一、法律原則適用的條件

首先，由于法律原則本身有極大的不確定性，在理解法律原則適用的條件時，往往也會賦予其抽象概念，因此對法律原則的定義也各種各樣。法律原則的很多概念，法哲學以及法理學界，有很多不同看法，人們嘗試著從四面八方的立場和方法作為切入點來進行討論。如徐國棟教授認為，法律原則是法的效力，是貫穿于民法全過程的根本原則，是對作為民法主要調(diào)整對象的社會關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律，以及立法者們在民事領(lǐng)域所行政策的集中體現(xiàn)。①而想要適用法律原則，本人認為對概念達成一致十分重要，如果概念不明晰，不統(tǒng)一，就會在今后的適用過程中產(chǎn)生矛盾和分歧。其次，法律原則適用的根本性條件應(yīng)該是法律規(guī)則的缺失。這種“缺失”包含了應(yīng)有而沒有，也包括有了規(guī)則卻不明晰或不適宜。如果法律規(guī)則規(guī)定明確，即使社會輿論的呼聲再大，法官也要堅持法律規(guī)則的優(yōu)先性，守住法律的底線。法律原則想要真正進入個案，充當裁判規(guī)范和依據(jù)，還需要滿足其他的外部特定環(huán)境條件。法律原則的存在并不是以法律明文規(guī)定為基礎(chǔ)。有些法律原則不僅僅存在于成文法中，還存在于判例中、民間法、憲法法律的基礎(chǔ)或推論中，同時也存在于一些事物的本質(zhì)中。再次，法律原則的適用要與社會生活中的價值判斷相一致，這是由法律原則本身的性質(zhì)決定的，法律原則作為法律規(guī)則背后的法理，必然要反映與社會價值觀相一致的原則，只有這樣才能解決社會生活中反映的各種疑難法律問題，也就是說，法律原則不是憑空產(chǎn)生的，它是與社會歷史和倫理道德相適應(yīng)的。最后，法律原則的適用需要法官具備一定的知識水平和素質(zhì)，當然，這里的知識不僅僅是指科學文化知識，更多的是指當?shù)氐娘L土人情以及文化積淀。法官素質(zhì)不高及其容易導致法官自由裁量權(quán)的濫用，法官即是法律原則的實施者，也是自由裁量權(quán)濫用的開啟者，只有在法官的素質(zhì)達到了與法律原則適用的難度相適應(yīng)時，或者法官已經(jīng)熟練掌握當?shù)氐娘L土人情，文化積淀以及社會主流道德時，才能更好地適用法律原則，作出更符合公平正義和民意的判決。

二、法律原則司法適用的意義

首先，法律原則可以對規(guī)則的漏澗進行填補?！胺陕┒词侵敢袁F(xiàn)行法規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對某一項問題可期待規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定之謂?！雹诜墒巧鐣畹漠a(chǎn)物，法律的制定也需要符合社會發(fā)展，但是制定法律需要經(jīng)過一系列復雜的程序，而經(jīng)濟的發(fā)展往往快于法律的制定，所以這會導致很多新問題，不能被現(xiàn)行的法律規(guī)則所解決，此時，法律原則隨即登上法律適用的歷史舞臺。其次，適用法律原則進行裁判，具有相對穩(wěn)定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原則是法律規(guī)則背后的法理，所以應(yīng)用法律原則所作的判決具有穩(wěn)定性，這也有利于維護社會生活，而這種穩(wěn)定性，使得法律規(guī)則被運用到司法裁判中，得到了一定范圍內(nèi)法律人的認可。再次，法律原則對法官的自由裁量權(quán)的運用本身也是一種限制。法律原則選擇適用，可以保證法官自由裁量權(quán)在本質(zhì)上仍然是一種法律適用的活動，而不是濫用法律職權(quán)，法官在法律規(guī)則不足或不明的情況下，裁判案件可以不用到法律之外尋找其他方法。因為超越法律會損害現(xiàn)代法治要求的法律形式的要求，法律原則實際上解除了法官行使自由裁量權(quán)時的違法造法的嫌疑。最后，法律原則對司法能動性本身也有一定的獨立價值。法律原則對司法能動上的啟動條件具有限制作用。對司法能動開啟后的運作更具有界線上的克制作用。還對司法能動的結(jié)果具有檢驗作用。對司法能動的規(guī)范矯正，其本身也當然構(gòu)成了實現(xiàn)司法能動的有效方式。

三、法律原則司法適用的方法

(一)從利益衡量角度分析。在利益衡量的具體操作中，法官應(yīng)當遵循以下標準:第一，堅持基本利益的優(yōu)先性，基本利益是指人類生存的必須利益，基本利益的優(yōu)先性是指基本利益要優(yōu)于非基本利益得到保護?；纠娌⒉淮嬖谝粋€明確的范圍，法官在對相互沖突的利益進行評價時，可按照相關(guān)利益對人類生存的必要性進行排序，對人類生存更重要的利益應(yīng)該優(yōu)先予以保護。第二，靈活運用替代性補償，其指對于在利益衡量中不能被保護的利益，應(yīng)考慮在其它方面給予一定的補償。在利益衡量中具有優(yōu)先性的利益得到了實現(xiàn)，但是放棄對其他利益的保護也會造成相關(guān)損害，為了使利益損害減到最低，法官在利益衡量的過程中應(yīng)給予不能被保護的利益予以補償。第三，遵從經(jīng)濟分析法，其是指運用經(jīng)濟學原理對利益進行分析，將經(jīng)濟分析的最優(yōu)結(jié)果作為利益衡量的結(jié)論。經(jīng)濟學的基本原理是將人看作為總是追求利益最大化的“理性人”，分析并預測“理性人”的想法與行為。以此來達到利益最大化的目的，利益衡量與經(jīng)濟學原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在適用法律原則時可以借助經(jīng)濟學的原理來對涉案利益進行分析，以達到總體利益的最大化目標。(二)從地方性公民投票角度分析。本文所說的地方性公民投票是專門為法律原則的司法適用的方法所給出的一個概念和定義。地方性公民投票產(chǎn)生的結(jié)果既可以作為建議性質(zhì)來參考，也可以是強制性的被試用，一方面公民投票的結(jié)果可以被視為針對某項特定案件所做的民意調(diào)查，具有咨詢或參考的性質(zhì)，在條件成熟時，它可以進一步發(fā)展成為法律規(guī)則或者政策，另一方面他可以設(shè)法律生效過程的一部分，比如有時在修改憲法或法律之前必須得取得多數(shù)人的投票同意，才可以被視為有效或具有合法性，在某些情況下地方性公民投票還具有創(chuàng)制的法律效果，最明顯的運用就是指在地方自治層次，公民投票是憲法保障地方公共團體成員權(quán)利和地方自治團體直接民主的體現(xiàn)。③隨著時代的不斷發(fā)展，社會生活每天都在日新月異的發(fā)生變化。很多法律法規(guī)以及法律原則還停留在過去陳舊的年代。這就需要不斷的調(diào)查民意。只有這樣才能制定出符合時展的法律規(guī)則，才能醞釀出符合社會發(fā)展的法律原則，疑難案件中法律規(guī)則沒有明文規(guī)定時，法律原則往往會優(yōu)先于法律規(guī)則而被適用，而如果此時的法律原則也已經(jīng)被淘汰的話，那么就需要對民意進行調(diào)查，還要根據(jù)不同的地方進行不同程度的修改。比如一個地方可能有本地的風俗習慣，這個時候就需要對該地區(qū)的人們進行一定的民意調(diào)查，法官進行法律原則的司法適用時就可以完全參考該地的民意調(diào)查，有時法官的能力是有限的，再加上法官的素質(zhì)良莠不齊。這就更加需要對民意進行調(diào)查，來給法官提供一定的思考和建議，同時還能起到很好的監(jiān)督作用。(三)從社會輿論角度分析。社會輿論往往會在案件發(fā)生后，尚未形成終局判決時發(fā)揮一定的作用。如果法律規(guī)則已經(jīng)有明確的規(guī)定，社會輿的作用可以忽略不計。但是一旦法律規(guī)則缺失，法律原則上位時，社會輿論的作用則必須重視起來。社會輿論所代表的應(yīng)該是社會上主流的價值取向和道德觀念，道德問題充斥著法律的各個角落。④法官在審判前如果受到了輿論的壓力，我們由此便會看到社會輿論“綁架”司法裁判的影子。在司法過程中過多的融入公眾的意見不符合司法公正的要求，這樣的后果有違中國特色社會主義法治理念，會破壞司法的獨立性和權(quán)威性，對于法律原則的適用本身也有一定的阻力。社會輿論對法律原則的司法適用不良作用如下:第一，非理性的社會輿論容易使法官對法律原則的理解先入為主。社會言論往往缺乏監(jiān)管，容易產(chǎn)生非理性、極端性的輿論觀點，其一旦在網(wǎng)絡(luò)上得到廣泛傳播，便會形成強大的輿情，現(xiàn)實中法官很難做到完全不關(guān)注。第二，社會輿論有時會妨害審判獨立從而導致法律原則的司法適用不自由。輿論對司法活動能夠起到一定的社會監(jiān)督作用，但非理性的輿論會影響到審判獨立，還會給法院的審判帶來極大的壓力，這種情形也被稱作“媒介審判”或“輿論審判”。第三，某些偏激的社會言論會降低法律原則的權(quán)威。當審判結(jié)果沒有滿足公眾的要求時，缺乏專業(yè)理性的網(wǎng)民們就十分容易認為判決結(jié)果缺乏一定的公平正義。尤其是這種輿論呈現(xiàn)“一邊倒”時，往往就會讓社會公眾認為輿論所代表的才是正義，進而嚴重影響甚至降低法律原則的權(quán)威。我們要正視社會輿論的作用，其促使判決結(jié)果更趨合理時的確是保證審判獨立的外部力量，但是其過分夸張的適用也可能對審判獨立、審判公正和審判權(quán)威造成不良影響。當不理性的社會輿論披上社會正義的外衣并凌駕于法律之上，必將導致法律原則的司法適用的濫用。

