導(dǎo)語：行政比例原則研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]行政比例原則是行政法的基本原則，目的是為了規(guī)范、制約行政自由裁量權(quán)而定的，目前大部分國家的行政法中都規(guī)定了該原則。我國司法實(shí)踐中已出現(xiàn)適用行政比例原則作為判決依據(jù)，但立法上卻未將其明確為我國行政法的基本原則。本文通過對行政比例原則的產(chǎn)生發(fā)展、概念的闡述以及與相關(guān)行政法基本原則的辨析，提出我國確立行政比例原則中應(yīng)注意的問題，以求教于方家。

[關(guān)鍵詞]行政法比例原則合理性原則

引言

行政比例原則是為了規(guī)范、制約行政自由裁量權(quán)而創(chuàng)立的一項(xiàng)行政法基本原則，其基本含義是國家應(yīng)該以給公民及社會帶來最小損失或者最大受益的方式來追求、實(shí)現(xiàn)其行政目標(biāo)。近些年來，隨著行政自由裁量權(quán)的日益擴(kuò)張，行政比例原則在很多國家和地區(qū)都受到了相當(dāng)程度的重視，我國的學(xué)術(shù)界對行政比例原則的關(guān)注也在不斷加溫。由于行政比例原則能夠有效地規(guī)制行政自由裁量權(quán)，一些學(xué)者甚至將其與民法中的誠實(shí)信用原則等同起來，稱其為行政法領(lǐng)域的“帝王條款”。1目前，已經(jīng)有一些大陸法系的國家和地區(qū)在其行政法中規(guī)定了行政比例原則，而我國的立法到目前為止還沒有相關(guān)的規(guī)定，但從現(xiàn)實(shí)的需要來看，無論是為了促進(jìn)依法行政還是法治國理想的實(shí)現(xiàn)，我國都有必要早日確立行政比例原則。

我國的行政立法領(lǐng)域雖然還沒有確立行政比例原則，但在行政司法領(lǐng)域，行政比例原則卻早已經(jīng)取得了突破。2000年，在“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”1一案中，最高人民法院在其判決中大膽地適用了行政比例原則，這雖然不是行政比例原則在我國司法領(lǐng)域的第一次亮相，但卻意味著學(xué)者們鼓吹了多年、倡行于一些大陸法系國家的行政比例原則終于得到了我國最高司法機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。這不但會在案例指導(dǎo)的意義上影響下級法院對行政比例原則的適用，還會在很大程度上影響我國未來行政立法尤其是行政程序法立法對行政比例原則的態(tài)度。

一、行政比例原則的產(chǎn)生和發(fā)展

（一）行政比例原則的產(chǎn)生

行政比例原則來源于比例思想。比例一詞的字面含義是數(shù)字之間的對比關(guān)系，引伸來說就是事物之間的對應(yīng)關(guān)系。比例思想就是要求我們的行為要合比例、適度，要符合一定的對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，使事物處于其所應(yīng)處于的位置。比例思想反對“過”與“不及”，因?yàn)樗鼤故挛镥e(cuò)位，進(jìn)而會影響、擾亂整個(gè)秩序體系。由于行政比例原則側(cè)重的是對公民權(quán)利的保障，所以它主要反對的是“過分”。行政比例原則的哲學(xué)思想發(fā)源于雅典的立法者梭倫的學(xué)說，梭倫的思想的核心就是“別太過分”。這是行政比例原則所蘊(yùn)含的哲學(xué)因子。一般認(rèn)為，1215年英國自由大憲章中“人民不得因輕罪而受重罰”的規(guī)定是成文法對比例思想的最早承認(rèn)，因?yàn)樗年P(guān)于犯罪與刑罰應(yīng)具有衡平性的規(guī)定最早地體現(xiàn)了比例思想。2筆者認(rèn)為這一說法只說對了一半，應(yīng)該說這一規(guī)定最早在積極意義上體現(xiàn)了比例思想，從消極的意義上看，法律從產(chǎn)生的那天起就已經(jīng)或多或少地蘊(yùn)含了比例思想。當(dāng)人們試著將不同的犯罪對應(yīng)不同的刑罰，也即對刑罰劃分等級之時(shí)，人類就已經(jīng)在自發(fā)非自覺地實(shí)踐著比例思想。比例思想在法律領(lǐng)域最早的體現(xiàn)是差別有序的刑罰體系的建立，在這樣的體系中，（正常情況下）偷盜者與殺人者被處以不同的刑罰，以彰顯一種追求相對公平的正義精神。這就是亞里斯多德所說的“公平就是比例相稱”的真正含義。從這個(gè)意義上說，比例思想與公平、正義等法律的價(jià)值追求有著內(nèi)在的聯(lián)系，比例思想是對公平、正義的一種量化努力，是具體化的公平與正義。

比例思想自古有之，但從比例思想生成出實(shí)在的法律制度——行政比例原則——卻是學(xué)術(shù)界與司法實(shí)踐界長期共同努力的結(jié)果。

作為一個(gè)基本原則，行政比例原則最早產(chǎn)生于德國，它的產(chǎn)生在間接上受惠于18世紀(jì)的法國思想啟蒙運(yùn)動。18世紀(jì)后半葉，法國興起了一場倡導(dǎo)自由、民主、平等的思想啟蒙運(yùn)動，這一啟蒙運(yùn)動的直接后果就是法國大革命的爆發(fā)，大革命失敗后不久，拿破侖上臺，在其領(lǐng)導(dǎo)下，法國開始對歐洲進(jìn)行武力征服。拿破侖每到一處都不忘傳播法國大革命的自由、民主、平等思想，隨著法國軍隊(duì)的節(jié)節(jié)勝利，拿破侖差不多對歐洲的大部分國家進(jìn)行了一次武力思想啟蒙?；F盧戰(zhàn)敗后，法國人雖然被趕回了老家，但他們所倡導(dǎo)的自由、民主、平等思想?yún)s不同程度地在歐洲各國扎下了根兒。在18世紀(jì)末仍然處于四分五裂、封建落后的德國之所以能最早形成以保護(hù)基本人權(quán)為宗旨的行政比例原則，就是得益于此。

