導(dǎo)語(yǔ)：試論行政不作為及其若干建議一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政主體在實(shí)施國(guó)家管理的活動(dòng)中，以相應(yīng)的行政行為與行政相對(duì)人產(chǎn)生一定的法律關(guān)系。作為和不作為是兩種不同的行政行為方式。行政法學(xué)界對(duì)于此種分類的研究涉及的不多，行政不作為是一種較為隱蔽的行政行為，危害性不亞于作為的違法行為。本文從行政不作為的概念著手，提出對(duì)于規(guī)范行政不作為的幾點(diǎn)建議，完善行政主體的行為方式，促使行政主體依法行政，切實(shí)保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，并且希望對(duì)于研究行政不作為理論有所幫助。

行政權(quán)是英國(guó)近代思想家洛克最早提出來(lái)的，后來(lái)經(jīng)法國(guó)思想家孟德斯鳩進(jìn)一步完善，他們認(rèn)為，行政權(quán)的概念的提出是主權(quán)在民思想的延伸，所以行政主體以作為或不作為的行政行為方式與相對(duì)人發(fā)生法律關(guān)系必須以保障相對(duì)人的合法權(quán)益為宗旨。行政不作為是相對(duì)與行政作為來(lái)說(shuō)的，但是因?yàn)樗哂械碾[蔽性的行為特征，所以本文先從行政不作為的概念著手。

一、概念的比較

作為是指人的積極的身體活動(dòng)，是以積極的姿態(tài)履行法律規(guī)定的義務(wù)或者是不履行法律禁止的義務(wù)；而不作為是指人的消極的身體活動(dòng)，是行為人能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。［1］在行政法上則為行政不作為，當(dāng)今學(xué)界較為認(rèn)同的行政不作為觀點(diǎn)有如下。

（一）行政不作為的界定

1．程序說(shuō)主張，應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無(wú)論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是‘為’或‘不為’，都應(yīng)該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。［2］

2．實(shí)質(zhì)說(shuō)主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有‘為’，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為’而實(shí)質(zhì)上‘不為’，也是不作為。［3］

3．違法說(shuō)主張，在行政違法理論中，沒(méi)有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。［4］

4．評(píng)價(jià)說(shuō)主張，討論行政不作為以及對(duì)其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。對(duì)于在社會(huì)生活中有疑議的行政行為，在有權(quán)機(jī)關(guān)作出判斷前，任何人都無(wú)權(quán)就其合法性做否定性評(píng)價(jià)。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。此外王連昌教授認(rèn)為，行政不作為是“行政主體消極不作為的方式，包括履行不作為義務(wù)和不履行應(yīng)作為義務(wù)的行為”這一觀點(diǎn)認(rèn)為履行不作為義務(wù)也是行政不作為，并由此當(dāng)然的推出行政不作為有合法（履行不作為義務(wù)）與違法（不履行作為義務(wù)）。［5］

從上面的概念可以看出，實(shí)質(zhì)說(shuō)是認(rèn)為無(wú)論相對(duì)人的請(qǐng)求有無(wú)依據(jù)，是否合法，行政主體都必須應(yīng)滿足相對(duì)人的實(shí)質(zhì)要求為前提，否則構(gòu)成行政不作為，這樣的提法有欠妥之處；而評(píng)價(jià)說(shuō)以及王連昌教授認(rèn)為行政不作為既包括合法的的行為和違法的行為，本文認(rèn)為如果認(rèn)為履行不作為義務(wù)是行政不作為，從而推導(dǎo)出行政不作為也有合法行為，但是負(fù)有不作為義務(wù)的人不去履行該義務(wù)，當(dāng)然地不會(huì)形成特定主體之間的法律關(guān)系，也不可能產(chǎn)生法律行為，不是一種法律事實(shí)，不需要法律去調(diào)整它，規(guī)范它，所以行政不作為只能是違法行政行為，而不包括合法的行政行為。程序說(shuō)提出了以程序的審查為為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分行政不作為以及違法說(shuō)認(rèn)為行政不作為是一種違法行為都有一定的可取之處，但是，本文認(rèn)為行政不作為的定義應(yīng)該總結(jié)如下：

行政不作為指的是行政主體及其工作人員在其所屬職權(quán)范圍內(nèi)，負(fù)有某種法定的作為義務(wù)，且有作為的可能性的情況下而在程序上有所不為的違法行為。

