所有權(quán)（ownership）是人類社會(huì)特有的一種制度。一個(gè)民族如果不知所有權(quán)為何物，或在其制度安排中僅給予所有權(quán)以次要地位，而且如果它認(rèn)為，“我的和你的”（meumandtuum）只不過意味著“當(dāng)下你我所持有的”，這個(gè)民族生活就生活在一個(gè)與我們的世界不同的世界里。但是為了弄明白他們的世界為什么會(huì)不一樣，為了評(píng)價(jià)以“公共管理”取代“所有權(quán)”的這一模糊設(shè)想或所有權(quán)在20世紀(jì)重要性已下降、特征已發(fā)生變化這一的模糊要求的可能合理性，我們首先要對(duì)“所有權(quán)是什么”有一個(gè)清晰的理概念。

因此，我打算首先描述一下列出所有權(quán)所內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)的附屬于財(cái)產(chǎn)的要件權(quán)利義務(wù)（incidents），：即：，通常情況下，適用于特定成熟法律制度所承認(rèn)的、對(duì)某物具有成熟的法律制度所承認(rèn)的最大利益之人所享有的法律權(quán)利、義務(wù)，以及或其他附屬于財(cái)產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)要件。這樣做也就是要分析所有權(quán)的概念；我指的是“完全的”個(gè)人所有權(quán)這一的“自由主義”的概念（，而不是其它他受到更多限制的觀概念，盡管，在某些場(chǎng)合下，它們亦可叫做所有權(quán)。

其次，我計(jì)劃談一談了財(cái)產(chǎn)權(quán)資格（title）§的觀念，談一談了法律制度為決定“誰擁有某物”所采用的規(guī)則的種類以及，談了在多個(gè)主體都對(duì)主張對(duì)某物享有均有要求權(quán)利的情況下，誰享有優(yōu)先權(quán)的問題。再次，我也會(huì)簡(jiǎn)單談到分割所有權(quán)（splitownership）的情形，在這里，標(biāo)準(zhǔn)的附屬于財(cái)產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)要件由兩個(gè)或多個(gè)主體分割所有。最后，我會(huì)分析社會(huì)利益對(duì)所有權(quán)所作的限制，以及所有權(quán)與公共管理之間的關(guān)系。這種論述順序具有如下優(yōu)點(diǎn)：只要描述了完全所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)情形，它的變體和或可能的替換形式，就會(huì)通過對(duì)比，顯得更為清晰，也更易于理解和評(píng)價(jià)。另外，這種處理也并不意味著提前臆斷了對(duì)私人所有權(quán)應(yīng)擴(kuò)張至何種程度以及公共利益應(yīng)對(duì)它作何種程度的修正這一下述問題作了預(yù)先判斷。，即：私人所有權(quán)應(yīng)擴(kuò)張至何種程度？公共利益應(yīng)對(duì)它作何種程度的修正？這些一問題盡管不屬于本文的論述范圍，但也只有在對(duì)所有權(quán)觀念做了足夠的分析后，我們才能真正理解它們。

一、自由主義的所有權(quán)觀念

我們?nèi)魰簳r(shí)將所有權(quán)定義為“某成熟法律制度所承認(rèn)的、對(duì)某物的最大可能利益”，則自然可得出結(jié)論：既然所有成熟的法律制度都承認(rèn)對(duì)“物”的“利益”的存在，那么在某種意義上，所有成熟的法律制度都有所有權(quán)的概念。確實(shí)，即使那些原始的制度，（如特羅伯利昂特島〔Trobriand〕的島民中存在的制度），也有一些規(guī)則，依照這些規(guī)則，某些人，（如獨(dú)木舟的“所有人”），對(duì)某些物品比任何其他人有更多的利益。[1]。

對(duì)成熟法律制度而言，我們還可以得出一個(gè)更廣泛的主張，，即：在這些法律制度中，存有一些重要的附屬于財(cái)產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)法律要件，它們是不同制度所共有的。若非如此，在純粹英語環(huán)境中所說的“他擁有那把雨傘”這句話，就和不同于作為法語“這把傘是他的（Ceparapluieestalui）”這句話的譯文的――“他擁有那把雨傘”有著不同的含義。但是我們知道，這兩句話含義是相同的。確實(shí)，在英國(guó)、法國(guó)、俄國(guó)、中國(guó)或其他人們?cè)敢馓峒暗娜魏维F(xiàn)代國(guó)家，“擁有”雨傘的人的地位都有著實(shí)質(zhì)的相似性。無論在哪里，在若沒有其他人對(duì)該物有利益，的在這種簡(jiǎn)單的、不復(fù)雜的情況下，“所有權(quán)人”都可以使用該物，或禁止他人使用該物，或都可以出借該物，或、出賣該物，或者隨意拋棄該物。但無論在哪里，他都不得用該物來戳鄰居的肋骨，或打破鄰居的花瓶。所有權(quán)，所有權(quán)（dominium）（拉丁語），財(cái)產(chǎn)權(quán)（propriété）（法語），所有權(quán)（Eigentum）（德語）及其他相似的用語，不僅代表特定法律制度下某人對(duì)某物的最大利益，而且代表超越特定制度而有共同特征的某類利益。因此，知道這些共同特征是什么，當(dāng)然肯定是很重要的。我強(qiáng)調(diào)這些共同特征的重要性，只是想得出這樣一個(gè)結(jié)論：這些相似性事實(shí)上存在著，而且可以通過人類共同的需求和人類生活的共同條件得到解釋。若要說，這些特征在不同的成熟制度里都必定相同，或者說，這些特征的范圍及普遍存在性都證明了所謂的“普遍法學(xué)”是一種可敬的追求，則未免草率。這些說法也許確實(shí)是真的，但就本文的目的而言，只需要證說明下述結(jié)論就夠了：并非像某些作者所暗示的那樣，所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)的的附屬于財(cái)產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)是以毫無規(guī)律的、不可預(yù)期的方式在標(biāo)準(zhǔn)要件，在各個(gè)制度間進(jìn)行變化的有著截然的不同，而且這種不同是毫無規(guī)律的、不可預(yù)期的，；相反，所有權(quán)的的標(biāo)準(zhǔn)的附屬于財(cái)產(chǎn)的要件權(quán)利義務(wù)有保持，總保持恒定的傾向內(nèi)容，它們超越了時(shí)代和地域的差別。我們不應(yīng)該把這個(gè)命題與下列主張要求混為一談：即：一切制度均賦予所有權(quán)（完全的、自由主義意義上的所有權(quán)）以同等的重要性，或它們認(rèn)為相同的物都是可以擁有的。這個(gè)主張要求顯然是錯(cuò)誤的。例如，在蘇聯(lián)，一般說來，重要財(cái)產(chǎn)如土地、企業(yè)以及集體農(nóng)莊均不可以是“個(gè)人所有權(quán)”（自由主義意義上的所有權(quán)）的對(duì)象，而是“政府”或“集體”所有權(quán)的對(duì)象；這種所有權(quán)雖然與個(gè)人所有權(quán)也是相關(guān)，的制度，但還是與個(gè)人所有權(quán)有所不同。[2]在這個(gè)世界上，存在著“非流通”物，它不屬于私人所有權(quán)，但卻服從于國(guó)家或公共機(jī)構(gòu)的特殊管制，――這是一種古老的觀念，在現(xiàn)代大陸法中，它仍有著重要地位。[3]另外，在中世紀(jì)早期的英國(guó)，土地似乎不能說是被“擁有”的，因?yàn)樵谀抢?，我要討論的?biāo)準(zhǔn)權(quán)利義務(wù)在要件被地主與佃戶之間進(jìn)行了分割了，任何一方的地位，與擁有某物的典型情形之間，都不具有充分的相似性。[4]

