摘要:考察過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則以及違法原則，均無法普遍適用于行政不作為歸責(zé)。通過過錯(cuò)客觀化，有利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法履職和保障行政相對(duì)人合法權(quán)益，我國應(yīng)當(dāng)確立過錯(cuò)推定原則指導(dǎo)行政不作為的歸責(zé)。

關(guān)鍵詞:過錯(cuò)原則;無過錯(cuò)原則;違法原則;過錯(cuò)推定原則

一、傳統(tǒng)歸責(zé)原則的考察

(一)過錯(cuò)原則。按照過錯(cuò)原則，行政主體僅因主觀過錯(cuò)對(duì)行政不作為違法承擔(dān)責(zé)任。將主觀過錯(cuò)納入行政不作為歸責(zé)，能夠促使國家正確合法地行使權(quán)力，制約行政機(jī)關(guān)及其工作人員的“懶政”心理，避免違法行為的泛濫;還能對(duì)相對(duì)人損失進(jìn)行賠償，也避免因?yàn)楦鞣N主觀歸責(zé)導(dǎo)致國庫超支。但是由于過錯(cuò)的主觀性，相對(duì)人一般難以確定行政機(jī)關(guān)具體而明確的過錯(cuò)。行政不作為侵權(quán)在實(shí)踐中經(jīng)常與民事侵權(quán)競合，如果不能按過錯(cuò)平衡各主體的責(zé)任劃分，行政主體可能推卸責(zé)任，出現(xiàn)受害人救濟(jì)困難。而且過錯(cuò)責(zé)任的“誰主張誰舉證”規(guī)則加重相對(duì)人的舉證負(fù)擔(dān)，相對(duì)人必須證明行政主體具有過錯(cuò)，后者才承擔(dān)法律責(zé)任。但是行政不作為有隱蔽性、非即時(shí)性，相對(duì)弱勢、信息不充分的行政相對(duì)人證明行政主體的過錯(cuò)相對(duì)困難。根據(jù)過錯(cuò)原則，國家在行政不作為的很多場合無須承擔(dān)法律責(zé)任，這背離了保護(hù)行政相對(duì)人的宗旨，因此，在行政不作為歸責(zé)中適用過錯(cuò)原則是不適當(dāng)?shù)摹?二)無過錯(cuò)原則。無過錯(cuò)原則在民法領(lǐng)域是對(duì)過錯(cuò)原則不足的彌補(bǔ)，能夠最大限度的救濟(jì)權(quán)利，卻是過錯(cuò)原則的補(bǔ)充，適用于特殊侵權(quán)行為。無過錯(cuò)原則適用于行政不作為歸責(zé)，起源于19世紀(jì)后期法國判例確定的公法領(lǐng)域之特別危險(xiǎn)責(zé)任，主要指公職人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)損害了公民權(quán)利，不考慮主觀過錯(cuò)，國家直接承擔(dān)賠償責(zé)任。出于有效控制行政權(quán)和更好保護(hù)相對(duì)人的考慮，不少行政法學(xué)者對(duì)無過錯(cuò)原則青睞有加?？墒菍o過錯(cuò)責(zé)任確定為行政不作為的一般性歸責(zé)原則，過于強(qiáng)調(diào)“權(quán)利恢復(fù)”，失去了對(duì)行政違法行為的制裁和教育作用。雖然無過錯(cuò)原則完全能保障行政相對(duì)人的權(quán)益，但是行政機(jī)關(guān)的費(fèi)用支出都來源于國家財(cái)政，最后為行政不作為損害買單的還是全體公民，這樣容易給國家財(cái)政造成極大負(fù)擔(dān)，也不符合社會(huì)公平原則。而且無過錯(cuò)原則的濫用，容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)及其工作人員產(chǎn)生多一事不如少一事、敷衍塞責(zé)的心理，不利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法作為。因此，無過錯(cuò)原則不能在行政不作為歸責(zé)中普遍適用。(三)違法原則。我國現(xiàn)行《國家賠償法》確立了包括違法歸責(zé)原則和結(jié)果歸責(zé)原則的多元?dú)w責(zé)體系，行政賠償?shù)臍w責(zé)原則主要是違法原則。違法原則有不少優(yōu)點(diǎn)，可操作性強(qiáng)，法院在審理行政不作為案件可以直接適用違法原則，與我國現(xiàn)行《行政訴訟法》的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)是相通的，而且以執(zhí)行職務(wù)違法作為承擔(dān)賠償責(zé)任的前提，能夠促進(jìn)行政相對(duì)人行使賠償請(qǐng)求權(quán)。但是單一的違法原則越來越來受到學(xué)者批評(píng)。概而言之，違法歸責(zé)原則與《憲法》第41條不符，憲法沒有強(qiáng)調(diào)公民獲得國家賠償?shù)那疤崾菄覚C(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，單一的違法歸責(zé)原則不符合憲法保障人權(quán)的精神。單一的違法歸責(zé)原則無法有效解決事實(shí)侵權(quán)行為、公有公共設(shè)施致害等方面的法律責(zé)任，司法實(shí)踐中也有案件突破了違法歸責(zé)原則。機(jī)械套用“違法性”標(biāo)準(zhǔn)，既嚴(yán)格限制了行政不作為的國家賠償范圍，也排除了很多無法考量違法性的行政不作為，不利于行政訴訟法和國家賠償法的貫通。綜上所述，我國傳統(tǒng)侵權(quán)行為法領(lǐng)域內(nèi)廣泛適用的過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則以及違法原則，都無法普遍適用于行政不作為歸責(zé)。

