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一、即時強制的含義

行政上的即時強制（簡稱即時強制），是與行政上的強制執(zhí)行相伴產(chǎn)生的概念。為了保障人權(quán)，行政法理論和立法通過要求相對人不履行義務(wù)時，行政一方應通過告誡程序期待相對人的自動履行，此程序仍不能實現(xiàn)義務(wù)履行目的時，行政一方始能采取強制手段實現(xiàn)義務(wù)的履行或與履行義務(wù)相同的狀態(tài)，這在學理上稱為行政上的強制執(zhí)行。但是，任何情況下，都要求行政一方必須先向相對人作義務(wù)命令并需期待其自動履行有時難免無法實現(xiàn)行政目的。例如，對酊酩大醉、橫躺馬路因而可能引起人身傷亡的醉酒者不立即采取強力帶離，必然難以實現(xiàn)預期目的。此種行政方式在立法上有其根據(jù)，在理論上則被稱為即時強制。當然，理論上即時強制包含更廣的意義，通說認為，即時強制，是指為排除目前緊迫障礙的需要，而不是為了強制履行義務(wù)，在沒有命令義務(wù)的余暇時，或者其性質(zhì)上通過命令義務(wù)難以實現(xiàn)其目的的情況下，直接對人民的身體或財產(chǎn)施加實際力量，以實現(xiàn)行政上必要狀態(tài)的作用。值得注意的是，著名學者鹽野宏認為，上述定義實際上包含兩項不同的制度。定義的前半部分是象強制隔離、截斷交通等，其本身關(guān)系到行政目的的實現(xiàn)，應被稱為即時執(zhí)行，指沒有對相對人賦課義務(wù)，行政機關(guān)直接行使實際力量，以實現(xiàn)行政目的的制度。定義的后半部分是與行政調(diào)查有關(guān)的制度，比如，現(xiàn)場檢查以及進入現(xiàn)場的場合所采取的行政調(diào)查手段。由于這兩項制度（與行政調(diào)查有關(guān)的制度和與實現(xiàn)行政目的有關(guān)的制度）都不是義務(wù)先行而后行使實際力量促使其履行這一共同點，所以傳統(tǒng)上將其歸納為即時強制概念之中，但現(xiàn)在應該加以區(qū)別。鹽野宏的上述觀點已得到部分學者的認同，但即時強制的傳統(tǒng)理解仍有巨大市場。學者和田英夫認為，即時強制與行政調(diào)查沒有什么實質(zhì)性差別，可以統(tǒng)一把握，但與即時強制相比，行政調(diào)查屬于間接性強制。即時強制容易與行政上強制執(zhí)行中的直接強制相混同，實際上兩者區(qū)別非常明顯，強制執(zhí)行中的直接強制以相對人經(jīng)告誡仍不履行義務(wù)為前提，即時強制不存在這一前提。傳統(tǒng)理論認為，即時強制的一個重要特征是急迫性。鹽野宏卻認為，即時強制與其表現(xiàn)為時間上的緊迫性，不如說應該在不介入相對人的義務(wù)的意義上來理解。

二、即時強制的分類和方式

日本至今不存在即時強制的基本法。目前《警察官職務(wù)執(zhí)行法》（1948年7月12日，法律第136號）是警官進行即時強制的一般法律根據(jù)。另外，象《傳染病法》、《精神保健法》、《道路交通法》、《消防法》、《狂犬病預防法》、《國稅征收法》、《未成年人飲酒禁止法》等都有關(guān)于行政部門法領(lǐng)域即時強制的規(guī)定。根據(jù)上述立法和理論總法，即時強制大致可進行以下分類。

1.按實力所涉對象不同，即時強制大體分以下三類：一是對人身的強制。如健康診斷的

強制（《傳染病預防法》第19條、《性病預防法》第11條和第12條）、強制住院（《精神衛(wèi)

生法》第29條）、強制隔離（《傳染病預防法》第8條）、外國人收容（《出入國管理及難民認定法》第39條）、保護（《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第39條）、盤問（《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第2條）等。二是對住宅等場所的進入。如《風俗營業(yè)法》第36條第2款、《消防法》第4條等規(guī)定的進入房屋檢查。三是對財產(chǎn)進行強制。限于諸如為滅火、防止火災蔓延或救助人命時使用。此種強制有時表現(xiàn)為對財物使用的限制，有時甚至表現(xiàn)為沒收。比如，《水防法》第21條規(guī)定的土地物件的使用限制；《消防法》第29條規(guī)定的房屋搗毀；《藥事法》第69條規(guī)定的收?。弧段闯赡耆孙嬀平狗ā返?條規(guī)定的“沒收”；《槍炮刀劍取締法》第25條規(guī)定的“臨時扣留”等。