行政比例原則最早取得突破的領(lǐng)域是德國的警察法。早在18世紀(jì)末19世紀(jì)初，一些德國的學(xué)者就已經(jīng)明確提出了行政比例原則的必要性原則，尤其指出“警察之權(quán)力惟有在必要時(shí)才可以實(shí)行之”。1經(jīng)過幾十年的學(xué)術(shù)醞釀，1882年，行政比例原則中的必要性原則終于被普魯士的高等法院在“十字架山案”2的判決中予以明確承認(rèn)。在本案中，柏林警察機(jī)關(guān)為了使所有的市民都可以仰望見十字架山上的一座勝利紀(jì)念碑，就公布了一個(gè)“建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮擋市民觀賞紀(jì)念碑的視線。對于警察機(jī)關(guān)的這一禁令，法院以“沒有法律授權(quán)不得為不必要措施”為由，判決其無效。本案意味著學(xué)術(shù)領(lǐng)域中的行政比例原則開始向?qū)嵲诜ㄞD(zhuǎn)化。此后，1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》正式規(guī)定了必要性原則，要求警察的處分行為必須符合必要性原則，并定義了必要性原則：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！?這意味著比例原則開始“登陸”制定法。到了1958年，德國聯(lián)邦憲法法院在“藥房案”1的判決中全面確立了行政比例原則。在藥房案中，德國憲法法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在對公民的擇業(yè)自由權(quán)進(jìn)行限制時(shí)，除了手段應(yīng)該適當(dāng)、必要外，還必須以保護(hù)重大的公共利益為前提（也即法益要均衡）。這意味著司法界對行政比例原則的全面承認(rèn)。至此，經(jīng)過了近一個(gè)半世紀(jì)的時(shí)間，行政比例原則終于發(fā)展成了一個(gè)相對成熟的行政法基本原則，正式定型為包括適當(dāng)性原則、必要性原則和法益均衡原則三個(gè)子原則在內(nèi)的理論體系。

（二）行政比例原則的發(fā)展

行政比例原則雖然最早產(chǎn)生于德國，但其在德國的影響卻日漸式微，德國現(xiàn)行的《行政程序法》并沒有規(guī)定行政比例原則。在德國，行政比例原則主要活躍于司法實(shí)踐領(lǐng)域，尤其是德國憲法法院對行政比例原則更是情有獨(dú)鐘，多次在判決中適用行政比例原則。

雖然行政比例原則在其母國德國遭到了一定程度的冷遇，但在其他的一些大陸法系國家，它卻越來越受到重視。到目前為止，荷蘭、西班牙、葡萄牙、意大利、日本及我國臺灣地區(qū)都在各自的行政程序法及其他相關(guān)法律中明確規(guī)定了行政比例原則。2例如，荷蘭《行政法通則》第3章第3條規(guī)定：“1.在某個(gè)法律未做限制性規(guī)定，或者對該權(quán)力的行使未做限制性規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)制作命令仍然應(yīng)當(dāng)考慮直接相關(guān)的利益。2.某個(gè)命令對一個(gè)或更多的利害關(guān)系人產(chǎn)生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當(dāng)?！逼咸蜒馈缎姓绦蚍ǖ洹返?條“平等原則及適度原則”第2款規(guī)定：“行政當(dāng)局的決定與私人權(quán)利或受法律保護(hù)的利益有沖突時(shí)，僅可在對擬達(dá)致的目標(biāo)系屬適當(dāng)及適度的情況下，損害這些權(quán)利或利益?！比毡尽毒欤ü伲┞殑?wù)執(zhí)行法》第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“本法規(guī)定手段之行使，以執(zhí)行前項(xiàng)目的之必要最小限度為限，不得濫用”，該法第7條規(guī)定：“警察為逮捕人犯，防止逃逸，保護(hù)自己或他人，或壓制妨害公務(wù)之抵抗，有相當(dāng)理由，可認(rèn)為必要時(shí)，得經(jīng)合理判斷，于必要限度內(nèi)，因應(yīng)情況使用武器。”另外，行政比例原則對我國臺灣地區(qū)的行政立法影響也較為深遠(yuǎn)，在臺灣，行政比例原則被明確地規(guī)定為《行政程序法》的基本原則。3

總之，比例思想最早發(fā)軔于自然法思想，是自然公正的具體體現(xiàn)，經(jīng)過長時(shí)期的學(xué)術(shù)積累及司法實(shí)踐，比例思想最終轉(zhuǎn)化為行政比例原則，并于19世紀(jì)正式體現(xiàn)于成文法，成為了德國警察法的具體規(guī)定，隨后又進(jìn)一步“擴(kuò)張”至整個(gè)行政法領(lǐng)域，成為行政法的基本原則。行政比例原則經(jīng)歷了一個(gè)從思想到學(xué)說再到司法判例及成文法、從警察法到整個(gè)行政法的產(chǎn)生與發(fā)展歷程。

二、行政比例原則的概念和法律地位

（一）行政比例原則的概念和內(nèi)容

行政比例原則是一個(gè)概括性的概念，其核心思想是行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)，不但要努力實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，還應(yīng)該盡量避免給行政相對人及社會帶來不必要的損失。一般來說，它包括適當(dāng)性原則、必要性原則和法益均衡原則三個(gè)子原則。

1.適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則又稱“妥當(dāng)性原則”，指的是行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)所采取的手段應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)或者至少有助于實(shí)現(xiàn)行政目的。從定義可以看出，此中的“適當(dāng)”指的是（行政）手段與（行政）目的之間的適合性、對應(yīng)性。適當(dāng)性原則并不難理解，其所強(qiáng)調(diào)的是在目標(biāo)既定的情況下，行政主體應(yīng)該選擇一種有助于此目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段。總之，“適當(dāng)性原則是一個(gè)目的取向的手段選擇”1問題。

適當(dāng)性原則強(qiáng)調(diào)的是手段與目的之間的適當(dāng)性，但我們又依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷這一適當(dāng)性呢？進(jìn)一步說，法院對行政行為適當(dāng)性的審查標(biāo)準(zhǔn)又是什么？按照目前學(xué)界的通說，對于適當(dāng)性的審查和判斷應(yīng)采取“最低標(biāo)準(zhǔn)”，也即“所采用的方法只要不是客觀上或根本上不適合便是可以允許的”。2最低標(biāo)準(zhǔn)由德國聯(lián)邦憲法法院最先提出，隨后被學(xué)界所廣泛接受。適當(dāng)性的審查之所以要采取最低標(biāo)準(zhǔn)，是基于以下考慮：在現(xiàn)代法治國家中，司法權(quán)、立法權(quán)及行政權(quán)處于一種制衡關(guān)系，為了防止這一制衡流于形式，國家就有必要保持它們各自的相對獨(dú)立性，使彼此的權(quán)力不能越界，不過分地涉入他方事務(wù)。所以，當(dāng)法院在對行政行為進(jìn)行適當(dāng)性審查時(shí)，就應(yīng)該采取一種最低限度的審查標(biāo)準(zhǔn)，以避免法官的主觀判斷代替行政人員的主觀判斷，防止司法專制。

