[摘要]：比例原則是大陸法系國(guó)家和地區(qū)行政法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要原則，該原則因其保護(hù)公民權(quán)利的功能而素有行政法上“皇冠原則”的美譽(yù)。但在我國(guó)，比例原則并未得到足夠重視。本文在對(duì)行政法比例原則的淵源、內(nèi)涵進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步論述了比例原則的法律地位、適用范圍以及比例原則在行政法上的適用。

[關(guān)鍵詞]：比例原則淵源適用

一、比例原則概說(shuō)

（一）比例原則的淵源

比例原則，又稱(chēng)為禁止過(guò)度原則。是指行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當(dāng)?shù)谋壤?/p>

比例原則著眼于法益的均衡，以維護(hù)和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權(quán)行使的一項(xiàng)重要原則。

[摘要]行政比例原則是行政法的基本原則，目的是為了規(guī)范、制約行政自由裁量權(quán)而定的，目前大部分國(guó)家的行政法中都規(guī)定了該原則。我國(guó)司法實(shí)踐中已出現(xiàn)適用行政比例原則作為判決依據(jù)，但立法上卻未將其明確為我國(guó)行政法的基本原則。本文通過(guò)對(duì)行政比例原則的產(chǎn)生發(fā)展、概念的闡述以及與相關(guān)行政法基本原則的辨析，提出我國(guó)確立行政比例原則中應(yīng)注意的問(wèn)題，以求教于方家。

[關(guān)鍵詞]行政法比例原則合理性原則

引言

行政比例原則是為了規(guī)范、制約行政自由裁量權(quán)而創(chuàng)立的一項(xiàng)行政法基本原則，其基本含義是國(guó)家應(yīng)該以給公民及社會(huì)帶來(lái)最小損失或者最大受益的方式來(lái)追求、實(shí)現(xiàn)其行政目標(biāo)。近些年來(lái)，隨著行政自由裁量權(quán)的日益擴(kuò)張，行政比例原則在很多國(guó)家和地區(qū)都受到了相當(dāng)程度的重視，我國(guó)的學(xué)術(shù)界對(duì)行政比例原則的關(guān)注也在不斷加溫。由于行政比例原則能夠有效地規(guī)制行政自由裁量權(quán)，一些學(xué)者甚至將其與民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則等同起來(lái)，稱(chēng)其為行政法領(lǐng)域的“帝王條款”。1目前，已經(jīng)有一些大陸法系的國(guó)家和地區(qū)在其行政法中規(guī)定了行政比例原則，而我國(guó)的立法到目前為止還沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，但從現(xiàn)實(shí)的需要來(lái)看，無(wú)論是為了促進(jìn)依法行政還是法治國(guó)理想的實(shí)現(xiàn)，我國(guó)都有必要早日確立行政比例原則。

我國(guó)的行政立法領(lǐng)域雖然還沒(méi)有確立行政比例原則，但在行政司法領(lǐng)域，行政比例原則卻早已經(jīng)取得了突破。2000年，在“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”1一案中，最高人民法院在其判決中大膽地適用了行政比例原則，這雖然不是行政比例原則在我國(guó)司法領(lǐng)域的第一次亮相，但卻意味著學(xué)者們鼓吹了多年、倡行于一些大陸法系國(guó)家的行政比例原則終于得到了我國(guó)最高司法機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。這不但會(huì)在案例指導(dǎo)的意義上影響下級(jí)法院對(duì)行政比例原則的適用，還會(huì)在很大程度上影響我國(guó)未來(lái)行政立法尤其是行政程序法立法對(duì)行政比例原則的態(tài)度。

一、行政比例原則的產(chǎn)生和發(fā)展

[摘要]行政比例原則是行政法的基本原則，目的是為了規(guī)范、制約行政自由裁量權(quán)而定的，目前大部分國(guó)家的行政法中都規(guī)定了該原則。我國(guó)司法實(shí)踐中已出現(xiàn)適用行政比例原則作為判決依據(jù)，但立法上卻未將其明確為我國(guó)行政法的基本原則。本文通過(guò)對(duì)行政比例原則的產(chǎn)生發(fā)展、概念的闡述以及與相關(guān)行政法基本原則的辨析，提出我國(guó)確立行政比例原則中應(yīng)注意的問(wèn)題，以求教于方家。

