我國憲法第129條規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。目前，學(xué)術(shù)界圍繞著“檢察改革與法律監(jiān)督”進(jìn)行了廣泛深入地研究，多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為，應(yīng)該優(yōu)化檢察權(quán)配置，突出檢察院的法律監(jiān)督職能以加強(qiáng)權(quán)力監(jiān)督和制約。遺憾的是，在論及檢察院的法律監(jiān)督權(quán)時(shí)，主要是圍繞著訴訟監(jiān)督即立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督與執(zhí)行監(jiān)督來進(jìn)行，少有學(xué)者分析研究對(duì)司法解釋權(quán)的監(jiān)督。事實(shí)上，最高人民法院、最高人民檢察院“為具體應(yīng)用法律問題所作的司法解釋”也應(yīng)該在檢察監(jiān)督的范圍內(nèi)。由于制度上的不足，對(duì)司法解釋監(jiān)督不力、監(jiān)督虛置，以致部分司法解釋違法或越權(quán)。因此，如何監(jiān)督司法解釋、保證其合法就成為當(dāng)務(wù)之急。由于刑罰手段嚴(yán)厲、適用條件嚴(yán)格、事關(guān)公民生命和自由，因而本文以對(duì)刑事司法解釋的監(jiān)督為例，探討檢察院對(duì)司法解釋的監(jiān)督(以下簡稱檢察監(jiān)督)問題。

一、加強(qiáng)對(duì)刑事司法解釋檢察監(jiān)督的重要意義

在我國目前還沒有統(tǒng)一的、專門的《法律解釋法》或者《司法解釋法》的情況下，檢察機(jī)關(guān)作為國家的專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)來對(duì)司法解釋的制定、實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)于規(guī)范司法解釋權(quán)的運(yùn)行、維護(hù)法制的統(tǒng)一具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

(一)從刑事司法解釋的內(nèi)容上來看，加強(qiáng)檢察監(jiān)督可以有效地避免違法解釋

我國部分刑事司法解釋除了存在解釋主體、解釋形式的不足之外，(1)更為公眾詬病的是解釋內(nèi)容上的違法，因?yàn)檫@與社會(huì)公眾的各項(xiàng)權(quán)利息息相關(guān)。刑法相對(duì)于其他部門法而言，處罰最為嚴(yán)厲，與公眾的生命、健康密切相關(guān)，出于保障人權(quán)的需要，刑事司法解釋更應(yīng)該遵循客觀解釋原則，嚴(yán)格依照刑法文本進(jìn)行解釋。但由于刑法條文抽象、不完善，“兩高”出于打擊某種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性行為的政治需要，有時(shí)會(huì)脫離文本進(jìn)行解釋，違背了刑法的基本原則或與具體的刑法規(guī)范相沖突，嚴(yán)重?fù)p害了刑法的人權(quán)保障機(jī)能。以2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》為例，其第2條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，交通肇事，造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的，處3年以下有期徒刑或者拘役。第4條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，交通肇事造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在60萬元以上的，屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”，處3年以上7年以下有期徒刑。肇事者能否賠償以及賠償數(shù)額的多少只是一種酌定量刑情節(jié)，與是否構(gòu)成犯罪以及刑事責(zé)任的輕重并無必然聯(lián)系，而司法解釋卻將其作為構(gòu)成要件來對(duì)待，違反了刑法面前人人平等原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則;同樣在該解釋第5條第2款規(guī)定，交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。眾所周知，交通肇事罪是典型的過失犯罪，根據(jù)刑法第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。司法解釋認(rèn)可過失共同犯罪與刑法的規(guī)定相抵觸。如此解釋雖然方便了法官辦案，增強(qiáng)了刑法的可操作性，但是卻不利于刑事法制統(tǒng)一。

(二)從制定司法解釋的程序上來看，加強(qiáng)檢察監(jiān)督是其正當(dāng)化內(nèi)在要求

司法解釋是國家最高司法機(jī)關(guān)對(duì)司法工作中如何具體應(yīng)用法律的問題所進(jìn)行的解釋，它包括最高人民法院作出的審判解釋和最高人民檢察院作出的檢察解釋，是我國重要的法律淵源。建國以來，特別是1981年6月10日全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》作出后，我國最高司法機(jī)關(guān)頒布了大量的司法解釋，其中最高人民法院的司法解釋占絕大多數(shù)。這些司法解釋的出臺(tái)，為彌補(bǔ)立法的不足和滯后，保證司法工作的順利進(jìn)行，起到了十分重要的作用，但是，隨著司法解釋數(shù)量的驟增，司法解釋中的問題也不斷顯現(xiàn)出來，其中最主要的問題是司法解釋立法化和隨意化。

一、司法解釋立法化

根據(jù)全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定，司法解釋只能針對(duì)司法工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行，可見，解釋是對(duì)某一法律規(guī)定進(jìn)行說明，而絕不能脫離法律文本創(chuàng)制法律。同時(shí)，這種說明也不能侵入立法解釋的領(lǐng)域，根據(jù)《立法法》第42條的規(guī)定，法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的或法律制定后出現(xiàn)新的情況需要明確適用法律依據(jù)的，則由全國人大常委會(huì)進(jìn)行解釋。然而，近年來最高人民法院以司法解釋之名行立法或立法解釋之實(shí)者屢見不鮮，尤其在以“規(guī)定”命名的司法解釋中最為明顯。例如，最高人民法院關(guān)于民事和行政訴訟的兩個(gè)證據(jù)規(guī)定中的證據(jù)交換制度就完全突破了法律的框架。再如，司法解釋中經(jīng)常出現(xiàn)“XX法第X條規(guī)定的XX是指XX”，這種做法顯然是進(jìn)一步明確法律規(guī)定的具體含義，屬于立法解釋的范疇。司法解釋在明確某一法條具體含義時(shí)，還往往出現(xiàn)前后不一的現(xiàn)象。例如，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）〉若干問題的意見》中指出：“破產(chǎn)法第三條第一款中‘不能清償?shù)狡趥鶆?wù)’是指：1、債務(wù)的清償期限已經(jīng)屆滿；2、債務(wù)人已要求清償；3、債務(wù)人明顯缺乏清償能力?！倍罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》中卻規(guī)定“破產(chǎn)法第三條第一款中規(guī)定的‘不能清償?shù)狡趥鶆?wù)’是指：1、債務(wù)的履行期限已經(jīng)屆滿；2、債務(wù)人明顯缺乏清償債務(wù)的能力?！泵髅魇且粋€(gè)法條，作為非立法者的最高人民法院今天說是這個(gè)意思，明天說是那個(gè)意思，真叫人哭笑不得。大量立法性司法解釋的出臺(tái)，使最高人民法院這個(gè)本不享有立法權(quán)的最高審判機(jī)關(guān)事實(shí)上成為了最重要的“立法部門”之一。