（二）行政不作為和否定性行政行為

行政不作為是程序上有所不為的違法行為，而否定性行政行為是以明確的姿態(tài)或積極的行為作出拒絕、否定性的行政行為。區(qū)別是顯而易見(jiàn)的，行政不作為是程序上的及實(shí)體上都不為，而否定性行政行為則指的是程序上為而實(shí)體上不為的情況。以申請(qǐng)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照為例，如果行政機(jī)關(guān)審查申請(qǐng)條件，作出不予頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政行為是否定性行政行為，而行政機(jī)關(guān)不予審查或拖延審查則是行政不作為行為。

（三）行政不作為和違法的行政行為

從上面的行政不作為概念得出，行政不作為只能是違法行政行為，而不包括合法的行政行為。而違反行政行為指的是違法的作為和行政不作為兩部分構(gòu)成的，簡(jiǎn)單的說(shuō)違法的行政行為包括行政不作為，而行政不作為都是違法的行政行為。

二、行政不作為的危害性及類型

（一）行政不作為的危害性

在終結(jié)出行政不作為的定義之后，就可以明顯看出這種行政行為的特征以及其造成的危害性。

1．逾期性。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在辦理行政案件的過(guò)程中常常會(huì)逾期不予答復(fù)行政相對(duì)人提出的請(qǐng)求或者是拖延履行，在法定期限內(nèi)沒(méi)有作出法定程序的行為，致使相對(duì)人的合法權(quán)益造成重大的損失。例如行政機(jī)關(guān)在受理行政相對(duì)人申請(qǐng)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的申請(qǐng)后，在程序上就不予審理，聽(tīng)之任之，超過(guò)法定的審理期間而不給予答復(fù)。

2．隱蔽性?，F(xiàn)實(shí)生活中，行政不作為尤其是依職權(quán)的行政不作為由于隱蔽性，致使國(guó)家和個(gè)人的利益屢屢受到損害。行政不作為由于其隱蔽性，在事件未暴光之前一直充當(dāng)?shù)胤街髁x的保護(hù)傘，（安徽阜陽(yáng)的劣質(zhì)奶粉事件，山西黑窯事件，山西煤礦透水事件等）固然一方面是商業(yè)性的驅(qū)使使商人為不法利益鋌而走險(xiǎn)，但另一方面是政府的相關(guān)部門應(yīng)該為其不作為承擔(dān)責(zé)任。

3．無(wú)形性。行政主體對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，要么即不口頭答復(fù)，又不從程序上予以書面答復(fù)或從實(shí)體上予以辦理；或者是口頭答復(fù)，但是不從程序上予以書面答復(fù)或從實(shí)體上予以辦理，這些行為使行政機(jī)關(guān)逃避法律責(zé)任找到了借口，因?yàn)樵谙鄬?duì)人提起行政復(fù)議或行政訴訟后，需要承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，在這方面行政相對(duì)人恰恰缺失重要的法律證據(jù)。

（二）行政不作為的類型

根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》以及相關(guān)解釋來(lái)看，行政不作為的類型主要有以下幾種：

1．依職權(quán)行政行為

（1）對(duì)拘留、罰款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照和許可證、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該履行而未履行或拖延履行的；

（2）對(duì)限制人身自由或?qū)ω?cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該履行而未履行或拖延履行的；

2．應(yīng)申請(qǐng)的行政行為

（1）行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照的；

（2）行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)行政相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的；

3．行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)的其他行政案件。

三、完善行政不作為的若干建議

（一）行政機(jī)關(guān)外部

對(duì)于行政不作為之救濟(jì)途徑，可通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)，但這兩種途徑都不能直接解決問(wèn)題，因?yàn)槲覈?guó)《行政復(fù)議法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規(guī)定，在被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，只能作出“決定其在一定期限內(nèi)履行的先入為主復(fù)議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，也只能判決”其在一定期限內(nèi)履行。行政復(fù)議或行政訴訟的結(jié)果僅僅是起到督促、警示負(fù)有作為義務(wù)的主體履行作為義務(wù)的作用，而不能達(dá)到相對(duì)人預(yù)期的目的。我國(guó)最高人民法院原行政審判庭庭長(zhǎng)江必新在1998年海峽兩岸行政學(xué)術(shù)研討會(huì)上所作的關(guān)于“行政不作為之司法監(jiān)督”的報(bào)告中也指出，人國(guó)的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認(rèn)之訴與給付之訴相結(jié)合的模式。［6］所以，從執(zhí)法成本的角度來(lái)考慮，用增加上級(jí)機(jī)關(guān)檢查、監(jiān)察機(jī)關(guān)建議等非法定方式更為經(jīng)濟(jì)、有效。［7］在法定方式的確認(rèn)違法，責(zé)令賠償之外應(yīng)該增加上級(jí)機(jī)關(guān)的不定式檢查和政府監(jiān)察機(jī)關(guān)履行監(jiān)察職能，具體地說(shuō)：