應(yīng)該說這一考慮是必要的，因?yàn)閺膽椪慕嵌葋砜?，司法?quán)的自我克制是相關(guān)制度設(shè)計(jì)的應(yīng)有之意。但是這卻產(chǎn)生了一個(gè)問題，如果采用最低標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)性原則就失去了其所應(yīng)具有的“過濾”之功能，起不到應(yīng)有的審查作用，完全成了一個(gè)擺設(shè)。為什么這樣說呢？最低標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)超級寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，采取的是排除法，即只要手段不是完全無助于目的的實(shí)現(xiàn)，就認(rèn)為相應(yīng)的行政行為符合適當(dāng)性原則，也就是說凡是對行政目的的實(shí)現(xiàn)能起到“正”（而不是“零”或“負(fù)”）的促進(jìn)作用的手段，都是不違反適當(dāng)性原則的。只要稍加思考，我們就會發(fā)現(xiàn)最低標(biāo)準(zhǔn)完全使得適當(dāng)性原則形同虛設(shè)，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中，我們幾乎找不到哪個(gè)行政行為所采取的手段對其所追求的目標(biāo)沒有絲毫的促進(jìn)作用，只要這一手段是法定可供選擇的手段（如果不是法定可供選擇的手段，那么就不再是合理性問題，而是合法性問題了）。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中的事情總是難以預(yù)料，有的手段真的可能會違反最低標(biāo)準(zhǔn)下的適當(dāng)性原則，對此筆者并不敢絕對地?cái)嘌圆淮嬖?，但是從正常的邏輯來看，這一可能性是很小的，而既然適當(dāng)性原則被稱作“原則”，那么它就不是為了小概率事件而生，原則的設(shè)置不是為了以防萬一?？傊畹蜆?biāo)準(zhǔn)下的適當(dāng)性原則只具有象征性意義，而不具有太多的實(shí)質(zhì)功效。

筆者的這一邏輯推理可以從以往的司法實(shí)踐中得到旁證，翻閱一下國內(nèi)外適用行政比例原則的案例我們就會發(fā)現(xiàn)，真正適用適當(dāng)性原則的判決幾乎沒有，這說明適當(dāng)性原則基本不具有實(shí)質(zhì)意義上的審查作用。

最低標(biāo)準(zhǔn)是法院企圖將適當(dāng)性的審查標(biāo)準(zhǔn)最大程度地客觀化的體現(xiàn)，這樣做的目的就是要盡可能地克制司法權(quán)，以免引起司法權(quán)與行政權(quán)的緊張關(guān)系。但是這一做法卻完全違背了創(chuàng)設(shè)行政比例原則的初衷，行政比例原則在很大程度上扮演的是合理性審查的角色，它的使命就是規(guī)范、審查合法而不合理的行政自由裁量行為，這決定了行政比例原則本身必然會包含很大的主觀性，而不可能是完全客觀的，不可能像一把尺子一樣，能夠直接“量”出哪些行政自由裁量行為是合理的，哪些是不合理的。如果真的存在即客觀又有效的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，那么我們也就沒有必要搞什么行政比例原則或者行政合理性原則，而直接將這種客觀的審查標(biāo)準(zhǔn)寫入行政法之中，消除行政權(quán)的自由裁量空間，進(jìn)而只需要一個(gè)合法性原則就把所有的問題都解決了。顯然這是不可能的。

基于以上原因，筆者認(rèn)為我們要么設(shè)計(jì)一種新的標(biāo)準(zhǔn)來替代最低標(biāo)準(zhǔn)，將沉睡著的適當(dāng)性原則喚醒；要么干脆將適當(dāng)性原則從行政比例原則中剔除，我們沒有必要將立法及司法資源浪費(fèi)在一個(gè)“干吃飯不干活”的原則上。

2.必要性原則

必要性原則又稱最小侵害原則、最溫和方式原則，是指行政主體在有多種方式達(dá)到同一目的時(shí)，在不減弱目的實(shí)現(xiàn)程度的情況下，應(yīng)盡可能地選擇損害最小的方式。其所提倡的是“在不違反或減弱所追求之目的或效果之前提下，面對多種可能選擇之處置，應(yīng)盡可能采取對人民權(quán)利侵犯最輕或最少不良作用之方法?！?它反對的是非理性的、給相對人帶來不必要的損害或負(fù)擔(dān)的行政行為。行政行為的實(shí)施是為了行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而不是損害相對人的利益，在保證目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)或者最大程度地實(shí)現(xiàn)的前提下，對相對人的利益進(jìn)行保護(hù)是行政主體的法定義務(wù)。這是必要性原則所蘊(yùn)含的核心思想。

在必要性原則下，行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)有兩個(gè)具體的行為準(zhǔn)則，一是促使行政目標(biāo)最大程度的實(shí)現(xiàn)，二是在此前提下，盡量使相對人的利益受到最小程度的減損或者最大程度的增益。必要性原則在本質(zhì)上是反對過分行政，存在過分即意味著存在侵權(quán)，進(jìn)而意味著存在實(shí)質(zhì)意義上的違法?？梢钥吹贸觯匾栽瓌t蘊(yùn)藏著深深的人本精神，飽含著濃濃的人文情懷，是為民行政的最好體現(xiàn)。這種關(guān)懷不僅以普通人作為惠及對象，而且就連那些因違法而受行政處罰的相對人也有權(quán)利享有這一關(guān)懷。這是法治精神的本質(zhì)要求，也是人權(quán)保障的重要內(nèi)容。

必要性原則是行政比例原則的核心子原則，也是最實(shí)用的子原則，國內(nèi)外很多適用行政比例原則的案例在實(shí)質(zhì)上適用的都是必要性原則。國內(nèi)有關(guān)必要性原則最著名的案例是“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”一案，在本案中，匯豐公司在尚未取得規(guī)劃局批準(zhǔn)的情況下，擅自翻擴(kuò)建房產(chǎn)，哈爾濱規(guī)劃局以違法建筑遮擋了保護(hù)建筑新華書店為由，責(zé)令匯豐公司拆除，匯豐公司不服，于1996年向法院提起訴訟。省高院與最高院都認(rèn)為市規(guī)劃局的行政處罰顯失公正，具體理由是：“本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)劃局所作的處罰決定應(yīng)針對影響的程度，責(zé)令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害。而上訴人所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于對遮擋的面積，不必要地增加了被上訴人的損失，給被上訴人造成了過度的不利影響?！?可以看得出來，本案幾乎是毫無保留地闡述并適用了必要性原則。