2.根據(jù)目的不同，即時強制可分為三類。一是以保護相對人自身不受緊急危險的侵害為目的的即時強制。如保護、救助。二是以防止民眾受到危險的威脅為目的的即時強制。如對傳染病患者的強制隔離。三是為收集和調(diào)查行政上的信息而進行的強制。如臨時檢查，進入房屋檢查。

3.以部門行政為特征，即時強制可分為以下類型：一是警察上的即時強制，主要包括臨時檢查、臨時扣留、移動保管、（《未成年者吸煙禁止法》第2條規(guī)定的）沒收等。二是醫(yī)事衛(wèi)生上的即時強制，主要包括強制健康診斷、強制收容、（《狂犬病預防法》第6條規(guī)定的）犬的捕殺；（《藥事法》第69條規(guī)定的）沒收；（《傳染病預防法》第8條規(guī)定的）截斷交通；（《傳染病預防法》第14條規(guī)定的）臨時檢查等。三是財政行政上的即時強制。如《所得稅法》和《法人稅法》規(guī)定的臨時檢查、搜索等強制調(diào)查。四是教育行政上的即時強制。五是公開設(shè)施及生活環(huán)境改善行政上的即時強制，等等。

上述分類已明確告訴我們，在日本即時強制方式多種多樣，如強制進入、質(zhì)問、檢查、強制管束、臨時扣留、沒入、使用武器、搗毀等。這些方式只有按性質(zhì)、對象、實力強度等進行分類研究才有重大意義。需要指出的是，各種權(quán)力性即時強制方式的采取必須遵守職權(quán)法定、程序法定、符合比例三項基本要求。比如，根據(jù)日本國憲法的法治主義（尤其是憲法第31、33、35條），作為警察強制一環(huán)的即時強制，只存在例外的、緊急的、最小的必要限度這幾個條件制約下，才被承認。

三、即時強制的法律根據(jù)

即時強制是行政主體的職權(quán)行為，它通常表現(xiàn)為對相對人的人身、財產(chǎn)、場所的突然實力，是一種侵害行政，所以，從法治主義對人權(quán)的保障角度要求，它必須有法律或條例上的具體根據(jù)。事實情況的另一方面是，現(xiàn)行法上對即時強制的設(shè)定，無論在強制要件、強制方法、強制形態(tài)、強制程度等方面大都規(guī)定的比較籠統(tǒng)和含糊，這實質(zhì)上授予了行政主體廣泛的自由裁量權(quán)。但從性質(zhì)上說，即時強制通常限定在緊迫場合，或在人的生命、身體、財產(chǎn)和健康存在明顯有害狀態(tài)的情形下才予承認，這也是立法設(shè)定即時強制的目的所在。此類性質(zhì)和立法意圖意味著即時強制的采用和進行必須符合以最低限度為核心的比例原則。比如對可以采用行政強制執(zhí)行方式達到義務(wù)履行目的的情形不允許即時強制啟動，即使在行政強制執(zhí)行中的直接強制領(lǐng)域，也不應該允許即時強制的存在。除強制條件方面應貫徹“必要性”外，在強制方法、程度、形態(tài)等把握上，也必須貫徹手段與目的的比例。諸如，不必要的戴手銬、可避免的破門而入等都是違法行政的表現(xiàn)。當然，最小限度是一種能夠達到目的的限度，當即時強制遇到阻力時，行政主體及其工作人員當然可以根據(jù)具體情況使用必要的強制力解除抵抗，實現(xiàn)行政目的。此外，即時強制的程序，從人權(quán)保障的角度看極有必要公正化，關(guān)于這一點隨后將展開論述。從責任行政而言，即時強制因為存在容易侵害人權(quán)的特征，所以必須謹慎行使，但是，行政職權(quán)與職責的對應性決定了過度消極地不履行即時強制職權(quán)也會導致違法。何況，二戰(zhàn)以來，國家行政迅速從傳統(tǒng)的守夜人向超級保姆過渡，現(xiàn)代行政不僅是消極維持社會秩序，更有為社會公共福利增進服務(wù)的色彩，即時強制也因此肩負保護社會秩序、增進民眾生活安定和優(yōu)質(zhì)的責任。當即時強制進行的條件已經(jīng)成立，一味強調(diào)保護被強制者的人權(quán)也是一種失職的表現(xiàn)，是對公眾和他人利益的忽視，所以日本曾有判例認為，警察官沒有讓舉止不軌的人交出匕首，給予臨時保管，也是違法行為。