[內(nèi)容提要]由于我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不匹配，公司治理與所有權(quán)成本最小化背離嚴(yán)重，我國(guó)公司治理失效問題較為突出。我國(guó)公司立法對(duì)于公司內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定應(yīng)當(dāng)審慎和靈活，應(yīng)當(dāng)具有針對(duì)性和可塑性。一方面，立法在選擇和構(gòu)建我國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)時(shí)，既要適度超前，以起到引導(dǎo)規(guī)范作用，又必須考慮到我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的不完善和立法體系混亂的情況，不能脫離實(shí)際。由于我國(guó)企業(yè)所有權(quán)的實(shí)……

公司治理（corporategovernance）是近來美國(guó)公司法學(xué)界所慣用的一個(gè)名詞。我國(guó)學(xué)者有的將之譯為“法人治理”①其所指的含義一般是，公司所有者與經(jīng)營(yíng)者分離之后，經(jīng)營(yíng)者掌握公司經(jīng)營(yíng)大權(quán)，但凡人有權(quán)必濫，經(jīng)營(yíng)者怠忽職守、不負(fù)責(zé)任及浪費(fèi)、奢侈甚至與關(guān)聯(lián)者利益輸送的事情，亦必所在多有。為改善或避免此種情形，法律之制衡監(jiān)控設(shè)計(jì)便十分的重要。這種防止經(jīng)營(yíng)者執(zhí)行公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)時(shí)濫權(quán)行為的研究也早已成為晚近公司法學(xué)者討論的重心。在我國(guó)企業(yè)法人的形態(tài)較為復(fù)雜，治理結(jié)構(gòu)難有統(tǒng)一認(rèn)同，本文為力求能與國(guó)外學(xué)者研究企業(yè)中監(jiān)督、防弊范圍相一致，故選擇“公司治理”一詞加以適用。

企業(yè)法人所有權(quán)在我國(guó)有學(xué)者將其界定為“企業(yè)法人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。企業(yè)法人所有權(quán)的權(quán)屬范圍是企業(yè)法人的全部財(cái)產(chǎn)，包括：由股東出資形成的財(cái)產(chǎn)和企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中所增值的財(cái)產(chǎn)；從權(quán)能上說，企業(yè)法人對(duì)其全部財(cái)產(chǎn)享有完全的占有、使用、收益和處分的權(quán)利；從抽象屬性上說，企業(yè)法人對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有完全獨(dú)立的支配權(quán)”。②這一定義顯然是在強(qiáng)調(diào)法人所有權(quán)和其上位民法中所有權(quán)概念的一致性，而本文為強(qiáng)調(diào)企業(yè)所有權(quán)與治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，將企業(yè)所有權(quán)使用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的定義即對(duì)企業(yè)的剩余控制權(quán)（residualrightsofcontrol）和對(duì)企業(yè)利潤(rùn)或剩余收益（residualearnings）的索取權(quán)。由于進(jìn)入企業(yè)的契約不可能是完備的，未來世界是不確定的，要是所有的企業(yè)成員都得到固定的合同收入是不可能的，因此產(chǎn)生了企業(yè)剩余索取權(quán)問題。企業(yè)剩余索取權(quán)，指的是企業(yè)收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工資、利息等）之后的余額（利潤(rùn)）的要求權(quán)，由于余額的風(fēng)險(xiǎn)性，剩余所有權(quán)的享有者也即企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。又由于進(jìn)入企業(yè)的契約不完備性和未來世界的不確定性，必須有人決定如何解決契約中的漏洞或解散契約，由此產(chǎn)生了企業(yè)剩余控制權(quán)問題。剩余控制權(quán)指的是在契約中沒有特別規(guī)定的活動(dòng)的決策權(quán)。在治理結(jié)構(gòu)層次上，剩余索取權(quán)主要表現(xiàn)為在收益分配優(yōu)先順序列上“最后的索取者”，控制權(quán)主要表現(xiàn)為“投票權(quán)”。③

明確了上述概念界定，那么任何一個(gè)具有普遍意義的所有權(quán)理論都必須回答這一問題：是什么樣的因素決定了企業(yè)把所有權(quán)配置給某一特定種類的利益者？無論這些人是作為出資人的股東還是公司的雇員甚至是公司的債權(quán)人。要明了這些因素，則我們有必要再把公司合同集束理論（thenexusofcontractstheory）④加以確立——把公司看作是一個(gè)由合同集成的網(wǎng)。更確切的說，公司在本質(zhì)上是一系列合同的共同簽署人，這些合同中包括同原材料或服務(wù)的賣方簽訂的供應(yīng)合同，同向公司提供勞動(dòng)力服務(wù)的個(gè)人簽訂的雇傭合同，同債券持有人、銀行及其他資本供應(yīng)方簽訂的借貸合同，以及同公司產(chǎn)品的買方簽訂的銷售合同。實(shí)際上，企業(yè)組織法的一個(gè)很重要的功能就是授權(quán)建立一個(gè)法人——一個(gè)單獨(dú)的法律上的實(shí)體——來充當(dāng)合同簽署人的角色。

