為法［M］.北京：人民出版社，1993.563，563，563.[3]楊建順.日本行政法通論［M］.北京：中國法制出版社，1998.496，193以下.[4]室井力.日本現(xiàn)代行政法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.138，136.[5]陳新民.行政法學(xué)總論［M］.臺灣：三民書局，1995.315.[6]馬諾辛.蘇維埃行政法［M］.北京：群眾出版社，1983.197以下.[7]廣岡.行政上強制執(zhí)行之研究［A］.城仲模.行政法之基礎(chǔ)理論［C］.臺灣：三民書局，1998.191.[8]王名揚.法國行政法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1989.169.[9]羅豪才.行政法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1996.233，171.[10]胡建淼.行政法學(xué)［M］.北京：法律出版社，1998.327

一、《行政強制法》的現(xiàn)狀

從1999年開始醞釀，歷經(jīng)全國人大常委會五次審議修改，前后歷時12年，備受關(guān)注的《行政強制法》于2011年6月30日由第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議審議通過，并已于2012年1月1日起實施。

《行政強制法》的出臺，力求解決我國當(dāng)前存在的執(zhí)行難問題，執(zhí)行難主要表現(xiàn)在：①被執(zhí)行人難找；②執(zhí)行財產(chǎn)難尋；③執(zhí)行權(quán)力受拘束；④執(zhí)行結(jié)果不到位?！皥?zhí)行難”作為中國司法難以克服的痼疾之一，已顯得積重難返，“執(zhí)行難”也已成為影響法院工作的瓶頸，“執(zhí)行難”一直制約著我國有關(guān)行政機關(guān)的工作，成為社會關(guān)注的難點，法院的威信往往因許多案件得不到執(zhí)行而受到質(zhì)疑?！缎姓娭品ā肥抢^《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政許可法》之后，我國在行政法領(lǐng)域出臺的重要法律。行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。

二、《行政強制法》在實施中存在的問題及其對策

所有的立法目的都在于要解決現(xiàn)實中存在的問題，實現(xiàn)把文字上的規(guī)定變成社會實踐和事實，然而剛剛通過的《行政強制法》，其立法宗旨的實現(xiàn)，由于受多種因素的影響和制約仍需不斷完善。

（一）、關(guān)于查封、扣押財物的處理問題

一、即時強制的含義

行政上的即時強制（簡稱即時強制），是與行政上的強制執(zhí)行相伴產(chǎn)生的概念。為了保障人權(quán)，行政法理論和立法通過要求相對人不履行義務(wù)時，行政一方應(yīng)通過告誡程序期待相對人的自動履行，此程序仍不能實現(xiàn)義務(wù)履行目的時，行政一方始能采取強制手段實現(xiàn)義務(wù)的履行或與履行義務(wù)相同的狀態(tài)，這在學(xué)理上稱為行政上的強制執(zhí)行。但是，任何情況下，都要求行政一方必須先向相對人作義務(wù)命令并需期待其自動履行有時難免無法實現(xiàn)行政目的。例如，對酊酩大醉、橫躺馬路因而可能引起人身傷亡的醉酒者不立即采取強力帶離，必然難以實現(xiàn)預(yù)期目的。此種行政方式在立法上有其根據(jù)，在理論上則被稱為即時強制。當(dāng)然，理論上即時強制包含更廣的意義，通說認(rèn)為，即時強制，是指為排除目前緊迫障礙的需要，而不是為了強制履行義務(wù)，在沒有命令義務(wù)的余暇時，或者其性質(zhì)上通過命令義務(wù)難以實現(xiàn)其目的的情況下，直接對人民的身體或財產(chǎn)施加實際力量，以實現(xiàn)行政上必要狀態(tài)的作用。值得注意的是，著名學(xué)者鹽野宏認(rèn)為，上述定義實際上包含兩項不同的制度。定義的前半部分是象強制隔離、截斷交通等，其本身關(guān)系到行政目的的實現(xiàn)，應(yīng)被稱為即時執(zhí)行，指沒有對相對人賦課義務(wù)，行政機關(guān)直接行使實際力量，以實現(xiàn)行政目的的制度。定義的后半部分是與行政調(diào)查有關(guān)的制度，比如，現(xiàn)場檢查以及進入現(xiàn)場的場合所采取的行政調(diào)查手段。由于這兩項制度（與行政調(diào)查有關(guān)的制度和與實現(xiàn)行政目的有關(guān)的制度）都不是義務(wù)先行而后行使實際力量促使其履行這一共同點，所以傳統(tǒng)上將其歸納為即時強制概念之中，但現(xiàn)在應(yīng)該加以區(qū)別。鹽野宏的上述觀點已得到部分學(xué)者的認(rèn)同，但即時強制的傳統(tǒng)理解仍有巨大市場。學(xué)者和田英夫認(rèn)為，即時強制與行政調(diào)查沒有什么實質(zhì)性差別，可以統(tǒng)一把握，但與即時強制相比，行政調(diào)查屬于間接性強制。即時強制容易與行政上強制執(zhí)行中的直接強制相混同，實際上兩者區(qū)別非常明顯，強制執(zhí)行中的直接強制以相對人經(jīng)告誡仍不履行義務(wù)為前提，即時強制不存在這一前提。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，即時強制的一個重要特征是急迫性。鹽野宏卻認(rèn)為，即時強制與其表現(xiàn)為時間上的緊迫性，不如說應(yīng)該在不介入相對人的義務(wù)的意義上來理解。