二、以過錯(cuò)推定原則指導(dǎo)不作為歸責(zé)

行政法的過錯(cuò)推定原則，是指行政相對(duì)人如果能證明自身損害是行政機(jī)關(guān)及其工作人員造成的，而且行政主體不能證明自己沒有過錯(cuò)，則推定其存在過錯(cuò)，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。過錯(cuò)推定原則能避免行政主體遮掩其行使職權(quán)時(shí)的過錯(cuò)，通過舉證責(zé)任倒置迫使行政主體證明其行政行為沒有過錯(cuò)，加重了行政主體的責(zé)任，給行政機(jī)關(guān)及其工作人員的公務(wù)活動(dòng)加上“緊箍咒”，有效地制裁行政不作為違法行為，促進(jìn)行政主體依法履職，并保障了行政機(jī)關(guān)的工作積極性。過錯(cuò)推定原則的本質(zhì)是過錯(cuò)原則的客觀化，只有主觀過錯(cuò)和客觀違法結(jié)合的行政不作為，才發(fā)生國家賠償責(zé)任。過錯(cuò)推定原則能夠保證行政機(jī)關(guān)行使國家賠償責(zé)任，行政相對(duì)人的損害得到賠償。在保障相對(duì)人權(quán)益的同時(shí)，又能適應(yīng)行政不作為賠償?shù)膶?shí)際情況，防止國家賠償訴訟泛濫導(dǎo)致國庫的過度支出，從根源上實(shí)現(xiàn)了社會(huì)公平。也就是說，過錯(cuò)推定原則實(shí)現(xiàn)了促進(jìn)依法作為、保障公民權(quán)益、限制國庫開支的平衡，應(yīng)當(dāng)作為行政不作為歸責(zé)適用的基本原則。

行政不作為亂作為，是指國家行政執(zhí)法人員不履行或不正確履行自己工作職責(zé)的行為。近年來，經(jīng)常有群眾依據(jù)我國《行政訴訟法》將不作為亂作為的基層政府或行政部門訴上法庭。據(jù)最高人民法院資料統(tǒng)計(jì)，從**年到**年，全國各級(jí)法院共受理一審行政案件52.7萬件，其中僅**年就受案9.8萬件，是**年的7.6倍，在這些行政訴訟案中，狀告行政機(jī)關(guān)不作為的案件占了絕大多數(shù)。這些案件中，近40％是政府部門敗訴。去年以來，我市紀(jì)委、監(jiān)察局查處了20多起行政不作為、亂作為案件，有8人受到黨、政紀(jì)處分，免職1人，辭退1人，建議主管部門批評(píng)教育4人，向18家單位和部門下達(dá)了《整改建議書》，追繳違規(guī)違紀(jì)金額9.8萬元。