[關(guān)鍵詞]行政法比例原則合理性原則

引言

行政比例原則是為了規(guī)范、制約行政自由裁量權(quán)而創(chuàng)立的一項(xiàng)行政法基本原則，其基本含義是國(guó)家應(yīng)該以給公民及社會(huì)帶來(lái)最小損失或者最大受益的方式來(lái)追求、實(shí)現(xiàn)其行政目標(biāo)。近些年來(lái)，隨著行政自由裁量權(quán)的日益擴(kuò)張，行政比例原則在很多國(guó)家和地區(qū)都受到了相當(dāng)程度的重視，我國(guó)的學(xué)術(shù)界對(duì)行政比例原則的關(guān)注也在不斷加溫。由于行政比例原則能夠有效地規(guī)制行政自由裁量權(quán)，一些學(xué)者甚至將其與民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則等同起來(lái)，稱(chēng)其為行政法領(lǐng)域的“帝王條款”。1目前，已經(jīng)有一些大陸法系的國(guó)家和地區(qū)在其行政法中規(guī)定了行政比例原則，而我國(guó)的立法到目前為止還沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，但從現(xiàn)實(shí)的需要來(lái)看，無(wú)論是為了促進(jìn)依法行政還是法治國(guó)理想的實(shí)現(xiàn)，我國(guó)都有必要早日確立行政比例原則。

我國(guó)的行政立法領(lǐng)域雖然還沒(méi)有確立行政比例原則，但在行政司法領(lǐng)域，行政比例原則卻早已經(jīng)取得了突破。2000年，在“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”1一案中，最高人民法院在其判決中大膽地適用了行政比例原則，這雖然不是行政比例原則在我國(guó)司法領(lǐng)域的第一次亮相，但卻意味著學(xué)者們鼓吹了多年、倡行于一些大陸法系國(guó)家的行政比例原則終于得到了我國(guó)最高司法機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。這不但會(huì)在案例指導(dǎo)的意義上影響下級(jí)法院對(duì)行政比例原則的適用，還會(huì)在很大程度上影響我國(guó)未來(lái)行政立法尤其是行政程序法立法對(duì)行政比例原則的態(tài)度。

一、行政比例原則的產(chǎn)生和發(fā)展

摘要：比例原則在規(guī)制行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的過(guò)程中發(fā)揮著重要作用。然而，由于《行政法》中并未規(guī)定具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)行政處罰目的偏差、行政處罰畸重或畸輕等問(wèn)題，違背了行政處罰的公益性利益。因此，行政主體在實(shí)施處罰行為時(shí)不僅僅要遵循妥當(dāng)性、必要性和狹義比例性原則，更應(yīng)當(dāng)合理界定處罰動(dòng)機(jī)、處罰目的和處罰結(jié)果之間的關(guān)系，切實(shí)做到行政處罰與維護(hù)公民合法權(quán)益相統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：比例原則；行政處罰；合理化

一、比例原則概述

（一）比例原則的演進(jìn)

德國(guó)學(xué)者奧托·邁耶最早提出比例原則這一理念，他在《德國(guó)行政法》中提出：“不得過(guò)度侵犯人權(quán)”。［1］而后，著名行政法學(xué)者弗萊納又提出了更深層次的構(gòu)想，他認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)只有在萬(wàn)般無(wú)奈的情形下才可實(shí)施最為嚴(yán)厲的處罰手段。”1913年，德國(guó)學(xué)者耶律納克又進(jìn)一步提出了“適當(dāng)性”原則。1950年德國(guó)制定的《行政執(zhí)行法》和1953年制定的《聯(lián)邦行政執(zhí)法法》規(guī)定了手段與目的之間的比例應(yīng)當(dāng)適度。至此，比例原則的三個(gè)內(nèi)涵層面得以構(gòu)建?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政處罰法》）從制定到修改，一直都秉承“比例原則”精神，并在實(shí)踐中不斷指導(dǎo)行政行為。

