摘要:行政法屬于公務(wù)員普法地位的特別規(guī)定。公務(wù)員在行政法中的地位,通過行政法關(guān)系體現(xiàn)。公務(wù)員在內(nèi)部和外部行政法律關(guān)系中的地位完全不同。在外部行政行為中,公務(wù)員既不是行政主體,也不是行政相對人,而是作為國家行政機(jī)關(guān)人。但是公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中具有主體地位。根據(jù)《行政監(jiān)察法》有關(guān)規(guī)定,公務(wù)員的職務(wù)行為需接受行政監(jiān)察。公務(wù)員是行政訴訟法律關(guān)系的主體之一,但與訴訟主體的主體地位有很大差異。

公務(wù)員在行政法中的地位,通過行政法關(guān)系體現(xiàn)出來,行政法關(guān)系是指由行政法調(diào)整的,以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的社會關(guān)系。主要有兩類:行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。[1]

一、公務(wù)員在行政法律關(guān)系中地位

行政法律關(guān)系是指行政法在實現(xiàn)國家行政職能過程中調(diào)整的各種社會關(guān)系,是行政主體之間以及行政主體與其它各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,是行政法規(guī)范對一定社會關(guān)系(行政管理關(guān)系)調(diào)整后形成的特定的法律關(guān)系的總稱。[2]按不同的標(biāo)準(zhǔn),行政法律關(guān)系可以有不同的分類,如果以行政法律關(guān)系主體之間的隸屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),可以將其分為外部行政法律關(guān)系和內(nèi)部行政法律關(guān)系。

1.公務(wù)員在外部行政法律關(guān)系中的地位。外部行政法律關(guān)系是行政主體與行政相對人之間因外部行政活動而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公務(wù)員在外部行政行為中,既不是行政主體,更不是行政相對人,因而不具有外部行政法律關(guān)系主體的地位,而僅是作為行政法律關(guān)系主體之一的國家行政機(jī)關(guān)的人。因為:

第一,公務(wù)員不能成為行政法律關(guān)系中的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán),能以自己的名義行使行政權(quán),并能獨立地承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織,要成為行政主體,則必須具備以下條件:一是行政主體必須是社會組織,而不能是個人,公務(wù)員本身是分散的個人,所以公務(wù)員就不能成為行政主體。二是該社會組織擁有國家行政職權(quán),其行政職權(quán)可以是依憲法、組織法或其它法律、法規(guī)的授權(quán)。三是能以自己的名義對外行使行政權(quán),即能在法律范圍內(nèi)依照自己的判斷作出決定,命令,并以自己的職責(zé)保障這些決定和命令的實施,獨立采取行政行為等,能否以自己的名義行使行政權(quán),是判斷行政機(jī)關(guān)及其它組織能否成為行政主體的主要標(biāo)準(zhǔn)。四是能獨立承擔(dān)法律責(zé)任,而能否獨立承擔(dān)法律責(zé)任是判斷行政機(jī)關(guān)及其它組織能否成為行政主體的一個關(guān)鍵性條件。公務(wù)員是從事公共行政活動的國家機(jī)關(guān)公職人員,因此不能成為行政主體。

內(nèi)容提要經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系問題多年來一直是法學(xué)界關(guān)注的熱門話題，但以往對這一問題的討論多集中在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，本文則試圖從行政法的角度去認(rèn)識及分析經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)及地位。因國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系論（又稱經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論）為目前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界主張的基本觀點，因而，本文圍繞這一觀點展開分析。文章認(rèn)為：在市場經(jīng)濟(jì)條件下，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是行政權(quán)的作用，凡基于國家行政權(quán)作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上都屬于行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象，因此，以國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)（行政）法在法律屬性上為行政法的組成部分，為部門行政法；在內(nèi)容上由宏觀調(diào)控法、市場管理法、國土資源及國有資產(chǎn)管理法三部分所組成。

關(guān)鍵詞經(jīng)濟(jì)法行政法經(jīng)濟(jì)行政法經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系行政關(guān)系

自經(jīng)濟(jì)法在我國產(chǎn)生起，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、地位及其經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系一直是法學(xué)界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，本文則試圖從行政法學(xué)的角度去認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法，分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系。

一、對經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個別學(xué)者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論①[孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”②[李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第1期。]，將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系③[漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁。]，有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來含義”①[王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)②[經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。].