二、司法解釋隨意化

作為司法解釋，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律的原意進(jìn)行，而現(xiàn)在某些司法解釋實(shí)在過于隨意。人民檢察院對(duì)民事審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，是憲法和法律賦予的神圣職責(zé)，是確保司法公正的重要措施，然而，最高人民法院近幾年頒布的司法解釋，已經(jīng)把人民檢察院的抗訴權(quán)剝奪得所剩無幾了。例如，《民事訴訟法》對(duì)調(diào)解書在當(dāng)事人沒有申請(qǐng)?jiān)賹彽那闆r下司法機(jī)關(guān)能否啟動(dòng)再審程序沒有作出規(guī)定。1993年，最高人民法院批復(fù)：“對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，而又必須再審的，當(dāng)事人沒有申請(qǐng)?jiān)賹?，人民法院根?jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審”。而1999年，最高人民法院又批復(fù)：“《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十五條只規(guī)定人民檢察院可以對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，裁定提出抗訴，沒有規(guī)定人民檢察院可以對(duì)調(diào)解書提出抗訴。人民檢察院對(duì)調(diào)解書提出抗訴的，人民法院不予受理。”同樣是沒有法律依據(jù)，人家抗訴你就以此為由不予受理，自己卻可以按照法律的“有關(guān)精神”予以再審，如此理論，何以服人？最近出臺(tái)的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，殘疾賠償金的計(jì)算以受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或農(nóng)村居民人均純收入為標(biāo)準(zhǔn)。這意味著今年如有兩名同車出行且年齡相同的鄰居在一次交通事故中死亡，一位是城鎮(zhèn)居民，一位是進(jìn)城農(nóng)民，如該案在湖南境內(nèi)的法院解決，居民的死亡賠償金是農(nóng)民的3.03倍，在有的省差距還會(huì)更大。農(nóng)民的命就這樣不值錢！在尊重和保障人權(quán)的今天，人民的司法機(jī)關(guān)難道就是這樣保障農(nóng)民的人權(quán)的嗎？再如，對(duì)于社會(huì)司法鑒定機(jī)構(gòu)的管理，國務(wù)院早已明確由司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，而最高人民法院《關(guān)于人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》卻明確社會(huì)司法鑒定機(jī)構(gòu)要接受人民法院的委托承辦司法鑒定業(yè)務(wù)，必須申請(qǐng)進(jìn)入人民法院司法鑒定人名冊(cè)，其入冊(cè)資格由有關(guān)人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)審核，報(bào)上一級(jí)人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，已入冊(cè)的鑒定機(jī)構(gòu)還應(yīng)接受人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)的年度審核。這個(gè)司法解釋成為司法行政機(jī)關(guān)依法管理社會(huì)司法鑒定機(jī)構(gòu)的最大障礙，因?yàn)樗痉ㄐ姓C(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)，如果沒有到人民法院去“入冊(cè)”，就不能接受人民法院的委托承辦司法鑒定業(yè)務(wù)，而沒有經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)依法許可的機(jī)構(gòu)，只要入了人民法院的冊(cè)，就可以堂而皇之的接受人民法院的委托承辦司法鑒定業(yè)務(wù)了。誰賦予了最高人民法院這樣的權(quán)力？誰也沒有，而且誰也不可能給審判機(jī)關(guān)這種類似于行政許可的權(quán)力。近年來，最高人民法院通過司法解釋給法院系統(tǒng)授權(quán)的情況時(shí)有發(fā)生，司法解釋已經(jīng)成為了司法機(jī)關(guān)謀取部門利益的一種重要手段。

我國司法解釋的立法化和隨意化，目前正呈愈演愈烈之勢，不但有礙于司法公正，也影響了法制的統(tǒng)一，這兩個(gè)問題，已經(jīng)到了非解決不可的時(shí)候。

一、法律解釋與司法權(quán)：問題的提出

由于制定法天然具有抽象性和一般性，針對(duì)具體案件的法律適用過程必然涉及法律的解釋。按照現(xiàn)在法學(xué)上的認(rèn)識(shí)，法律適用并非一個(gè)簡單的以三段論為核心的形式邏輯的思考過程。形式邏輯的推理以大前提和小前提都已經(jīng)確定為條件。然而，“發(fā)現(xiàn)以及準(zhǔn)確地界定或者明確法律適用的各項(xiàng)前提，也即一方面是應(yīng)適用的法律規(guī)范以及另一方面是需要對(duì)其作出裁判的事實(shí)，是更為困難的任務(wù)?！痹谶@里，“邏輯是不起作用的”。

論文百事通[1]在這里，法律適用者，尤其是適用法律對(duì)其兼為職責(zé)和權(quán)力的法官，往往發(fā)現(xiàn)自己實(shí)際上被置于類似立法者的地位，需要獨(dú)立地進(jìn)行利益衡量和價(jià)值判斷，并通過創(chuàng)造性的解釋使法律進(jìn)一步精確化，或者，在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律的措辭顯然不能涵蓋待處理之情形，或者按照法律的字面涵義處理顯然有違普遍的正義感受的情況下，通過判定存在法律漏洞，并在法律許可的條件下，借助類推等手段，進(jìn)行創(chuàng)造性的法律續(xù)造。在這個(gè)意義上說，法律解釋乃至法律續(xù)造都是司法權(quán)的固有內(nèi)容。

為避免相同的法律因不同司法者的不同解釋而產(chǎn)生沖突，損害法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，就需要對(duì)法律的解釋，尤其是有權(quán)的法律解釋行為加以控制。從當(dāng)今世界各國的實(shí)踐來看，其最高法院作為最高司法機(jī)關(guān)，在這方面無不扮演極為重要的角色。我國最高人民法院亦不例外。但是我國的法律解釋體制以及最高人民法院在這一體制中的地位是長期以來爭議很大的問題，牽涉到司法解釋權(quán)的性質(zhì)為何，法律解釋權(quán)在司法權(quán)、立法權(quán)和行政權(quán)之間的配置和在司法系統(tǒng)內(nèi)部的配置以及最高人民法院所作司法解釋的效力等問題。本文試圖在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步梳理最高人民法院之司法解釋權(quán)的性質(zhì)及其合法性和合理性問題，以及最高人民法院與全國人大常委會(huì)在法律解釋問題上的關(guān)系。本文所探討的法律解釋如無特別指出，僅為針對(duì)普通法律的解釋，而不涉及憲法解釋。