二、即時強制的分類和方式

日本至今不存在即時強制的基本法。目前《警察官職務(wù)執(zhí)行法》（1948年7月12日，法律第136號）是警官進行即時強制的一般法律根據(jù)。另外，象《傳染病法》、《精神保健法》、《道路交通法》、《消防法》、《狂犬病預(yù)防法》、《國稅征收法》、《未成年人飲酒禁止法》等都有關(guān)于行政部門法領(lǐng)域即時強制的規(guī)定。根據(jù)上述立法和理論總法，即時強制大致可進行以下分類。

1.按實力所涉對象不同，即時強制大體分以下三類：一是對人身的強制。如健康診斷的

強制（《傳染病預(yù)防法》第19條、《性病預(yù)防法》第11條和第12條）、強制住院（《精神衛(wèi)

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對人民群眾生命和財產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>

在中國目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。

二、域外經(jīng)驗

一、行政即時強制的定義行政即時強制的概念是本世紀(jì)初德國學(xué)者佛萊納（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐漸為學(xué)者所接受。但在學(xué)說上，對行政即時強制仍有各種不同的界定[2]。我們認(rèn)為，行政即時強制是行政主體在緊急情況下，為了維護公共利益、相對人自身或他人的合法權(quán)益，對相對人即時設(shè)定權(quán)利義務(wù)、即時執(zhí)行的一種實力強制行為。這一定義包含了條件（緊急情況）、目的（為了……）、內(nèi)容或法律效果（設(shè)定權(quán)利義務(wù)、執(zhí)行）、手段（實力強制）和屬性（即時、行政強制）五個結(jié)構(gòu)。對這一定義中的條件、目的和手段，我們基本上同意已有的有關(guān)學(xué)說，有必要說明的是以下兩點：（一）行政即時強制的內(nèi)容或法律效果從理論上說，行政即時強制仍然可以區(qū)分為權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和實現(xiàn)（或執(zhí)行）兩個層次或步驟。例如，行政主體在對相對人作出處罰決定前的捆綁、毆打行為，就屬于行政即時強制，當(dāng)然這是一種非法的行政即時強制。在這里，被告即時設(shè)定了原告的忍受義務(wù)，并予以即時執(zhí)行；對原告忍受義務(wù)的設(shè)定是通過執(zhí)行行為得以體現(xiàn)和實現(xiàn)的，設(shè)定義務(wù)的表示行為與執(zhí)行行為是同一的，正像警察用手勢指揮交通一樣。當(dāng)然，這里的“即時”，是就相對人而言的，而不是就行政主體而言的。就行政主體而言，某些行政即時強制是有事先準(zhǔn)備的，是經(jīng)過“深思熟慮”的。但不論行政主體是否“深思熟慮”，對相對人來說，行政即時強制都是一種突然襲擊，是“即時”的。從實務(wù)上看，行政即時強制的設(shè)定義務(wù)和執(zhí)行這兩個層次或步驟往往很難發(fā)現(xiàn)和區(qū)分。第一，在時間上，它們之間幾乎沒有先后性，而基本上是同時完成的，即時設(shè)定權(quán)利義務(wù)，即時執(zhí)行。第二，在形式上，某些權(quán)利義務(wù)的即時設(shè)定，尤其是違法的即時設(shè)定，并不具有相應(yīng)的獨立形式，往往沒有書面或口頭形式的預(yù)告，而體現(xiàn)在實現(xiàn)該權(quán)利義務(wù)的行政強制措施（實際行動）中。也就是說，即時設(shè)定和即時執(zhí)行表現(xiàn)為同一個形式。由于上述原因的存在，人們往往容易忽視行政即時強制中即時設(shè)定義務(wù)這一層次或步驟，誤認(rèn)為單純的強制執(zhí)行措施或直接強制執(zhí)行。（二）行政即時強制的性質(zhì)行政即時性和強制的即時性和強制性似沒有什么異議，但它的行政性和法律性似乎存在不同認(rèn)識。