需要再一次強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)我們定義的企業(yè)來說，是不是擁有自有財(cái)產(chǎn)并不是一個(gè)很重要的因素。強(qiáng)調(diào)的目的是為了闡明這樣一個(gè)法理：企業(yè)所有權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)并不象有些人認(rèn)為的那樣一定與資本的擁有和投入相聯(lián)系。因?yàn)閺膹V義上說，企業(yè)進(jìn)行的每一筆交易都建立在他與交易對(duì)方之間的非此即彼的兩種關(guān)系上。我們把第一種交易關(guān)系稱為是“市場(chǎng)合約關(guān)系”，即交易的對(duì)象不是企業(yè)的所有人，只是通過合同與企業(yè)有商業(yè)往來；而另一種關(guān)系，我簡(jiǎn)單的稱之為“所有權(quán)關(guān)系”，也就是說，交易的對(duì)方同時(shí)也是企業(yè)的所有人。如果企業(yè)所有權(quán)關(guān)系完美無瑕，永遠(yuǎn)有效，可以完全消除市場(chǎng)合約交易的所有成本，而他自己又不制造任何新的成本，那么所有權(quán)成本分析就無必要。但事實(shí)上，所有權(quán)關(guān)系本身也有成本，其中部分成本就是我們就要討論的公司“治理”成本，它包括企業(yè)所有權(quán)人集體決策的成本，管理人員的監(jiān)督成本，以及因集體決策失誤或管理監(jiān)督不力造成判斷錯(cuò)誤和管理人員權(quán)力膨脹而導(dǎo)致的其他成本。還有一類是與剩余索取權(quán)相聯(lián)系的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)成本。因此要實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤(rùn)最大化問題，就是在成本最低的所有權(quán)配置狀態(tài)下，企業(yè)交易成本的總和應(yīng)實(shí)現(xiàn)最小化，也就是以下兩種成本之和達(dá)到最小：（1）企業(yè)與非所有人在市場(chǎng)上的交易成本；（2）企業(yè)與企業(yè)所有人交易的成本。

因此如何使所有權(quán)成本最低轉(zhuǎn)化為公司治理層面上的問題就是何種治理模式更有效率。我們前面已經(jīng)提到所有權(quán)的兩項(xiàng)核心權(quán)能控制權(quán)和剩余索取權(quán)。為便于分析，把兩項(xiàng)權(quán)能的固有成本大致化為三種：管理人員的監(jiān)控成本，集體決策的成本和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的成本。

關(guān)鍵詞:所有權(quán)保留簡(jiǎn)易交付任意性規(guī)范強(qiáng)制性規(guī)范

內(nèi)容提要:所有權(quán)保留，是與分期付款買賣結(jié)合緊密的擔(dān)保制度。不同的物權(quán)變動(dòng)模式之下，所有權(quán)保留的法律構(gòu)成也存有差異?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》堅(jiān)持我國(guó)原有民事立法的作法，以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為原則。但就動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物如何基于合同行為發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，我國(guó)原有民事立法以補(bǔ)充性任意性規(guī)范的方式確立了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》則略作調(diào)整，以強(qiáng)制性規(guī)范的方式確立了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。在此背景下，所有權(quán)保留的法律構(gòu)成體現(xiàn)為：分期付款買賣合同中，除與動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款附有生效條件外，其他條款自依法成立時(shí)生效。在與動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款所附生效條件成就前，出賣人向買受人進(jìn)行的標(biāo)的物交付行為，系服務(wù)于買受人提前享用的需要，而非履行其轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人的合同義務(wù)；一旦該生效條件成就，買受人即可基于簡(jiǎn)易交付取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

所有權(quán)保留，是與分期付款買賣結(jié)合緊密的一種擔(dān)保制度。依據(jù)該項(xiàng)制度，在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件(通常是價(jià)金的一部或全部支付)成就之前，出賣人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán)。待條件成就后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。該項(xiàng)制度以微觀上的利益均衡為宗旨，以權(quán)利享有和利益享用相分離的權(quán)利分化理論為構(gòu)思主題，以設(shè)定標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提條件為特征，精巧地實(shí)現(xiàn)了買受人對(duì)標(biāo)的物的提前享用，有效地降低了出賣人滯后收取價(jià)金的交易風(fēng)險(xiǎn)，從而以制度設(shè)計(jì)的內(nèi)在合理性為契機(jī)，一經(jīng)運(yùn)用，即發(fā)揮了巨大的信用供與功能。（關(guān)于該制度稍稍詳細(xì)一些的分析，參見王軼：《所有權(quán)保留制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第六卷)，法律出版社1997年版。）《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)第134條就所有權(quán)保留設(shè)有明文，規(guī)定當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。2007年3月16日頒布，2007年10月1日施行的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》)相較于此前的民事立法，如《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)以及《合同法》，在物權(quán)變動(dòng)模式（這里所謂物權(quán)變動(dòng)模式，就是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的民事立法，對(duì)于基于民事行為，尤其是基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果進(jìn)行法律調(diào)控的具體方式。）上盡管基本相似，但仍做小幅調(diào)整。（稍微詳細(xì)一些的論述參見王軼、關(guān)淑芳：《物權(quán)變動(dòng)制度三論》，載《法律適用》2008年第1-2期。）在此背景下，所有權(quán)保留如何進(jìn)行法律的構(gòu)成，頗值研究。