二、最高人民法院抽象司法解釋權(quán)的體制與歷史原因

作為我國的最高審判機(jī)關(guān)，最高人民法院在審理具體案件，包括第一審案件以及作為上級(jí)法院審理上訴案件和再審案件的時(shí)候，同樣需要進(jìn)行法律解釋和法律適用。這與普通法院并無區(qū)別。但是對(duì)于最高人民法院來講，司法解釋另外還有特定的內(nèi)涵。根據(jù)最高人民法院于2007年頒布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（以下簡稱“2007年規(guī)定”），最高人民法院的司法解釋特指其針對(duì)人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，“根據(jù)法律和有關(guān)立法精神”作出的具有法律效力的文件。這些文件具體來講有“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種形式。[2]

摘要:在刑法司法解釋實(shí)際工作中，我們要堅(jiān)持實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)的解釋立場，充分發(fā)揮社會(huì)學(xué)解釋資料對(duì)刑法解釋方法的完善作用;同時(shí)，科學(xué)適用各種解釋方法，做到解釋立場和解釋方法相互促進(jìn)，從而切實(shí)保證我國刑法司法解釋辦件得以高質(zhì)量地完成。

關(guān)鍵詞:刑法司法解釋;解釋立場;解釋方法

近十五年來，在我國刑法學(xué)界，刑法解釋(主要指刑法司法解釋，下同)立場中實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的爭議持續(xù)走熱，這主要是由于實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論解釋立場的對(duì)峙，不僅關(guān)系到我國犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展方向，而且將最終決定我國刑法解釋學(xué)的深度發(fā)展，［1］2－5特別是推動(dòng)我國刑法學(xué)領(lǐng)域社會(huì)科學(xué)法學(xué)的發(fā)展，引起人們不僅要注重各種規(guī)范解釋方法，也要重視前見、習(xí)慣、倫理、文化、民意、外國法等各種社會(huì)學(xué)解釋資料的作用或影響，這就突破了形式解釋論對(duì)刑法解釋外源性理論和解釋資料引入的限制，而社會(huì)學(xué)解釋資料的作用帶給人們的思考又有兩點(diǎn)，第一，社會(huì)學(xué)解釋資料的作用對(duì)我國刑法司法解釋方法的豐富和拓展是否有積極的影響;第二，在社會(huì)學(xué)解釋資料通過解釋方法的完善作用于刑法司法解釋活動(dòng)過程中，對(duì)刑法司法解釋立場又有怎樣的影響，是一味地排斥形式解釋立場，只堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋立場，還是兩者相結(jié)合，如果是實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論相結(jié)合，又該如何結(jié)合。

在我國刑法學(xué)界，形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋一開始是作為刑法解釋兩種不同的解釋目標(biāo)進(jìn)入人們的研究視野的，它們被分別對(duì)應(yīng)主觀解釋和客觀解釋，［2］122－125后來，隨著刑法解釋立場問題研究的深入，形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋才被認(rèn)為是刑法解釋立場的對(duì)峙，主要表現(xiàn)在方法論上的對(duì)峙、詮釋學(xué)上的對(duì)峙和價(jià)值觀上的對(duì)峙，［3］228－241特別是，形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋在價(jià)值觀(集中體現(xiàn)為刑事法治觀)上的對(duì)峙對(duì)刑法解釋方法如何運(yùn)用有著重要的啟發(fā)作用。形式解釋論主張形式刑事法治觀，實(shí)質(zhì)解釋論提倡包容性刑事法治觀。形式解釋論的形式刑事法治觀包括以下三個(gè)方面:(1)提倡形式的罪刑法定原則，警惕實(shí)質(zhì)的罪刑法定;(2)司法過程應(yīng)以形式理性排斥實(shí)質(zhì)理性，以刑事違法性取代社會(huì)危害性;(3)強(qiáng)調(diào)自由保障優(yōu)于社會(huì)保護(hù)。相應(yīng)的，實(shí)質(zhì)解釋論的包容性刑事法治觀也體現(xiàn)在三個(gè)方面:(1)在堅(jiān)持形式理性的同時(shí)，更多地重視實(shí)質(zhì)理性;(2)賦予社會(huì)危害性概念以新的含義;(3)在刑法的機(jī)能上，重視保護(hù)法益。形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論在刑事法治觀上的對(duì)立，通過刑法解釋方法的適用又得出以下結(jié)果:第一，形式解釋論側(cè)重于保障行為人自由，因而處罰范圍較窄，實(shí)質(zhì)解釋論側(cè)重于保護(hù)法益，因而處罰范圍較寬;第二，在狹義的刑法解釋場合和漏洞填補(bǔ)場合，形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論各自所采用的解釋方法完全相反;第三，不能說文義解釋就是形式解釋、論理解釋或漏洞填補(bǔ)就是實(shí)質(zhì)解釋，文義解釋、論理解釋和漏洞填補(bǔ)都只是具體的解釋方法，而形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋卻是解釋立場，它可以按照自己的需要選擇不同的解釋方法，它與解釋方法是不同層面的范疇。形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論在刑事法治觀上的對(duì)立，和通過解釋方法的運(yùn)用得出的三個(gè)結(jié)論，無疑深化了人們對(duì)形式解釋、實(shí)質(zhì)解釋作為刑法解釋立場及其具體表現(xiàn)的認(rèn)識(shí)，人們從中不難看出，形式解釋就是提倡形式罪刑法定原則、以形式理性排斥實(shí)質(zhì)理性、強(qiáng)調(diào)自由保障的解釋取向，實(shí)質(zhì)解釋就是重視實(shí)質(zhì)理性和法益保護(hù)的解釋取向，這一界定的優(yōu)點(diǎn)是比較全面地闡述了不同解釋立場的內(nèi)涵，其不足之處是以并列平行的兩條路徑分析、界定刑法解釋立場，而不是從形式與內(nèi)容、現(xiàn)象與本質(zhì)的對(duì)立統(tǒng)一上整體把握刑法解釋立場，所以才出現(xiàn)誰也說服不了誰、各自都有其合理之處的尷尬局面。21世紀(jì)以前，由于人們認(rèn)識(shí)的局限性和法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)缺乏，我國刑法司法解釋實(shí)踐中堅(jiān)持的解釋立場基本上是形式解釋立場。之后，隨著我國犯罪形勢的變化，我國最高司法機(jī)關(guān)在刑事司法解釋活動(dòng)中，推行系統(tǒng)性、規(guī)?；忉屇Ｊ?，集中開展對(duì)類罪、個(gè)罪犯罪構(gòu)成要件、其他刑法適用問題的全面、系統(tǒng)解釋，采取的解釋立場是以形式解釋立場為基礎(chǔ)，以實(shí)質(zhì)解釋立場為突破口，將兩者有機(jī)結(jié)合起來，很好地適應(yīng)了同犯罪作斗爭的實(shí)際需要，取得了同犯罪作斗爭的良好效果，實(shí)踐證明，將形式解釋立場與實(shí)質(zhì)解釋立場有機(jī)結(jié)合，以形式解釋立場為基礎(chǔ)、以實(shí)質(zhì)解釋立場為突破口，實(shí)行實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)的解釋立場，才是我國當(dāng)前乃至今后相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)應(yīng)采取的解釋立場，這一解釋立場融合了形式解釋立場和實(shí)質(zhì)解釋立場各自的優(yōu)點(diǎn)，又摒棄了各自的缺點(diǎn)，應(yīng)該說比較科學(xué)，具有旺盛的生命力，應(yīng)貫穿于我國社會(huì)主義初級(jí)階段整個(gè)歷史進(jìn)程中。如何理解實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)這一解釋立場?筆者認(rèn)為，“實(shí)事”是指我國刑法規(guī)定本身(指刑法條文的語義范圍)和實(shí)際生活中類罪、個(gè)罪的犯罪形勢、犯罪特點(diǎn)這些客觀的東西，“是”是指解釋結(jié)論的規(guī)律性認(rèn)識(shí)、法則，也指正確的解釋結(jié)論本身這些主觀認(rèn)識(shí)的成果，“求”是指尋找正確的認(rèn)識(shí)、探求正確的解釋結(jié)論這些主觀上的活動(dòng)，“時(shí)”是指同犯罪作斗爭的實(shí)際需要、指廣大人民群眾的新期待、人民群眾的根本利益，“進(jìn)”是指解釋活動(dòng)要有針對(duì)性和發(fā)展性，要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要、滿足人民的訴求、實(shí)現(xiàn)發(fā)展人民福祉的長遠(yuǎn)目標(biāo)，可見，實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)這一解釋立場，是形式和內(nèi)容的符合、主觀與客觀的契合、當(dāng)前與長遠(yuǎn)的統(tǒng)一。它主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(1)在解釋布局上，要全面、系統(tǒng)地謀篇布局。