一、與公共政策有關(guān)的法律規(guī)定

1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）第5條規(guī)定了可以拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的7個事由，其中第2款第（2）項規(guī)定：“倘申請承認及執(zhí)行地所在國之主管機關(guān)認定有下列情形之一，亦得拒不承認及執(zhí)行仲裁裁決：……承認或執(zhí)行裁決有違執(zhí)行地國公共政策。”但《紐約公約》并未進一步解釋何謂公共政策，而是由成員國的法律和司法實踐對其進行界定。我國民事訴訟法第二百三十七條與第二百七十四條均作出規(guī)定：“人民法院認定執(zhí)行裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！蔽覈俨梅ǖ谖迨藯l規(guī)定：“人民法院認定裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當裁定撤銷?！?000年最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》第7條規(guī)定：“若內(nèi)地法院認定在內(nèi)地執(zhí)行該仲裁裁決違反內(nèi)地社會公共利益，或者香港特區(qū)法院決定在香港特區(qū)執(zhí)行該仲裁裁決違反香港特區(qū)的公共政策，則可不予執(zhí)行該裁決。”2008年最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》第7條以及2015年最高人民法院《關(guān)于認可和執(zhí)行臺灣地區(qū)仲裁裁決的規(guī)定》第14條亦有類似規(guī)定。