一、問題表現(xiàn)及存在原因

（一）少數(shù)行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高。這是目前行政執(zhí)法人員不作為亂作為的一個(gè)重要原因。具體表現(xiàn)為：一是為政不廉，以權(quán)謀私。如即墨市建筑工程檢測站檢測員王XX、陳XX在任期間，利用工作之便，先后非法收受他人現(xiàn)金賄賂、購物卡，折價(jià)達(dá)2萬余元。這些基層執(zhí)法人員，把自己手中的權(quán)力當(dāng)成撈取個(gè)人利益的工具，不給好處就不履行或不正確履行職責(zé)。二是服務(wù)態(tài)度差、工作效率低。有的行政執(zhí)法人員態(tài)度冷淡、語言生硬，有時(shí)甚至故意刁難服務(wù)對(duì)象以至發(fā)生沖突；有的表面上也在履行工作職責(zé)，但行動(dòng)遲緩、辦事拖拉、效率低下。此外，還有一些行政執(zhí)法人員畏難怕硬，怕得罪人或自身懶惰而不能認(rèn)真履行自身職責(zé)。

（二）有的部門大局意識(shí)不強(qiáng)，管理水平不高。一是從自身利益出發(fā)形式職權(quán)，部門之間推諉等靠。在現(xiàn)有體制下，有的政府部門存在職能交叉，一些公共事務(wù)多個(gè)部門都有職能管理；另有一些公共事務(wù)則需要多個(gè)部門互相配合才能管好。在這種情況下，那些服務(wù)意識(shí)差、大局觀念不強(qiáng)的部門往往從部門利益和個(gè)人利益出發(fā)，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)，出現(xiàn)了推諉等靠現(xiàn)象。遇到問題，幾個(gè)部門各執(zhí)一詞，都是言之鑿鑿，各有各的道理。二是機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)管不嚴(yán)，工作紀(jì)律和工作制度落實(shí)的不夠。有的部門和單位雖然有比較健全的工作紀(jì)律和制度，但由于抓落實(shí)不夠，形同虛設(shè)，對(duì)機(jī)關(guān)工作人員的行為缺乏有效的監(jiān)督與約束，致使違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

（三）體制、機(jī)制、制度上的原因。

一是行政執(zhí)法人員考核獎(jiǎng)懲辦法還不夠科學(xué)，勤政和業(yè)績?cè)谛姓?zhí)法人員的報(bào)酬和晉升中的作用不明顯，缺乏正面激勵(lì)措施，有的部門的考核獎(jiǎng)懲辦法甚至還有一定的負(fù)面作用。如不能正確看待不作為亂作為和工作中的失誤，對(duì)不作為亂作為過于寬容，對(duì)工作中的失誤過于看重，在考核中往往以有無失誤為主要標(biāo)準(zhǔn)。工作干得多失誤也會(huì)多，一些行政執(zhí)法人員擔(dān)心出錯(cuò)，不敢大膽工作，遇事能躲就躲，能推就推，無疑中助長了不作為亂作為行為。

一、確立行政不作為國家賠償責(zé)任的必要性

確立行政不作為國家賠償責(zé)任是保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的需要?，F(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位，以對(duì)公權(quán)的規(guī)制和對(duì)私權(quán)的保護(hù)為基本特征。從法理上來說，有損害就有賠償，只要某一違法行為損害了他人的合法權(quán)益，該損害行為主體就應(yīng)對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。從現(xiàn)有法律制度來看，通過行政復(fù)議和行政訴訟已經(jīng)能較好地解決行政不作為違法性的確認(rèn)問題，但是救濟(jì)的結(jié)果卻只是確認(rèn)不作為或限期作為，而這種結(jié)果往往可能是在特定時(shí)間過后成為一種毫無價(jià)值的救濟(jì)，即使仍有價(jià)值，也由于時(shí)間的拖延而給相對(duì)人造成了不少不應(yīng)有的損失，比如說貽誤商機(jī)、喪失特定的就業(yè)機(jī)會(huì)、減少收入等?？梢娦姓蛔鳛檫@一違法行為現(xiàn)實(shí)地侵犯著相對(duì)人的合法權(quán)益，構(gòu)成行政侵權(quán)，其法律后果之一便是應(yīng)該承擔(dān)行政賠償責(zé)任。如果對(duì)此種怠權(quán)的行為不予以嚴(yán)格追究，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員不予法律嚴(yán)懲，不責(zé)令行政機(jī)關(guān)對(duì)受害人遭受的損害予以賠償，就會(huì)出現(xiàn)有違法的行政不作為得不到有力監(jiān)督和制約，公民的合法權(quán)益得不到有效救濟(jì)的現(xiàn)象。由此，確立行政不作為違法責(zé)任由國家承擔(dān)賠償責(zé)任這一規(guī)則，可以減少行政不作為給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害情況的發(fā)生，同時(shí)使受害者在受到行政不作為違法損害時(shí)又能得到國家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用，也可以促使行政主體及其工作人員積極履行法定職責(zé)，減少行政不作為的發(fā)生。