首先，根據(jù)類罪、個(gè)罪適用刑法的主要問題，確定解釋重點(diǎn)，然后根據(jù)解釋重點(diǎn)提出需要解決哪些具體問題的意見，包括構(gòu)成要件包括哪些問題、每類問題中刑法是怎么規(guī)定的、現(xiàn)實(shí)生活中又有哪些具體表現(xiàn)、有哪些新特征，對(duì)其他刑法適用問題，要弄清楚有沒有創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則和填補(bǔ)法律漏洞的需要，如果有，要弄清楚這些需要的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是否存在，創(chuàng)設(shè)和填補(bǔ)是否符合法律規(guī)定的機(jī)理和刑法基本原則的內(nèi)涵，弄清楚這些問題之后，再提出解釋結(jié)論一攬子意見稿。(2)在各種解釋方法(特別是論理解釋方法)的適用中，要認(rèn)真貫徹實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)的具體要求。在體系解釋方法適用中，要把制度體系、法律規(guī)定體系上的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)生活結(jié)合起來，尋找最佳的平衡點(diǎn)，精細(xì)、標(biāo)準(zhǔn)地作出解釋結(jié)論;在歷史解釋方法適用中，要敢于在立法資料中尋找突破口，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要;在目的解釋方法適用中，既要把解釋的落腳點(diǎn)定在現(xiàn)實(shí)需要和立法目的上，也不能忘記解釋的立足點(diǎn)是刑法規(guī)定的應(yīng)有文義，把社會(huì)主義法制的適應(yīng)性、發(fā)展性和相對(duì)穩(wěn)定性結(jié)合起來，作出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論;在合憲解釋方法適用中，要善于從我國憲法原則、憲法規(guī)定中確定解釋的基調(diào)，也要敢于通過合理的解釋為我國憲法修改提供生動(dòng)的素材，推動(dòng)我國憲法制度的進(jìn)一步完善。(3)要正確、理性對(duì)待社會(huì)學(xué)解釋資料的作用或影響。在刑法司法解釋實(shí)踐中，要正確、理性對(duì)待前見、社會(huì)習(xí)慣、倫理、文化、民意、外國法等社會(huì)學(xué)解釋資料的作用或影響，既要把各種社會(huì)學(xué)解釋資料納入“實(shí)事”這一解釋背景中，認(rèn)真思考各種社會(huì)學(xué)解釋資料的內(nèi)容、特質(zhì)、要求，又不要被其所扼制，而要將國情、社情與需要、目標(biāo)有效對(duì)接，在貫通過去、現(xiàn)實(shí)與未來的聯(lián)系中，在實(shí)現(xiàn)國內(nèi)與國際的交融中，尋找“求是”的最佳平衡點(diǎn)，“與時(shí)俱進(jìn)”地作出妥當(dāng)解釋。我國刑法司法解釋立場提出后，需要思考的第一個(gè)問題是，上述各種社會(huì)學(xué)解釋資料在我國刑法司法解釋立場的指引下，如何對(duì)我國刑法司法解釋方法發(fā)生促進(jìn)作用或積極影響，從而豐富和拓展我國刑法司法解釋方法。首先，要看到各種社會(huì)學(xué)解釋資料不斷豐富了我國現(xiàn)行刑法司法解釋方法的具體內(nèi)涵。從我國最高司法機(jī)關(guān)近十年來的刑法司法解釋文件來看，我國現(xiàn)行的刑法司法解釋模式基本上是類罪、個(gè)罪系統(tǒng)性、規(guī)?；忉屇Ｊ?，內(nèi)含其中的我國現(xiàn)行刑法司法解釋方法涵蓋了廣義解釋方法的大部分內(nèi)容，包括文義解釋方法(字面解釋方法、擴(kuò)張解釋方法、限縮解釋方法、當(dāng)然解釋方法、反對(duì)解釋方法)、論理解釋方法(體系解釋方法、歷史解釋方法、目的解釋方法、合憲解釋方法)、不確定概念、一般條款的具體化、法律規(guī)則創(chuàng)設(shè)、法律漏洞填補(bǔ)(目的性擴(kuò)張、目的性限縮、基于基本原則的漏洞填補(bǔ))。在適用這些方法進(jìn)行解釋過程中，要自覺地把前見、社會(huì)習(xí)慣、倫理、文化、民意、外國法這些社會(huì)學(xué)解釋資料(或信息)納入解釋的社會(huì)背景或國際環(huán)境中進(jìn)行合理思考，科學(xué)把握解釋結(jié)論如何參考、消化其中的合情合理元素，確保解釋結(jié)論既合情合理又合時(shí)宜，發(fā)揮刑法懲治犯罪、保障人權(quán)應(yīng)有的積極作用。其次，要注意適當(dāng)拓展我國刑法司法解釋方法的種類，要根據(jù)各種社會(huì)學(xué)解釋資料(或信息)對(duì)具體解釋工作作用或影響的不同程度和方式，總結(jié)、提煉出不同的具體解釋方法，這些具體的解釋方法可統(tǒng)稱為解釋資料(或信息)解釋方法，它包括參考前見解釋方法、文化解釋方法(包括社會(huì)習(xí)慣解釋方法和民意解釋方法)、倫理解釋方法、借鑒外國法解釋方法。第一，關(guān)于參考前見解釋方法。所謂前見，是指人類既有的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，所有的科學(xué)都建立在對(duì)研究對(duì)象的有效詮釋基礎(chǔ)之上，人文精神科學(xué)更是如此，在一個(gè)人文精神理論或命題中，詮釋者的主觀認(rèn)識(shí)是其不可分離的一個(gè)組成部分。海德格爾哲學(xué)詮釋學(xué)思想首先明確地肯定了任何詮釋都要以“前見”為其必要條件，從而否定了狄爾泰關(guān)于意義客觀性的追求，指出人的任何理解和解釋永遠(yuǎn)都受制于預(yù)先存在的條件的制約，［4］45而伽達(dá)默爾哲學(xué)解釋學(xué)對(duì)我們的啟示是，解釋位于未知和已知之間，如果一切都被理解了，解釋就不需要了，反過來，什么都不能理解，解釋就是不可能的。所謂解釋，就是從事先被理解的事出發(fā)，向未知的領(lǐng)域前進(jìn)，人總是帶著既有的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)或“合法的偏見”進(jìn)行理解和解釋的。［5］36因此，不僅在文義解釋方法中的擴(kuò)張解釋方法、限縮解釋方法、各種論理解釋方法以及漏洞填補(bǔ)解釋方法適用中，要充分考慮人類對(duì)某一問題的既有經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，而且在有的犯罪構(gòu)成要件及其他刑法適用問題的解釋中，人類既有的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)甚至決定著具體解釋內(nèi)容的架構(gòu)和取舍，從而實(shí)際上形成一種參考前見解釋方法。第二，關(guān)于文化解釋方法。廣義的文化是指人類在社會(huì)歷史實(shí)踐中所創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富的總和，狹義的文化是指社會(huì)意識(shí)形態(tài)以及與之相適應(yīng)的制度和組織機(jī)構(gòu)，刑法文化是指由社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治基礎(chǔ)所決定的，在特定歷史發(fā)展過程中積淀下來的，反映一個(gè)國家、民族對(duì)待犯罪與刑罰的制度與觀念的整體，它包括制度性刑法文化和觀念性刑法文化，這里所說的文化解釋方法中的文化是指觀念性的刑法文化，它主要體現(xiàn)為社會(huì)習(xí)慣和民意?！安煌奈幕愋?或模式)賦予其法律不同的品格，因此，釋義法律、理解法律就必須與其賴以產(chǎn)生、存身立命的社會(huì)文化自覺勾連起來。惟此，才能精準(zhǔn)地釋義法律、并穿透法律規(guī)則的外在形式、洞悉法律的內(nèi)在文化命意”。［6］2“法律的價(jià)值之一在于它必須與特定的國情、民情相適應(yīng)。