由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟(jì)與國家干預(yù)的角度去認(rèn)識和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍③[謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國法學(xué)》1990年第6期。]，有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系④[王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。].但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟(jì)活動所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑤[尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。]，有的則根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象⑥[同④。]，還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑦[王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識并不一致。

一、“釣魚執(zhí)法”的法律屬性

“釣魚執(zhí)法”又叫“執(zhí)法圈套”、“誘惑偵查”，來源于英美法。它和正當(dāng)防衛(wèi)等一樣，都是當(dāng)事人無罪免責(zé)的理由，主要用于刑事偵查中。為了打擊犯罪，警察常常主動出擊，制造陷阱，誘惑犯罪人，使其上當(dāng)受騙，從而抓捕，將其送上法庭?？梢?，“釣魚執(zhí)法”最初來源于刑事偵查中，并且在實際應(yīng)用中有嚴(yán)格的限制?！罢T惑偵查”必須具備以下幾個條件：第一，偵查對象是犯罪嫌疑人；第二，已經(jīng)掌握其部分證據(jù)；第三，誘惑偵查時的事實不能作為犯罪證據(jù)。行政執(zhí)法中的“釣魚執(zhí)法”是刑事司法中的“誘惑偵查”手段在行政執(zhí)法活動中的違法運用，是指行政主體及其工作人員特意設(shè)計一些能誘發(fā)行政違法的情境或者機(jī)會，以此來收集行政違法相關(guān)證據(jù)，并對行政違法相對人作出相應(yīng)處罰的行為。通過上?！搬烎~執(zhí)法”案件可以看出，作為一名公司的司機(jī)，孫中界肯定不能算作犯罪嫌疑人，并且他以前也沒有任何違法記錄被執(zhí)法者所掌握，而是他的義舉讓他鉆進(jìn)了執(zhí)法者為他設(shè)置的圈套。在他還沒有弄清怎么回事的情況下，被告知“非法營運”等候處罰。可見，在這個案件中，當(dāng)事人根本沒有違法意圖，在執(zhí)法人員的引誘之下，才從事了所謂的違法活動，行政部門當(dāng)然不應(yīng)該懲罰這種行為，否則將會導(dǎo)致嚴(yán)重的法律后果。

二、“釣魚執(zhí)法”的行政法分析

（一）“釣魚執(zhí)法”違反了行政合法性原則。依法行政是行政法的基本要求,也是我國行政法治的追求目標(biāo)。依法行政要求政府執(zhí)法必須依據(jù)明確法律法規(guī)規(guī)定，不得擅自超越法律規(guī)定的范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)、限度。由于執(zhí)法機(jī)關(guān)握有龐大的行政權(quán)力,這些權(quán)力與社會公共利益是密切相關(guān)的,如不予以嚴(yán)格限制,則很容易被濫用?，F(xiàn)階段,我國沒有任何一部相關(guān)法律規(guī)定,執(zhí)法機(jī)關(guān)可以設(shè)立“誘惑偵查”去引誘本身沒有犯罪意圖的公民違法犯罪,然后將其抓獲。并且在上?！搬烎~執(zhí)法”案件中，執(zhí)法者濫用職權(quán)，設(shè)置各種圈套引誘行政相對人“上鉤”，并且不給對方申訴抗辯的權(quán)利，甚至采取非法強(qiáng)制措施讓對方“認(rèn)罪伏法”。所有這些都是對行政合法性原則的違背。

（二）“釣魚執(zhí)法”違反了行政合理性原則。行政合理性原則指的是行政法律關(guān)系當(dāng)事人的行為，特別是行政機(jī)關(guān)的行為，不僅要合法而且要合理，也就是行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為要做到合情、合理、恰當(dāng)和適度。行政行為必須符合法律的目的；行政行為必須有合理的動機(jī)。上海市有關(guān)執(zhí)法部門打擊非法營運、維護(hù)社會公共管理秩序的目的是好的，但采取“釣魚執(zhí)法”這種行為既不合法也不合理。