二、公共政策的基本特性

2002年4月，國際法協(xié)會在馬德里召開的第7次會議上發(fā)表了“關(guān)于國際商事仲裁中以公共政策為由拒絕承認與執(zhí)行國際仲裁裁決的最終報告”。①該報告指出，國際公共政策應(yīng)當包括以下三類：一是基本原則，即每一個國家極力維護的公平正義或者善良風俗。比如，誠實信用、禁止權(quán)利濫用、禁止無償征收、禁止種族歧視、禁止色情損害兒童權(quán)益的行為、禁止販賣奴隸、禁止販毒、禁止盜版等一國社會的根本原則。二是涉及公共利益的公共政策條款。這些條款涉及一國重要的政治、社會、經(jīng)濟利益，比如反壟斷法、反不正當競爭法、貨幣管制、價格制訂、環(huán)境保護、稅收制度、消費者權(quán)益保護，以及涉及禁運、封鎖或抵制等措施，主要是為一國社會公共利益服務(wù)的規(guī)則。三是應(yīng)履行的國際義務(wù)。每一個國家都有義務(wù)尊重和履行對其他國家和國際組織的義務(wù)，比如聯(lián)合國安理會的制裁決議（該類制裁決議對聯(lián)合國成員國是立即生效的），各國必須尊重和自覺履行其簽署和批準的國際公約項下的義務(wù)。結(jié)合司法實踐，公共政策具有以下幾個特性：1．公共政策的適用具有時代特征。一般而言，公共政策的適用與一國的經(jīng)濟社會發(fā)展階段以及法律文化傳統(tǒng)相適應(yīng)，其內(nèi)容也隨著時代的變遷而有所變化。先前認為應(yīng)適用公共政策的情形，隨著時間變化、社會變革，公共政策包含的內(nèi)涵和外延也在發(fā)生變化。也就是說，公共政策在不同國家的適用既有共性，也有特殊性，特別是對一國公共政策的理解和適用也要與時俱進。最高人民法院關(guān)于北京市第一中級人民法院不予執(zhí)行美國制作公司和湯姆•胡萊特公司訴中國婦女旅行社演出合同糾紛仲裁裁決請示的批復（最高法院他［1997］35號復函），是我國法院最早援引公共政策條款拒絕承認與執(zhí)行涉外仲裁裁決的一起典型案例。本案源自1992年中國婦女旅行社與美國制作公司簽訂的演出協(xié)議，該協(xié)議約定來中國演出美國鄉(xiāng)村音樂。其樣帶已經(jīng)我國文化部批準，但演出內(nèi)容系與樣帶不符的重金屬歌曲，后被文化部決定停演。后經(jīng)中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁裁決，由中國婦女旅行社賠償損失。中國婦女旅行社向法院申請不予執(zhí)行該裁決。本案爭議焦點在于，美國樂隊演出未經(jīng)我國文化部審批的重金屬歌曲是否違反我國公共政策？對此，最高人民法院函復認為，美國樂隊實際演出與協(xié)議約定內(nèi)容不符，演出的實際內(nèi)容系重金屬歌曲，與我國國情不符，違反社會公共利益，亦對我國文化氛圍和文化導向產(chǎn)生不良影響，勢必損害我國公共利益，故應(yīng)不予以執(zhí)行該裁決。就當年的開放程度、經(jīng)濟發(fā)展水平和思想觀念來講，重金屬歌曲雖為非主流音樂，但當時的社會接受度還不夠，未經(jīng)政府審批亦違反了對文化市場的管制，適用公共政策不予執(zhí)行仲裁裁決，亦不會引起太大的社會反響。但以當今的經(jīng)濟社會發(fā)展以及人們認知能力與水平而言，重金屬歌曲的演出不至于上升至社會公共利益的層面，也就談不上仲裁裁決的撤銷問題，這也反映了公共政策隨時代變遷的特性。2．公共政策的適用具有局限性。應(yīng)當肯定地說，世界范圍內(nèi)沒有一個普適且明確具體的公共政策概念。從各國立法與司法實踐來看，不同的國家對公共政策內(nèi)涵與外延的理解和適用均有所不同，今后也無法就此達成統(tǒng)一適用的國際規(guī)則。公共政策的適用應(yīng)當僅限于一國的根本社會原則、為一國社會利益服務(wù)的公共政策規(guī)則以及一國應(yīng)承擔或履行的國際義務(wù)。上述范圍看似寬泛，實際上大多數(shù)國家均以嚴格解釋的形式且與一國具體國情相結(jié)合，將公共政策的適用限制在狹小的范圍內(nèi)，具有一定的局限性。以主權(quán)為例，一國主權(quán)不容侵犯是國際法的常識和國際社會普遍遵循的規(guī)則。除領(lǐng)土主權(quán)外，還可分為經(jīng)濟主權(quán)和司法主權(quán)等，侵犯一國主權(quán)的仲裁裁決，勢必會被一國司法機關(guān)以違反公共政策為由予以撤銷或不予承認與執(zhí)行。我國司法機關(guān)曾以侵犯我國司法主權(quán)而適用公共政策撤銷外國仲裁裁決。基本案情如下：濟南永寧制藥股份有限公司（以下簡稱永寧公司）在2002年至2004年間以合資公司濟南-海慕法姆制藥有限公司（以下簡稱海慕法姆公司）租賃其土地和財產(chǎn)未支付租賃費為由，在我國法院分別提起四起訴訟。除其中一起訴訟由永寧公司撤訴外，我國法院對其余案件均作出要求海慕法姆公司支付相關(guān)租金并返還部分租賃財產(chǎn)的判決。后海慕法姆公司的部分股東以永寧公司為被申請人在國際商會仲裁院提起仲裁。仲裁裁決認定，鑒于合資合同約定了永寧公司應(yīng)出租案涉土地，土地租賃相關(guān)爭議明顯落入合資合同仲裁條款的范圍，應(yīng)提交仲裁解決，不應(yīng)由中國法院管轄?；谶@些認定，仲裁庭最終裁決永寧公司向申請人承擔損害賠償責任。后海慕法姆公司向我國法院申請承認與執(zhí)行該裁決。山東省濟南市中級人民法院和山東省高級人民法院均認為該裁決應(yīng)不予承認與執(zhí)行，理由包括違反公共政策。最高法院［2008］民四他字第11號復函亦認為，在中國有關(guān)法院就永寧公司與海慕法姆公司之間的租賃合同糾紛，裁定對海慕法姆公司的財產(chǎn)進行保全并作出判決的情況下，國際商會仲裁院再對他們之間的租賃合同糾紛進行審理并裁決，侵犯了中國的司法主權(quán)和中國法院的司法管轄權(quán)，從而同意以違反我國公共政策為由，對該國際商會的仲裁裁決不予承認和執(zhí)行。3．公共政策的適用具有區(qū)域性。絕大多數(shù)國家在解釋公共政策時均認為違反公共政策即違反根本或基本原則，而且，不同法系的國家也對此有著不同的理解。在大陸法國家，公共秩序（ordrepublic）通常指的是社會賴以建立的根本原則或價值；而在普通法國家，公共政策（publicpolicy）則大多是指自由、平等、公平、自然正義等一些社會內(nèi)在的價值觀。那么，大陸法系下公共秩序的概念是否與英美法系下的公共政策等同呢？實際上，從傳統(tǒng)來看，英美法系下公共政策的范圍要比大陸法系公共秩序概念的范圍要小，因為在英美法系下公共政策并不包括程序法方面的問題。①比如，大陸法系司法實務(wù)中將仲裁程序中的程序合理性、仲裁員的公正性也作為公共秩序適用的范疇。②從我國司法實踐對公共政策的理解和適用上看，我國更接近英美法系公共政策的概念。即使一國之內(nèi)不同法域間也存在不同的公共政策。比如，我國大陸地區(qū)對公共政策的理解與適用，則與我國香港、澳門、臺灣地區(qū)存在差異。正是由于差異性的存在，才會在兩岸三地仲裁裁決相互認可與執(zhí)行的安排中，允許適用不同的公共政策條款。這是一起以違反內(nèi)地公共政策為由不予執(zhí)行香港仲裁裁決的案例，基本案情如下：1997年，泰州浩普投資有限公司（以下簡稱浩普公司）的前身泰州絕緣材料總廠與WicorHoldingAG（魏克控股有限公司，以下簡稱魏克公司）簽訂了中外合資泰州華為絕緣材料有限公司合資合同（以下簡稱合資合同）。該合同爭端的處理部分約定，協(xié)商不成，爭議應(yīng)當提交仲裁，仲裁應(yīng)按國際商會的調(diào)解和仲裁規(guī)則進行；如果一方提出仲裁，仲裁地由另一方選擇，仲裁裁決終局且有約束力。后產(chǎn)生糾紛，2011年，浩普公司向我國法院提起訴訟，魏克公司則以存在仲裁條款為由提出管轄權(quán)異議。2012年，江蘇省高級人民法院作出民事裁定，認定合資合同中的仲裁條款無效。①2011年，國際商會仲裁院接受魏克公司仲裁申請，在認定合資合同仲裁協(xié)議有效并確定香港為仲裁地的情況下，于2014年作出終局裁決。魏克公司向江蘇省泰州市中級人民法院申請執(zhí)行該裁決。泰州中院與江蘇高院均以違反內(nèi)地公共政策為由拒絕執(zhí)行該裁決。（2016）最高法民他8號復函認為，江蘇高院作出終審裁定，已就合資合同中的仲裁條款認定無效，國際商會仲裁院仲裁庭卻在認定仲裁條款有效的前提下作出終局裁決，若在內(nèi)地執(zhí)行國際商會仲裁院裁決，將與人民法院的生效裁定相沖突，違反內(nèi)地社會公共利益，同意以違反內(nèi)地公共政策為由不予執(zhí)行國際商會的仲裁裁決。在一國之內(nèi)多個法域的情況下，法域的多樣性并不涉及主權(quán)問題，國家主權(quán)具有唯一性。上述案例中，香港仲裁裁決與我國內(nèi)地法院生效裁定對同一仲裁條款效力的認定存在沖突，違反的是內(nèi)地法院生效裁定的既判力問題，維護內(nèi)地法院生效裁判的既判力，是內(nèi)地公共政策的應(yīng)有之義。4．公共政策的適用應(yīng)維護社會的基本價值觀。社會基本價值觀是一個社會賴以存在與發(fā)展的基礎(chǔ)。一般而言，社會基本價值觀涉及一國法律的基本制度、經(jīng)濟和社會生活基本原則、社會的基本道德和倫理等。比如，大多數(shù)國家法律均規(guī)定，從事民事行為應(yīng)當遵守誠實信用原則以及善良風俗原則，這些原則應(yīng)當作為社會基本價值觀的組成部分。當前中國社會的誠信體系尚未完全建立起來，一些誠信意識缺失以及追逐非法利益的當事人，通過惡意串通、虛構(gòu)法律關(guān)系、提供虛假陳述或者偽造證據(jù)等手段，以仲裁的形式快速不當獲取仲裁裁決，侵害他人合法利益的現(xiàn)象愈演愈烈。虛假仲裁不僅損害仲裁案外人的權(quán)益，也侵害了仲裁快捷高效、終局且有執(zhí)行力的制度價值。對于虛假仲裁能否適用公共政策條款的問題，司法實踐是肯定的。最高法院在一起請示案的函復［（2017）最高法民他42號復函］中認為，虛假仲裁裁決，表面看是損害特定當事人的合法權(quán)益，似不屬于社會公共利益范疇，但從實質(zhì)看，是仲裁當事人惡意串通，以捏造事實、偽造證據(jù)、虛構(gòu)法律關(guān)系等不正當?shù)氖侄?，利用仲裁獲取非法利益。人民法院若對虛假仲裁作出執(zhí)行的裁定，相當于承認該仲裁裁決，會對公眾造成誤導，對司法公信力造成嚴重威脅，也有違誠實、公平、誠信的基本法律原則和基本社會道德。因此，對于虛假仲裁，應(yīng)根據(jù)民事訴訟法第二百七十四條的規(guī)定，認定執(zhí)行仲裁裁決將違背社會公共利益，裁定不予執(zhí)行仲裁裁決。