一

《物權(quán)法》以第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”為核心，確立了多元的物權(quán)變動(dòng)模式體系：即以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為原則（）有學(xué)者以《物權(quán)法》第15條的規(guī)定為據(jù)，認(rèn)為《物權(quán)法》效法德國(guó)民法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法，認(rèn)可了物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。此論尚有討論余地。物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式與債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式在區(qū)隔債權(quán)合同的生效要件與發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果的要件這一問題上并無二致，二者的區(qū)別僅在于是否在債權(quán)合同之外，認(rèn)有獨(dú)立的物權(quán)合同的存在。，以意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式和混合主義的物權(quán)變動(dòng)模式為例外。所謂債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，其核心內(nèi)容為：欲基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，最低限度需要同時(shí)滿足兩項(xiàng)條件：其一，當(dāng)事人之間存在生效的合同行為；其二，當(dāng)事人需要依據(jù)生效合同進(jìn)行履行合同義務(wù)的行為，其核心是采用法定的公示方法。（《物權(quán)法》第6條、第9條第1款、第14條、第15條、第139條、第187條、第212條、第224條、第226條第1款、第227條第1款以及第228條第1款皆采債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。此處尚需注意的是，國(guó)內(nèi)也有學(xué)者在另一種意義上使用“債權(quán)形式主義”的物權(quán)變動(dòng)模式這一術(shù)語。如孫憲忠教授認(rèn)為“所謂折中主義，即在承認(rèn)債權(quán)意思主義的同時(shí)，承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)中的公示原則，并把物權(quán)公示作為合同生效的條件的觀點(diǎn)。由于這種觀點(diǎn)把物權(quán)公示行為當(dāng)做債權(quán)意思的生效條件，所以也被稱為債權(quán)形式主義?！眳⒁妼O憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2001年第5期，第132頁。民法學(xué)界通說將孫憲忠教授所稱“債權(quán)形式主義”命名為“意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式”或“債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式”。）所謂意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式，其核心內(nèi)容為：欲基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，最低限度滿足一個(gè)條件即可，即當(dāng)事人之間存在生效的合同行為。法定公示方法的采用僅系物權(quán)變動(dòng)的法律效果具有對(duì)抗效力的條件。（《物權(quán)法》第24條(限于在船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車上設(shè)定抵押權(quán)的情形)、第127條第1款、第129條、第158條、第188條、第189條第1款皆采意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式。）所謂混合主義的物權(quán)變動(dòng)模式，其核心內(nèi)容是：基于合同行為在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車的所有權(quán)，欲發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，最低限度需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件：其一，當(dāng)事人之間存在生效的合同行為；其二，存在交付船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車的行為。登記手續(xù)的辦理僅系所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果具有對(duì)抗效力的條件。（參見《物權(quán)法》第24條以及第23條的規(guī)定。）

由于《物權(quán)法》與《民法通則》和《合同法》相一致，仍以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為原則，在基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果的問題上，不認(rèn)可獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)合同的存在。由此產(chǎn)生了所有權(quán)保留法律構(gòu)成的第一個(gè)爭(zhēng)議問題。即債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，能否完成所有權(quán)保留的法律構(gòu)成？有學(xué)者主張所有權(quán)保留的法律構(gòu)成，必須以認(rèn)可獨(dú)立的物權(quán)合同的存在為前提。若不采認(rèn)物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，所有權(quán)保留就無法完成法律的構(gòu)成。（早在《物權(quán)法》頒行之前，這一爭(zhēng)議就已存在。詳請(qǐng)參見王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第67-70頁）此外，就《物權(quán)法》作為一般規(guī)則加以確認(rèn)的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，與此前的民事立法相較，還略有調(diào)整。主要體現(xiàn)為：就基于合同行為發(fā)生動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果而言，此前的民事立法，如《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條確認(rèn)，動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)自交付之時(shí)起轉(zhuǎn)移，但“法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。在“法律另有規(guī)定除外”之外，尚允許“當(dāng)事人另有約定的除外”，可見該項(xiàng)規(guī)則屬于補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，留有當(dāng)事人自由約定的充分空間。但《物權(quán)法》第23條就動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓自“交付時(shí)發(fā)生效力”，僅允許“法律另有規(guī)定的除外”，刪去了“當(dāng)事人另有約定的除外”，該項(xiàng)規(guī)則屬于強(qiáng)制性規(guī)范，限制了當(dāng)事人自由約定的空間。（約定排除強(qiáng)制性規(guī)范的適用，屬于違反效力性禁止性規(guī)范的情形，該項(xiàng)約定應(yīng)認(rèn)定為絕對(duì)無效。就此請(qǐng)參見王軼：《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。）由此就帶來了所有權(quán)保留法律構(gòu)成的第二個(gè)爭(zhēng)議問題：即在動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓自“交付時(shí)發(fā)生效力”，僅允許“法律另有規(guī)定的除外”這一背景之下，是否還有所有權(quán)保留的容身之地？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，正是由于《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條允許當(dāng)事人就所有權(quán)轉(zhuǎn)移進(jìn)行約定，該規(guī)定為所有權(quán)保留制度的存在提供了空間：當(dāng)事人可以就所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件。如果刪除“當(dāng)事人另有約定的除外”，似乎也就排除了所有權(quán)保留制度的存在可能性。（代表性的文獻(xiàn)，請(qǐng)參見田士永：《物權(quán)行為理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第168-171頁。）

摘要：我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，城鎮(zhèn)國(guó)有土地所有權(quán)屬于國(guó)家，地上物的所有權(quán)屬于用地者，土地使用權(quán)期限屆滿，地上物的所有權(quán)由國(guó)家無償取得。這一制度在理論和實(shí)踐上都有許多弊端，實(shí)有修改之必要。本文試借鑒大陸法系的地上權(quán)制度來平衡土地所有權(quán)人和土地使用權(quán)人之間的利益，建議在未來的物權(quán)法上拋棄土地使用權(quán)的概念，直接采用權(quán)的概念，建立統(tǒng)一的地上權(quán)制度。

關(guān)鍵字：土地所有權(quán)土地使用權(quán)地上權(quán)

一

我國(guó)憲法第10條第4款規(guī)定：我國(guó)的土地所有權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓。其實(shí)，就城鎮(zhèn)國(guó)有土地而言，因所有權(quán)主體具有唯一性，故客觀上不存在轉(zhuǎn)讓的可能。但為了鼓勵(lì)土地使用者對(duì)土地的開發(fā)和建設(shè)，保護(hù)其對(duì)地上物的合法權(quán)益，我國(guó)建立了土地使用權(quán)制度。有關(guān)法律也規(guī)定了取得土地使用權(quán)后，方可取得其地上建筑物的所有權(quán)，實(shí)行房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)主體一致原則。過去我國(guó)在城鎮(zhèn)土地使用權(quán)方面沿襲前蘇聯(lián)、東歐等國(guó)家土地?zé)o償劃撥，由單位和個(gè)人無期限使用的模式，私房所有權(quán)與土地使用權(quán)的沖突被土地使用權(quán)無期限的事實(shí)所掩蓋。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)土地使用權(quán)的商品化和土地使用權(quán)有償、有期限的出讓和轉(zhuǎn)讓制度的確立，使有期限的土地使用權(quán)和無期限的房屋所有權(quán)方面的權(quán)利沖突日益明顯。