3.法益均衡原則

法益均衡原則又稱狹義比例原則、禁止過分原則，是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)所產(chǎn)生的不利益不能過分高于其所追求的行政目標(biāo)所能夠帶來的利益，或者說，“所采取之行為所引起的不利益應(yīng)較行為所欲防阻之利益為低。”3很明顯，法益均衡原則所要強(qiáng)調(diào)的是，行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)該有一種成本意識，應(yīng)該著眼于全社會來算計(jì)行政行為的得與失，經(jīng)濟(jì)上不合理、外部性成本過高、存在著巨大浪費(fèi)的行政行為都是沒有效益的、不理性的、不成比例的，在本質(zhì)上都是不合法的。法益均衡原則就像一個(gè)天平，一邊放著行政行為所能實(shí)現(xiàn)的利益增量，另一邊放著相對人與社會的利益減損量，如果后者過分“重”于前者，那么此行政行為就不符合法益均衡原則的要求。

法益均衡原則最早確立于1958年的藥房案，這是一個(gè)有關(guān)職業(yè)自由的案件，在行政機(jī)關(guān)限制公民從業(yè)自由的權(quán)限問題上，德國憲法法院認(rèn)為，權(quán)力部門只有在保護(hù)特別重要的公共利益的前提下才能對公民選擇職業(yè)的自由加以限制，1也即是說，擇業(yè)自由權(quán)是公民的一項(xiàng)非常重要的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)不能輕易限制這一權(quán)利，除非有更重要的公共利益需要保護(hù)。

相對于另外兩個(gè)兄弟原則來說，法益均衡原則產(chǎn)生較晚，是在二戰(zhàn)之后才逐漸發(fā)展成型。法益均衡原則實(shí)際上是一個(gè)比較的理論，比較的是行政行為給全社會帶來的得與失，進(jìn)而決定該行政行為是否值得實(shí)施。但是此處有一個(gè)問題，那就是我們?nèi)绾蝸砗饬啃姓袨榈牡门c失，或者說比較的標(biāo)準(zhǔn)是什么？在產(chǎn)生的初期，法益均衡原則是以權(quán)利為單位來進(jìn)行比較的，也即比較的是行政行為所要保護(hù)、促進(jìn)的權(quán)利與為此所要限制、剝奪的權(quán)利哪個(gè)更加重要，如果行政主體為了一個(gè)相對不重要的權(quán)利而限制另一個(gè)相對重要得多的權(quán)利，則意味著此行政行為不符合法益均衡原則。對于這一點(diǎn)，德國聯(lián)邦憲法法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)比較具有代表性，首先，“人性尊嚴(yán)不可侵害”，這是原則和底線，行政主體任何時(shí)候都不能以為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)為理由侵害相對人的人性尊嚴(yán)，因?yàn)橥诵宰饑?yán)所包含的人權(quán)相比，其他的權(quán)利都是次要的。其次，不能輕易地對人的基本權(quán)利進(jìn)行限制，除非有更重要的權(quán)利需要保護(hù)，而且對基本權(quán)利侵害得越深，則意味著所需要保護(hù)的權(quán)利越重要。2這種比較方式的優(yōu)點(diǎn)是它能全面、深刻地反映法益均衡原則的要求，但它的缺點(diǎn)也很明顯，權(quán)利本身過于抽象，很多權(quán)利都是不能進(jìn)行比較的，這就大大地降低了法益均衡原則的可操作性。由于權(quán)利比較方式的上述缺點(diǎn)，加上近二三十年來經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的興起，越來越多的學(xué)者開始嘗試著對法益均衡原則進(jìn)行成本——收益式的解讀，也即將經(jīng)濟(jì)上的得與失作為法益均衡原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)的最大優(yōu)點(diǎn)就是可操作性強(qiáng)，大大地增強(qiáng)了法益均衡原則的客觀性，但它卻有一個(gè)無法回避的缺點(diǎn)，很多法益是不能用經(jīng)濟(jì)的數(shù)值來量化的，也即不能轉(zhuǎn)化為物質(zhì)的東西，而只屬于精神的范疇，比如自由、人格尊嚴(yán)等人的基本權(quán)利。所以，無論是權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)還是經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)都不能在根本上解決問題，它們只能解決一部分的問題，在法益是否均衡的判斷上，行政人員與法官的自由裁量是不可避免的。

我們處于一個(gè)資源稀缺的時(shí)代，珍惜資源是我們?nèi)祟愖陨砩婧桶l(fā)展的需要，任何人都沒有權(quán)利無限制地消耗自然資源與社會資源，哪怕你是以追求正義的名義。這是法益均衡原則所產(chǎn)生的時(shí)代背景及深層次原因。以前我們說“浪費(fèi)是可恥的”，但到了今天，浪費(fèi)不僅僅是可恥的，在某些情況下，浪費(fèi)還是違法的。法益均衡原則反對的就是浪費(fèi)及低效率的行政行為。

（二）行政比例原則的法律地位

行政比例原則的法律地位指的是它在法律體系中的位階定位問題，具體來說就是作為行政法的基本原則，行政比例原則是否具有憲法位階，是否同時(shí)也是一個(gè)憲法原則。

就目前而言，學(xué)界對行政比例原則的位階定位還不是一致的。位階問題很重要，它關(guān)系到行政比例原則的“管轄權(quán)”問題，如果承認(rèn)行政比例原則具有憲法位階，那么就意味著行政比例原則可以規(guī)制幾乎所有的立法及行政行為；如果認(rèn)為行政比例原則只是行政法的基本原則，那么它就只能規(guī)制行政行為，甚至可能只是具體行政行為。從制定法的角度來看，行政比例原則只是一個(gè)行政法的基本原則，因?yàn)榈侥壳盀橹梗靶姓壤瓌t在各國憲法中均無規(guī)定，即使是行政比例原則的母國德國基本法中亦無規(guī)定。”1但很多國內(nèi)外學(xué)者又認(rèn)為行政比例原則具有憲法位階，他們是從相關(guān)的案例解釋及憲法條文含義的推理中得出這一結(jié)論的。以德國為例，在案例方面，德國聯(lián)邦憲法法院在1958年的“藥房案”、1970年的“離婚記錄案”及1983年的“人口調(diào)查第二案”中都明確引用或適用了行政比例原則；2在憲法條文方面，從德國基本法第1條“不可侵犯的基本權(quán)利”及第20條法治國原則3