在大陸法系國家，行政即時強制的主體是行政主體，該行為屬于行政行為，違法時發(fā)生的責(zé)任也是一種行政法律責(zé)任。戰(zhàn)前的日本也是如此。但在戰(zhàn)后，日本盡管在法文化上仍然接近于大陸法系法文化，而在法律體制上卻已經(jīng)過渡到英美法系。因此，在學(xué)說和判例上確立了某些行政即時強制事先應(yīng)取得司法令狀的原則[3]。我們認(rèn)為，這對人權(quán)的保護是有益的，但卻并不一定能夠保證行政目的的實現(xiàn)。同時，這也模糊了行政即時強制的性質(zhì)，即該行為的主體到底是行政主體還是法院，該行為到底是行政行為還是司法行為，違法責(zé)任到底是行政法律責(zé)任還是司法責(zé)任？或者還是兩者都具有？當(dāng)然，在典型的不分公法和私法的英美法系國家，沒有必要作上述區(qū)分，但在大陸法系國家及我國卻必須作出上述區(qū)分。因此，在大陸法系國家及我國，行政即時強制具有行政性，是行政主體所作的行政行為。有的學(xué)者認(rèn)為，以實力強制形式實施的行政即時強制，是一種行政事實行為而不是法律行為[4]。我們認(rèn)為，將某些行政即時強制認(rèn)定為行政事實行為，似有不妥。第一，行政即時強制通常是作為一種具體行政行為來介紹的，而具體行政行為是一種法律行為。那么，具體行政行為怎么能包括有某些行政事實行為的行政即時強制呢？第二，如果我們在前文所說的行政即時強制是即時設(shè)定義務(wù)、即時執(zhí)行的觀點能夠成立的話，那么就不應(yīng)當(dāng)將它認(rèn)定為行政事實行為，而應(yīng)當(dāng)像警察指揮交通行為一樣看作是法律行為[5]。無論如何，行政即時強制與已經(jīng)存在某一具體行政行為后的單純執(zhí)行活動并不完全相同，是行政事實行為還是法律行為是一個值得研究的問題。二、行政即時強制與行政強制執(zhí)行（一）學(xué)說對行政即時強制與行政強制執(zhí)行的關(guān)系，行政法學(xué)上有三種不同學(xué)說。1.包含說該說認(rèn)為，行政即時強制是行政強制執(zhí)行的一種，是一種直接強制執(zhí)行。德國早期行政法學(xué)者奧圖·梅葉爾（OttoMayer）、茲格勒（Ziegler）和茹德維·梅葉爾（RudwigMayer），都將行政即時強制稱為直接強制執(zhí)行。在法國和原蘇聯(lián)行政法學(xué)上，同樣并沒有區(qū)分行政即時強制和直接強制執(zhí)行[6]。我國初期的行政法論著也還沒有注意到行政即時強制，往往將行政即時強制作為直接強制執(zhí)行來說明（注：參見張尚：《行政法教程》，中央廣播電視大學(xué)出版社1998年版，第174頁。筆者在以往的論著中也混淆了兩者間的區(qū)別。）。前西德拜昂的警察作業(yè)法第38條和我國臺灣省《行政執(zhí)行法》第6—11條的規(guī)定，就是這一學(xué)說的體現(xiàn)。我們基本上可以說，包含說是各國行政法學(xué)初期的通說。2.交叉說該說認(rèn)為，行政即時強制與行政強制執(zhí)行是一種交叉關(guān)系，即行政即時強制的部分內(nèi)容或某些行政即時強制屬于行政強制執(zhí)行。奧圖·梅葉爾在佛萊納提出行政即時強制概念后，仍然表示反對，但又作了某些妥協(xié)。他認(rèn)為，行政即時強制概念只在行政主體所采取的行動基于緊急情況時，才是正確的；如果行政主體經(jīng)過深思熟慮所采取的行動，即使并沒有具體行政行為的先行存在，也只能稱為直接強制執(zhí)行[1]。我國也有學(xué)者認(rèn)為，“即時強制和行政強制執(zhí)行既不是屬種關(guān)系，也不是并列關(guān)系，而是一種內(nèi)容上的交叉關(guān)系。”行政即時強制既有不以義務(wù)的不履行為前提的，也有以義務(wù)的不履行為前提的[2]。3.并列說該說認(rèn)為，行政強制執(zhí)行和行政即時強制都是行政強制，但卻是兩種互相獨立、互不隸屬的行政強制。德國的佛萊納和葉里內(nèi)克（W.Jellinek）、日本的柳瀨良干和室井力、我國臺灣省的城仲模和陳新民及我國大陸的胡建淼和李江等學(xué)者，都持該說[4]。