三、明確排除適用公共政策的情形

1．我國法律的一般性強制規(guī)定不應(yīng)作為公共政策適用的事由。并不是我國法律中所有的強制性規(guī)定均屬于適用公共政策的范圍，只有那些代表著整個社會基本價值觀和基本法律原則的強制性規(guī)定，才符合適用公共政策的要求。最高人民法院相關(guān)案例明確指出，違反我國法律的一般性強制規(guī)定并不等于違反我國的公共政策。比如，最高人民法院關(guān)于ED&F曼氏(香港)有限公司申請承認和執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會仲裁裁決案的復函［最高法院（2003）民四他字第3號復函］中指出，違反有關(guān)外債批準及登記的法律規(guī)定的行為，并不違反我國的公共政策。最高人民法院關(guān)于不予承認與執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁裁決案的請示復函［最高法院（2001）民四他字第12號復函］中指出，違反相關(guān)法律規(guī)定，未經(jīng)批準擅自從事境外期貨交易的行為，不屬于違反我國的公共政策的情形。最高人民法院關(guān)于申請人天瑞酒店投資有限公司與被申請人杭州易居酒店管理有限公司申請承認仲裁裁決案的復函［最高法院（2010）民四他字第18號復函］中指出，違反外資準入的備案制度的行為并不違反我國公共政策。韓國最高法院在一起案例中也持有相同的觀點:“當仲裁裁決中外國法律規(guī)則的適用違反了韓國法中強制性規(guī)定時，這種違反并不必然構(gòu)成拒絕的理由。只有當執(zhí)行這樣的仲裁裁決出現(xiàn)的結(jié)果，與韓國社會的基本價值觀或者社會秩序相違背時，才能構(gòu)成違反韓國公共政策而予以拒絕承認與執(zhí)行?！奔磳n國法律中強制性規(guī)定的違反并不必然得出執(zhí)行仲裁裁決違反韓國公共政策的結(jié)論。①這里需要強調(diào)的是，如果違反反壟斷法、反不正當競爭法，以及貨幣管制、價格管制、環(huán)境保護、消費者權(quán)益保護的法律規(guī)定中的強制性規(guī)定，并且將會直接或間接地造成我國法律基本制度、經(jīng)濟和社會生活基本原則、社會基本道德和倫理損害的，則應(yīng)以違反我國公共政策為由予以撤銷或不予執(zhí)行相關(guān)仲裁裁決。2．仲裁適用我國法律失當與否不應(yīng)作為公共政策適用的事由。在《紐約公約》對仲裁裁決予以撤銷或不予執(zhí)行的諸多事由中，只有公共政策這一理由為一國司法機構(gòu)提供了對仲裁裁決進行實體審查的機會，如果公共政策被不合理地擴張解釋，必然會損害仲裁的基本價值制度。最高人民法院在申請承認和執(zhí)行新加坡國際仲裁中心作出的仲裁裁決案的請示復函［（2017）最高民他44號復函］中指出，仲裁庭對適用我國法律失當與否，影響的僅是賠償金額，并不構(gòu)成對我國公共政策的違反。3．仲裁裁決結(jié)果公正與否不應(yīng)作為公共政策適用的事由。仲裁系一種基于私法自治、契約自由原則而設(shè)立，實行一裁終局的制度。實踐中，仲裁作為一種訴訟之外糾紛解決的替代方式，避免了訴訟程序繁雜、耗時、成本高的不足，在性質(zhì)上具有契約性、自治性與準司法性。仲裁的司法監(jiān)督范圍一般也只能限于仲裁是否依據(jù)當事人選定的、理性化的仲裁規(guī)則，否則，不僅使仲裁失去其應(yīng)有的簡便、快捷、高效的功能，違背當事人意思自治原則，而且還可能造成司法替代仲裁的嫌疑。最高人民法院在關(guān)于申請人韋斯頓瓦克（WesternBulkPte.Ltd.）申請承認和執(zhí)行英國仲裁裁決請示案的復函［最高法院（2012）民四他字第12號復函］中明確指出，以仲裁裁決顯失公平違反我國公共政策為由，對涉案仲裁裁決不予承認與執(zhí)行不當。4．仲裁裁決對我國法律曲解或作出不當性評價，不應(yīng)作為公共政策適用的事由。實踐中有觀點認為，如果仲裁裁決對我國法律曲解或作出不當性評價，實際損害了我國法律法規(guī)的權(quán)威性，即違背了我國的公共政策。對此，最高人民法院在關(guān)于路易達孚商品亞洲有限公司申請承認和執(zhí)行國際油、種子和脂肪協(xié)會作出的第3980號仲裁裁決請示案的函復[最高法院（2010）民四他字第48號復函]中指出，該仲裁裁決雖然認為中國法律法規(guī)的規(guī)定與實踐中的適用存在明顯差距，但該錯誤認識并不會導致承認與執(zhí)行該仲裁裁決違反我國公共政策。當然，實踐中也可能會出現(xiàn)仲裁與司法均有管轄權(quán)，但就同一案件事實作出了不同甚至截然相反的結(jié)論，那么，仲裁裁決與法院判決作為同樣具有法律效力的法律文書，該如何執(zhí)行？一般情況下，作為仲裁裁決的一方當事人大多會以該仲裁裁決與法院生效判決相沖突為由，向法院提起撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的請求，法院該如何進行司法審查？有一種觀點認為，法院判決的效力具有優(yōu)先性。主要理由為：生效判決是法院運用國家賦予的審判權(quán)依法作出的具有強制力的司法文書，仲裁裁決則是由民間組織性質(zhì)的仲裁機構(gòu)在尊重當事人仲裁意愿的基礎(chǔ)上作出的具有法律效力的文書。由于仲裁機構(gòu)以及仲裁員所具有的民間性質(zhì)，而且裁決大多一裁終局，其公正性時常受到質(zhì)疑，因此，法院判決與仲裁裁決不可同日而語。筆者認為，在仲裁裁決與法院判決發(fā)生沖突時，一概認為法院判決優(yōu)于仲裁裁決，未免失之偏頗。仲裁裁決與法院判決作為一國法律認可的具有同等法律效力的文書，不能以孰高孰低論，而合理適當?shù)淖龇☉?yīng)當是在進行司法審查時，一并對法院判決和仲裁裁決進行實體性審查。若發(fā)現(xiàn)仲裁裁決錯誤，則應(yīng)以執(zhí)行錯誤仲裁裁決將會違反公共政策為由予以撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決；若發(fā)現(xiàn)法院判決錯誤，則應(yīng)主動啟動再審程序予以改判。盡管對仲裁裁決與法院判決進行實體審查耗時費力，但就為數(shù)不多且特殊的個案而言，為維護當事人合法權(quán)益以及尋求公平正義，必要的付出是必須的。

摘要：彩禮是我國的傳統(tǒng)習俗，源于西周時期，時至今日仍被十分看重，有時甚至可能會直接影響到婚姻的締結(jié)。2003年，《婚姻法解釋（二）》的出臺填補了婚姻法關(guān)于彩禮問題的空缺，但其本身仍然存在著明顯的不足。相關(guān)規(guī)定不夠細致、沒有統(tǒng)一的認定標準使實踐中彩禮糾紛案件不能較好地得到解決。本文試圖以司法實踐中的案例為樣本，對實務(wù)中的彩禮糾紛案件判決中存在的問題進行分析，并提出對相關(guān)法律規(guī)定的完善建議，以便更好地化解當事人之間的矛盾，促進社會和諧。

關(guān)鍵詞：彩禮返還；司法適用；法律完善

1彩禮概述

彩禮是中國古代婚嫁習俗之一，起源于西周時期的“六禮”制度。新中國成立后，彩禮這一習俗曾一度遭受批判，幾近廢止，但卻在民間流傳了下來。當今社會中，在結(jié)婚時給付彩禮仍然相當流行，似乎成了一種約定俗成的規(guī)則。從法律層面來看，“彩禮”并不是一種規(guī)范的法律用語。人民法院在審理有關(guān)彩禮糾紛案件時，案由一般都被稱為“婚約財產(chǎn)糾紛”而非“彩禮糾紛”。關(guān)于給付“彩禮”的性質(zhì)，學界中存在多種學說：“證約定金說”認為，彩禮是婚約這一特殊合同的擔保；“婚約從契約說”認為，彩禮是婚約這一主合同的從合同；“附條件贈予說”認為，彩禮是附條件的贈予行為，又分為附生效條件和附解除條件兩種；“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”認為，對方接受給付的彩禮后即擁有對彩禮的所有權(quán)。上述幾種學說中，“附解除條件的贈予說”為通說，認為彩禮是在雙方自愿平等的基礎(chǔ)上，以結(jié)婚為目的的“附解除條件的贈予”行為。如果兩人結(jié)為夫妻，彩禮則屬于受贈人所有；但如果男女雙方之間的婚約未成立或者被解除，則該贈予行為的解除條件達成，受贈人依法應(yīng)當返還彩禮。

2司法適用現(xiàn)狀

為了了解司法實踐中人民法院對有關(guān)彩禮返還案件的判決結(jié)果，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“彩禮”“返還”等關(guān)鍵詞進行檢索，篩選出了湖南省2019年的35份裁判文書。下載閱讀后將存在當事人之間另行約定及其他特殊情況的案件排除，剩余31份裁判文書用于本文的分析和研究。本文將以這31份裁判文書為樣本，通過圖表等多種形式進行綜合分析，通過對樣本案件的法院層級、審理程序、返還比例等方面的具體考察，力求發(fā)現(xiàn)婚約財產(chǎn)糾紛案件在司法實踐中存在的問題。選取的31份裁判文書中的婚姻持續(xù)時間、彩禮數(shù)額、判決返還數(shù)額、返還比例等案件原始數(shù)據(jù)情況如表1。

摘要:從《刑法》第六十七條的立法本意看，自首的設(shè)置目的在于引導和鼓勵犯罪分子主動投案，減少司法機關(guān)的負擔和司法成本，提高訴訟效率，從而實現(xiàn)預防和懲治犯罪的雙重目的。在司法實踐中，認定自首應(yīng)當同時具備“自動投案”和“如實供述”兩個條件，自動投案屬于前置條件。因此，在司法實踐中準確審查和認定“自動投案”具有重要的實踐指導意義，認定“自動投案”，應(yīng)當遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，并結(jié)合法律及相關(guān)司法解釋予以準確適用。