接下來讓我們看看即時強制的程序法根據(jù)。即時強制從定義上看，是實現(xiàn)其自身特定行政目的的一種程序，所以傳統(tǒng)觀念一直認為，只要其要件實行法定化就足夠了，但現(xiàn)在，學者對此提出越來越多的懷疑。福家俊朗教授認為，取代直接強制請求那樣的即時強制，不能缺少諸如告知、聽證、附記理由或法院令狀等那樣完備的程序。鹽野宏教授則進一步認為，從人權(quán)保障的觀點看，作為權(quán)力性活動的即時執(zhí)行應該要求程序的公正化，對此現(xiàn)行法極不完善。盡管即時執(zhí)行是行政程序，法院認為不直接適用《憲法》第31條的令狀要求，并且從緊迫性角度分析也無法采取特別慎重的程序，但為人權(quán)保障，法官令狀仍有考慮的余地，而時間緊迫也不能成為借口，各類不同的即時執(zhí)行可以根據(jù)需要設(shè)置不同的程序，甚至是事前的聽證程序。學者特別關(guān)注的問題是：行政主體行使即時強制權(quán)，行政官員進入國民住宅，進行人身拘束、臨時檢查等是否必須適用《日本國憲法》第31、33、35條（第31條規(guī)定：“任何人非依法律所定手續(xù)，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰?！钡?3條規(guī)定：“任何人除為現(xiàn)行犯而被逮捕場合外，如無主管的司法官署所指明犯罪理由的命令，不得逮捕?！钡?5條規(guī)定：“任何人其住所、文件及所有物不受搜查及沒收的權(quán)利，除第三十三條的規(guī)定外，非有基于正當理由所發(fā)并且指明搜查處及沒收物件的命令，即不得侵犯。搜查與沒收，須根據(jù)主管司法官署所發(fā)各項命令施行），由司法官員令狀。關(guān)于這一點，在即時執(zhí)行領(lǐng)域，只有基于《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第3條進行的保護超過24小時的情況下，需要有簡易法院法官的許可狀，其他都沒有將法官令狀作為行使權(quán)限的條件。傳統(tǒng)觀念認為，法官令狀是規(guī)范刑事程序的，除像國稅規(guī)則事件的調(diào)查成為刑事程序的一部分外，他行政即時強制和行政調(diào)查不適用令狀主義。但最近，有的學者主張無論刑事搜查，還是行政即時強制和行政調(diào)查，進入私人住宅等是重大的人權(quán)侵害，所以應適用令狀主義。最高法院在1972年的一個判例中也表達了類似的觀點，認為僅以某種程序不是以追究刑事責任為目的便斷定憲法第35條第1款對其當然不適用是欠妥的?，F(xiàn)在多數(shù)日本行政法學者認為，對于附帶對人身自由嚴重侵害的措施，應該以法律的形式使司法性事前抑制的程序（即法官令狀）制度化。

最后必須提及的是，即時強制是一種法定權(quán)力性行政活動，所以，除法律明確規(guī)定外，行政相對人不能運用民法或刑法上的正當防衛(wèi)或緊急避險法理拒絕接受。當然，當即時強制是嚴重且明顯違法的行政活動時，從人權(quán)保障出發(fā)，行政相對人應享有相當?shù)暮侠淼挚箼?quán)。

四、即時強制的救濟方法

理論界通常認為，即時強制是一種權(quán)力性的事實行為。由于在許多場合，完全是即時執(zhí)行，所以撤銷訴訟無法發(fā)揮作用，相對人只能請求損害賠償或損失補償?shù)木葷５?，在有些情況下，即時強制的實力具有持續(xù)性，比如對人的收容。學者通常認為，這種情況下行政相對人可以利用撤銷訴訟排除違法的即時強制狀態(tài)。當然，《行政案件訴訟法》并沒有明確規(guī)定事實行為的撤銷訴訟。所以，有的學者認為，因為事實行為無所謂公定力，所以應把這種訴訟看成是面向未來要求禁止繼續(xù)或反復的違法確認之訴，而不是撤銷之訴。筆者認為，出現(xiàn)此種爭論和處理方法的關(guān)鍵是：日本學者沒有充分認識到即時強制實際上也是一種行政強制執(zhí)行，它有基礎(chǔ)決定和強制實現(xiàn)兩部分構(gòu)成，所以對于任何即時強制均可提起撤銷之訴，只不過即時執(zhí)行完畢的即時強制提起撤銷之訴已無意義，而繼續(xù)性的即時強制提起撤銷之訴外加賠償或補償之訴方可解決問題。

可以尋求行政訴訟救濟的行政活動，行政相對人當然也可以尋求行政不服申訴的救濟。但是，即時強制作為權(quán)力性的事實行為，行政相對人不能選擇民事程序解決。相反，非權(quán)力性的事實行為，如道路工程等公共土木工程的施工及廢棄物處理場的設(shè)置作業(yè)等，不屬公權(quán)力的行使，權(quán)利受害人可尋求民事訴訟的途徑保護。

1.詳見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第180頁；［日］室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第136頁；［日］和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民等譯，中國廣播電視出版社1993年版，第226頁。

2.詳見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第180-181頁。

3.詳見［日］和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民譯，中國廣播電視出版社1993年版，第227頁。

4.以下分類主要參考楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1999年版，第494-495頁；［日］室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第137-138頁和第五編。

5.［日］室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第139頁。

6.［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第182頁。