因為，行政機(jī)關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如為實現(xiàn)行政目標(biāo)可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)當(dāng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)?，F(xiàn)代行政法治里有所謂“比例原則”，即行政手段應(yīng)該與行政目的相匹配，“非法營運”雖有危害，但其危害的惡劣程度遠(yuǎn)低于暴力犯罪，因此，不能對其采用激進(jìn)的“執(zhí)法釣魚”手段，這一手段既存在諸多不確定性風(fēng)險，又破壞了社會成員間的信任與互助。其最終必然會使民眾產(chǎn)生政府權(quán)力是否合理運用、政府是否誠信等質(zhì)疑，從而影響政府的公信力，這也是與我們所提倡的法治是背道而馳的。

摘要：從法律的相對性出發(fā)，并依據(jù)調(diào)整對象的不同特點，憲法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不會是行政法的淵源；法律、委任立法、地方性法規(guī)、判例、我國加入的國際條約和協(xié)定才是行政法的正式法律淵源。

關(guān)鍵詞：法的正式淵源；事實問題；價值問題；法律的相對性

法的淵源是指法這種觀念性范疇在哪里可以發(fā)現(xiàn)。法最終來自于社會生活，但作為全社會普遍所接受的規(guī)范，它必須為某種權(quán)威機(jī)構(gòu)所明確宣布，因此法律淵源具有實質(zhì)和形式兩種不同含義。在實質(zhì)意義上，法的淵源可能是指法的原動力、法的原因、法的規(guī)范、法律事實等，在形式意義上是指法的制定機(jī)關(guān)及表現(xiàn)形式。①法的形式淵源是指法的效力淵源，它又可區(qū)分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱正式淵源或法定淵源，是指國家機(jī)關(guān)制定的各類規(guī)范性文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規(guī)和規(guī)章等；間接淵源又稱非正式意義上的淵源或非法定淵源，具體是指各種習(xí)慣、宗教規(guī)則、法理學(xué)說、道德原則和規(guī)范等。②判例在不同的國家可能分別屬于正式的或非正式的淵源。

確定法的正式淵源非常重要，法律，在嚴(yán)格意義上就是指法的正式淵源，只有它們才具有當(dāng)然的司法適用效力。正如美國學(xué)者格倫頓等人所言：“法律淵源涉及到的并非普通公民的行為受什么樣的規(guī)則管轄，而是法院在解決具體糾紛時應(yīng)該適用哪些法律的問題?！雹廴绻谜軐W(xué)術(shù)語來表達(dá)，那么可以說法的正式淵源就是法本身的具體存在方式，它和法本身是直接統(tǒng)一的，而其它淵源不過是形成法律的各種來源（如法的原動力、原由、法前規(guī)范、法事實等等）或思想材料（如正義觀念、法學(xué)理論等），它們雖然與法律本身有著密切的聯(lián)系，但本身畢竟還不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一點需要注意的是，我國的法理學(xué)在談到法的正式淵源時并沒有作部門法的區(qū)分，好像每一種部門法的正式淵源都完全相同似的。這個假設(shè)是不能成立的，實際上，法律是一種行為規(guī)范，但它本身也是一種（立法）行為的結(jié)果，每種規(guī)范只是相對于其調(diào)整對象來說才算是法律，好比“父親”只有在兒女面前才算是父親一樣，一個人不可能在任何地方都是父親。在明確法律的相對性以后，才能確定行政法的正式淵源，確定了行政法的正式淵源，才能確定行政法本身的外延，并從而確定行政法學(xué)研究的基本出發(fā)點。

一、經(jīng)久不絕的迷惑

[摘要]比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則。學(xué)界通說認(rèn)為，比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進(jìn)行。比例原則對我國行政法治建設(shè)具有很強(qiáng)的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒

19世紀(jì)以來，德國在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認(rèn)識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大憲章的規(guī)定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀(jì)，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的濫用職權(quán)行為”。20世紀(jì)初，德國另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當(dāng)時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

一

在否定論中,有的學(xué)者認(rèn)為中國古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學(xué)者認(rèn)為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:

第一.行政法是與資產(chǎn)階級三權(quán)分立、憲政和法制緊密聯(lián)系的?！靶姓ㄊ墙漠a(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級革命時期資產(chǎn)階級在經(jīng)濟(jì)上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法?！?/p>