關(guān)鍵詞:“自動投案”;前置條件;司法適用

《刑法》第六十七條規(guī)定了自首情節(jié)的法律適用問題，相應(yīng)的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》細化了對自首相關(guān)問題的解釋。從立法精神來看，自首的設(shè)置無疑是為了引導和鼓勵犯罪分子主動、自愿投案，給犯罪分子一個改過自新的機會，同時也減少了司法機關(guān)訴累，對于預防和懲治犯罪具有積極的效用。結(jié)合《刑法》第六十七條的規(guī)定及相關(guān)司法解釋，自首的認定需要滿足兩個條件，一個是自動投案，第二是如實供述。在一般的刑事案件中，犯罪嫌疑人到案后認罪且穩(wěn)定供述主要犯罪事實的，即可滿足“如實供述”的條件，從而可以被適用法定的從輕處罰。而具有自首情節(jié)的案件中，《刑法》第六十七條規(guī)定的“可以從輕或者減輕處罰”意味著犯罪嫌疑人可以被判處低于法定最低刑的刑罰。因此，從功利角度看，犯罪嫌疑人傾向于積極追求對自首情節(jié)的認定。鑒于犯罪嫌疑人自動投案后卻不如實供述或者翻供的不能認定為自首，因此可以認為“自動投案”是認定自首的前提條件。自動投案的意義，從法律評價的角度而言是對犯罪分子認罪悔罪態(tài)度、社會危險性的考察，從刑罰的角度而言是對犯罪分子貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的體現(xiàn)。因此，準確認定自動投案，可以實現(xiàn)刑事案件法律效果與社會效果的雙贏。

一、基本案情

犯罪嫌疑人李某醉酒后駕駛轎車在小河邊與被害人王某駕駛的小貨車發(fā)生剮蹭。為解決車輛賠償問題，被害人王某喊來其女兒、女婿幫助解決此事。在協(xié)商車損賠償過程中，犯罪嫌疑人李某與被害人王某發(fā)生口角，繼而動手毆打了被害人王某，致王某鼻骨骨折。到場的王某女兒、女婿見此狀后撥打110報警，并將李某圍住。后犯罪嫌疑人李某被到場民警當場抓獲。在偵查階段及檢察機關(guān)審查起訴階段，犯罪嫌疑人李某均就犯罪事實如實供述并多次辯稱自己知道對方報警，希望民警解決雙方糾紛，并沒有逃跑意愿。而被害人王某一方則稱當時三人將李某圍住，李某沒有逃跑的條件，不能逃跑。

二、對于本案犯罪嫌疑人李某能否認定為自動投案，有兩種分歧意見

[關(guān)鍵字]：憲法憲政違憲審查憲法法院憲法監(jiān)督憲法訴訟

一，從共同理性談法律的起源

人類社會在歷史發(fā)展的早期階段就產(chǎn)生了某些關(guān)于公平和正義的理性，雖然各個群體之間，可能有其各自的群體理性，但人類對于這兩種價值的追求卻是人類共同的理性。古羅馬有一句古老的法諺：法是一種追求公平與正義的共同理性。這句話不但鮮明的闡述了法的價值追求，而且給法下了一個經(jīng)典的定義。這種共同理性是法運送的價值之所在，因為這種共同的理性，人類開始組成了國家，開始了他們追求公平與正義的征程。人選擇了法律，便崇尚法律?？墒菤v史也曾奇跡地開過玩笑，使選擇法律的人苦呤掙扎于無法狀況或惡法高壓之中。問題不在于法律本質(zhì)的善惡、法律史如何展開，因為無生命的法律絕對意義上俯首聽命于人類。關(guān)鍵在于人對法律是什么、法律應(yīng)當對法律是什么，以及兩者之間的關(guān)系的認識和判決?！?】早在公元前五世紀，古羅馬人就有過這樣一句格言，只要有政治社會單位的地方就有法律。而“真正的法律是同自然一致的正當理性，它到處適用，不會變化并且永恒?！薄?】在法哲學層面，“法律即是公平和正義”是西方法理學的主流思想之一；在古典自然法學中，“正義”被認為是自然法學的理論的核心價值，而“公平”被認為是自然法學的理論終極價值。在當法律作為一種手段被選擇之前，人們是否有可能做出其它更佳的選擇？法律所標示的公平、正義、自由以及安全等終極價值是否能像秩序價值那樣獲得了實現(xiàn)呢？天堂需不需要法律呢？人類為了去實現(xiàn)這些價值，一次次的否定了法律，而后又一次次的選擇了法律。

二，東西方憲法的起源

隨著人類社會的發(fā)展，對法的認識不斷的深入，對價值的追求越來越廣泛。正如博登海默所言：任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)想對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。憲法是人類文明高度發(fā)達的產(chǎn)物，要求保障人權(quán)，要求給與人廣泛的自由，人類開始了一場為權(quán)利而斗爭的革命。自1680年英國資產(chǎn)階級革命以來，西方資本主義國家紛紛仿效，爆發(fā)了一場聲勢浩大的資產(chǎn)階級革命，并迅速的席卷了歐洲，而英國憲法也正是在這個過程中產(chǎn)生的。一部部帶有強烈人權(quán)性色彩的憲法性法律的創(chuàng)設(shè)，為英國后來建立君主立憲制奠定了基礎(chǔ)。歐洲的另一個國家――法國，同英國一樣，也是在法國大革命中產(chǎn)生了憲法。法國頒布了第一部憲法性文件――《人權(quán)宣言》，并逐步的建立起了憲法。美國是通過獨立戰(zhàn)爭，先后頒布了《獨立宣言》和《邦聯(lián)條例》，一步步的建立起了其憲法。西方國家正是通過這種自由主義憲政運動和民主主義憲政運動的相互融合，形成了自由民主的憲政模式?！?】而對屹立于世界東方的中國而言，由于受較長時間封建統(tǒng)治的影響，人們的權(quán)利意識非常淡薄，對于憲政完全是處于一個蒙昧的狀態(tài)。直到鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)以后，中國逐漸的淪為半殖民地半封建社會，民族存亡面臨著前所未有的挑戰(zhàn)；同時由于受當時西方憲政思想的影響，中國近代思想史上發(fā)生了一次重大的思想解放運動――維新運動。一大批充滿愛國熱情的有志青年，主張學習西方，改良政治，反對侵略，維護國家主權(quán)。1898年，康有為提出維新變法的政治綱領(lǐng)，建議效法日本推行新政，同年，光緒頒布詔書，宣布變法，但由于缺乏政治基礎(chǔ)，加之其綱領(lǐng)等極不成熟，最終運動只能以失敗告終。但對于中國憲政的產(chǎn)生和發(fā)展卻產(chǎn)生了極為重要的作用，其第一次把憲法引入到一個固步自封的國度，民主和自由的思潮也開始影響著這里的人們，并最終推動了后期清政府預備立憲時代的到來。1906年，清政府《宣示預備立憲諭》，宣布仿行憲法。1908年頒布了《欽定憲法大綱》，自此，中國歷史上第一部具有現(xiàn)代意義憲法性文件誕生生了，這也標志著近代意義上的憲法在中國的出現(xiàn)。

三，憲法的闡述

摘要:減損規(guī)則是減輕損失規(guī)則的簡稱，作為一個從普通法發(fā)展過來的古老規(guī)則，隨著時代的發(fā)展，減損規(guī)則幾乎為各國立法和判例所承認和采納。但是在我國的現(xiàn)實司法實踐中，該項規(guī)則沒有得到適當?shù)倪\用，其作用也沒有得到很好地發(fā)揮。本文主要探討了減損規(guī)則的國內(nèi)理論研究現(xiàn)狀和減損規(guī)則在司法實踐中如何把握。

關(guān)鍵詞:減損規(guī)則;適當標準;擴大損失

無救濟即無權(quán)利，合同法除為當事人制訂合同提供法律指引與范本之外，其中一個重要功能就在于在發(fā)生違約的情況下，為權(quán)利人主張權(quán)利提供法律救濟，即尋找請求權(quán)基礎(chǔ)，作為抗辯手段之一的減損規(guī)則是當合同一方當事人法的債務(wù)未得到履行或未完全履行，違約方尋求抗辯事由而使用的訴訟手段，減損規(guī)則的背后也蘊含著民法誠實信用原則。減損規(guī)則首次規(guī)定在我國《民法通則》，在《合同法》第119條中，基于實踐的發(fā)展，則對該規(guī)則做了進一步的表述，法條的表述為:“當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施防止損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！?/p>

一、減損規(guī)則的理論研究情況

對于減損規(guī)則的研究，相對于美國等其他國家來說，我國研究相對較少，但我國學者主要集中在對規(guī)則本身的研究。包括減損規(guī)則的理論基礎(chǔ)，行為合理性的判斷標準，減損規(guī)則的措施，減損規(guī)則與過失相抵，損益相抵規(guī)則之間的關(guān)系。我國學者韓世遠在《違約損害賠償研究》一書中指出:減輕損害規(guī)則主要依據(jù)為民法的誠實信用原則理論。王利明在《違約責任論》認為:減損規(guī)則的主要依據(jù)是誠實信用規(guī)則，并認為依誠實信用規(guī)則，債務(wù)人應(yīng)自覺地嚴格按合同的約定履行，債權(quán)人也應(yīng)該積極采取合理的措施，減少損害的發(fā)生。這種理論得到了學界的普遍贊同。在減損規(guī)則與預期違約的關(guān)系上，我國立法認為，只要履行仍然可能，債權(quán)人就有權(quán)請求原定的給付。在減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則的關(guān)系上，我國學者史尚寬在《債法總論》中指出:過失相抵基于賠償制度的公平分擔原則及支配債務(wù)債券關(guān)系的誠實信用原則而產(chǎn)生。