一個(gè)成功的法律體系，既要具有推動(dòng)制度、經(jīng)濟(jì)、文化進(jìn)步和發(fā)展的導(dǎo)向性作用，更應(yīng)與具體的國情、民情相適應(yīng)，具有付諸實(shí)施的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)”。［7］295刑法司法解釋是法律體系中的重要內(nèi)容，社會(huì)習(xí)慣是國情、社情的集中表現(xiàn)，民意是民情的主要內(nèi)容，因此，在制作刑法司法解釋過程中，既要充分考量傳統(tǒng)文化中社會(huì)習(xí)慣和民意的內(nèi)容，也要展現(xiàn)先進(jìn)文化中社會(huì)習(xí)慣、民意的合理要求，不僅在我國各種現(xiàn)行刑法司法解釋方法適用中要充分吸取我國刑法文化的精髓，而且還要大膽推行刑法文化解釋方法，包括社會(huì)習(xí)慣解釋方法和民意解釋方法，使刑法文化在刑法適用問題的解釋中發(fā)揮主心骨作用?？梢姡幕忉尣粌H是刑法司法解釋的一種方法性解釋原則，滲透在各種具體解釋方法的適用中，而且其自身也是一種具體的解釋方法(包括習(xí)慣解釋方法和民意解釋方法)，被解釋實(shí)務(wù)工作者們經(jīng)常適用。第三，關(guān)于倫理解釋方法。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照馬克思主義倫理學(xué)觀點(diǎn)來認(rèn)識(shí)我國倫理解釋方法中的“倫理”。按照馬克思主義倫理學(xué)觀點(diǎn)，倫理解釋應(yīng)該是指按照我國社會(huì)主義道德體系、價(jià)值取向來指導(dǎo)、規(guī)范、引領(lǐng)我國的法律解釋活動(dòng)，倫理解釋既是貫穿于我國刑法司法解釋各種具體解釋方法之中的一項(xiàng)基礎(chǔ)性方法性原則，同時(shí)，其本身又是我國刑法司法解釋中的一種綜合性具體解釋方法，歸類于論理解釋方法之中，成為一種具體的論理解釋方法。我們要按照倫理解釋的要求，用好倫理解釋方法，更好地服務(wù)于刑法司法解釋工作。第四，關(guān)于借鑒外國法解釋方法。關(guān)于外國法對(duì)法律解釋的作用或影響，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在民法司法解釋中才借鑒外國法的制度、理論來進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)解釋，可是，隨著我國刑法司法解釋模式的變革和解釋方法的不斷創(chuàng)新，隨著人們認(rèn)識(shí)的不斷深入，今天，對(duì)于借鑒外國法來解釋刑法中的規(guī)定，特別是運(yùn)用外國刑法中的某些可以學(xué)習(xí)、借鑒的制度、原理，來填補(bǔ)我國刑法中的漏洞(主要是立法空白)，具有十分必要的現(xiàn)實(shí)意義，如運(yùn)用日本刑法中期待可能性制度來解釋我國刑法中某些犯罪行為刑事責(zé)任的有無、大小問題，就十分可行。再如，運(yùn)用德國刑法中社會(huì)相當(dāng)性原理來解釋我國刑法中無被害人犯罪(如自然人一般受賄罪、賭博罪)刑事責(zé)任的有無和大小問題，就顯得必要?？梢姡梃b外國法解釋方法是我國刑法司法解釋中漏洞填補(bǔ)解釋方法中的一種具體解釋方法。我國刑法司法解釋立場提出后，需要思考的第二個(gè)問題是，上述各種社會(huì)學(xué)解釋資料通過解釋方法的完善作用于刑法司法解釋活動(dòng)過程，對(duì)我國刑法司法解釋立場又有怎樣的影響，這是(我國)刑法司法解釋方法對(duì)我國刑法司法解釋立場的促進(jìn)作用。首先，要在刑法司法解釋方法適用的具體實(shí)踐中強(qiáng)化對(duì)我國刑法司法解釋立場的認(rèn)識(shí)，不斷固化我國刑法司法解釋立場。要立足于實(shí)踐，著力于堅(jiān)持和深化，把我國刑法司法解釋實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)的立場融化于各種解釋方法的適用之中，在各類各種解釋方法適用中圍繞全面、科學(xué)、準(zhǔn)確的解釋標(biāo)準(zhǔn)，全面、正確理解實(shí)事求是的具體背景和與時(shí)俱進(jìn)的著力點(diǎn)，在解釋工作中注重經(jīng)?？偨Y(jié)在堅(jiān)持實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)解釋立場方面做得如何，還存在哪些不足，應(yīng)該如何做得更好，從而不斷固化我國刑法司法解釋立場，確保我國刑法司法解釋工作在正確的軌道上健康運(yùn)行。其次，要不斷發(fā)展、完善我國刑法司法解釋立場的內(nèi)涵和具體要求，不斷堅(jiān)定我國刑法司法解釋立場。隨著時(shí)代的進(jìn)步和我國法制事業(yè)的不斷發(fā)展，隨著犯罪形勢和具體特征的變化，我們要不斷緊跟時(shí)代，立足現(xiàn)實(shí)，瞄準(zhǔn)前沿，不斷深化對(duì)實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)解釋立場階段性內(nèi)涵和新的具體要求的認(rèn)識(shí)，在適用各類各種刑法司法解釋方法中，找準(zhǔn)堅(jiān)持解釋立場、實(shí)現(xiàn)解釋立場的針對(duì)性、適應(yīng)性、前瞻性的重要抓手，精準(zhǔn)發(fā)力，持續(xù)用功，在推動(dòng)我國刑法司法解釋工作持續(xù)、健康發(fā)展中，不斷堅(jiān)定、完善實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)的解釋立場，實(shí)現(xiàn)刑法司法解釋方法對(duì)我國刑法司法解釋立場的促進(jìn)和推動(dòng)作用。