（二）比例原則的內(nèi)涵

1比例原則概述

行政法意義上的比例原則，是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響時(shí)，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。比例原則具有實(shí)體和程度兩方面的涵義。就實(shí)體而言，比例原則是指行政主體行政權(quán)力的行使，不能給相對(duì)人造成超過(guò)行政目的之價(jià)值的侵害，否則就不合比例。實(shí)體合比例主要是從價(jià)值取向上來(lái)規(guī)范行政權(quán)與行政相對(duì)人之間的合理關(guān)系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的行政目的之間必須具有合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系。由于任何實(shí)體性的結(jié)果都必須經(jīng)過(guò)一定的程序而達(dá)到，所以程序合比例是實(shí)體合比例的保障，實(shí)體合比例是程序合比例的最終體現(xiàn)。比例原則是德國(guó)人奧托·麥耶(QttoMayer)在其《德國(guó)行政法》中最先揭示出來(lái)的。有人講，:比例原則“如同民法之“誠(chéng)信原則”一般，以帝王條款的姿態(tài)，君臨公法學(xué)界，成為公法學(xué)上最重要的原則之一。許多國(guó)家如荷蘭、葡萄牙、日本通過(guò)借鑒和吸收，將比例原則轉(zhuǎn)化為適合本國(guó)的法律原則。

比例原則是從法治國(guó)原則中演繹出來(lái)的，有廣義、狹義之分，廣義的包含適當(dāng)性原則，必要性原則和狹義比例原則。

1.1適當(dāng)性原則，又稱(chēng)適合性原則、妥當(dāng)性原則，指行政行為對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政目的、目標(biāo)是適當(dāng)?shù)?。也就是說(shuō)行政機(jī)關(guān)采取的措施及方法應(yīng)有助子行政目的之實(shí)現(xiàn)，否則即違反適當(dāng)性原則。

1.2必要性原則，又稱(chēng)最溫和方式原則，最小損害原則，指行政行為應(yīng)以達(dá)到行政目的、目標(biāo)為限，不能給相對(duì)人權(quán)益造成過(guò)度的不利于影響即有多種同樣可達(dá)成行政目標(biāo)之方法可供選擇時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)益侵害最小者，不能超出必要的限度，否則即違反必要性原則。如稅務(wù)部門(mén)有權(quán)扣押欠稅者財(cái)產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品與扣押設(shè)備之間選擇，則一般應(yīng)選擇前者，因?yàn)檫@對(duì)欠稅者的損害相對(duì)較小，

1.3狹義比例原則，指行政行為的實(shí)施應(yīng)衡量其目的達(dá)到的利益與侵及相對(duì)人的權(quán)益二者孰輕孰重。只有前者重于后者，其行為才具合理性，行政行為在任何時(shí)候均不應(yīng)給予相對(duì)人權(quán)益以超過(guò)行政目的、目標(biāo)本身價(jià)值的損害。此原則要求行政機(jī)關(guān)不得任其所欲地行使其自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)在社會(huì)利益和個(gè)人利益之間做出平衡，同時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須避免采取一種對(duì)某一個(gè)人生活方式產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性負(fù)擔(dān)的行為。如警察使用槍支的目在于制服犯人，若警察鳴槍示警后，犯人已畏服，則行政目的即已達(dá)到。此時(shí)，警察仍向犯人射擊致其傷亡，則該侵害與行政目的不存在均衡關(guān)系，從而違背了狹義比例原則。

摘要：比例原則被譽(yù)為行政法的“皇冠原則”，是行政權(quán)運(yùn)行的一條重要原理，然而長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)在制定一些行政法律時(shí)卻往往疏于對(duì)此原則的應(yīng)用或者關(guān)注，導(dǎo)致許多行政行為雖然是有法可依，但卻無(wú)“度”可適，以致公眾常抱怨顯失比例的自由裁量無(wú)異于“無(wú)法可依”。為了解決這一矛盾，我們?cè)诖艘閲?guó)外行政法中的比例原則，以期達(dá)到“它山之石，可以攻玉”的效果。

Abstract：Theprincipleofproportionalityiswellknownas“theprincipleofcrown”inadministrativelaws，andalsoisoneimportantoperationtheoryofadministrativepower.However，foralongtimeweoftenignoredthisprinciplewhenmakingadministrativelaws.Therefore，administrativeactionswerecarriedoutaccordingtothelawsconcerned，yettheycouldn‘tbeadjustedtotheproperlimits.There’snodoubtthatcomplainsabouttheIMPROPERadministrativeactionsoccurred.Underthecircumstancesit‘shelpfultointroducetheprincipleofproportionalityinforeignadministrativelaws.