建立行政不作為國家賠償責(zé)任制度是完善國家賠償制度的需要。公共負(fù)擔(dān)平等是我國《國家賠償法》的立法理念，行政賠償以違法為歸責(zé)原則，對(duì)于作為的行政行為，侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益并造成損害，國家理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這己形成共識(shí)，而對(duì)于行政不作為，行政相對(duì)人是否有權(quán)提起賠償則仍存爭議。筆者以為，《國家賠償法》是解決國家機(jī)關(guān)侵權(quán)行為的賠償責(zé)任而出臺(tái)的，它應(yīng)該對(duì)作為行為和不作為行為進(jìn)行全面規(guī)范，為受害者提供全面的救濟(jì)，切實(shí)保障相對(duì)人合法權(quán)益。行政不作為以不作為的形式侵害了公民、法人、其他組織合法權(quán)益，從行政相對(duì)人的損害而言與作為的行政行為并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)賦予行政相對(duì)人以提起行政賠償請(qǐng)求的權(quán)利。實(shí)踐中，正是由于我國《國家賠償法》中對(duì)行政不作為的賠償責(zé)任規(guī)定不甚明確，沒有建立起行政不作為侵權(quán)責(zé)任制度，導(dǎo)致在司法實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)行政不作為行為造成的損害應(yīng)否賠償及如何賠償很難操作，似乎無法可依，這與我國依法治國的基本方略不相符合。

建立行政不作為國家賠償責(zé)任制度是推進(jìn)現(xiàn)代行政法治建設(shè)的需要。政府應(yīng)該為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一?！胺惨蛳狄粋€(gè)義務(wù)上當(dāng)做的事而他不做時(shí)，就可要求他對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)，這是正當(dāng)?shù)摹?。國家賠償法作為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的基本法律，它應(yīng)該對(duì)行政作為和不作為進(jìn)行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟(jì)。同時(shí)，將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況，有助于建立行政權(quán)力制約機(jī)制。行政權(quán)作為一種公共權(quán)力來源于人民，人民通過立法授予行政主體行使公共管理權(quán)的同時(shí)，也要求行政主體對(duì)公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)，行政權(quán)既是一種職權(quán)，更是職責(zé)。確立行政不作為由國家負(fù)賠償責(zé)任這一規(guī)則，實(shí)際上就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達(dá)到行政權(quán)力和行政義務(wù)的基本平衡。如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對(duì)各類違法行為該制裁的不制裁，對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對(duì)人的合法權(quán)益，與人民授權(quán)的目的不相符合，與依法行政的基本要求不相符合。

二、行政不作為國家賠償責(zé)任的理論基礎(chǔ)

行政不作為國家賠償是公民憲法權(quán)利的保障。憲法是國家的根本大法，是立法的依據(jù)，具有最高的法律效力。我國《憲法》第41條規(guī)定：“公民對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利。由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機(jī)關(guān)和工作人員的權(quán)利，合法權(quán)益受到行政不作為侵犯且造成損害的人，當(dāng)然有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。由此，將行政不作為這一違法行為納入國家賠償責(zé)任之列是對(duì)公民憲法權(quán)利的重要保障。