一、正當(dāng)性概念辨析

作為政治哲學(xué)上一個(gè)重要概念，正當(dāng)性的使用非常頻繁，但學(xué)界并沒有確定統(tǒng)一的用法，甚至與一些概念混合使用，比如很多情況下，正當(dāng)性與合法性就缺乏明確的區(qū)分。但一般來說合法性多被認(rèn)為是“合法律性”，英文中是legality．，包括兩層意思：一是法律的制定符合程序，而是公民對(duì)法律持服從態(tài)度，但并不追究制定與服從的這個(gè)法律本身是否符合正義。正當(dāng)性對(duì)應(yīng)的英文是legitimacy，有學(xué)者認(rèn)為，legitimacy原意是“合法性”，但在今天的時(shí)代背景下仍把legitimacy，翻譯、解釋為“合法性”，就會(huì)使legitimacy喪失道德批判的維度，徹底淪為替現(xiàn)實(shí)政治作辯護(hù)的工具，legitimacy除了有“合法有效”的意思外，還有“正統(tǒng)的”、“正確的”等多重含義，僅用合法性這個(gè)概念無法涵蓋legitimacy的所有意義。本文所指的正當(dāng)性就是在這種意義l上對(duì)最高人民法院司法解釋進(jìn)行分析另外一個(gè)方面，正當(dāng)性一般多作為對(duì)政治領(lǐng)域的價(jià)值判定，有學(xué)者就認(rèn)為合法性就是“對(duì)統(tǒng)治權(quán)力的承認(rèn)”，但本文并非是對(duì)政治正當(dāng)性進(jìn)行一個(gè)整體的評(píng)價(jià)，而是將最高人民法院的司法解釋從高于實(shí)定法的基礎(chǔ)上，對(duì)其正確性、合理性進(jìn)行分析與評(píng)價(jià)，而其正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)很大程度上在于其是否符合憲法，包括憲法包含的價(jià)值理念與基本精神(盡管嚴(yán)格來講，憲法也是實(shí)定法，但憲法作為高級(jí)法，從憲法的高度作出對(duì)某對(duì)象的評(píng)價(jià)，也包含某種超出一般實(shí)定法的正當(dāng)性評(píng)價(jià))。