1．應(yīng)申請(qǐng)的行政行為

（1）行政許可。行政許可是行政機(jī)關(guān)應(yīng)行政相對(duì)人的申請(qǐng)而給予相對(duì)人的一種從事相關(guān)行業(yè)的法律資格或身份。在這類行政案件中，如果行政機(jī)關(guān)實(shí)施了不作為，使得相對(duì)人的利益無(wú)從保障，既浪費(fèi)了相對(duì)人的時(shí)間，又使其可信賴?yán)媸軗p。所以行政機(jī)關(guān)在這類案件上應(yīng)該嚴(yán)格的依法行政，做到便民、及時(shí)，認(rèn)真地審查，認(rèn)為符合條件的，予以辦理；不符合條件的，予以相關(guān)答復(fù)，杜絕此類行政不作為案件的發(fā)生。

（2）行政給付。行政給付是行政主體對(duì)行政相對(duì)人的特殊照顧，如過(guò)此類案件行政機(jī)關(guān)不作為，造成的危害性極大，因?yàn)榻o付的對(duì)象都是一些有著特殊利益需要的人。如在抗洪救災(zāi)物資救濟(jì)的對(duì)象，優(yōu)撫物品救濟(jì)的對(duì)象等，發(fā)放的不及時(shí)，會(huì)造成國(guó)家，集體，個(gè)人利益的嚴(yán)重?fù)p失。這一類的行政不作為案件，不單單是與利益相關(guān)的相對(duì)人，甚至普通民眾都可以請(qǐng)求復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院給予相關(guān)處理（這些案件已經(jīng)損害了公共利益），判決行政機(jī)關(guān)快速作出反應(yīng)，切實(shí)維護(hù)好相對(duì)人的權(quán)益。

（3）行政裁決。因?yàn)槲覈?guó)行政裁決還沒(méi)有形成一套完整的行政司法制度，導(dǎo)致此類行政不作為案件的數(shù)量上升很快。新的經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)糾紛更需要行政機(jī)關(guān)用裁決的手段而不是訴訟手段去解決（因?yàn)榧m紛是因?yàn)閷I(yè)性，技術(shù)性的行政管理法規(guī)或規(guī)章所引起的，這些行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著管理職能和技術(shù)職能，其對(duì)糾紛的認(rèn)定水平，裁量程度以及裁決手段都較司法機(jī)關(guān)有明顯的優(yōu)勢(shì)）［8］此類行政不作為案件必須要及時(shí)，特別是中國(guó)加入WTO后，更應(yīng)該完善行政司法制度，把司法活動(dòng)程序中的各種嚴(yán)格的程序規(guī)則引進(jìn)行政法學(xué)體系當(dāng)中，如司法管轄制度，制度，立案調(diào)查取證制度等，同時(shí)應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)行政發(fā)的司法審查適用，目前只是對(duì)具體行政行為以及僅對(duì)相對(duì)人提起的訴訟部分進(jìn)行審查，隨著社會(huì)的發(fā)展，是否可以對(duì)抽象行政行為和相對(duì)人未提起的訴訟進(jìn)行審查呢？可以進(jìn)行相關(guān)探討。

2．依職權(quán)的行政行為

（1）行政處罰。行政處罰是行政主體給予行政相對(duì)人的行政性的處罰。因?yàn)槭切姓C(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施的行政行為，如果行政機(jī)關(guān)不作為，不僅僅是對(duì)行政相對(duì)人利益的保護(hù)，更加是對(duì)國(guó)家、集體或第三人利益的損害。行政機(jī)關(guān)依法不履行職權(quán)容易造成民眾對(duì)政府的不信任，同時(shí)地也容易滋生腐敗現(xiàn)象，所以行政相對(duì)人應(yīng)該依法定程序提起行政復(fù)議或行政訴訟，也可以想政府紀(jì)檢部門提起行政監(jiān)察，使監(jiān)察機(jī)關(guān)運(yùn)用相應(yīng)手段迫使行政處罰機(jī)關(guān)履行職能。