的規(guī)定可以推導(dǎo)出行政比例原則。日本及我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者也是以類似的理由推導(dǎo)出行政比例原則具有憲法性位階。1行政比例原則是否具有憲法位階是一個(gè)很難說清楚的問題，對此就連其母國德國的行政法學(xué)界也沒有形成一致的看法。依筆者個(gè)人的觀點(diǎn)，還是將行政比例原則定位于行政法的基本原則較為妥當(dāng)，首先，行政比例原則發(fā)源于大陸法系，大陸法系國家普遍具有成文法傳統(tǒng)，在大陸法系國家中成文法在效力上一般要高于法院的判決；其次，在一個(gè)國家的法律體系中，憲法的法律位階最高，是國家的根本大法，憲法的重要性、重大性決定了憲法規(guī)范的穩(wěn)定性，從這個(gè)角度來看，憲法規(guī)范本身不應(yīng)該輕易受到司法判決的影響。最后，從功能上來看，學(xué)界通說認(rèn)為行政比例原則的規(guī)制對象是行政自由裁量權(quán)，而不是立法權(quán)，這也告訴我們行政比例原則僅是一個(gè)行政法的基本原則。綜合考慮以上因素，筆者認(rèn)為將行政比例原則定位于憲法性原則是不妥當(dāng)?shù)?，在很大程度上它還只是一個(gè)行政法的基本原則。

三、行政比例原則與行政合理性原則的關(guān)系

在行政法領(lǐng)域，有一個(gè)原則與行政比例原則有著天然的聯(lián)系，那就是行政合理性原則。行政比例原則與行政合理性原則同屬于合理性審查范疇，前者產(chǎn)生于大陸法系，后者產(chǎn)生于英美法系，討論行政比例原則就不能落下行政合理性原則，因?yàn)檫@有助于我們從比較的視角來認(rèn)識行政比例原則。

（一）行政合理性原則產(chǎn)生的時(shí)代背景

現(xiàn)代意義上的行政是西歐資產(chǎn)階級革命的伴生物，與封建時(shí)期人治傳統(tǒng)的行政不同，它是一種法治意義上的行政，我們稱之為近代傳統(tǒng)的行政。大體上，近代傳統(tǒng)的行政經(jīng)歷了兩個(gè)不同的發(fā)展時(shí)期，在自由競爭時(shí)期，人們相信市場這只看不見的手可以安排一切，政府不必過多地插手社會事務(wù)，只要當(dāng)好國家的守夜人，為公民提供一個(gè)良好的治安環(huán)境就可以了。在這種政治理念指導(dǎo)下，國家采取了一種“機(jī)械法治主義”，也即一切行政行為必須有明確的法律依據(jù)，行政主體沒有太多的意志自由，它需要做的就是嚴(yán)格依照法律條文來行政?？梢?，這是一種純粹意義上的“依法行政”，在這種行政法制中，行政主體所擁有的自由裁量空間極為有限。隨著自由資本主義的發(fā)展，自由競爭蛻變成了壟斷，經(jīng)濟(jì)大蕭條也隨之而來，現(xiàn)實(shí)證明了自由放任的國家治理理念的失敗，人們開始反思政府的職能，重新考慮市場與政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的分工。就這樣，一種新的國家治理理念出現(xiàn)了，與守夜人式的政府不同，這是一種管家式的政府，這樣的政府要負(fù)責(zé)公民生活從“搖籃到墳?zāi)埂钡母鱾€(gè)方面，是一種全能的福利型政府。在這種政府理念的影響下，行政法治從機(jī)械主義轉(zhuǎn)變成了能動主義，行政主體開始擁有大量的自由裁量權(quán)，并主動地干預(yù)社會事務(wù)與經(jīng)濟(jì)生活。20世紀(jì)七、八十年代以來，隨著凱恩斯主義的失敗，人們又開始反思這種全能式的福利型政府理念，并提出了一種新的政府理念，即有所為有所不為的有限型政府。但這一次政治理念的轉(zhuǎn)變并沒有對行政法治的理論與實(shí)踐造成太大的影響，這主要是因?yàn)橥酝啾?，社會生活已?jīng)發(fā)生了巨大改變，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展使人類社會進(jìn)入了快速升級時(shí)代。以前，人類社會的進(jìn)步是爬著、走著或者跑著進(jìn)行的，但到了今天，科學(xué)與技術(shù)就像一雙翅膀使人類社會飛了起來。同時(shí)，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展也復(fù)雜化、專業(yè)化了人類的生活，人類對科學(xué)技術(shù)的依存已經(jīng)達(dá)到了前所未有的程度。面對這種新的社會條件，立法機(jī)關(guān)不得不賦予行政主體以更多的自由裁量權(quán)，立法不得不留給行政以更大的自由裁量空間，這樣，行政主體才能根據(jù)具體情況的不同、社會條件的變化，機(jī)動靈活實(shí)施行政行為，更好地管理社會、服務(wù)人民，否則行政立法與執(zhí)法就會被社會的發(fā)展?fàn)恐亲幼?，陷入難以自拔的被動。

我們已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)自由裁量權(quán)大量存在的行政法治時(shí)代，自由裁量是現(xiàn)代行政法治的關(guān)鍵詞?！白杂刹昧繖?quán)是一種根據(jù)具體情況明辨是非，辨別真?zhèn)?，最好地為公共利益服?wù)的權(quán)利，是一種符合理智和正義的權(quán)力，不是按照私人意見行事的權(quán)力?！?但權(quán)力總是有被濫用的傾向，自由裁量權(quán)也不例外，它和專制只有一步之遙，我們必須對之加以控制，否則它就會成為一匹脫韁的野馬，將公民的權(quán)利踐踏在蹄下。對于自由裁量權(quán)的控制，傳統(tǒng)的合法性控制并不能從根本上解決問題，因?yàn)闉E用自由裁量權(quán)的行政行為在形式上都是合法的，要想有效地控制自由裁量權(quán)，就必須要對其進(jìn)行合理性限制。對此，博登海默的表述比較具有代表性：“為使法治在社會中得到維護(hù)，行政自由裁量權(quán)就必須受到合理的限制?！?