依《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的有關(guān)規(guī)定：國(guó)家以土地所有者的身份按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，將城鎮(zhèn)土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金。土地使用權(quán)出讓年限一般為40—70年。土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他隨著物所有權(quán)由國(guó)家無償取得。1994年的《城市房地產(chǎn)管理法》第21條第1款規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續(xù)使用土地的，應(yīng)當(dāng)至遲于屆滿前一年申請(qǐng)續(xù)期，除根據(jù)社會(huì)公共利益需要收回該幅土地外，應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)。經(jīng)批準(zhǔn)予以續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)重新簽定土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金?！钡?款規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期的，土地使用權(quán)由國(guó)家無償取得?！币郎鲜鲆?guī)定，土地使用權(quán)期限屆滿，可出現(xiàn)以下法律結(jié)果：1、按時(shí)續(xù)期，且重新交納了土地使用權(quán)出讓金后，用地者可繼續(xù)擁有土地使用權(quán)和地上物所有權(quán)；2、否則，土地使用權(quán)和地上物的所有權(quán)由國(guó)家無償取得；3、雖按時(shí)申請(qǐng)續(xù)期，但因社會(huì)公共利益的需要，申請(qǐng)續(xù)期未被批準(zhǔn)。這些規(guī)定對(duì)城市房地產(chǎn)的土地使用，確立了土地使用權(quán)有年限和土地使用權(quán)終止后地上建筑物和其他附著物無償由國(guó)家取得的制度。

對(duì)于土地使用權(quán)期限屆滿，國(guó)家應(yīng)否無償取得地上建筑物和其他隨著物的所有權(quán)，法學(xué)界有截然相反的兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕ撜邚牧_馬法創(chuàng)立的“土地所有權(quán)吸附建筑物”的原則出發(fā)，認(rèn)為國(guó)家應(yīng)無償取得地上物的所有權(quán)。支持該觀點(diǎn)的學(xué)說主要有：無主財(cái)產(chǎn)說、折舊補(bǔ)償說、履行義務(wù)說、超值補(bǔ)償說、所有權(quán)有期說。否定論者一般從民法的基本原理和規(guī)定出發(fā)來進(jìn)行論證，認(rèn)為國(guó)家無權(quán)無償取得地上物的所有權(quán)，。

[摘要]用益物權(quán)與所有權(quán)分別屬于物權(quán)法中的他物權(quán)與自物權(quán)，因此，兩者之間存在著十分密切的聯(lián)系。正確認(rèn)識(shí)兩者的關(guān)系，是物權(quán)法理論的一個(gè)十分重要的問題。從用益物權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系上說，用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，是所有權(quán)行使的一種方式，是對(duì)所有權(quán)的一種限制。

[關(guān)鍵詞]用益物權(quán)所有權(quán)權(quán)能分離所有權(quán)社會(huì)化

在物權(quán)法上，用益物權(quán)與所有權(quán)之間存在著十分密切的關(guān)系。但學(xué)說上關(guān)于二者之間的關(guān)系，一直存在著模糊的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，用益物權(quán)與所有權(quán)之間的聯(lián)系，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一、用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利

用益物權(quán)是支配他人之物的一種物權(quán)，這就表明用益物權(quán)與他人之物的所有權(quán)之間存在著一種天然的聯(lián)系。所有權(quán)是確定財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的一種法律表述，只有財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系明確，財(cái)產(chǎn)的利用才存在可能。在財(cái)產(chǎn)歸屬不明的情況下，財(cái)產(chǎn)的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權(quán)的存在，用益物權(quán)也就喪失了存在的基礎(chǔ)?！八袡?quán)相對(duì)于其他物權(quán)也被稱為對(duì)物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權(quán)均從屬于所有權(quán)，并且可以說它們體現(xiàn)所有權(quán)。一切其他物權(quán)，至少在其產(chǎn)生時(shí)，均以所有權(quán)的存在為前提條件?！盵1]正是由于用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，故理論上一般認(rèn)為用益物權(quán)具有派生性，是由所有權(quán)派生出來的權(quán)利。對(duì)此，法國(guó)民法上并沒有“用益物權(quán)”的概念，此類權(quán)利被稱為“所有權(quán)的派生權(quán)利”，但其實(shí)質(zhì)與用益物權(quán)并無區(qū)別。[2]但是，在用益物權(quán)與所有權(quán)的這種關(guān)系上，有學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在羅馬法上，他物權(quán)的出現(xiàn)早于所有權(quán)。[3]因?yàn)?，所有?quán)(dominium)的形成是地役權(quán)和用益權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果。同時(shí)，從時(shí)間上分析，地役權(quán)和用益權(quán)大約是在公元前3世紀(jì)或2世紀(jì)左右形成的。從《學(xué)說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學(xué)家曾討論過用益權(quán)。[4]他物權(quán)的產(chǎn)生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應(yīng)這種要求而產(chǎn)生的。[3](14)筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。實(shí)際上，在羅馬法上，地役權(quán)和用益權(quán)的出現(xiàn)也是以所有權(quán)為基礎(chǔ)的，只不過這種所有權(quán)不是完全私有意義上的所有權(quán)，而是公有意義上的所有權(quán)。羅馬最早產(chǎn)生的役權(quán)是耕作地役權(quán)，它是由土地公有制之土地使用規(guī)則演變而來的。羅馬古時(shí)，土地屬于村社公有，分給各個(gè)父權(quán)制大家庭耕作后，各個(gè)土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對(duì)已分割的土地，在使用時(shí)仍保持未分割的狀態(tài)?！妒矸ā返?條已有關(guān)于通行、導(dǎo)水等的規(guī)定，只是尚未形成地役權(quán)的觀念，認(rèn)為役權(quán)即為所有權(quán)。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權(quán)與所有權(quán)并沒有明顯的劃分，但地役權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的這一點(diǎn)應(yīng)是無疑問的。對(duì)此，意大利學(xué)者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉(xiāng)村地役權(quán)是從早期的所有權(quán)——主權(quán)原型中產(chǎn)生出來的?！盵6]