（2）行政強(qiáng)制。此類不作為案件往往是行政機(jī)關(guān)未履行好預(yù)防、保護(hù)行政相對(duì)人的利益或未采取強(qiáng)制措施致使相對(duì)人人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的利益損失，對(duì)于人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)等損害可以由人民法院判決其違法，將其納入到國(guó)家賠償體系當(dāng)中，因?yàn)榉?，法?guī)并未規(guī)定行政不作為引起的賠償納入國(guó)家賠償體系，建議《國(guó)家賠償法》作相應(yīng)的補(bǔ)充。

（二）行政機(jī)關(guān)內(nèi)部

行政不作為體現(xiàn)著一種行政機(jī)關(guān)及其工作人員辦案的觀點(diǎn)及思路，他們?nèi)匀灰浴疤珷敗鄙矸莼蛘吖俦疚凰枷胩幚硇姓讣?，沒(méi)有樹(shù)立起人民主權(quán)的觀點(diǎn)，所以有必要：

1．行政機(jī)關(guān)及其工作人員牢牢樹(shù)立起全心全意為人民服務(wù)的宗旨和服務(wù)型政府的理念。具體說(shuō)便是實(shí)行便民原則，方便人民群眾，推行行政公開(kāi)，杜絕行政過(guò)程中的拖沓，不予答復(fù)及各種官僚主義作風(fēng)，克服行政過(guò)程中的神秘主義，不能以所謂的內(nèi)部規(guī)定為借口不予受理行政相對(duì)人的申請(qǐng)，把決策過(guò)程內(nèi)容嚴(yán)格保密，使其更具有隱蔽性，應(yīng)該是行政行為都應(yīng)處在公眾的監(jiān)督之下。

2．加強(qiáng)行政人員的學(xué)習(xí)。誠(chéng)然，行政不作為案件確實(shí)有部分公務(wù)員故意刁難，但是不可否認(rèn)的是公務(wù)員對(duì)業(yè)務(wù)知識(shí)不熟悉。眾所周知，行政權(quán)一項(xiàng)相當(dāng)復(fù)雜的腦力活動(dòng)，專業(yè)性強(qiáng)，內(nèi)容豐富，所以有必要加強(qiáng)公務(wù)員對(duì)此類案件的學(xué)習(xí)和管理能力，這樣的話可以減少行政不作為案件的發(fā)生。對(duì)于行政領(lǐng)導(dǎo)來(lái)說(shuō)，要求行政領(lǐng)導(dǎo)的素質(zhì)相對(duì)于一般人員要更高，必須具有創(chuàng)造力、洞察力、決斷力、組織能力、用人能力、交際協(xié)調(diào)能力等才能進(jìn)行決策的成功，同時(shí)加強(qiáng)行政領(lǐng)導(dǎo)知識(shí)化，學(xué)習(xí)本部門的專業(yè)知識(shí)；而相對(duì)于一般公務(wù)員來(lái)說(shuō)，具體到行政不作為案件就是在領(lǐng)導(dǎo)決策下，認(rèn)真地按照法律、法規(guī)審查行政案件。