城仲模教授認(rèn)為，行政強制執(zhí)行和行政即時強制的共同特點“均系行政主體基于權(quán)力作用以自力抑制行政客體之意志，必要時并排除其抵抗，而實現(xiàn)行政上之必要狀態(tài)，以達(dá)到行政目的的作用。”但兩者是不同的，“前者系行政主體對行政客體預(yù)先課以義務(wù)，于其不履行時，以強制手段促其實現(xiàn)義務(wù)內(nèi)容之強制方法；后者系‘一種缺乏預(yù)先的正式的行政處分之強制’，非以義務(wù)之存在為必要的前提?！盵1]各國的相關(guān)立法，也體現(xiàn)了該說。我們可以說，并列說基本上已經(jīng)成為當(dāng)前行政法學(xué)的通說。（二）區(qū)別行政即時強制與行政強制執(zhí)行的區(qū)別是存在的。這種區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是行政強制之前是否存在設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。行政強制執(zhí)行必須以具體行政行為的先行存在為前提。我們在這里需要強調(diào)的是，作為區(qū)分行政即時強制和行政強制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的先行存在的行為，是具體行政行為而不是抽象行政行為或法律規(guī)范，先行存在的義務(wù)是具體行政行為所設(shè)定的義務(wù)而不是抽象行政行為或法律規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)。我們認(rèn)為，我國主張交叉說的學(xué)者就是在這一問題上存在著誤區(qū)[2]。我們認(rèn)為，只有通過具體行政行為，才能使法律或抽象行政行為上的義務(wù)予以具體化，只有經(jīng)過這種具體化過程才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有確定性，從而才能予以強制執(zhí)行。盡管在傳統(tǒng)上，有以設(shè)定義務(wù)的法律規(guī)范和抽象行政行為作為強制執(zhí)行根據(jù)的現(xiàn)象，但現(xiàn)代國家卻紛紛規(guī)定必須以設(shè)定義務(wù)的具體行政行為作為強制執(zhí)行的根據(jù)。例如，《西班牙公共行政機關(guān)及共同的行政程序法》（1992年）第93條第1項規(guī)定：“在沒有作出作為其法律依據(jù)的裁決前，公共行政機關(guān)不得開始任何限制個人權(quán)利的執(zhí)行裁決的實際行動?！薄镀咸蜒佬姓绦蚍ǖ洹罚?996年）第151條規(guī)定：“公共行政當(dāng)局機關(guān)除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權(quán)利或受法律保護的利益受限制的事實行為或行動正當(dāng)名義，否則不得采取該等行為或行動，但緊急避險的情況除外?！?953年的《聯(lián)邦德國行政強制執(zhí)行法》第3、6條、1957年的萊因邦、柏爾茨邦行政強制執(zhí)行法第2條、1957年的北萊因邦、韋士特發(fā)連邦行政強制執(zhí)行法第55條第1項，也都規(guī)定以具體行政行為為強制執(zhí)行的前提或根據(jù)。相反，行政即時強制卻并不需要以具體行政行為的先行存在為前提。為此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84條作了明確規(guī)定。因此，以先行存在的具體行政行為為根據(jù)所實施的行政強制，屬于行政強制執(zhí)行；在行政強制實施前不存在設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為的，則屬于行政即時強制。（三）意義法學(xué)研究的主要目的，就是為準(zhǔn)確地適用法律規(guī)范和確定法律責(zé)任，并有效地保障人權(quán)提供服務(wù)。因此，從實務(wù)上說，區(qū)分行政即時強制與行政強制執(zhí)行具有重要意義。1.保障人權(quán)我們認(rèn)為，是否需要以具體行政行為的先行存在為行政強制的前提，涉及對人權(quán)的保護。