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提?！耙粋€獨立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對一種規(guī)則不存在具有國家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨立司法保護(hù),也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認(rèn)為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規(guī),只不過在不同社會、不同性質(zhì)的國家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

[論文摘要]行政法的基本原則，是指指導(dǎo)和規(guī)制行政法的立法、執(zhí)法以及指導(dǎo)、規(guī)制行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎(chǔ)性規(guī)范。行政法基本原則貫穿于行政法具體規(guī)范之中，同時又高于行政法具體規(guī)范，是在行政法調(diào)控行政權(quán)的長時期中形成的，體現(xiàn)行政法基本價值觀念，是整個行政法的理論基礎(chǔ)，是貫穿于整個行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念，是行政法的靈魂。行政法的基本原則，是指導(dǎo)和統(tǒng)率具體行政法律規(guī)范，并要求所有行政法律關(guān)系主體在行政管理中必須遵循的基本準(zhǔn)則。行政法基本原則對行政法的制定、實施等全部活動過程具有“指導(dǎo)”作用。“指導(dǎo)”作用是行政法基本原則的核心價值所在。據(jù)此，本文認(rèn)為我國行政法基本原則為：合法性原則、民主性原則、及時救濟(jì)原則和統(tǒng)一原則。

關(guān)于行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導(dǎo)行政法制定、執(zhí)行、遵守以及解決行政爭議的基本準(zhǔn)則，是整個行政法的理論基礎(chǔ)，是貫穿于整個行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導(dǎo)行政法的制定和實施等活動的基本準(zhǔn)則，它是人們對行政法規(guī)范的精神實質(zhì)的概括，反映著行政法的價值和目的所在；三是貫穿行政法律規(guī)范之中，指導(dǎo)行政權(quán)的獲得、行使及對其監(jiān)督的基本準(zhǔn)則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區(qū)別開來的主要標(biāo)志；四是只貫穿于行政法始終，指導(dǎo)行政法的制定和實施的基本準(zhǔn)則或原理，是行政法精神實質(zhì)的體現(xiàn)，是行政法律規(guī)范或規(guī)則存在的基礎(chǔ)。這四種不同的定義體現(xiàn)了學(xué)者們對行政法基本原則認(rèn)識的逐步深化，也體現(xiàn)了其所依據(jù)的行政法基礎(chǔ)理論的發(fā)展。同時，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對行政法制定、實施等全部活動具有指導(dǎo)作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導(dǎo)”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價值所在，也是行政法基本借以建立和展開的基礎(chǔ)。