摘要：行政不作為是相對(duì)于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會(huì)給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)益。

關(guān)鍵詞：行政不作為違法國家賠償

行政不作為是行政行為的一種，是相對(duì)于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會(huì)給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢?從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”;“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”;“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，(國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構(gòu)成要件

對(duì)行政不作為違法予以界定，是研究國家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任的前提。對(duì)什么是行政不作為違法，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多，見解不一。筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體負(fù)有積極履行法定行政作為的義務(wù)(依職權(quán)的法定義務(wù)和依申請(qǐng)的法定義務(wù))，并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對(duì)此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時(shí)履行狀態(tài)。

對(duì)于該行為的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為包含以下因素:

摘要：本文主要針對(duì)行政機(jī)關(guān)在糾正審判過程中，關(guān)于行政不作為案件的舉證責(zé)任進(jìn)行了探討，并對(duì)原告對(duì)啟動(dòng)行政程序，引起行政法律后果承擔(dān)舉證責(zé)任，被告在行政管理中的地位決定其應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，行政不作為的特殊性決定被告不作為的事實(shí)和理由承擔(dān)舉證責(zé)任、舉證期限及其法律后果等問題進(jìn)行了論述。

關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任、行政不作為、舉證期限、法律后果

近年來，行政相對(duì)人起訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)行政不作為案件呈上升趨勢，此類案件的舉證責(zé)任由誰來承擔(dān)，法律尚未明確規(guī)定，在司法初中中認(rèn)識(shí)也不一致，因此在案件審理中很難把握。筆者在此對(duì)行政不作為案件的舉證責(zé)任談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、原告對(duì)啟動(dòng)行政程序，引起行政法律后果承擔(dān)舉證責(zé)任。

行政不作為是指應(yīng)當(dāng)由原告申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)作為或應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)作為而行政機(jī)關(guān)不作為的行為，即行政主體不履行某種法定職責(zé)。原告作為行政相對(duì)人在行政訴訟中應(yīng)承擔(dān)一定范圍的舉證責(zé)任，證明自己提出“申請(qǐng)”的事實(shí)，被告存在不依法履行法定職責(zé)或消極的行政行為，還應(yīng)當(dāng)提供證明自己的行為合法的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。

行政訴訟法第二條規(guī)定：“公民、法人或者其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！闭J(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的“、”申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的“、”認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的“，上述幾種情況都是表現(xiàn)行政機(jī)關(guān)”不予履行“或”逾期不作答復(fù)“，是行政可訴行為。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱若干問題解釋）第二十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定：”在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)“，該條款明確規(guī)定了原告在起訴被告不作為案件中，原告應(yīng)履行一定的證明責(zé)任，在提起訴訟時(shí)證明起訴符合法定條件、證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)，提供其起訴是在向行政機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)或提出請(qǐng)求兩個(gè)月后提起訴訟的證明材料。

行政主體在實(shí)施國家管理的活動(dòng)中，以相應(yīng)的行政行為與行政相對(duì)人產(chǎn)生一定的法律關(guān)系。作為和不作為是兩種不同的行政行為方式。行政法學(xué)界對(duì)于此種分類的研究涉及的不多，行政不作為是一種較為隱蔽的行政行為，危害性不亞于作為的違法行為。本文從行政不作為的概念著手，提出對(duì)于規(guī)范行政不作為的幾點(diǎn)建議，完善行政主體的行為方式，促使行政主體依法行政，切實(shí)保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，并且希望對(duì)于研究行政不作為理論有所幫助。

行政權(quán)是英國近代思想家洛克最早提出來的，后來經(jīng)法國思想家孟德斯鳩進(jìn)一步完善，他們認(rèn)為，行政權(quán)的概念的提出是主權(quán)在民思想的延伸，所以行政主體以作為或不作為的行政行為方式與相對(duì)人發(fā)生法律關(guān)系必須以保障相對(duì)人的合法權(quán)益為宗旨。行政不作為是相對(duì)與行政作為來說的，但是因?yàn)樗哂械碾[蔽性的行為特征，所以本文先從行政不作為的概念著手。