二、減損規(guī)則的司法適用

在齊玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋「2001」25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復》而塵埃落定之時，“憲法司法化”的概念和話題成為法學界和法律界討論的一大熱點。什么是“憲法司法化”？憲法司法適用的必要性何在？我國法院適用憲法的條件是什么？齊玉苓案中是否適用了憲法？等等這樣一些問題被許多人似是而非地或者似懂非懂地議論著。本文擬對本案所涉及的關(guān)于憲法司法適用問題發(fā)表一點自己的看法。

一、憲法司法化與憲法適用

在關(guān)于齊玉苓案的討論過程中，“憲法司法化”1這一概念屢屢出現(xiàn)于報端，成為一個時髦的詞語，一些法學家或者法律家在談話或者發(fā)表的論文中探討和分析憲法司法化的含義和必要性問題，媒體在報道齊玉苓案時使用的概念也是“憲法司法化”2，有的甚至將齊玉苓案譽為“中國憲法司法化的第一案”3，有的認為最高人民法院的批復“創(chuàng)造了憲法司法化的先例”4.

關(guān)于“憲法司法化”這一概念的含義，以及法院在審理具體案件過程中適用憲法是否就是憲法司法化，使用這一概念的法學家或者法律家均沒有作出說明。我認為，“憲法司法化”這一概念以及由這一概念引申出的含義是不準確和不確定的，容易引起人們的一些誤解：

第一，憲法在司法過程中的適用性只是憲法保障中的一個環(huán)節(jié)。在一國，憲法保障制度包括憲法的政治保障、經(jīng)濟保障、文化保障、法律保障等諸多方面；即使在憲法制度和法律制度上保障憲法實施的措施和方法也是多種多樣的，包括憲法中規(guī)定憲法的根本法地位、立法機關(guān)制定法律將憲法規(guī)定具體化、法律的有效實施、違憲審查制度等。而“憲法司法化”這一概念容易誤以為憲法只有通過司法制度才能得以保障實施，而忽視保障憲法實施的其他制度。

第二，憲法在司法過程中適用只是憲法適用的一種。世界上，憲法適用的制度和方法也是多種多樣的，可以說沒有完全相同的兩個國家，而只有大體相同的國家5.一般說來，英美法系國家通常采用由普通法院在審理案件過程中適用憲法的做法6；德國等大多數(shù)大陸法系國家采用由憲法法院適用憲法的做法7；法國采用由憲法委員會適用憲法的做法8；社會主義國家采用由最高國家權(quán)力機關(guān)適用憲法的做法9.而“憲法司法化”這一概念容易使人誤以為世界上所有國家的憲法適用都采用美國式的由普通法院在審理具體案件過程中適用憲法。

摘要:《民法總則》第十條首次明確規(guī)定了法律和習慣為民法淵源，法官處理的大量民事糾紛很多是法律或者習慣均沒有規(guī)定的，無法較好的處理各類民事糾紛。民法學說適用與其他某專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說的適用有所區(qū)別，民法學說的功能和特點也充分體現(xiàn)民法學說作為法律淵源的合理性。為此，應(yīng)對民法學說作科學處理。

關(guān)鍵詞:民法學說;司法適用;法律淵源

《民法總則》第十條規(guī)定民事法律淵源僅包括法律和習慣，①排除了國家政策、行政法規(guī)、司法解釋、法理、司法判例及學說等作為民事法律淵源，而且該條規(guī)定的法律限定為狹義的法律，即全國人大及其常委會制定通過的法律，極大地縮小了司法適用的法律淵源范圍。為此，有學者對此提出質(zhì)疑，法律和習慣能否滿足日益繁雜又廣泛的民事糾紛所需要的法律規(guī)范。［1］司法實踐證明，司法適用中仍存在許多民事糾紛無法找到法律依據(jù)的問題，導致法官向理論學說尋求解決之道。研究法律的人對成文法的闡釋，對習慣法之認知及法理之探求所表示的意見，稱為學說。［2］從概念表述可知，學說應(yīng)作廣義理解，即一切有關(guān)法的學說，但本文是指民法方面的學說。當然，學說只是代表學者個人之意見，屬于學理解釋，不能直接發(fā)生任何拘束力。學說只有被法官采為判決的依據(jù)時，方成為法源［3］。在采成文法主義國家，立法機關(guān)往往將當時占據(jù)主導地位的某一學說引入法律中，使該學說上升為法律規(guī)范。我國法院在裁判案件中遇到疑難復雜問題時通常征求學者的意見已成慣例，此亦表明，我國的學者學說是民間的間接法源。［4］

一、民法學說不同于其他專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說

學說是一個通用概念，在不同語境下，應(yīng)結(jié)合具體情況作準確理解。在民事法律中，學說是指民商事法理論學說，在刑事法律中，學說自然是指刑事法相關(guān)理論。在本文中，將學說區(qū)分為兩種，一種為民法領(lǐng)域?qū)W說，即法學研究者對涉及民事法律規(guī)范適用的觀點和看法，比如侵權(quán)責任法中因果關(guān)系認定的必要性因果關(guān)系說和相當性因果關(guān)系說、死者人身損害賠償中的繼承喪失說和扶養(yǎng)喪失說及合同法中的不可抗力學說等等;另一種為某專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說，即與民事案件事實認定有關(guān)的各種專業(yè)領(lǐng)域的觀點和意見，主要包括但不限于鑒定意見或者檢查、診療方案的合理性所參照采用的理論學說，比如臨床醫(yī)學領(lǐng)域的腦震蕩的成因與診斷學說、多發(fā)性神經(jīng)根神經(jīng)炎的發(fā)病理論學說、病理學說等各種疾病檢查、診斷及治療理論等學說。通過案例分析發(fā)現(xiàn)，兩者從各自本身性質(zhì)出發(fā)，在適用階段、適用主體及適用效果上都有所不同。(一)適用階段不同。某專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說作為小前提適用，而民法學說作為大前提適用。三段論貫穿于法律的內(nèi)部證成和外部證成過程，即大前提、小前提和結(jié)論，大前提就是指可以適用的法律規(guī)范，換言之，就是尋找請求權(quán)基礎(chǔ);小前提是法律事實，必須是經(jīng)過法院查明的案件事實，并且經(jīng)過證據(jù)證明后予以認定的事實;結(jié)論就是法院判決。法院的審判就是將小前提放在大前提下予以證成，作出裁判。某專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說通常作為證明某一事實的證據(jù)適用，尤其是對存有較大爭議的事實，在性質(zhì)上仍然屬于案件事實部分，與法律規(guī)范無涉，故通常出現(xiàn)在裁判文書“事實”部分。而作為大前提適用的民法學說主要出現(xiàn)在裁判文書的“理由”部分，法院在遇到案件所適用的法律無規(guī)定或者規(guī)定模糊時，且通過其他法律淵源———習慣等仍無法尋求依據(jù)時，法院通常參照理論學說，并對所要適用的理論學說進行解釋，以達到釋法明理之效果，從而作出合法合理、公正有效地司法裁判。(二)適用主體不同。對法律規(guī)范的適用主體專屬于法院。根據(jù)我國憲法及法律規(guī)定，法院作為我國的專門審判機關(guān)，依法裁判既是法律之規(guī)定，又是司法之專屬權(quán)能。法院所具有的司法中立性，要求法院在認定事實和證據(jù)時必須嚴格按照法律要求進行舉證責任分配。所以，法院不僅是法律規(guī)范適用的法律主體，也是是否認可某專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說能否證明案件事實的法律主體。無論是當事人向法院提出的可參照適用的民法學說還是法院自己主動提出的可參照適用的民法學說，法院都是適用民法學說的最后決定者。從某種意義上講，是為了保證司法的合法性和公正性。因為，很多當事人為自身利益之考量或?qū)⒖歼\用某種有利于自身利益的專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說及參照其制定出的鑒定意見用于進行庭審質(zhì)證和辯論。根據(jù)舉證責任分配原則，如果負有舉證責任的當事人需要證明的事實涉及專業(yè)技術(shù)問題，那么他們通常會委托專門的鑒定機構(gòu)出具鑒定意見。但需要鑒定的事實往往是具有一定疑難復雜的，所以在鑒定過程中通常存在一個問題，即可供參考和依照的技術(shù)規(guī)范存在空白，或者沒有明確規(guī)定，此時，專家輔助人可能借助于國內(nèi)外某個人或者通說的著述學說制出鑒定意見書。(三)適用效果不同。鑒定意見往往是案件查明和責任負擔的關(guān)鍵所在，故在質(zhì)證過程中爭議較大。遇此情況，法院通常依法認定鑒定意見的證據(jù)效力②。如“原告郭某某與被告三門峽市湖濱區(qū)某幼兒園教育機構(gòu)責任糾紛案”，被告對司法鑒定意見書所采用的展開測量學說提出質(zhì)疑認為沒有事實根據(jù)和科學理論的問題，法院認為該鑒定行為沒有相關(guān)禁止性規(guī)定，且鑒定機構(gòu)根據(jù)臨床經(jīng)驗已經(jīng)作出了合理解釋，法院予以支持。一般而言，法院對依照學說作出的鑒定意見通常持有認可與不認可兩種態(tài)度，不認可的原因有二:一是鑒定意見被對方重新申請的鑒定意見推翻或者對方提出證據(jù)足以證明該鑒定意見錯誤③;二是鑒定意見依據(jù)個人學說制定而成，且該學說尚未成為領(lǐng)域通說。在很多醫(yī)療糾紛案件中，醫(yī)療人員的診療方案和診療行為帶有許多個人經(jīng)驗性和臨床研究性，而尚未成為醫(yī)療診療的統(tǒng)一規(guī)范，于患者及其家屬而言，治療得當且效果好，自然心存感激，但是如果造成嚴重后果，便引發(fā)醫(yī)患糾紛。④其中最關(guān)鍵的證據(jù)就是鑒定意見的認定，法院認可當事人提出的鑒定意見，一般指對方當事人未提出重新鑒定或者未提出足以推翻鑒定意見的證據(jù)，且該鑒定意見系參照當前某領(lǐng)域通說制定而成并符合法律規(guī)定。