基于此，筆者認(rèn)為我國行政法的基本原則應(yīng)為：合法性原則、民主性原則、及時救濟(jì)原則和統(tǒng)一原則。

一、合法性原則

對此原則有學(xué)者稱之為行政法治原則，并大都認(rèn)為這一原則要求行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，強(qiáng)調(diào)依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區(qū)別的主要標(biāo)志，它是貫穿行政權(quán)力過程始終，是指導(dǎo)、規(guī)范行政權(quán)利運作的基本準(zhǔn)則。首先，行政合理性問題應(yīng)屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學(xué)者認(rèn)為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)客觀、適度、符合理性。學(xué)者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變?nèi)f化，錯綜復(fù)雜，行政法律規(guī)范不可能對每一種權(quán)利的每個具體方面都規(guī)定的細(xì)致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強(qiáng)，行政法律規(guī)范永遠(yuǎn)也不可能趕上每個變化，因此，法律規(guī)范必須留給權(quán)利行使的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)形勢行政權(quán)力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權(quán)。正是由于自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政權(quán)力主體在法定范圍內(nèi)盡可能合理、適當(dāng)?shù)刈龀鲂姓Q定，采取行政措施，即行使行政權(quán)力時應(yīng)適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質(zhì)。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質(zhì)應(yīng)是對法律基本價值的一種反映、體現(xiàn)。那么，行政法精神實質(zhì)就在于保護(hù)公民的基本自由和權(quán)益，維護(hù)平等，追求正義，確保行政秩序穩(wěn)定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應(yīng)全面體現(xiàn)行政法的這種精神實質(zhì)。同時，直接實用性應(yīng)是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規(guī)范有所遺漏之下，自由裁量權(quán)的行使，仍應(yīng)嚴(yán)格地依據(jù)行政法的基本原則行使，也即仍是嚴(yán)格依法行政，此合理性原則應(yīng)屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質(zhì)也包涵在行政法的規(guī)范之中，由行政法的規(guī)范得以具體體現(xiàn)。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應(yīng)屬于行政合法性原則的一個方面，是蘊(yùn)含在行政法規(guī)范之中的。若因法律規(guī)范沒有以明確的文字形式表述其精神實質(zhì)，就認(rèn)為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應(yīng)有一合理性原則。因為刑法規(guī)范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規(guī)定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會進(jìn)步，科技發(fā)展，犯罪手段與形式呈多樣化、復(fù)雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應(yīng)當(dāng)也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發(fā)展趨勢?！胺ㄖ巍睉?yīng)是行政法追求的主要目標(biāo)，它要求法律的權(quán)威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權(quán)的行使也必須在行政法的規(guī)范內(nèi)進(jìn)行，它不是任意裁量，也應(yīng)有一個依據(jù)，按照行政法規(guī)范規(guī)定的幅度、范圍行使自由裁量權(quán)，既然行政法已規(guī)定了相應(yīng)的幅度、范圍，就只能依據(jù)這一范圍幅度進(jìn)行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權(quán)，這更應(yīng)是嚴(yán)格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴(yán)格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強(qiáng)調(diào)行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，該原則還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政法關(guān)系中的相對人應(yīng)對行政主體的行政管理行為依法進(jìn)行配合、支持，并切實履行其行政法上的義務(wù)。理由為：隨著社會的發(fā)展，特別是中國市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善，行政主體直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會事務(wù)的范圍越來越小，而更多行政事務(wù)的管理、社會秩序的維護(hù)需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務(wù)，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利于保護(hù)其他公民、法人的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴(yán)格依法和符合行政法的精神實質(zhì)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政相對人在行政立法、行政執(zhí)法等活動中要依法配合、支持的義務(wù)。

關(guān)鍵詞:社會公平正義/行政法/行政給付義務(wù)/公民公法受益權(quán)

內(nèi)容提要:社會公平正義是我國社會和政府職能的首要價值,構(gòu)建社會行政法也成為發(fā)展我國行政法及其司法審查制度發(fā)展的主題。社會行政法的主要內(nèi)容,是保障公民的社會權(quán)和其他公法受益權(quán),規(guī)范行政機(jī)關(guān)行政給付和其他社會服務(wù)義務(wù)。公民的集體受益權(quán)、行政機(jī)關(guān)對社會公共事務(wù)的決策程序、相關(guān)群體的利益表達(dá)和參與機(jī)制,是社會行政法的核心范疇。

根據(jù)中國共產(chǎn)黨第十六屆六中全會《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》,我國政府職能正在進(jìn)行重大調(diào)整,維護(hù)社會公平正義和實現(xiàn)公民的社會權(quán)利成為我國政府的核心職能。這是我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)和加入世界貿(mào)易組織以來,我國行政法面臨最重要歷史變化。同時這也是行政法學(xué)最重要的發(fā)展機(jī)遇,將行政法置于社會正義基礎(chǔ)之上是行政法學(xué)研究進(jìn)入國際研究主流的重要路徑。