二、憲法確定的權(quán)力配置

對(duì)政治領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范是憲法的一項(xiàng)重要功能，從1215年自英國《大憲章》起，近代憲法的興起是以各種權(quán)利保障性文件的出現(xiàn)為標(biāo)志的，但實(shí)際上沒有任何一個(gè)文件的達(dá)成背后不是以各種權(quán)力斗爭為依托，也就是說憲法作為一種契約，實(shí)際上是擁有政治權(quán)力的各種政治勢力之問經(jīng)過斗爭與相互妥協(xié)后對(duì)權(quán)力進(jìn)行一種合理的分配，以達(dá)到利益的平衡。所以很大程度上，憲法就是一部“政治法”，是關(guān)于政治權(quán)力的有效配置的法律。傳統(tǒng)憲政主義采用的權(quán)力分立與制衡理論，以實(shí)現(xiàn)有效制約權(quán)力，防止權(quán)力濫用的設(shè)計(jì)，因?yàn)闄?quán)力背后涉及利益的分配，因此最終的目的就是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)各階層利益的共享與均衡，在憲法中表現(xiàn)為權(quán)力的合理配置。本文分析的司法解釋其實(shí)就是一個(gè)司法權(quán)與立法權(quán)的界限問題。一般來說，純粹的分權(quán)理論是指將政府劃分為行歧、立法、司法三部門，每個(gè)部門都一定要限于行使自己的職能，不允許侵蝕其他部門的職能，因此組成這三個(gè)政府機(jī)構(gòu)的人員一定要保持分離與不同，這樣每個(gè)部門對(duì)其他部門都是一個(gè)制約，沒有任何一群人將能夠控制國家的全部機(jī)器。然而，實(shí)際上，嚴(yán)格意義上的三權(quán)分立是不存在的。美國被認(rèn)為是以三權(quán)分立的典型國家，但行政權(quán)擴(kuò)大的今天，大量委任立法的出現(xiàn)，是否意味行政權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵蝕，立法機(jī)關(guān)很多時(shí)候履行的準(zhǔn)司法性質(zhì)的聽證會(huì)是否又侵犯了司法機(jī)關(guān)的權(quán)力?司法解釋在我國的發(fā)展有一定的特殊原因，建國以來的長期的法律空白情況，以及改革開放后立法強(qiáng)調(diào)“宜糊不宜細(xì)”的立法方針，加上立法解釋的長期缺位，司法解釋實(shí)際上承擔(dān)了大部分的法律解釋的工作。問題在于，司法解釋的大量存在，是否對(duì)立法權(quán)是一種侵犯?司法解釋根據(jù)1981年6月全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，全國人大賦予司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋。這是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋的法律依據(jù)，但未表明司法解釋的權(quán)力來源。有的人主張，權(quán)力不受限制便有濫用的可能，司法權(quán)也不能例外，我們現(xiàn)實(shí)中司法腐敗問題就是權(quán)力不受約束的結(jié)果，因此要加強(qiáng)監(jiān)督。但問題在于，司法解釋的性質(zhì)我們必須加以確，司法解釋作為最高法院的權(quán)力其不具有濫用的直接危險(xiǎn)陛，試問司法解釋如何體現(xiàn)權(quán)力對(duì)利益的支配性?美國憲法創(chuàng)始人之一漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中認(rèn)為，司法部門為分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)：行政部門不僅具有榮譽(yù)地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會(huì)的武力；立法部門不僅掌握財(cái)政，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。和前述兩者相比，司法部門既無軍權(quán)又無財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)的力量和財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)，是最小危險(xiǎn)的部門。根據(jù)最小危險(xiǎn)部門理論，最高法院的司法解釋的權(quán)力的存在是憲法確定的權(quán)力秩序中最穩(wěn)定的一部分。至少其存在的正當(dāng)性，要強(qiáng)于其他主體機(jī)關(guān)行使的權(quán)力，比如說行政機(jī)關(guān)的行政立法權(quán)。

三、是否與民主原則相違背

民主被認(rèn)為是現(xiàn)代政府的唯一合法性來源我國憲法明確規(guī)定，中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)，國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。根據(jù)我國的人民主權(quán)原則，全國人民代表大會(huì)行使最高權(quán)力，最高人民法院向全國人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)而不是相反的關(guān)系。司法解釋的正當(dāng)性是否符合現(xiàn)代民主原則，首先取決于最高法院的運(yùn)行是否符合民主政治的運(yùn)行規(guī)則，從最高人民法院院長以及法官任免來看，都是由人大選舉產(chǎn)生與任命的，每年最高人民法院院長都要向全國人大作工作報(bào)告，這些都表明了民主原則下最高人民法院本身的正當(dāng)性，這也是司法解釋正當(dāng)性的基礎(chǔ)。問題在于，司法解釋是人大選舉產(chǎn)生的最高人民法院對(duì)司法權(quán)力的運(yùn)用，如何保證司法解釋的行使過程的正當(dāng)性?這首先是民主政治的一個(gè)難題，選舉之后如何保證民主價(jià)值的實(shí)現(xiàn)?從現(xiàn)實(shí)方面來說，社會(huì)的飛速發(fā)展對(duì)政府能力提出更高的要求，往往讓立法機(jī)關(guān)力不從心，一方面，傳統(tǒng)民主的缺陷我們并未彌補(bǔ)，同時(shí)傳統(tǒng)民主政治體制下的政府機(jī)構(gòu)也難以應(yīng)付新時(shí)期的各種問題。“行政國家”的興起背景下大量行政立法的產(chǎn)生一定程度上彌補(bǔ)了傳統(tǒng)民主政府的缺陷。司法方面，司法解釋實(shí)際上起著補(bǔ)充立法不足、通過勰釋創(chuàng)制規(guī)則的作用。對(duì)于行政權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵奪危險(xiǎn)，參與式民主和協(xié)商制民主應(yīng)運(yùn)而：生，將民主因素納入行政權(quán)行使的全過程，行政立法聽證會(huì)、行政決策前的民眾參與機(jī)制等，能有效防止行政權(quán)日益擴(kuò)大的危險(xiǎn)。而對(duì)于司法權(quán)的司法解釋，是否應(yīng)該引入民主因素?我國近年來司法“民主化”的提法較為頻繁。2007年3月23日，最高人民法院《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(以下簡稱“《司法解釋規(guī)定》”)，明文確立了任何公民和組織皆可推動(dòng)司法解釋立項(xiàng)的機(jī)制，以及就涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋向社會(huì)公開征求意見的機(jī)制。但問題在于司法工作與行政權(quán)的行使一樣，需要民主價(jià)值的貫徹嗎?司法的性質(zhì)我們必須加以明確，對(duì)于司法來說，獨(dú)立性與專業(yè)性的要求明顯比行政權(quán)要高。現(xiàn)在要求司法解釋工作要尊重民意，充分從社會(huì)上獲取信息，如何保障司法不被民意所任意左右?法律講究理性與公平正義，通過程序來保證司法過程的中立性，這需要專業(yè)的法律知識(shí)的運(yùn)用，排除各種偏見和先人為主的觀念，也需要法官免于外界的不適當(dāng)干擾。民意在這里就體現(xiàn)了與司法固有屬性相沖突的地方，通過民主獲得正當(dāng)性到這里也就陷入了困境。這體現(xiàn)了民主化與專業(yè)化的沖突。至少在這個(gè)意義上，通過司法解釋“民主化”獲得的正當(dāng)性是有疑問的。