具體行政行為的先行存在，使相對人可以具有救濟機會，使人格多了一道保護網(wǎng)。為此，各國在立法上紛紛規(guī)定，只有在具體行政行為已不能獲得法律救濟而被撤銷、雖可被撤銷但不能停止執(zhí)行等情況下，才能予以強制執(zhí)行（注：參見《聯(lián)邦德國行政強制執(zhí)行法》（1953年）第3、6條、《瑞士行政程序法》（1968年）第39條、《西班牙公共行政機關(guān)及共同的行政程序法》（1992年）第94、95條和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151條，等。）。相反，“無預(yù)先之行政處分而適用‘即時強制’，是與法治國家之原則相抵觸的。只有在關(guān)系人就官方之干涉得有預(yù)先依照正規(guī)之程序提起訴訟以申訴其異議之機會者，才是法治國家之原則所在；因此在法治國家里即時強制的適用，僅是例外的存在而已?！盵7]2.法律依據(jù)在大陸法系國家，行政強制執(zhí)行被視為具體行政行為具有執(zhí)行力特權(quán)的表現(xiàn)[8]。在戰(zhàn)前的德、日等國，行政法學(xué)者則普遍認(rèn)為行政處分權(quán)當(dāng)然包含命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)，行政機關(guān)可以基于行政權(quán)實施強制執(zhí)行，并不需要法律的特別規(guī)定[1]。戰(zhàn)后，盡管要求行政強制執(zhí)行的實施需要有法律依據(jù)，但一般是普通法上的規(guī)定即行政強制執(zhí)行法典。然而，行政即時強制卻是“不進行任何預(yù)告便由行政機關(guān)突然行使強制力，對國民的身體、自由及財產(chǎn)施加現(xiàn)實制約的活動”，都需要有特別法即單行法的具體根據(jù)[3]，否則即為違法。并且，行政即時強制的各項措施也都是由特別法規(guī)定的。我國也正在向這一方向發(fā)展。3.法律后果合法的行政強制執(zhí)行一般不發(fā)生行政賠償或補償責(zé)任。只有在濫用職權(quán)或執(zhí)行標(biāo)的錯誤等情況下，才會發(fā)生行政賠償責(zé)任。然而，為了維護公共利益或他人的合法權(quán)益而實施的行政即時強制，即使合法，根據(jù)公共負(fù)擔(dān)平等的原則，也會導(dǎo)致行政補償責(zé)任（注：從立法上看，并非所有的行政即時強制都會導(dǎo)致行政補償責(zé)任。一般而言，如果緊急情況并非因相對人而發(fā)生（如自然災(zāi)害），并且所保護的是公共利益，行政即時強制導(dǎo)致相對人損失的，則行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政補償責(zé)任，如《防洪法》第45條的規(guī)定。如果緊急情況因相對人而發(fā)生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自殺、火災(zāi)等），并且所保護的或首先所保護的是相對人自己的利益，行政即時強制導(dǎo)致相對人損失、未超過必要限度的，行政主體一般不承擔(dān)行政補償責(zé)任，如《治安管理處罰條例》第12條的規(guī)定。從理論上說，如果緊急情況系他人而發(fā)生（如火災(zāi)），為保護該他人利益而對相對人采取的行政即時強制導(dǎo)致?lián)p失的，相對人有向受益人取得補償?shù)臋?quán)利。對此，可適用《民法通則》的規(guī)定。）?？傊覀冋J(rèn)為，行政即時強制在行政行為的模式上是一個隸屬于行政強制而獨立于行政強制執(zhí)行的一種行為模式。三、行政即時強制與其他相關(guān)行政行為（一）行政即時強制與行政強制措施我們認(rèn)為，行政強制措施是行政主體為了應(yīng)付緊急情況或者實現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容而依法采取的強制性臨時處置行為。行政強制措施是否都屬于行政即時強制？從學(xué)說上看，我國一般將行政強制措施分為行政預(yù)防措施、行政制止措施和行政執(zhí)行措施。