一、行政法的變遷及其正當(dāng)性

歐洲法諺道:公法易逝,私法長存[1]。法國公法學(xué)者狄驥說過,同任何一種社會現(xiàn)象一樣,法律也處于持續(xù)的變化之中。從某種意義上說,國家的變遷也就是法律的變遷[2]。行政法的生命和正當(dāng)性,在于同社會正義實現(xiàn)形式和政府作用的同步變遷。行政法的使命是為政府組織和活動提供合法性準(zhǔn)則,這種合法性準(zhǔn)則的內(nèi)涵就是政府作用與實現(xiàn)社會正義的關(guān)系。如果行政法不能隨著政府作用的變化而實現(xiàn)制度變遷,就不能有效地保證政府在實現(xiàn)社會正義中的應(yīng)有作用。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下,行政法經(jīng)歷了三個歷史類型:自由行政法、社會行政法和經(jīng)濟(jì)全球化行政法。市場自由競爭必然導(dǎo)致壟斷和社會差別。為克服市場失靈和緩解社會矛盾,政府改變放任政策,轉(zhuǎn)而對社會經(jīng)濟(jì)生活實行干預(yù),限制自由權(quán)利和維護(hù)社會公平。隨著政府作用的變化,19世紀(jì)后期自由行政法向社會行政法的轉(zhuǎn)型。例如法國行政法從所謂“公共權(quán)力”行政法轉(zhuǎn)入“公共服務(wù)”行政法,德國行政法從“自由法治國”行政法轉(zhuǎn)入了“社會法治國”行政法。社會行政法的主旨,是克服市場缺陷,維護(hù)社會公平正義和保證社會和諧?！靶姓⒎莾H系國家實踐法律與行政目的的手段,而是應(yīng)作為國家福利目的之工具,來滿足社會正義之需求。”[3]當(dāng)代經(jīng)濟(jì)全球化和全球行政改革對政府社會職能提出強(qiáng)烈挑戰(zhàn),行政法正在經(jīng)歷向經(jīng)濟(jì)全球化行政法的轉(zhuǎn)變。這一過程將持續(xù)相當(dāng)長的時間,所以對多數(shù)國家來說,社會行政法仍然是當(dāng)代行政法的主要標(biāo)志和根基所在。社會行政法是行政法發(fā)展不可逾越的一個歷史階段。

一、部門行政法的概念及其與一般行政法的關(guān)系

(一)部門行政法的概念部門，是指組成某一整體的部分。對于部門的界定一般有兩個側(cè)重。一是側(cè)重于行政管理部門。在2008年公布的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案中，國務(wù)院分為宏觀調(diào)控、能源環(huán)境、工業(yè)信息、交通運輸、社會管理和公共服務(wù)等部門，就是指的這層意義。“行政法各論系針對各部會之法制加以逐一論述，例如交通行政法、經(jīng)濟(jì)行政法、教育行政法、環(huán)境行政法、人事行政法、財務(wù)行政法、社會行政法、宗教行政法、廣電行政法、國土規(guī)劃(含區(qū)域計劃與都市計劃)暨建筑行政法、地方自治法、警察與秩序行政法等。”川部門行政法不是行政管理部門(指國家部委局辦)的法，部門行政法與行政管理部門的設(shè)置有一定聯(lián)系，但不是一一對應(yīng)關(guān)系。部門界定的另一個側(cè)重是行政管理領(lǐng)域。

德國學(xué)者哈特雷特·毛雷爾認(rèn)為，“一般行政法是指原則上適用于所有行政法領(lǐng)域的規(guī)則、原則、概念和法律制度，應(yīng)當(dāng)涵蓋行政法領(lǐng)域的普遍的、典型的橫向問題。特別行政法是指調(diào)整特定行政活動領(lǐng)域的法律。屬于特別行政法的，如建設(shè)法、道路法、職業(yè)法和經(jīng)濟(jì)法、社會、教育法等?！盵z3+部門行政法是特定行政領(lǐng)域的法規(guī)范總和。;D〕行政管理部門的劃分與行政管理領(lǐng)域的劃分有密切聯(lián)系，但不完全等同。部門行政法學(xué)是系統(tǒng)研究部門行政法的學(xué)問。部門行政法，或者說特別行政法、各別行政法，與一般行政法相對應(yīng)，部門行政法學(xué)，或者說行政法分論、行政法各論，與行政法學(xué)總論相對應(yīng)。部門行政法學(xué)和一般行政法學(xué)研究的對象側(cè)重點不同，部門行政法學(xué)研究的重點是本行政領(lǐng)域的法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件，除此之外，部門行政法學(xué)的研究對象還包括本行政領(lǐng)域的政策規(guī)定、慣例等。