（三）抽象行政不作為

抽象行政不作為是指具有制定行政性規(guī)范性文件職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，沒(méi)有或無(wú)適時(shí)地制定行政規(guī)范性文件，或者沒(méi)有對(duì)不適合現(xiàn)實(shí)要件的規(guī)范性文件進(jìn)行修改和廢止。抽象行政不作為文件具有很大的隱蔽性（行政機(jī)關(guān)在制定的時(shí)候，往往只會(huì)擴(kuò)大行政權(quán)的范圍，強(qiáng)化相對(duì)人的法定責(zé)任和義務(wù)，而使普通民眾對(duì)制定規(guī)范性文件知之甚少），［9］再加上它的適用對(duì)象的不確定，以及反復(fù)適用等特征造成的負(fù)面影響很大。所以，對(duì)于此類案件，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)該及時(shí)的立、改、廢，進(jìn)行法律，法規(guī)的清理，匯編和編纂。同時(shí)把抽象行政不作為案件納入到行政訴訟的體系當(dāng)中，給予行政相對(duì)人最大限度的國(guó)家賠償。例如*年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長(zhǎng)楊春庭向南京市中級(jí)人民法院遞交了一份行政起訴書，狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政不作為。這是我國(guó)公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。美亭化工廠位于江寧區(qū)東山鎮(zhèn)。*年5月，楊春庭接到江寧區(qū)建設(shè)局下屬部門-科學(xué)園發(fā)展公司的拆遷通知，雙方就拆遷安置補(bǔ)償方式、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償金額及適用法律法規(guī)等問(wèn)題進(jìn)行了多次談判，終因分歧太大未能達(dá)成拆遷補(bǔ)償協(xié)議，楊春庭只好依法向區(qū)建設(shè)局提起行政裁決申請(qǐng)。同年7月31日，江寧區(qū)建設(shè)局依據(jù)1996年制定的《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱暫行辦法），裁決科學(xué)園發(fā)展公司給予美亭化工廠拆遷補(bǔ)償安置費(fèi)用135萬(wàn)余元。楊春庭表示不能接受，因?yàn)楦鶕?jù)他委托南京華盛興偉評(píng)估公司對(duì)自己被拆遷資產(chǎn)進(jìn)行的評(píng)估，并參照*年《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測(cè)算，補(bǔ)償安置費(fèi)應(yīng)為447萬(wàn)元。兩者相差三百多萬(wàn)元，原因是雙方所依據(jù)的法規(guī)不同，因此補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也就不一樣。區(qū)建設(shè)局依據(jù)的暫行辦法，是在1996年依據(jù)南京市的拆遷辦法制定的。*年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時(shí)廢止1996年的拆遷辦法。*年11月，國(guó)務(wù)院頒布了《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，一個(gè)月后，南京市據(jù)此再一次制定了新的拆遷辦法并頒布實(shí)施，而江寧區(qū)政府卻一直堅(jiān)持延用7年前的暫行辦法。由于南京市對(duì)舊的房屋拆遷辦法進(jìn)行了很大改動(dòng)，兩個(gè)文件（指南京市*年的拆遷辦法和江寧區(qū)的暫行辦法）的差別很大，有關(guān)執(zhí)行程序、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)被拆遷人的界定范圍都有明顯差距。制定暫行辦法所依據(jù)的南京市1996年拆遷辦法已廢止了7年，江寧區(qū)的這個(gè)暫行辦法是否還有存在的法律基礎(chǔ)；不按上位法規(guī)及時(shí)修改本地方的規(guī)范性文件是否屬于行政不作為呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為：南京市楊春庭的這個(gè)起訴，在我國(guó)行政訴訟中是沒(méi)有先例的。作為一級(jí)地方政府，根據(jù)上位法制定相應(yīng)的規(guī)范性文件是其法定職責(zé)。公民的合法權(quán)益因政府不及時(shí)按上位法規(guī)修改規(guī)范性文件的懈怠行為受到侵害時(shí)，公民有權(quán)起訴。但起訴的不是政府的抽象行為，而是與其相關(guān)的行政行為-要求政府履行其法定職責(zé)，這完全符合我國(guó)行政訴訟法的立法原則。我認(rèn)為，這是一起典型的抽象行政不作為的侵權(quán)案件，政府由于怠慢行使行政立法權(quán)使相對(duì)人的利益受損，就應(yīng)該承擔(dān)起責(zé)任。對(duì)于上述的起訴的不是政府的抽象行為，我也持相同觀點(diǎn)，因?yàn)槟壳皝?lái)說(shuō)，抽象行政行為仍然不是行政訴訟的受案范圍，但是在起訴政府不履行職責(zé)時(shí)，可以和具體行政行為附帶起訴，可由人民法院判決它不適用，由人民法院向有關(guān)機(jī)關(guān)提出本規(guī)范性法律文件的違法性及滯后行，提出廢除該文件的建議和意見(jiàn)。

目前學(xué)界對(duì)于行政不作為之理論研究尚屬薄弱環(huán)節(jié)，有鑒于此，我發(fā)表一點(diǎn)自己的觀點(diǎn)，拋磚引玉，希望能對(duì)這方面的研究有所助益。