一、概念的比較

作為是指人的積極的身體活動(dòng)，是以積極的姿態(tài)履行法律規(guī)定的義務(wù)或者是不履行法律禁止的義務(wù)；而不作為是指人的消極的身體活動(dòng)，是行為人能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。［1］在行政法上則為行政不作為，當(dāng)今學(xué)界較為認(rèn)同的行政不作為觀點(diǎn)有如下。

（一）行政不作為的界定

1．程序說主張，應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是‘為’或‘不為’，都應(yīng)該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。［2］

【論文關(guān)鍵詞】行政不作為違法國家賠償

【論文內(nèi)容摘要】行政不作為是相對(duì)于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會(huì)給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)益。

行政不作為是行政行為的一種，是相對(duì)于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會(huì)給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”：“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，（國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構(gòu)成要件

對(duì)行政不作為違法予以界定，是研究國家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任的前提。對(duì)什么是行政不作為違法，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多，見解不一。筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體負(fù)有積極履行法定行政作為的義務(wù)（依職權(quán)的法定義務(wù)和依申請(qǐng)的法定義務(wù)），并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對(duì)此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時(shí)履行狀態(tài)。

對(duì)于該行為的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為包含以下因素：

摘要:對(duì)行政不作為違法行為應(yīng)給予司法救濟(jì)，已得到了普通的承認(rèn)。但由于理論研究的淺薄和司法審判中的不重視，使得這一類案件的救濟(jì)存在許多弊端與不足，特別是對(duì)行政不作為案件的判決形式缺乏必要的法律依據(jù)和適用規(guī)則。鑒于此，可通過借鑒國外的一些先進(jìn)做法，并結(jié)合我國司法體制的特點(diǎn)，對(duì)行政不作為違法案件應(yīng)用履行判決、確認(rèn)判決、駁回請(qǐng)求判決和賠償判決，以形成全面可行的司法救濟(jì)方式。

關(guān)鍵詞:行政不作為違法釗決形式司法救濟(jì)

隨著社會(huì)的變遷與福利國家的發(fā)展，國家的機(jī)能已不再局限于消極的擔(dān)當(dāng)秩序的維護(hù)者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務(wù)行政的職責(zé)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于行使行政管理職責(zé)，消極的不作為時(shí)，國家應(yīng)給予有效的司法救濟(jì)已得到了普遍的共識(shí)，但關(guān)鍵問題在于人民法院如何對(duì)更具特殊復(fù)雜性的行政不作為違法進(jìn)行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構(gòu)成

對(duì)行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多。筆者認(rèn)為行政不作為也有合法與違法之區(qū)別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據(jù)這個(gè)定義，行政不作為違法有以下幾個(gè)構(gòu)成要件:1行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對(duì)消極義務(wù)或不作為義務(wù)而沒有作為的一，就不會(huì)形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有任何法律事實(shí)發(fā)生，既不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構(gòu)成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務(wù)的，則不構(gòu)成違法。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為違法構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責(zé)的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實(shí)體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

二、現(xiàn)行法律對(duì)行政不作為違法判決的規(guī)定

摘要

《中華人民共和國行政訴訟法》第11條規(guī)定，行政相對(duì)人可以申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)的；要求依法發(fā)給抗恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對(duì)相應(yīng)行政主體提起行政訴訟。對(duì)行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯相對(duì)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內(nèi)部行為和法律規(guī)定的終局裁決行為的有關(guān)事項(xiàng)外，都可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為的分類。

二、行政不作為的特征：1、消極性；2、違法性；3、程序性；4、非自由裁量性；

三、行政不作為的構(gòu)成：1、主體必須是行政出事；2、主體具有作為的行政義務(wù)；3、行政主體有履行行政義務(wù)的可能性；4、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)的事實(shí)。

四、主要表現(xiàn)形式。

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：程序說主張，應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是‘為’或‘不為’，都應(yīng)該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（黃志強(qiáng)《行政不作為相關(guān)法律問題探析》）；實(shí)質(zhì)說主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有‘為’，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為’而實(shí)質(zhì)上‘不為’，也是不作為?！保愋【?、方世榮《具體行政行為的幾個(gè)疑難問題識(shí)別研析》）；違法說主張，在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。（楊解君《行政違法論綱》）；評(píng)價(jià)說主張，討論行政不作為以及對(duì)其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。對(duì)于在社會(huì)生活中有疑議的行政行為，在有權(quán)機(jī)關(guān)作出判斷前，任何人都無權(quán)就其合法性做否定性評(píng)價(jià)。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。（匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》）。