行政合理性原則最早產(chǎn)生于16世紀(jì)末英國的司法實(shí)踐，它的產(chǎn)生和發(fā)展與判例法有著密切的聯(lián)系，它誕生于判例（1598年魯克訴下水道管理委員會案），并在一個(gè)又一個(gè)判例中得到完善和鞏固，最終形成英美法系行政訴訟的基本原則。

（二）行政合理性原則的概念和內(nèi)涵

行政合理性原則并沒有一個(gè)明確的官方定義，每一位學(xué)者都可以對行政合理性原則做出自己的解讀，一般來說，它指的是行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)符合常人的理性，不能恣意專斷、無信反復(fù)等以不合理的方式行事。行政合理性原則的主觀性是“與生俱來”的，第一個(gè)包含了行政合理性原則精神的判例“魯克案”就已經(jīng)體現(xiàn)了這一點(diǎn)。1598年，英國水利委員會在對泰晤士河的河堤進(jìn)行修整之后，僅向鄰近土地的所有人魯克攤派費(fèi)用，而不是向所有的受益者攤派，魯克不服，提起訴訟。大法官科克（Coke）在判寫道：“盡管委員會授權(quán)委員們自由裁量，但他們的活動應(yīng)受限制并應(yīng)遵守合理規(guī)則和法律規(guī)則。因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一門識別真假、是非、虛實(shí)、公平與虛偽的科學(xué)，而不應(yīng)按照他們自己的意愿和私人感情行事。”1

很明顯，大法官科克在認(rèn)定水利委員會的具體行政行為不合理時(shí)，并沒有依據(jù)什么硬性的標(biāo)準(zhǔn)，而是按照正常人的思維邏輯推理得出。由于行政合理性原則是在長時(shí)期的司法實(shí)踐中由一個(gè)又一個(gè)判例堆積而成，因此與行政比例原則相比，它顯得相對零碎，體系性不強(qiáng)，不像行政比例原則那樣可以分解為三個(gè)具有邏輯遞次關(guān)系的子原則，它更像是由一些關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)堆砌而成。一般來說，行政合理性原則的內(nèi)涵包括正常判斷標(biāo)準(zhǔn)、動機(jī)標(biāo)準(zhǔn)、不相關(guān)考慮標(biāo)準(zhǔn)、法定目的標(biāo)準(zhǔn)等四個(gè)主要方面。

第一，正常判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)是指當(dāng)行政行為明顯違背普通大眾的常識判斷時(shí)，那它就是不合理的，違反了行政合理性原則。對于這一標(biāo)準(zhǔn)，很多法律前輩已經(jīng)做出了精辟、詳盡的表述，“如此荒謬以致任何有一般理智的人都無法想象行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力（格林法官語）”、“如此錯(cuò)誤以致有理性的人都會明智地不贊同那個(gè)觀點(diǎn)（丹寧法官語）”?？梢?，正常判斷標(biāo)準(zhǔn)就是一種常人標(biāo)準(zhǔn)。

第二，動機(jī)標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)是通過對行政主體及其公務(wù)人員的動機(jī)的考察來判斷行政行為的合理性。行政主體及其公務(wù)人員在實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)具有良好的動機(jī)，動機(jī)不純的行政行為是一種濫用自由裁量權(quán)的行政行為，也即違反了行政合理性原則。動機(jī)標(biāo)準(zhǔn)有一點(diǎn)自由心證的味道，它要求行政主體及其公務(wù)人員要本著一顆誠實(shí)善良之心來行使自由裁量權(quán)。

第三，不相關(guān)考慮標(biāo)準(zhǔn)。行政行為是一種決策行為，是行政主體在綜合考慮各種因素的基礎(chǔ)上依法做出的行為，如果行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素，或者沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素，則都會可能導(dǎo)致行政行為違法，因?yàn)榛A(chǔ)信息失真會直接導(dǎo)致決策結(jié)果的偏差。這就是不相關(guān)考慮標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵。至于哪些因素是應(yīng)該考慮的，哪些是不應(yīng)該考慮的，則要取決于法律的規(guī)定及正常的情理。

第四，法定目的標(biāo)準(zhǔn)。我們?yōu)槭裁匆x予行政主體以自由裁量權(quán)？是為了使行政主體在不同的情況下能夠更好地實(shí)現(xiàn)法定目的，如果行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)偏離了法定目的，以追求部門利益、私人利益為目標(biāo)，就意味著行政主體濫用了自由裁量權(quán)，違背了設(shè)置自由裁量權(quán)的初衷，進(jìn)而違反了行政合理性原則。這是法定目的的標(biāo)準(zhǔn)的含義。

行政合理性原則的主觀性和抽象性決定了學(xué)界很難對其形成統(tǒng)一的認(rèn)識，以上的解讀也只是各種不同解讀中的一種，對于行政合理性原則，每一位讀者都可以有自己的理解，在這一點(diǎn)上，它就好似行政法領(lǐng)域的“哈姆萊特”。

（三）行政比例原則與行政合理性原則的比較分析

在對行政自由裁量權(quán)的控制方面，英美法系與大陸法系探索出了兩條不同的道路，前者創(chuàng)立了行政合理性原則，后者創(chuàng)立了行政比例原則。作為同樣具有合理性審查功能的兩個(gè)競爭性原則，行政合理性原則與行政比例原則之間主要有以下三點(diǎn)明顯區(qū)別。

第一，行政合理性原則比行政比例原則更加主觀。行政比例原則的內(nèi)容較為固定，只包括適當(dāng)性、必要性、法益均衡性三個(gè)具有較強(qiáng)客觀性的子原則，而行政合理性原則則是由一些零散的、不成體系的主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成。在學(xué)界，學(xué)者們通常使用以下詞語來界定行政合理性原則的內(nèi)涵：不適當(dāng)?shù)膭訖C(jī)或目的、考慮不相關(guān)的因素、未考慮相關(guān)的因素、非理性、荒謬、惡意、不誠實(shí)、恣意、剛愎、反復(fù)、過分、禁反言的違反、忽視公共政策、法律期待的違反、違反比例原則、法律解釋錯(cuò)誤等等。1可以看得出這些詞語都帶有極強(qiáng)的主觀性，在詞意上都具有很大的不確定性、模糊性，這與內(nèi)涵較為明確的行政比例原則形成了鮮明的對比。

第二，行政合理性原則比行政比例原則更具包容性。行政比例原則只包括三個(gè)方面的內(nèi)容，是一個(gè)封閉的、剛性的理論，而行政合理性原則則像個(gè)大籮筐，什么都可以往里裝，是一個(gè)開放的、彈性的理論。最能說明這一包容性的例子是，很多學(xué)者在解讀行政合理性原則時(shí)都將違反行政比例原則作為違反行政合理性原則的表現(xiàn)形式之一?？梢?，行政合理性原則在內(nèi)涵上并沒有一個(gè)清晰的界限，只要一個(gè)原則、標(biāo)準(zhǔn)是從合理性及理性的角度來界定的，它就能將其收歸門下。

第三，行政合理性原則的可操作性不如行政比例原則。這與第一點(diǎn)區(qū)別有關(guān)，主觀性較強(qiáng)的行政合理性原則在可操作性上自然不如客觀性較強(qiáng)的行政比例原則。行政合理性原則最終的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是人心，是一個(gè)普通人的正常判斷，我們在運(yùn)用行政合理性原則時(shí)在很大程度上依靠的不是法律知識，而是一種理性的能力。這就決定了行政合理性原則不可能像條理清晰、內(nèi)涵明確的行政比例原則那樣易于把握。