行政預(yù)防措施和行政制止措施屬于行政即時強制，行政執(zhí)行措施則屬于行政強制執(zhí)行[9]。這是比較明確的?？梢哉f，行政強制措施是行政強制的表現(xiàn)形式。即然行政強制可以分為行政即時強制和行政強制執(zhí)行，則行政強制措施也就分屬于兩者。從立法上看，某些行政強制措施條款的規(guī)定是明確的。我們可以從中認(rèn)定是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。但是，也有一些行政強制措施條款并不明確。我們從中無法認(rèn)定到底是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。例如，根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，公安機關(guān)可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行？從立法本身往往難以認(rèn)定。其實，同一類行政強制措施，如查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、扣繳和強行約束等，在立法上即可以規(guī)定為行政即時強制措施，也可以規(guī)定為行政強制執(zhí)行措施。或者說，法律所規(guī)定的上述行政強制措施，往往既可以適用于行政即時強制，也可以適用于行政強制執(zhí)行，如《人民警察法》的規(guī)定。從實務(wù)上看，對合法的行政強制措施，一般較容易認(rèn)定是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。但是，對違法的行政強制措施，卻往往難以認(rèn)定。例如，行政主體將法律上規(guī)定應(yīng)適用于行政即時強制的措施實際上卻適用于行政強制執(zhí)行，或者將法律上規(guī)定應(yīng)適用于行政強制執(zhí)行的措施實際上卻適用于行政即時強制，則到底是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行呢？實際上，行政強制措施具有依附性，即依附于相應(yīng)的行政強制。當(dāng)行政強制措施適用于行政即時強制時，屬于行政即時強制措施；當(dāng)它適用于行政強制執(zhí)行時，就屬于行政強制執(zhí)行措施。也就是說，對法律規(guī)定不明確或違法的行政強制措施，我們應(yīng)按這一原則來認(rèn)定。（二）行政即時強制與行政處罰一般說來，行政即時強制與行政處罰的界限是明確的。但是，在個別情況下，也需要對它們加以認(rèn)定。在立法上，有時對行政行為的規(guī)定性質(zhì)顯然不明。例如，《、人員收容教育辦法》（1993年9月4日國務(wù)院令第127號）規(guī)定，對、人員，除依照《治安管理處罰條例》第30條的規(guī)定予以處罰外，尚不夠勞動教養(yǎng)的，可以由公安機關(guān)收容教育。從收容教育本身看，可以作為一種行政強制措施。因此，有的學(xué)者就把它認(rèn)定為一種行政即時強制[10]。但是，從適用條件上看，它既不是行政即時強制（不存在緊急情況），也不是行政強制執(zhí)行（不存在已生效的具體行政行為），而是一種行政處罰（存在相對人的違法行為）。實際上，這一規(guī)定是為了通過行政強制來達(dá)到行政處罰的目的。我們認(rèn)為，這種做法是反科學(xué)的，也是錯誤的。同時，收容教育是一種限制公民人身自由權(quán)的行政行為。如果它作為一種行政處罰，則現(xiàn)在顯然已違反《行政處罰法》第10條關(guān)于“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰”的規(guī)定，因而是無效的。如果它作為一種限制人身自由的行政強制措施，盡管在立法上還沒有明確，但有關(guān)法律解釋中卻曾反復(fù)強調(diào)：只能由法律規(guī)定，地方性法規(guī)不得規(guī)定；行政規(guī)章更不得規(guī)定（行政規(guī)章不僅不能創(chuàng)設(shè)限制人身自由的行政強制措施，而且不能創(chuàng)設(shè)對財物的行政強制措施。）