本人認(rèn)為，盡管行政不作為這一概念在行政法學(xué)體系中，通常出現(xiàn)在行政違法部分，但并不能由此斷定行政不作為就是違法行為，因此，違法說難以成立。評(píng)價(jià)說的觀點(diǎn)當(dāng)然無可厚非，但因其對(duì)行政作為與行政不作為未提出區(qū)分與識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)，因此，難以用以指導(dǎo)實(shí)踐。程序說與實(shí)質(zhì)說均提出了明確的區(qū)分與識(shí)別行政作為與行政不作為的標(biāo)準(zhǔn)，兩者的區(qū)別在于，行政主體程序上‘為’、實(shí)體上‘不為’的，前者認(rèn)為不構(gòu)成行政不作為，后者認(rèn)為仍構(gòu)成行政不作為。在實(shí)質(zhì)說的這一主張下，可以得出兩個(gè)似是而非的觀點(diǎn)：無論行政相對(duì)人的請(qǐng)求有無依據(jù)、是否合法，只要行政主體未予實(shí)質(zhì)滿足，均可構(gòu)成行政不作為；行政主體對(duì)行政相對(duì)人的請(qǐng)求從程序上審查后，認(rèn)為不符合相應(yīng)條件，從程序上作出否定性作為的，仍構(gòu)成行政不作為。程序說之主張，從行政作為與行政不作為對(duì)應(yīng)關(guān)系的角度出發(fā)，既考慮了行為外在的表現(xiàn)形式與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)（法定義務(wù)）的對(duì)應(yīng)關(guān)系，又明確了區(qū)分與識(shí)別行政不作為的唯一、直觀標(biāo)準(zhǔn)，是比較科學(xué)合理的。程序說需要改進(jìn)的是：在定義行政不作為時(shí)，單純從學(xué)理上進(jìn)行了界定，沒有顧及現(xiàn)行法律的規(guī)定，沒有明確程序上“不為”的標(biāo)準(zhǔn)。在吸收程序說的合理成份的基礎(chǔ)上，本人認(rèn)為，從實(shí)務(wù)角度看，宜對(duì)行政不作為定義如下：

行政不作為是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程式履行或完全履行的消極行為。

行政不作為的突出外在表現(xiàn)是逾期性、無形性、非強(qiáng)制性。逾期性是指，行政主體接到行政相對(duì)人的申請(qǐng)后，在法定期限內(nèi)沒有作出法定程式的行為。無形性是指，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，要么既不口頭答復(fù)（解釋、告知），又不從程序上予以書面答復(fù)（解釋、告知）或從實(shí)體上予以辦理（履行義務(wù)）；要么只是口頭答復(fù)（解釋、告知），但不按照法定程式予以書面答復(fù)（解釋、告知）或予以辦理（履行義務(wù)）。非強(qiáng)制性是指，行政不作為本身不具有直接設(shè)定義務(wù)或剝奪權(quán)利的內(nèi)容，行政相對(duì)人沒有必須履行義務(wù)的負(fù)擔(dān)，行政主體不能依法強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

根據(jù)行政不作為的定義及其外在表現(xiàn)，很容易將實(shí)務(wù)中的行政不作為與否定性行政作為這一對(duì)極易混淆概念分清楚。行政主體對(duì)依申請(qǐng)的行政行為進(jìn)行審查后，根據(jù)相應(yīng)行政法律法規(guī)的規(guī)定，作出對(duì)行政相對(duì)人權(quán)義產(chǎn)生影響的否定性行政行為，如不予受理通知書、不予登記（注冊(cè)、核準(zhǔn)、簽發(fā)等）的理由說明的，是否定性行政作為；不在法定期限依照法定程式作出書面文書或從實(shí)體上予以辦理（履行義務(wù)）的，構(gòu)成行政不作為。