四、我國確立行政比例原則需注意的幾個(gè)問題

通過以上的比較我們會發(fā)現(xiàn)，行政合理性原則并不太適合我國的法治傳統(tǒng)及現(xiàn)實(shí)的法治環(huán)境，它在確定性及可操作性方面的不足決定了它難以適用于具有成文法傳統(tǒng)的我國。行政合理性原則之所以能在美、英等國家得到很好的適用，是因?yàn)榕欣ㄖ贫燃芭銓張F(tuán)制度為其提供了制度保障。首先，行政合理性原則是由一個(gè)個(gè)判例匯積而成，反過來這些判例也為行政合理性原則提供了制度性支持，判例法遵循先例的特點(diǎn)大大彌補(bǔ)了行政合理性原則的不確定性缺點(diǎn)。其次，行政合理性原則是一個(gè)平民理論，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是人心及情理，而陪審團(tuán)就是由一些普通人組成，陪審團(tuán)對事實(shí)的認(rèn)定是集體判斷的結(jié)果，這就大大降低了法官在適用不確定性很強(qiáng)的行政合理性原則時(shí)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)?？梢?，行政合理性原則是以判例法和陪審團(tuán)為制度供給的，而我國并不具有這一制度條件，所以行政合理性原則在我國缺乏相應(yīng)的基礎(chǔ)。相對而言，行政比例原則的確定性、客觀性要大得多，具有較強(qiáng)的可操作性，比較適合我國目前的行政司法狀況。在確立行政比例原則時(shí)，我們需注意以下幾個(gè)問題：

（一）牢牢把握行政比例原則的核心

行政比例原則是一個(gè)由適當(dāng)性原則、必要性原則及法益均衡原則三個(gè)子原則構(gòu)成的完整的理論體系。一個(gè)符合行政比例原則的行政行為必然是同時(shí)滿足了適當(dāng)性、必要性及法益均衡性三個(gè)條件，對其中任何一個(gè)條件的違反都意味著對行政比例原則的違反。在這三個(gè)子原則中，適當(dāng)性原則是一個(gè)前提性原則，它從“質(zhì)”的角度來判斷行政行為的合比例性，也即一個(gè)對行政目的沒有促進(jìn)作用的手段選擇在本質(zhì)上是一個(gè)錯(cuò)誤的選擇；必要性原則是行政比例原則中最重要的子原則，是行政比例原則的核心原則，它從“量”的角度來判斷行政行為的合比例性，為公民的權(quán)利提供了一個(gè)最實(shí)在的、最具可操作性的保護(hù)；法益均衡原則是行政比例原則的“收口”原則，其目的不是保護(hù)特定人，而是整個(gè)社會的利益。

一個(gè)完整的行政比例原則雖然包括適當(dāng)性原則、必要性原則及法益均衡原則三個(gè)子原則，但是在確立行政比例原則時(shí)，我們卻應(yīng)該認(rèn)識到必要性原則才是行政比例原則的核心子原則。我們可以用下面的假設(shè)來說明必要性原則對行政比例原則理論體系的重要性，在三個(gè)子原則中，如果缺少了適當(dāng)性原則與法益均衡原則，那么行政比例原則仍可以稱得上是一個(gè)不完整的行政比例原則，但是如果缺少了必要性原則，那么行政比例原則的整個(gè)理論體系馬上就會“散了架”，沒了“主心骨兒”。必要性原則的重要性并不僅僅是因?yàn)樗切姓壤瓌t的“頭胎”，更主要的原因是它所起的不可替代的作用。前面說過，適當(dāng)性原則因?yàn)閷彶榈臉?biāo)準(zhǔn)過低而幾乎不具有實(shí)際功效，成了一個(gè)“花瓶”原則，“好用”而不“管用”。而法益均衡原則又因?yàn)檫^于宏觀及主觀，往往超出了法官的駕馭能力，成了一個(gè)“紙老虎”原則，可以嚇嚇人，但卻很少張嘴咬人，“管用”而不“好用”。相比之下，只有必要性原則又“管用”又“好用”，既能為公民的權(quán)利提供切實(shí)的保護(hù)，又具有較強(qiáng)的可操作性。所以，確立行政比例原則的關(guān)鍵在于確立必要性原則。

（二）正確理解行政比例原則所包含的利益均衡思想

行政比例原則包含了利益均衡的思想，這主要體現(xiàn)在法益均衡原則方面。我們都知道法益均衡原則是一種利益衡量方式，但卻可能搞不清楚它所衡量的具體對象，在確立行政比例原則之前，我們有必要透徹地分析一下它所包含的利益均衡思想。在學(xué)界，很多學(xué)者都認(rèn)為法益均衡原則是通過衡量私人利益與公共利益的失與得來判斷某一行政行為是否值得實(shí)行，也即在“對公民造成的損害”與“實(shí)現(xiàn)的公共利益”之間進(jìn)行權(quán)衡，進(jìn)而決定行政行為是否違背了法益均衡原則。該原則要求適當(dāng)?shù)仄胶庖环N行政措施對個(gè)人造成的損害和對社會獲得之利益之間的關(guān)系，也禁止那些對個(gè)人的損害超過了對社會利益之措施。1筆者認(rèn)為這一說法并不準(zhǔn)確，這只是對法益均衡原則的一種表面化的理解，沒能全面地揭示其所具有的精神內(nèi)涵，我們應(yīng)該從一個(gè)更廣闊的視角來看待法益均衡原則，而不應(yīng)該僅僅局限于“個(gè)人利益”與“公共利益”的比較。正確的理解應(yīng)該是在全社會的范圍內(nèi)判斷行政行為的得與失，進(jìn)而判斷其是否違背了法益均衡原則，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，行政行為所產(chǎn)生的不利益不僅僅包括對相對人利益造成的損害，還包括對他人及社會產(chǎn)生的外部性成本。行政行為是一種外部性行為，它可能會對社會產(chǎn)生副作用，也即它不僅僅具有直接成本，還具有間接成本。而我們既然要以利益衡量的方式來作為法益均衡原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么就應(yīng)該將行政行為所產(chǎn)生的全部不利益都計(jì)算在內(nèi)，而不應(yīng)該漏掉間接成本。法益均衡原則與適當(dāng)性原則、必要性原則最大的不同之處在于，它是從一個(gè)更加宏觀的視角來考量行政行為的合理性，算計(jì)的是全社會的得與失，如果我們只將視線局限于個(gè)人利益與公共利益的比較，則是明顯地狹隘化了法益均衡原則，使其成了名符其實(shí)的“狹義”比例原則。