一、股權(quán)性質(zhì)所有權(quán)說的觀點(diǎn)簡(jiǎn)述股權(quán)是股東權(quán)利的簡(jiǎn)稱，是股東基于出資而對(duì)公司享有的一定的權(quán)利，我國(guó)《公司法》也對(duì)于股東權(quán)利的內(nèi)容做了詳細(xì)的規(guī)定，例如股東享有表決權(quán)，選舉和被選舉權(quán)，股利分配請(qǐng)求權(quán)，剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等等。但是就股權(quán)的性質(zhì)而言，在學(xué)說上卻有不同的理解。主要包括股權(quán)性質(zhì)所有權(quán)說，債權(quán)說，社員權(quán)說，股東地位說，獨(dú)立新型權(quán)利說等等。但限于本文篇幅所限，僅對(duì)股權(quán)性質(zhì)所有權(quán)說加以簡(jiǎn)要的陳述并評(píng)析。

持股權(quán)性質(zhì)所有權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為股權(quán)屬于物權(quán)中的所有權(quán)，是股東對(duì)其投人公司的財(cái)產(chǎn)所享有的支配權(quán)，在公司中并存著兩個(gè)所有權(quán)，即股東享有所有權(quán)，公司法人也享有所有權(quán)，可稱之為“所有權(quán)的二重結(jié)構(gòu)”。股東認(rèn)繳出資、持有股份并不是對(duì)股東所有權(quán)的否定，而是為了更好地行使和實(shí)現(xiàn)所有權(quán)。同時(shí)持此觀點(diǎn)的學(xué)者也認(rèn)識(shí)到所有權(quán)性質(zhì)的股權(quán)與民法中典型的所有權(quán)相比具有自己的特點(diǎn)，主要區(qū)別在于:傳統(tǒng)所有權(quán)中支配權(quán)是一種直接支配權(quán)，而具有所有權(quán)性質(zhì)的股權(quán)則是一種間接支配權(quán)，由股東授權(quán)董事會(huì)對(duì)財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利，本質(zhì)上使得所有權(quán)的權(quán)能與所有權(quán)本身相分離。同時(shí)所有權(quán)的客體為有形物，股權(quán)的客體為公司。

二、對(duì)股權(quán)性質(zhì)所有權(quán)說的簡(jiǎn)要評(píng)析就股權(quán)性質(zhì)所有權(quán)說而言，其觀點(diǎn)本質(zhì)上是承認(rèn)股東對(duì)其出資財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán).筆者認(rèn)為此種學(xué)說觀點(diǎn)存在以下難以逾越的理論障礙:

首先，股權(quán)性質(zhì)所有權(quán)說其實(shí)是在否認(rèn)了法人具有獨(dú)立的法律地位。在股東出資之后，其出資財(cái)產(chǎn)都已經(jīng)進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。

例如，貨幣財(cái)產(chǎn)需要實(shí)際的出資，而非貨幣財(cái)產(chǎn)性權(quán)利則需要進(jìn)行財(cái)產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的登記。因此，實(shí)際出資財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的所有權(quán)都已經(jīng)發(fā)生了改變，在承認(rèn)公司人格的同時(shí)，那么不可否認(rèn)，股東的出資財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性權(quán)利已成為公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，其所有權(quán)也已經(jīng)發(fā)生了變化。其法律依據(jù)主要體現(xiàn)在，《民法通則》第36條第1款規(guī)定:法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立承擔(dān)民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織.該條款是對(duì)法人人格獨(dú)立性的承認(rèn)。我國(guó)《公司法》第3條第1款規(guī)定:“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”該條規(guī)定也就承認(rèn)了公司作為法人組織的一種，具有民事權(quán)利能力，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)。同時(shí)，《公司法》第28條規(guī)定:“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存人有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶;以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！痹摋l規(guī)定是對(duì)公司股東出資轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)定。聯(lián)系上述法律規(guī)定，我們不難得出結(jié)論，在公司的成立過程中，股東利用其出資共同組成了公司財(cái)產(chǎn)，從而獲取的是公司股東的地位，對(duì)價(jià)的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的所有權(quán)則歸于公司。

其次，從整個(gè)公司演變的歷史角度來看，在大陸法系，股份有限公司最初被視為一種依契約關(guān)系結(jié)成的合伙，公司財(cái)產(chǎn)被視為合伙財(cái)產(chǎn)，為全體股東共有。因此，起初學(xué)者之所以會(huì)產(chǎn)生股權(quán)性質(zhì)所有權(quán)說的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，與當(dāng)時(shí)人們對(duì)股份有限公司的性質(zhì)認(rèn)識(shí)以及公司發(fā)展歷史進(jìn)程有較大關(guān)系。筆者認(rèn)為，最初的股份有限公司在具有合伙性質(zhì)的情況下，確實(shí)可以將股權(quán)理解為一種所有權(quán)，但是在現(xiàn)代社會(huì)，公司已經(jīng)完全擺脫合伙的影響和束縛，成為一種能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人組織，其本身擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，具有完全民事能力。所以，在現(xiàn)代公司制度下，大部分國(guó)家都已經(jīng)在法律中明確了公司的獨(dú)立法人地位，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。因此，如果采納股權(quán)性質(zhì)所有權(quán)說的觀點(diǎn)，就無法解釋公司擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的法律制度，實(shí)質(zhì)也否認(rèn)了公司具有獨(dú)立的法人地位。

[摘要]用益物權(quán)與所有權(quán)分別屬于物權(quán)法中的他物權(quán)與自物權(quán)，因此，兩者之間存在著十分密切的聯(lián)系。正確認(rèn)識(shí)兩者的關(guān)系，是物權(quán)法理論的一個(gè)十分重要的問題。從用益物權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系上說，用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，是所有權(quán)行使的一種方式，是對(duì)所有權(quán)的一種限制。

[關(guān)鍵詞]用益物權(quán)所有權(quán)權(quán)能分離所有權(quán)社會(huì)化

在物權(quán)法上，用益物權(quán)與所有權(quán)之間存在著十分密切的關(guān)系。但學(xué)說上關(guān)于二者之間的關(guān)系，一直存在著模糊的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，用益物權(quán)與所有權(quán)之間的聯(lián)系，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一、用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利