Keywords：administrativelaws；administrativepower；theprincipleofproportionality；policepower

德國(guó)行政法學(xué)鼻祖奧托。麥耶在其著名的《德國(guó)行政法》一書(shū)中，揭示了行政權(quán)運(yùn)行的一條重要原理，即行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性，但行政權(quán)力對(duì)人民的侵權(quán)必須符合目的性，并采行最小侵害之方法。這就是所謂的“比例原則”（亦稱(chēng)“適當(dāng)原則”、“禁止過(guò)分原則”、“最小損害原則”等等）。比例原則是憲法與行政法的核心原則，它是通過(guò)考察目的與手段的關(guān)系，尤其是考察目標(biāo)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不能過(guò)分損害公民的基本人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一方面，來(lái)防止超限度地破壞利益與價(jià)值的均衡。比例原則源于正義的請(qǐng)求，它要求在保護(hù)與平衡的意義上對(duì)個(gè)人利益與公共利益仔細(xì)進(jìn)行斟酌，以得到較為合理的結(jié)果，避免過(guò)分的和錯(cuò)誤的立法與行政決定，尤其是要具體斟酌國(guó)家與公民利益在沖突狀況下的失衡度。比例原則就其功能是體現(xiàn)了平衡的正義，即用平衡目的與手段來(lái)體現(xiàn)法的正義。原則上說(shuō)比例原則所包含的原則成分在許多法律領(lǐng)域，尤其在有法律限定條款的及立法者留有空間的范圍均能發(fā)揮其平衡與保護(hù)作用。奧托。麥耶自己曾將比例原則譽(yù)為行政法的“皇冠原則”。我國(guó)臺(tái)灣著名行政法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為：“比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法學(xué)中所扮演的角色，可比擬‘誠(chéng)信原則’在民法居于‘帝王條款’之地位，所以，吾人稱(chēng)比例原則是行政法中之‘帝王條款’，當(dāng)不為過(guò)?！保?］

行政法意義上的比例原則，是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式來(lái)進(jìn)行。行政法學(xué)中的比例原則具有實(shí)體和程序兩方面的涵義。就實(shí)體而言，比例原則是指行政主體行政權(quán)力的行使，不可給予相對(duì)人超過(guò)行政目的之價(jià)值的侵害，否則就不合比例。實(shí)體合比例主要是從價(jià)值取向上來(lái)規(guī)范行政權(quán)與相對(duì)人之間的合理關(guān)系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的行政目的之間必須具有合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系。由于任何實(shí)體性的結(jié)果都必須經(jīng)過(guò)一定的程序而達(dá)到，所以，程序合比例是實(shí)體合比例的保障，實(shí)體合比例是程序合比例的最終體現(xiàn)。

傳統(tǒng)地講，比例原則具有以下三層含義：

[摘要]比例原則是許多國(guó)家行政法上一項(xiàng)重要的基本原則。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式進(jìn)行。比例原則對(duì)我國(guó)行政法治建設(shè)具有很強(qiáng)的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒

19世紀(jì)以來(lái)，德國(guó)在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國(guó)家所采納，但在我國(guó)尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。本文擬在對(duì)行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國(guó)行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國(guó)大憲章的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國(guó)的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國(guó)行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國(guó)行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書(shū)第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的濫用職權(quán)行為”。20世紀(jì)初，德國(guó)另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國(guó)行政法體系》一書(shū)中用“不可用大炮打小鳥(niǎo)”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對(duì)必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國(guó)各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過(guò)為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來(lái)超越了警察法領(lǐng)域，被德國(guó)聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對(duì)于廣義比例原則含義，在學(xué)說(shuō)及其用語(yǔ)上，不同學(xué)者并不一致。通說(shuō)認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱(chēng)之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對(duì)“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

[摘要]比例原則是許多國(guó)家行政法上一項(xiàng)重要的基本原則。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式進(jìn)行。比例原則對(duì)我國(guó)行政法治建設(shè)具有很強(qiáng)的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒

19世紀(jì)以來(lái)，德國(guó)在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國(guó)家所采納，但在我國(guó)尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。本文擬在對(duì)行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國(guó)行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國(guó)大憲章的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國(guó)的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國(guó)行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國(guó)行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書(shū)第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的濫用職權(quán)行為”。20世紀(jì)初，德國(guó)另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國(guó)行政法體系》一書(shū)中用“不可用大炮打小鳥(niǎo)”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對(duì)必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國(guó)各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過(guò)為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來(lái)超越了警察法領(lǐng)域，被德國(guó)聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對(duì)于廣義比例原則含義，在學(xué)說(shuō)及其用語(yǔ)上，不同學(xué)者并不一致。通說(shuō)認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱(chēng)之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對(duì)“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

一、比例原則之概念界定

（一）比例原則的含義以及適用領(lǐng)域

比例原則是在符合憲法的前提下，先考慮手段的有效性，再選擇對(duì)公民權(quán)益侵害最小的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)同樣可以達(dá)到目的的目標(biāo)。最后還必須進(jìn)行利益上的總體斟酌?？疾齑耸侄螌?shí)現(xiàn)的目標(biāo)價(jià)值是否過(guò)分高于因?qū)崿F(xiàn)此目標(biāo)所適用的手段對(duì)公民的人身財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利的損害價(jià)值。

我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范中沒(méi)有明確規(guī)定比例原則，但是比例原則在公法領(lǐng)域中廣為適用，有的學(xué)者稱(chēng)之為公法領(lǐng)域的軟化劑，如刑法中的罪行相適應(yīng)原則，訴訟法中程序的啟動(dòng)以及證據(jù)的采用等也體現(xiàn)了比例原則。另外，比例原則在私法領(lǐng)域中也有所體現(xiàn)，如民法上對(duì)物權(quán)的限制。同時(shí)，法理學(xué)中也蘊(yùn)含著比例原則，如在法律原則的適用上，必須采取比例原則，方能排斥法律規(guī)則而適用法律原則。

（二）行政法上比例原則的起源與含義

比例原則作為行政法的基本原則是德國(guó)的首創(chuàng)，這源于19世紀(jì)德國(guó)的警察法學(xué),由德國(guó)行政法學(xué)者托?邁爾首先提出，他主張警察權(quán)力不可違反比例原則。德國(guó)另外一位行政法學(xué)家弗萊那在《德國(guó)行政法體系》中曾指出不可用大炮打小鳥(niǎo)的名言來(lái)比喻警察行使權(quán)力的限度。后來(lái)，德國(guó)借由聯(lián)邦憲法法院的判決，將此原則概念化與體系化，并且從行政法位階躍至憲法位階?，F(xiàn)在，比例原則已成為德國(guó)對(duì)行政行為進(jìn)行司法控制的最有力的理論依據(jù)。

一、比例原則的內(nèi)涵

比例原則內(nèi)涵有廣義與狹義之分，狹義的比例原則是廣義的比例原則的下位概念。文章以廣義的比例原則作為研究對(duì)象來(lái)闡述比例原則的內(nèi)涵。廣義的比例原則包括妥當(dāng)性原則、必要性原則、狹義的比例原則。第一，妥當(dāng)性原則是指行政機(jī)關(guān)在行使行政行為時(shí)，以法律為依據(jù)。行政機(jī)關(guān)所采取的行為所要達(dá)到的目的限于法律所預(yù)設(shè)的、所允許的目的。即法律所保護(hù)的公共利益?？梢?jiàn)，妥當(dāng)性原則就是需要行政機(jī)關(guān)根據(jù)立法背景、法律的整體精神、條文間的關(guān)系、規(guī)定含義等因素作出綜合判斷達(dá)到立法者的預(yù)期目的。第二，必要性原則，又稱(chēng)最少侵害原則。是指當(dāng)行政權(quán)行使的時(shí)候，應(yīng)盡量把對(duì)相對(duì)人的損害限制在最小范圍內(nèi)。也就是說(shuō)，當(dāng)有多種行政手段可供行政機(jī)關(guān)行使時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)益侵害最少的一種手段?？梢?jiàn)，該原則的基本要求在于使用“必要的手段”，這種“必要的手段”可以理解為，行政機(jī)關(guān)所采取的手段是為了實(shí)現(xiàn)公共利益所必要的且對(duì)相對(duì)人侵害最小的。因此我們可以認(rèn)為，必要性原則所指的必要性是指“必要的手段”，這種手段是必須要采取的手段，在可供選擇的行政手段中對(duì)相對(duì)人的權(quán)益侵害最小，同時(shí)又能達(dá)到行政目的。第三，狹義比例原則，又稱(chēng)為相稱(chēng)性原則。是指行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的干預(yù)要在一定的范圍內(nèi)，即要適度。行政機(jī)關(guān)所要達(dá)到的行政目的與對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的干預(yù)需是相稱(chēng)的。具體而言，是指某項(xiàng)具體行政行為雖是為了達(dá)到行政目的所必要的，但實(shí)施該行政行為將損害行政相對(duì)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，且達(dá)到了較為嚴(yán)重的程度，那么該項(xiàng)行政行為的行使就違反了相稱(chēng)性原則。這就是說(shuō)，行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)，要在預(yù)期目的與可能對(duì)相對(duì)人造成的損害之間平衡，只有在行政目的重于可能造成的損害時(shí)，行政機(jī)關(guān)才能實(shí)施行政行為，否則，行政機(jī)關(guān)就要權(quán)衡，看是否有必要實(shí)施。