二、司法適用中民法學說的特點

摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎(chǔ)，適用憲法行為的本身也是對于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權(quán)及違憲審查權(quán)。我國憲法司法適用應(yīng)先從保護憲法上的公民基本權(quán)利開始，從解決憲法權(quán)利受私權(quán)侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機制。

關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強化國家權(quán)力機關(guān)的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因為我國學術(shù)界沒能結(jié)合我國實際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理關(guān)的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎(chǔ)?！币虼?，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應(yīng)用中的諸多偏頗。

一、問題的提出

在經(jīng)典的法院中心主義法治觀念下，司法審查被視為法治之顯明要素而不可或缺。這一觀念認為，如果一國憲法無法在司法過程中得到適用，那么該國憲法就被認為沒有獲得真正的生命。21世紀初的那場憲法司法化運動，似乎終于在一個尋覓良久的機遇巧合下，經(jīng)周到安排，得償夙愿?！?〕然而，相關(guān)實踐并無預想般實質(zhì)性地推進，反而在數(shù)年后尷尬退場。于今看來，此種試圖以法院一己之力支撐起憲法運轉(zhuǎn)的阿基米德支點的努力，不過是一場“美麗的錯位”———既是機構(gòu)職權(quán)的錯位，也是時空的錯位，更是中國憲法轉(zhuǎn)型愿景的錯位。無論從何種意義上理解中國憲法的體制安排，均在結(jié)構(gòu)意義上滿足不了中國法院獨力承擔憲法使命的浪漫主義想象。法治探索允許彎道，而彎道亦有別樣風景。就其現(xiàn)實意義來看，除卻在失望之余所促成的反思性經(jīng)驗共識之外，這一努力至少在制度層面上打破了糾纏于司法系統(tǒng)數(shù)十年之久的“司法過程不（沒有必要）援引憲法”〔2〕的自我封閉傾向，驗證并闡明了一個基本常識：在法治體系尚不完善的情景下，援引憲法補足法律漏洞實為必要，否則權(quán)利難獲周全保護。然而，法院援引憲法之必要性，始終要直面其無權(quán)適用憲法之職權(quán)限制。法院無權(quán)在審判過程中以憲法為裁判依據(jù)，源于《憲法》第67條第（一）項關(guān)于全國人大常委會的憲法專屬解釋權(quán)之排除。若任意為之，雖滿足了審判過程中適用憲法的必要性，但卻是以審判機關(guān)對權(quán)力機關(guān)的“權(quán)力搶灘”為代價，甚至會造成政權(quán)組織體制的整體動蕩?！?〕有觀點將《憲法》第131條法院“依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”（該條文在2018年《憲法》修改之前是第126條，修改后為第131條）的“法律”擴大解釋為包括“憲法”在內(nèi)，以求為法院適用憲法掃除體制性的職權(quán)障礙?！?〕這一看似迂回的策略仍實質(zhì)性地賦予了法院“搶灘許可”，終究難免沖擊既定的憲法體制安排。因為，如果法院適用了憲法來審理案件，那么，法院就可以對任何國家機關(guān)或公民的行為是否違反憲法進行審查?！?〕當然，這一源于憲法的體制性路徑規(guī)定，并沒有完全阻絕憲法進入法院的可能———它拒絕憲法作為裁判依據(jù)的適用（憲法適用），但未禁止憲法作為說理依據(jù)的援引（憲法遵守）。〔6〕作為說理依據(jù)的憲法，實是延循合憲性解釋機制實現(xiàn)憲法對普通法律的規(guī)范涵攝和價值導引，在功能上輔助了法律解釋和個案判決的作出，但并不會導致對法律的合憲性作出具有普遍約束力的決定?！?〕但這一退而求其次的理解，無論是正向的規(guī)導抑或反向的制裁，均無法在制度層面上要求法官依據(jù)憲法對所適用的法律進行解釋；即使法官愿意遵守憲法，其作用也是有限的，因為，法官不享有法律是否合憲的判斷權(quán)，更無權(quán)對違憲法律作出處理。有效力的處理最終還是要回歸到憲法規(guī)定的體制路徑中來?！?〕就此而言，憲法作為裁判依據(jù)在審判過程中的適用，是討論憲法司法適用不能回避的問題。有觀點認為，憲法的司法適用并不完全等同于法院在審判時直接把憲法作為裁判依據(jù)。判斷憲法的司法適用，最實質(zhì)的標準在于憲法是否在法院審理案件的過程中發(fā)揮了作用，是否對案件結(jié)果產(chǎn)生了影響，法官在審理案件的過程中是否運用憲法的理念、精神和規(guī)則去認定事實、適用法律，從而解決糾紛。〔9〕這一觀點有一定道理，但關(guān)鍵在于可能會虛化或無限強化憲法的作用，因為是否產(chǎn)生實質(zhì)影響，是一個很難判斷和把握的問題。如此就未必有助于考察憲法在司法適用中的真實狀況。并且，這一觀點與合憲性解釋的路徑是一致的，同樣顯得寬泛，且無從獲得制度化的確認。這一問題如若把握不準，便會出現(xiàn)諸多將普通訴訟案件渲染為所謂“憲法第一案”的“噱頭”。因此，既然在談憲法的司法適用，就應(yīng)該像討論法律的司法適用一樣，強調(diào)憲法被作為裁判依據(jù)才能被視為符合司法適用這一內(nèi)涵。厘清了憲法司法適用的內(nèi)涵后，還有一個認識誤區(qū)需要澄清。這一誤解是，既然法院無權(quán)適用憲法，那么憲法的司法適用就失去了空間。這一誤解是邏輯錯誤所致。法院確實無權(quán)適用憲法，但并不等同于憲法就無法在審判過程中適用?；趹椃w制下國家機關(guān)之間的憲法關(guān)聯(lián)，當法院由于其職權(quán)限制無法從事某種行為時，可通過與其他國家機關(guān)的配合或銜接，由其他國家機關(guān)完成該行為，從而與法院形成體制層面的協(xié)作。因此，對這一問題的討論，應(yīng)當是憲法如何在法院審判過程中作為裁判依據(jù)被適用，而不是局限于某一主體的職權(quán)范圍。在這個意義上，憲法的司法適用，是一個需要在憲法體制層面上討論的問題。綜上，法院在審判過程中確有必要援引憲法，但在職權(quán)上卻無權(quán)適用憲法。這構(gòu)成一種兩難。這是當下憲法司法適用的核心難題?；\統(tǒng)抽象的分析無濟于事，應(yīng)從規(guī)范主義的層面進行理解，進而轉(zhuǎn)換憲法司法適用的思考模式，力圖在憲法體制內(nèi)尋找和拓展憲法司法適用的空間與路徑。