(二)部門行政法與一般行政法的關(guān)系部門行政法學(xué)與一般行政法學(xué)是特殊與一般、分論與總論的關(guān)系。一般行政法學(xué)為部門行政法學(xué)提供指導(dǎo)，反過來部門行政法學(xué)對一般行政法學(xué)也有貢獻(xiàn)。部門行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)遵從一般行政法學(xué)的原理、原則。但是，部門行政法學(xué)對一般行政法學(xué)的這種遵從不是被動的。“一般而言，行政法總論必須尊重各論的需要與政策形成空間，而不得‘強(qiáng)迫’各論一律接受。”部門行政法學(xué)有其自身特色。因此，部門行政法學(xué)要注意避免兩種傾向。一是簡單化傾向，即認(rèn)為部門行政法學(xué)是一般行政法學(xué)的簡單復(fù)制，把一般行政法學(xué)的概念、原理、規(guī)范前面加上部門的“標(biāo)簽”就是部門行政法學(xué)。另一種傾向是割裂部門行政法學(xué)和一般行政法學(xué)的聯(lián)系，把二者對立起來。有學(xué)者認(rèn)為，“部門行政法主要規(guī)范行政相對人，以保護(hù)行政權(quán)為主旨，側(cè)重調(diào)整管理關(guān)系和私權(quán)關(guān)系:行政法則主要規(guī)范行政主體，以限制行政權(quán)為主旨，側(cè)重調(diào)整行政關(guān)系或私權(quán)關(guān)系?！惫P者對此不敢茍同。部門行政法學(xué)相較于一般行政法學(xué)的特殊性，在研究對象上是側(cè)重點不同，但從部門行政法與一般行政法的目的和功能看，沒有大的不同。一般行政法和部門行政法都是規(guī)范行政部門行政行為的法，都是“控權(quán)法”。

二、部門行政法研究的意義

研究部門行政法學(xué)的意義，可以從理論和實踐兩個方面說明。從理論意義上講，有利于為一般行政法提供素材和養(yǎng)分，促進(jìn)其精密化發(fā)展。如通過對證券管制中國務(wù)院證監(jiān)會、證券業(yè)協(xié)會與證券交易所的研究，通過對高等教育管理中高等學(xué)校和學(xué)生關(guān)系的研究，通過對村委會的研究，通過對行業(yè)組織及其成員關(guān)系的研究等，豐富了一般行政法中行政主體的理論。從實踐意義上講，開展部門行政法研究為部門行政法的完善提供理論支持，有利于促進(jìn)依法行政。專門針對部門行政法進(jìn)行“聚焦”研究，便于發(fā)現(xiàn)部門行政法的缺陷和不足。

摘要：本文對我國改革開放以來美國行政法的研究進(jìn)行了一個學(xué)術(shù)史上的梳理，對不同歷史階段我國美國行政法研究的概貌及演進(jìn)過程加以探研，并按專題對我國美國行政法研究現(xiàn)狀進(jìn)行了評述，并指出了美國行政法晚近發(fā)展的若干新趨勢。

關(guān)鍵詞：行政法美國行政法全球化民營化政府規(guī)制

“一切認(rèn)識、知識均可溯源于比較”。[1]對于我國于改革開放之初開始重建的行政法學(xué)而言，它堪稱是一門“隱含的比較法課程”。[2]而我國行政法學(xué)的諸多理念和制度，判例與學(xué)說，都深受美國行政法學(xué)的影響。行政程序制度、聽證制度、行政法官制度，正當(dāng)程序原則、案卷排他性原則、成熟性原則、窮盡行政救濟(jì)原則，等等，這些鐫刻著美國法風(fēng)情的制度與原則，已逐漸為我國的行政法學(xué)體系所吸納。同時，在許多實體行政法律制度的建構(gòu)方面，例如電監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)，電信、水務(wù)、燃?xì)獾茸匀粔艛喈a(chǎn)業(yè)的民營化改革，也都打下了美國法的深刻烙印。在此，筆者試圖去探究不同歷史階段我國美國行政法研究的概貌及演進(jìn)過程，厘清我國美國行政法研究的河川地脈，以期能對我國未來的學(xué)術(shù)研究和制度建構(gòu)多少有些裨益。

一、“史的概觀”與中國的美國行政法研究

“歷史在照亮昔日的同時也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來?！北疚脑噲D首先通過歷史維度的簡要勾勒，從而讓讀者能從整體上更好的明了我國美國行政法研究的知識輪廓與學(xué)術(shù)脈絡(luò)。

（一）篳路藍(lán)縷：1980年代的美國行政法研究