用益物權(quán)是支配他人之物的一種物權(quán)，這就表明用益物權(quán)與他人之物的所有權(quán)之間存在著一種天然的聯(lián)系。所有權(quán)是確定財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的一種法律表述，只有財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系明確，財(cái)產(chǎn)的利用才存在可能。在財(cái)產(chǎn)歸屬不明的情況下，財(cái)產(chǎn)的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權(quán)的存在，用益物權(quán)也就喪失了存在的基礎(chǔ)?！八袡?quán)相對(duì)于其他物權(quán)也被稱為對(duì)物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權(quán)均從屬于所有權(quán)，并且可以說它們體現(xiàn)所有權(quán)。一切其他物權(quán)，至少在其產(chǎn)生時(shí)，均以所有權(quán)的存在為前提條件?！盵1]正是由于用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，故理論上一般認(rèn)為用益物權(quán)具有派生性，是由所有權(quán)派生出來的權(quán)利。對(duì)此，法國(guó)民法上并沒有“用益物權(quán)”的概念，此類權(quán)利被稱為“所有權(quán)的派生權(quán)利”，但其實(shí)質(zhì)與用益物權(quán)并無區(qū)別。[2]但是，在用益物權(quán)與所有權(quán)的這種關(guān)系上，有學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在羅馬法上，他物權(quán)的出現(xiàn)早于所有權(quán)。[3]因?yàn)?，所有?quán)(dominium)的形成是地役權(quán)和用益權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果。同時(shí)，從時(shí)間上分析，地役權(quán)和用益權(quán)大約是在公元前3世紀(jì)或2世紀(jì)左右形成的。從《學(xué)說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學(xué)家曾討論過用益權(quán)。[4]他物權(quán)的產(chǎn)生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應(yīng)這種要求而產(chǎn)生的。[3](14)筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。實(shí)際上，在羅馬法上，地役權(quán)和用益權(quán)的出現(xiàn)也是以所有權(quán)為基礎(chǔ)的，只不過這種所有權(quán)不是完全私有意義上的所有權(quán)，而是公有意義上的所有權(quán)。羅馬最早產(chǎn)生的役權(quán)是耕作地役權(quán)，它是由土地公有制之土地使用規(guī)則演變而來的。羅馬古時(shí)，土地屬于村社公有，分給各個(gè)父權(quán)制大家庭耕作后，各個(gè)土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對(duì)已分割的土地，在使用時(shí)仍保持未分割的狀態(tài)?！妒矸ā返?條已有關(guān)于通行、導(dǎo)水等的規(guī)定，只是尚未形成地役權(quán)的觀念，認(rèn)為役權(quán)即為所有權(quán)。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權(quán)與所有權(quán)并沒有明顯的劃分，但地役權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的這一點(diǎn)應(yīng)是無疑問的。對(duì)此，意大利學(xué)者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉(xiāng)村地役權(quán)是從早期的所有權(quán)——主權(quán)原型中產(chǎn)生出來的?！盵6]

[摘要]用益物權(quán)與所有權(quán)分別屬于物權(quán)法中的他物權(quán)與自物權(quán)，因此，兩者之間存在著十分密切的聯(lián)系。正確認(rèn)識(shí)兩者的關(guān)系，是物權(quán)法理論的一個(gè)十分重要的問題。從用益物權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系上說，用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，是所有權(quán)行使的一種方式，是對(duì)所有權(quán)的一種限制。

[關(guān)鍵詞]用益物權(quán)所有權(quán)權(quán)能分離所有權(quán)社會(huì)化

在物權(quán)法上，用益物權(quán)與所有權(quán)之間存在著十分密切的關(guān)系。但學(xué)說上關(guān)于二者之間的關(guān)系，一直存在著模糊的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，用益物權(quán)與所有權(quán)之間的聯(lián)系，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一、用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利

用益物權(quán)是支配他人之物的一種物權(quán)，這就表明用益物權(quán)與他人之物的所有權(quán)之間存在著一種天然的聯(lián)系。所有權(quán)是確定財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的一種法律表述，只有財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系明確，財(cái)產(chǎn)的利用才存在可能。在財(cái)產(chǎn)歸屬不明的情況下，財(cái)產(chǎn)的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權(quán)的存在，用益物權(quán)也就喪失了存在的基礎(chǔ)。“所有權(quán)相對(duì)于其他物權(quán)也被稱為對(duì)物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權(quán)均從屬于所有權(quán)，并且可以說它們體現(xiàn)所有權(quán)。一切其他物權(quán)，至少在其產(chǎn)生時(shí)，均以所有權(quán)的存在為前提條件?！盵1]正是由于用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，故理論上一般認(rèn)為用益物權(quán)具有派生性，是由所有權(quán)派生出來的權(quán)利。對(duì)此，法國(guó)民法上并沒有“用益物權(quán)”的概念，此類權(quán)利被稱為“所有權(quán)的派生權(quán)利”，但其實(shí)質(zhì)與用益物權(quán)并無區(qū)別。[2]但是，在用益物權(quán)與所有權(quán)的這種關(guān)系上，有學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在羅馬法上，他物權(quán)的出現(xiàn)早于所有權(quán)。[3]因?yàn)?，所有?quán)(dominium)的形成是地役權(quán)和用益權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果。同時(shí)，從時(shí)間上分析，地役權(quán)和用益權(quán)大約是在公元前3世紀(jì)或2世紀(jì)左右形成的。從《學(xué)說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學(xué)家曾討論過用益權(quán)。[4]他物權(quán)的產(chǎn)生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應(yīng)這種要求而產(chǎn)生的。[3](14)筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。實(shí)際上，在羅馬法上，地役權(quán)和用益權(quán)的出現(xiàn)也是以所有權(quán)為基礎(chǔ)的，只不過這種所有權(quán)不是完全私有意義上的所有權(quán)，而是公有意義上的所有權(quán)。羅馬最早產(chǎn)生的役權(quán)是耕作地役權(quán)，它是由土地公有制之土地使用規(guī)則演變而來的。羅馬古時(shí)，土地屬于村社公有，分給各個(gè)父權(quán)制大家庭耕作后，各個(gè)土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對(duì)已分割的土地，在使用時(shí)仍保持未分割的狀態(tài)?！妒矸ā返?條已有關(guān)于通行、導(dǎo)水等的規(guī)定，只是尚未形成地役權(quán)的觀念，認(rèn)為役權(quán)即為所有權(quán)。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權(quán)與所有權(quán)并沒有明顯的劃分，但地役權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的這一點(diǎn)應(yīng)是無疑問的。對(duì)此，意大利學(xué)者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉(xiāng)村地役權(quán)是從早期的所有權(quán)——主權(quán)原型中產(chǎn)生出來的?！盵6]