二、憲法規(guī)則在審判中適用的兩種必要性

法院的職權(quán)在于通過查明事實、適用法律對爭議進行裁判。如上所述，法院所適用的法律，是指包括全國人大及其常委會的立法（狹義法律）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)在內(nèi)的法律體系，但不包括作為該法律體系立法依據(jù)和效力基礎(chǔ)的憲法。我國社會主義法律體系已經(jīng)初步建成，一般而言，成熟完善的法律體系既能保持體系內(nèi)部的自洽性，又能對社會生活形成整體性的關(guān)照，系統(tǒng)調(diào)整社會生活的整個領(lǐng)域，涵括社會經(jīng)濟、政治、文化等各方面的爭議?！?0〕在這一背景下，法院適用法律基本上能夠關(guān)照到絕大多數(shù)的糾紛。加之法律解釋技術(shù)也有較大發(fā)展，爭議基本可在法律層面解決，無須訴諸憲法。所以，目前判決中如果有援引憲法的，基本上是以憲法為說理依據(jù)的。那種將憲法作為裁判依據(jù)的判決，到目前仍然是較為罕見的?！?1〕不過，應(yīng)當注意，由于法律與社會發(fā)展之間必然存在一定程度的脫節(jié)（這一狀況在轉(zhuǎn)型期尤其明顯），加之受到立法理念、技術(shù)與過程等方面的客觀制約，法律體系仍存有諸多較為突出的問題。當法律本身遭遇問題時，裁判爭議就失去了可靠的依據(jù)，諸多爭議就難在法律層面上予以解決。在法律層面上無法解決的法律爭議，主要由以下三種法律體系本身的問題產(chǎn)生：（1）法律漏洞，法官無法獲得確定的裁判依據(jù)；（2）法律間沖突，法院無權(quán)選擇適用何種法律；（3）法律違憲，適用該法律解決爭議會造成嚴重的“惡”。面對此三種情形，如果不訴諸憲法解決法律本身的問題，那么爭議也將無從解決。此時，必須有一種常態(tài)化的解決法律依據(jù)問題的機制?；趹椃ㄅc法律間的關(guān)系，當法律依據(jù)本身出現(xiàn)問題致使無法解決糾紛，適用憲法解決法律依據(jù)的問題，在邏輯上就成為可能。值得強調(diào)的是，適用憲法解決法律依據(jù)問題之必要性，提示了“憲法規(guī)則”與“《憲法》條文”的重要區(qū)分。既有的關(guān)于憲法司法適用的觀點，基本以“《憲法》條文”作為思考對象，有觀點從“《憲法》條文”的綱領(lǐng)性、政治性等論證憲法不具有被司法適用的特質(zhì)。實際上，憲法的司法適用，并不是指將憲法直接適用于法律爭議本身，而是首先適用憲法中的立法規(guī)則來解決爭議的法律依據(jù)問題。憲法中的立法規(guī)則，主要指《憲法》中關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，但不限于《憲法》文本，還包括作為憲法性法律存在的《立法法》中的相關(guān)規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，運用憲法的規(guī)范、原則和精神，來化解法律沖突、彌補法律漏洞、消除法律違憲。此外，從憲法與法律的關(guān)系來看，憲法調(diào)整基本社會關(guān)系，法律則是對憲法的具體化，但憲法仍保留專屬調(diào)整領(lǐng)域，法律對此無法涉及。該領(lǐng)域主要圍繞政治審議過程展開，依托于公民政治權(quán)利的行使，調(diào)整國家權(quán)力的構(gòu)成、配置與運行，塑造政體框架。其中涉及公民政治權(quán)利的保護和救濟，屬于純粹的憲法爭議。按照“有權(quán)利便有救濟”的法理，公民可以政治權(quán)利受到侵犯為由向法院提出訴訟，法院無權(quán)拒絕。但在目前的憲法體制下，法院卻無法通過適用普通法律來對此類案件進行裁判。面對此種類型的訴訟，顯然存在憲法適用的另一種必要性。當然此時所適用的憲法規(guī)則，也不限于《憲法》條文，更多涉及《選舉法》《國家賠償法》等憲法性法律。但與上述適用憲法立法規(guī)則解決法律依據(jù)問題不同，此種適用屬憲法規(guī)則的直接適用。

三、走出法院無權(quán)適用憲法的思維誤區(qū)

法院無權(quán)在審判過程中適用憲法，是由憲法設(shè)定的職權(quán)配置模式所決定的。很顯然，刻意強調(diào)法院適用憲法的必要性，并不足以對抗憲法體制下國家機構(gòu)職權(quán)分工的整體安定。以憲法權(quán)威和憲法穩(wěn)定為代價，明顯不符合比例原則，且潛含巨大風險。然而，在面對法院適用憲法之必要性時，這一理由顯得極為生硬。雖有理有據(jù)，但難以令人信服，至少不是一種進取的姿態(tài)。并且，以法院無權(quán)適用憲法為由，而拒斥憲法的司法適用，可能存在適用范圍的誤解和概念上的混淆，進而阻滯制度空間的挖掘和路徑探索。在適用范圍上，上文已述及，憲法司法適用的范圍不局限于《憲法》文本，還包括同樣承載憲法規(guī)則的憲法性法律。憲法性法律與普通法律相似，基本由規(guī)范憲法主體行為的權(quán)利義務(wù)性規(guī)范組成，因而其司法適用性相對較強，并不存在因憲法的綱領(lǐng)性或原則性而不能適用的理由。事實上，在制度的實際運行層面，業(yè)已進入審判過程的選舉資格訴訟和國家賠償訴訟，無疑便是法院直接適用憲法規(guī)則（《選舉法》和《國家賠償法》）解決爭議的典型例證。當然，此種例證僅限于范圍極其狹窄的純粹憲法爭議，憑此遠不足以推翻法院無權(quán)適用憲法的一般規(guī)定。但這一經(jīng)驗例證卻可有力表明，承載憲法規(guī)則的憲法性法律，通過特定路徑和機制適用于有關(guān)政治權(quán)利救濟的訴訟中，已構(gòu)成我國憲法司法適用的模式之一。當然，這一模式還未全面鋪展至所有的政治權(quán)利救濟，但在憲法體制內(nèi)部卻有足夠的空間容納此類訴訟。另一方面，在概念理解上，法院無權(quán)適用憲法，實際陷入一種定向思維，極易走入制度的“死胡同”。它停留于法院的單維視角，對過往的憲法司法化運動批評有余，創(chuàng)見不足。它由于沒有關(guān)照到整體憲法體制設(shè)計及各個國家機關(guān)間的職權(quán)配合及其協(xié)調(diào)關(guān)系，就很難意識到，當法院無權(quán)適用憲法而使爭訟擱置時，來自于憲法體制內(nèi)其他國家機構(gòu)的職權(quán)協(xié)調(diào)或配合，將會幫助法院從“死胡同”中開辟一條新的出口。關(guān)于這一職權(quán)協(xié)調(diào)或配合，較為常見的是刑事訴訟中公檢法的“分工負責、互相配合、互相制約”關(guān)系。法院圍繞“適用法律”與有權(quán)機關(guān)形成法律理解、法律解釋和法律監(jiān)督等職權(quán)關(guān)系，也是憲法體制視角下不同國家機關(guān)互相配合的體現(xiàn)。在整體憲法體制的意義上，憲法的司法適用，不是法院單向度對憲法的適用，而是憲法規(guī)則在法院裁判爭議過程中的適用。因此，所謂憲法的司法適用，是指圍繞裁判爭議的現(xiàn)實需要，在有必要適用憲法解決爭議的案件中，利用憲法體制內(nèi)的職權(quán)協(xié)調(diào)機制將憲法規(guī)則導入審判過程，將有權(quán)機關(guān)對于憲法的解釋和適用與法院審判結(jié)合起來，由此繞開法院無權(quán)適用憲法的“馬其諾防線”，這既符合憲制結(jié)構(gòu)，也回應(yīng)了憲法司法適用的必要性。從以法院為主體的適用憲法，到憲法規(guī)則在法院審判過程中的適用，這一思維轉(zhuǎn)換的益處在于：第一，嚴守憲法界限，從整體憲法體制的視角，依托憲法體制內(nèi)部的職權(quán)協(xié)調(diào)機制，化解法院“無權(quán)”與“必要性”的緊張關(guān)系。第二，恪守憲法與法律的分野，跳出《憲法》文本的教條，主張一般性的憲法規(guī)則在司法中的適用，據(jù)此明確憲法適用于爭議裁判的兩個面向：一是適用憲法立法規(guī)則解決爭議的法律依據(jù)問題，二是適用憲法政治權(quán)利規(guī)則解決政治權(quán)利訴訟爭議。第三，避免空洞而有害的制度移植，不帶有法院中心主義和擴大法院職權(quán)的幻想，從爭訟解決的現(xiàn)實需要出發(fā)，以“戴著鐐銬跳舞”的態(tài)度，挖掘和拓展現(xiàn)行憲法體制回應(yīng)現(xiàn)實需要的制度生命力。