二、比例原則在我國(guó)適用

比例原則在我國(guó)行政法中尚處于較為空白的狀態(tài)，多是翻譯國(guó)外的著作，尤其是德國(guó)相關(guān)方面的著作。怎樣使該原則更好的運(yùn)用于行政法上，將是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。文章提出了一些相關(guān)的思考。

(一)比例原則在行政法上適用

比例原則在行政權(quán)的運(yùn)作上體現(xiàn)在行政手段與行政目的之間的關(guān)系，這是比例原則屬性的體現(xiàn)。比例原則保障行政立法和行政執(zhí)法的公正性，依比例原則行使行政權(quán)正是依法行政的體現(xiàn)。因此，行政行為需要遵循比例原則。在行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)中會(huì)面臨各種利益的矛盾和沖突，盡管這些利益并不總是矛盾和沖突的，但這是沒(méi)辦法避免的。要緩解這些矛盾和沖突，就要平衡各種利益之間的關(guān)系，使各種利益之間形成一種適度的比例關(guān)系。這些沖突和矛盾包括很多，例如公共利益與個(gè)人利益的沖突和矛盾、強(qiáng)勢(shì)群體與弱勢(shì)群體之間的沖突和矛盾，在通常情況下，先前的利益重于后者的利益，行政目的也是側(cè)重實(shí)現(xiàn)先前利益。當(dāng)兩者發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，通常要求后面利益服從先前利益。然而依據(jù)比例原則，這種服從并不是絕對(duì)的。行政機(jī)關(guān)需要在兩者利益之間進(jìn)行平衡，衡量這些利益之間孰輕孰重，然后再行使行政裁量權(quán)。在判別兩個(gè)利益時(shí)，如果后者的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于先前的利益，那是否需要犧牲后面的利益作為代價(jià)，來(lái)保障先前利益的實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)是否能在權(quán)衡的同時(shí)，探尋出一條既能實(shí)現(xiàn)行政權(quán)又不會(huì)損害后者利益的出路。如果二者的利益都能最大化，那么即是行政效能的最大化。如行政機(jī)關(guān)在處理房屋拆遷或者土地征收時(shí)，很可能會(huì)發(fā)現(xiàn)這些項(xiàng)目所要達(dá)到的行政目的更多的是空洞的，對(duì)于公共利益的實(shí)現(xiàn)幫助不大，甚至有些沒(méi)有。這樣一來(lái)，先前利益與后者利益之間所要達(dá)到的行政目標(biāo)遠(yuǎn)不成比例。以犧牲弱勢(shì)群體的利益或者個(gè)人的利益換取這些虛無(wú)的工程，在這種情況下，難道還應(yīng)要求相對(duì)人無(wú)條件地以弱勢(shì)群體利益或者個(gè)人利益服從行政機(jī)關(guān)所主張的“公共利益”嗎?顯然不是。相反，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)比例原則，衡量?jī)烧呃嬷g的關(guān)系，進(jìn)行取舍。