引言

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)2002年1月28日印發(fā)了《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》征求意見稿。該稿分總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有和附則6部分，共有7章335條。一年以來，該稿在學(xué)術(shù)界和社會(huì)上引起了廣泛的討論。學(xué)者們各抒己見。有學(xué)者認(rèn)為：《物權(quán)法》是一部私法，它把目前混亂的財(cái)產(chǎn)關(guān)系明晰化，對(duì)以前的法律空白有所規(guī)定。有學(xué)者說：《物權(quán)法》在立法上的突破主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)層面上，他為私營(yíng)經(jīng)濟(jì)提供了發(fā)展空間。有學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》能夠調(diào)動(dòng)所有的勞動(dòng)者、所有的企業(yè)，去創(chuàng)造財(cái)富，愛護(hù)財(cái)富，積累財(cái)富。當(dāng)然對(duì)意見稿存在的爭(zhēng)議會(huì)在所難免，尤令人注意的是，《物權(quán)法》如何說清楚國(guó)家所有權(quán)。①

文章基于如何在國(guó)有資產(chǎn)的處理模式中尋索一個(gè)妥善的方法，而對(duì)所有權(quán)及占有制度進(jìn)行根源的溯析，試圖提出一些拙見陋說，以期方家見教。

古羅馬時(shí)代狀況的分析

現(xiàn)代民法意義上的所有權(quán)與占有無疑源于古羅馬時(shí)代。羅馬法學(xué)家們?cè)谔幚矸墒聞?wù)的不斷積累中研習(xí)和探尋出適應(yīng)于當(dāng)時(shí)的許多法律概念，所有權(quán)與占有就是其中之一。如果說現(xiàn)代所有權(quán)可以從實(shí)質(zhì)的和經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)加以界定的話，羅馬所有權(quán)卻只能從抽象的和相對(duì)的觀點(diǎn)加以界定，這種觀點(diǎn)把土地所有權(quán)同地域主權(quán)等量齊觀。②在羅馬法中，所有權(quán)是物權(quán)最重要的組成部分，是權(quán)利人得直接行使于自己物上的最完全的物權(quán)。與現(xiàn)代所不同的是，在羅馬人那里，所有權(quán)與所有權(quán)的標(biāo)的是混合不分的。在羅馬法學(xué)家看來，所有權(quán)具有三個(gè)特性，即所謂絕對(duì)性、排他性和永續(xù)性，舍此不存在所有權(quán)的問題。③然而，就如彭梵得所陳述的，羅馬法中所有權(quán)概念及分類是隨著羅馬的歷史發(fā)展而不斷演進(jìn)的。既有詞法上的變遷，如家父權(quán)、用益權(quán)、所有權(quán)等，又有所有權(quán)類別上的演化?！缭缙谠夹螒B(tài)的所有權(quán)的絕對(duì)的和排他的權(quán)力及永久性，到后來出現(xiàn)的對(duì)所有權(quán)主要特性的限制乃至廢除；根據(jù)羅馬行省的實(shí)際狀況在所有權(quán)方面上的創(chuàng)制；市民法所有權(quán)和裁判官法所有權(quán)的分立及其最終的合并。④從彭梵得所述可以看出，所有權(quán)在古羅馬時(shí)代并不是一個(gè)靜止的、永恒的、絕對(duì)的法律標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語，而是動(dòng)態(tài)的、開放的、不斷發(fā)展的概念框架。這一狀況對(duì)于現(xiàn)今所處的實(shí)際進(jìn)行一些思考是不無裨益的。

在羅馬法中，占有是指占有人對(duì)某一物所擁有的排除任何第三人的事實(shí)控制權(quán)?！加幸辉~的拉丁文原意是對(duì)某物的實(shí)際控制權(quán)。……在那時(shí)的法律術(shù)語中，占有一詞用來指私人以各種方式對(duì)土地行使的廣泛的使用和利用的權(quán)利。因此，在這一概念形成之初可以說是專制貴族對(duì)屬于全體民眾所有的土地所享有的使用權(quán)。也正是因?yàn)檫@些土地是占有的，不能作為私人所有權(quán)的客體，所以才有占有這一術(shù)語的產(chǎn)生和占有這一概念的形成。⑤彼德羅·彭梵得對(duì)占有的闡釋，占有在羅馬人那里是指一種使人可以充分處分物的、同物的事實(shí)關(guān)系，它同時(shí)要求具備作為主人處分物的實(shí)際意圖。“占有”這個(gè)詞的含義是指真正的掌握，一種對(duì)物的事實(shí)上的控制。如此理解的占有關(guān)系所體現(xiàn)的只是所有權(quán)的一般內(nèi)容，因而，在一種更準(zhǔn)確的、更能反映其蘊(yùn)意的意義上，占有的確可以說是所有權(quán)的外部形象，或者說，如耶林所表述的，是所有權(quán)的事實(shí)狀態(tài)。①中國(guó)學(xué)者對(duì)占有的述解：羅馬人對(duì)于物的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是由對(duì)土地的自然占有開始的，但這種權(quán)利本身不是產(chǎn)生自然占有的原因，相反，倒是法律保護(hù)自然占有的結(jié)果?！加械母拍畈煌?，各自所包含的義務(wù)關(guān)系也就不同，但他們的本質(zhì)卻又是相同的，都是指的對(duì)物享有事實(shí)上的管領(lǐng)力，而物權(quán)歸誰則是次要的?！鶕?jù)占有的概念以及發(fā)生占有的各種實(shí)際狀況，同樣表明，羅馬法中的占有首先事實(shí)是而并非權(quán)利。②從以上不同的表述可以對(duì)占有的概念及演進(jìn)看出一些端倪。即占有同所有權(quán)一樣是不斷發(fā)展的，而且處在某一開放的狀態(tài)，時(shí)刻注意對(duì)新內(nèi)容的擴(kuò)延。

第一章總則

第一條為了確定土地所有權(quán)和使用權(quán)，依法進(jìn)行土地登記，根據(jù)有關(guān)的法律、法規(guī)和政策，制訂本規(guī)定。

第二條土地所有權(quán)和使用權(quán)由縣級(jí)以上人民政府確定，土地管理部門具體承辦。

土地權(quán)屬爭(zhēng)議，由土地管理部門提出處理意見，報(bào)人民政府下達(dá)處理決定或報(bào)人民政府批準(zhǔn)后由土地管理部門下達(dá)處理決定。

第二章國(guó)家土地所有權(quán)

第三條城市市區(qū)范圍內(nèi)的土地屬于國(guó)家所有。