法益均衡原則在實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)的是效率對正義的重要性，反對高成本的、奢侈的正義，反對以“西瓜”作為成本來追求“芝麻”大的目標(biāo)的非理性的、不合理的行政行為。法益均衡原則并不是什么高深的理論，在我們的日常生活中存在著很多類似的思想，比如“殺雞取卵”、“竭澤而魚”、“削足適履”等都是法益均衡思想的反面體現(xiàn)。以竭澤而魚為例，我們之所以反對這種行為，是因?yàn)槠湟赃^高的成本追求一個(gè)并不值得的目的。首先，通過將水抽干的方式來捕魚對魚塘本身的傷害太大，嚴(yán)重地破壞了魚塘的生態(tài)系統(tǒng)，不是一種可持續(xù)的捕撈方式，這是竭澤而魚的直接成本。其次，竭澤而魚的做法剝奪了其他人在短期內(nèi)在同一魚塘進(jìn)行捕魚的機(jī)會，外部性的副作用太大，這是其產(chǎn)生的間接成本。而這兩方面的長期性成本明顯高于捕一塘之魚的短期收益，所以被人們所反對。這是沿著法益均衡的思路對竭澤而魚所做的解讀?？梢姡姓壤瓌t還蘊(yùn)含了經(jīng)濟(jì)學(xué)的“可持續(xù)”理念。

我們在確立行政比例原則時(shí)應(yīng)該正確理解法益均衡的含義，進(jìn)而才能更好運(yùn)用行政比例原則來衡平法益、節(jié)約資源，促進(jìn)社會的可持續(xù)發(fā)展。

（三）妥善處理行政比例原則與行政自由裁量的關(guān)系

行政比例原則的作用在于規(guī)范行政行為，其具體發(fā)揮作用的場合是法律空白和行政自由裁量。法律空白是法律漏洞的表現(xiàn)，當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，作為一個(gè)基本原則，行政比例原則當(dāng)然要起到“補(bǔ)漏”的作用，這是所有的原則都具有的一般性功能，無需過多的解釋。但是當(dāng)以行政比例原則控制行政主體的裁量性行政行為時(shí)，就會引起一個(gè)非常棘手的問題——原則限制與自由裁量的沖突。行政自由裁量權(quán)是立法機(jī)關(guān)考慮到社會的復(fù)雜性、多變性及行政行為的專業(yè)性而留給行政主體的裁量空間，但任何權(quán)力都不可能完全不受約束，行政自由裁量權(quán)也不例外，此中的“自由”只是一種相對的自由，也要受到一定規(guī)則的限制。與此同時(shí)，這種限制又不能影響到行政機(jī)關(guān)行使其自由裁量權(quán)，特別是在法院運(yùn)用比例原則對自由裁量性行政行為進(jìn)行合理性審查時(shí)更是如此，法院享有合理性審查權(quán)是“司法最終性”及“無救濟(jì)無權(quán)利”理念的體現(xiàn)，但此中的“審查”并不是絕對的審查，法院不可能對所有的裁量性行政行為享有合理性審查權(quán)，對于那些高度屬人性、高度技術(shù)性及高度經(jīng)驗(yàn)性的裁量性行政行為，法院原則上不能以行政比例原則對之進(jìn)行合理性審查，這是行政權(quán)的“自留地”，是行政主體所享有的判斷余地。所以，在確立行政比例原則之后，當(dāng)我們以行政比例原則控制、審查裁量性行政行為時(shí)，應(yīng)該把握一定的“度”，應(yīng)該尊重行政自由裁量權(quán)，尊重行政行為的專業(yè)性。

參與文獻(xiàn)：

1陳新民：《行政法總論》，臺灣三民書局1997年版，第59頁。

1詳情可參見最高人民法院：法公布（2000）第5號，中華人民共和國最高人民法院行政判決書（1999）行終字第20號。

2蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，載《政大法學(xué)評論》1992年第62期，第76頁。

1鄭琦：《比例原則的個(gè)案分析》，載《行政法學(xué)的研究》2004年第4期，第57頁。

2有關(guān)“十字架山案”的詳細(xì)內(nèi)容可參見陳新民著：《憲法基本權(quán)利之斟酌理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第399。

3高景芳、谷進(jìn)軍、李超：《行政法之比例原則初論》，載《河北科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期，第25－27頁。

1有關(guān)“藥房案”的詳細(xì)內(nèi)容可參見《西德聯(lián)邦憲法法院判例選集（一）》，臺北司法周刊雜志社1990年版，第128－182頁。

2周云帆：《行政法中的合理原則與比例原則》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第3期，第30－33頁。

3王澤成：《國外行政法的比例原則1朱金池：《行政法比例原則之研究》，載《空大行政學(xué)報(bào)》1994年第1期，第133頁。

2于安：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第80頁

1[中國臺灣]城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局股份有限公司1980年版，第41頁。

2最高人民法院：法公布（2000）第5號，中華人民共和國最高人民法院行政判決書（1999）行終字第20號。

3黃異：《行政法總論》，三民書局1992年版，第80頁。

1陳朝建：《受益基本權(quán)：憲法第十五條》，F(xiàn)ORMOSA法律網(wǎng)文章精選，陳朝建專欄。

2謝世憲：《論公法上之比例原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則》，三民書局股份有限公司1994年版，第125－126頁。

1肖金明主編：《原則與制度——比較行政法的角度》，山東大學(xué)出版社2004年版，第204頁。

2張千帆：《西方憲政體系》（下），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第391－392頁。

3德國基本法第1條規(guī)定：一、人之尊嚴(yán)不可侵犯，尊重及保護(hù)此項(xiàng)尊嚴(yán)為所有國家機(jī)關(guān)之義務(wù)。二、因此，德意志人民承認(rèn)不可侵犯與不可讓與之人權(quán)，為一切人類社會以及世界和平與正義之基礎(chǔ)。三、下列基本權(quán)利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權(quán)利。第20條規(guī)定：一、德意志聯(lián)邦共和國為民主、社會之聯(lián)邦國家。二、所有國家權(quán)力來自人民。國家權(quán)力，由人民以選舉及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法機(jī)關(guān)行使之。三、立法權(quán)應(yīng)受憲法之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)受立法權(quán)與法律之限制。四、凡從事排除上述秩序者，如別無其它救濟(jì)方法，任何德國人皆有權(quán)反抗之。

1許玉鎮(zhèn)：《論比例原則在我國法律體系中的定位》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第1期，第128頁。

1王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第686頁。

2[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第369頁。

1[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。

1王貴松：《重構(gòu)行政合理性原則的嘗試》

1[印度]M·P·賽夫：《德國行政法——普通法的分析》，周偉譯，臺灣五南圖書出版公司1991年版，第225頁。