（注：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（四）》第12點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1992年第4期，第47—48頁；《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（五）》第13點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1993年第7期，第48頁；最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)［法行復(fù)字（1993）第5號］》。）。從理論上說，行政法規(guī)也不能創(chuàng)設(shè)限制公民人身自由的行政強制措施。類似于該收容教育的還有勞動教養(yǎng)等行為。在實務(wù)中，行政即時處罰也容易與行政即時強制相混淆。行政即時處罰，尤其是在即時處罰、即時執(zhí)行或違法的即時處罰的情況下，與行政即時強制有許多共性。那么，它到底應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行政處罰，還是行政即時強制呢？如果某一行為被認(rèn)定為行政處罰，則在訴訟中法院具有司法變更權(quán)，否則就不具有司法變更權(quán)。我們認(rèn)為，行政即時處罰盡管在適用條件和行為后果上與行政即時強制存在共性，但仍不能認(rèn)定為行政即時強制。這是因為，從程序上說，它所適用的是行政處罰程序。從目的上說，它是為了制裁違法行為。從形式上看，它具有較明顯、獨立的表示行為（口頭或書面宣布），能較容易地與執(zhí)行行為相區(qū)別，這同為了說明行政即時強制的法律效果、屬性而從理論上將其區(qū)分為即時設(shè)定義務(wù)、即時執(zhí)行顯然有別。從種類上說，權(quán)限于罰款和警告，而這是行政即時強制中所沒有的措施；從司法保護上說，按行政處罰來認(rèn)定，對人權(quán)的保護更為有效。（三）行政即時強制與強制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指揮部曾強制征用了航行于長江九江段的武漢某輪船公司的一艘輪船，用于攔堵決口。事后，征用者曾擬向船主補償。船主未受領(lǐng)，表示作為對抗洪的捐獻(xiàn)。這就向我們提出了一個法律問題：在緊急情況下所實施的強制征用，屬于行政征用還是行政即時強制？“行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強制征用相對方財產(chǎn)或勞務(wù)的一種具體行政行為。”[9]我們認(rèn)為，此類強制征用既符合行政征用的要求也符合行政即時強制的要求，無論認(rèn)定為行政征用還是行政即時強制都不影響對相對人合法權(quán)益的保護，都應(yīng)當(dāng)對相對人予以補償。但是，為了避免行政行為模式的重合，將其認(rèn)定為行政征用為宜。行政即時強制很容易侵犯相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。因此，學(xué)說上多認(rèn)為應(yīng)將其限制在盡可能小的范圍內(nèi)。從這一意義上說，我們就不應(yīng)將與行政即時強制有關(guān)的行政行為都認(rèn)定為行政即時強制。同時，我們之所以對行政即時強制與有關(guān)行政行為予以區(qū)分，目的是為了理順行政行為模式，從而準(zhǔn)確地認(rèn)定行為、適用法律、確定責(zé)任。因此，在某一行為已經(jīng)屬于相應(yīng)的行政行為模式的前提下，并且不影響對相對人合法權(quán)益的保護時，我們就沒有必要將其拉入到行政即時強制中來。從這一意義上說，只有不能歸入其他行政行為模式，并且具有行政即時強制特性的行為，才能認(rèn)定為行政即時強制。基于以上認(rèn)識，我們認(rèn)為緊急情況下所實施的強制征用，如九江市防洪防汛指揮部對輪船的強制征用，仍然屬于行政征用，而不屬于行政即時強制。以此類推，行政即時強制與強制征收的關(guān)系，也可以按行政即時強制與強制征用間關(guān)系的原則來處理。

內(nèi)容摘要：行政緊急強制的設(shè)定是行政緊急強制制度的重要組成部分，是指有關(guān)國家機關(guān)創(chuàng)設(shè)行政緊急強制法律規(guī)范的活動，是在原屬法律空白的領(lǐng)域中，以制定法律規(guī)范或法律文件的形式，使行政緊急強制從無到有的一種活動。行政緊急強制的設(shè)定與行政緊急強制的啟動，行政緊急強制的實施，行政緊急強制的規(guī)定等概念存在著一定的聯(lián)系，但并不相同。規(guī)范行政緊急強制的設(shè)定對于行政緊急強制法治的實現(xiàn)有著重要的意義。

關(guān)鍵詞：緊急狀態(tài)，行政緊急強制，設(shè)定

行政緊急強制的設(shè)定制度是行政緊急強制制度的重要組成部分，對行政緊急強制的設(shè)定制度應(yīng)該進行認(rèn)真地研究。但是，目前對行政緊急強制設(shè)定問題的研究處于關(guān)注較少，甚至不予關(guān)注的狀態(tài)。這種狀況不僅妨礙了行政緊急強制問題研究的深入，而且也不能為行政緊急強制的法律控制提供必要的、全面的理論支持。因此，行政緊急強制的設(shè)定問題應(yīng)該受到應(yīng)有的重視。筆者擬從行政緊急強制設(shè)定的涵義、規(guī)范行政緊急強制設(shè)定的意義、緊急狀態(tài)期間行政緊急強制設(shè)定的特征等方面進行初步的探討。

一、行政緊急強制設(shè)定的涵義

（一）行政緊急強制設(shè)定的概念與特征

行政緊急強制的設(shè)定，是指有關(guān)國家機關(guān)創(chuàng)設(shè)行政緊急強制法律規(guī)范的活動，是在原屬法律空白的領(lǐng)域中，以制定法律規(guī)范或法律文件的形式，使行政緊急強制從無到有的一種活動。進而言之，就是以法律規(guī)范或法律文件的形式，賦予相關(guān)國家機關(guān)實施行政緊急強制的權(quán)力，同時，也對相關(guān)國家機關(guān)實施行政緊急強制的條件、程序、及其監(jiān)督問題作出規(guī)定。[i]