摘要∶刑法學(xué)界對(duì)“座談會(huì)紀(jì)要”是否屬于司法解釋表現(xiàn)形式問題的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，主要有肯定與否定兩種認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)。由于兩高解釋性文件未有“座談會(huì)紀(jì)要”形式，以及“座談會(huì)紀(jì)要”不公開等原因，“座談會(huì)紀(jì)要”不應(yīng)屬于司法解釋表現(xiàn)形式，但“座談會(huì)紀(jì)要”可歸入“規(guī)范性文件”范疇。

關(guān)鍵詞∶座談會(huì)紀(jì)要；司法解釋；規(guī)范性文件

多年以來，最高人民法院經(jīng)常單獨(dú)或聯(lián)合最高人民檢察院、公安部等機(jī)構(gòu)以“座談會(huì)紀(jì)要”形式下發(fā)解釋文件，例如2003年12月23日“兩高”、公安部、煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》，2008年12月8日最高人民法院《全國部分法院審理犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，2010年1月13日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》，等等。

在刑法學(xué)界，學(xué)者們對(duì)“座談會(huì)紀(jì)要”是否屬于司法解釋表現(xiàn)形式問題的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，主要有肯定與否定兩種認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)：

（1）肯定說，認(rèn)為在實(shí)踐中，就是人民法院的各種座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要也承擔(dān)著司法解釋的作用。如1999年《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》，2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》等。這些以座談會(huì)形式達(dá)成的共識(shí)發(fā)文之后，在全國法院就成了完全意義上的司法解釋，也成了法官們得以定罪量刑的依據(jù)。這些會(huì)議中雖然也邀請(qǐng)了相關(guān)司法部門參加，內(nèi)容上或許有其指導(dǎo)性，但僅從形式而言，法院系統(tǒng)據(jù)此定罪量刑就嚴(yán)重違反了罪刑法定的刑法基本原則。

（2）否定說，認(rèn)為“座談會(huì)紀(jì)要”既不是立法解釋，又不是司法解釋，只不過是司法界人士坐在一起討論，觀點(diǎn)相同的在案記錄，沒有經(jīng)過合理的論證，也沒有經(jīng)過法定程序通過，僅由司法機(jī)關(guān)內(nèi)部掌握，并不能在法律文書中適用，因此不具有權(quán)威性與適用性。[2]“座談會(huì)紀(jì)要”既不是法律，也不是司法解釋，而僅僅是一個(gè)工作會(huì)議個(gè)別觀點(diǎn)的記錄，但它這個(gè)觀點(diǎn)成了超乎法律的規(guī)定，成了各級(jí)法院審理犯罪案件的圣經(jīng)。[4]“審判長會(huì)議紀(jì)要”等仍屬非正式刑事解釋或非正式刑事規(guī)則。相關(guān)的文本局限于：“法律、法規(guī)和司法解釋的理解和適用”、“審判長會(huì)議紀(jì)要”等。之所以將其稱為非正式刑事規(guī)則，主要原因在于這些解釋并不屬于最高人民法院所作的正式刑事司法解釋，在其形式上也并不具有上述司法解釋所有的形式。

摘要:近幾年來，我國對(duì)于婚姻法律進(jìn)行了不斷的完善，旨在減少相關(guān)的爭議。但是就《婚姻法司法解釋(三)》出臺(tái)已經(jīng)幾年時(shí)間了，人們對(duì)其中涉及房產(chǎn)歸屬問題的理解和爭議不斷，還存在著很大不同程度的誤解。立法角度方面，夫妻間的財(cái)產(chǎn)制能夠被分為:分別財(cái)產(chǎn)制和共同財(cái)產(chǎn)制兩種形式。表現(xiàn)形式方面看，夫妻財(cái)產(chǎn)制可以分為:法定財(cái)產(chǎn)制以及約定財(cái)產(chǎn)制。本文重點(diǎn)分析我國的《婚姻法》在對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)分割方面的規(guī)定所作出的變化，梳理在法律中對(duì)于夫妻所得主體的解釋以及對(duì)夫妻所得財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，最后就應(yīng)該作出應(yīng)該開展夫妻所得財(cái)產(chǎn)劃分工作進(jìn)行分析和探究。希望給予有關(guān)人士一定的借鑒和幫助。

關(guān)鍵詞:《婚姻法》;夫妻財(cái)產(chǎn);司法解釋

一、引言

隨著我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷的發(fā)展，人們對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)的意識(shí)更加重視了，越來越多的夫妻在面對(duì)離婚時(shí)由于對(duì)我國法律上夫妻財(cái)產(chǎn)的劃分理解的失誤而出現(xiàn)一系列的財(cái)產(chǎn)糾紛，引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)矛盾。國家對(duì)于《婚姻法》的更新，能夠在一定程度上解決夫妻之間的財(cái)產(chǎn)問題，但是分歧不清也會(huì)有不少紛爭。有部分人試圖鉆《婚姻法》的空子，這樣將會(huì)嚴(yán)重侵害夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)安全與利益，危害男女之間的平等和整個(gè)社會(huì)公平。國家除了在這方面做好立法工作外，進(jìn)行必要的特別授權(quán)，還應(yīng)當(dāng)在我國的各地區(qū)開展全國統(tǒng)一的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，確保各地區(qū)的裁判結(jié)果相符合，相一致。對(duì)于婚姻中的財(cái)產(chǎn)問題不僅僅關(guān)系到夫妻雙方的利益，還涉及到第三方甚至是幾大家庭之間的利益矛盾。為了解決我國的不少地區(qū)的法院對(duì)于同案，出現(xiàn)不同判的情況，學(xué)術(shù)界就急需出臺(tái)新的，具有可操作性的司法解釋來對(duì)我國的夫妻財(cái)產(chǎn)分配案件的審判工作進(jìn)行規(guī)范。我國法律對(duì)于《婚姻法》先后開展了三次比較重要的修訂工作，盡管三次修改所處的社會(huì)環(huán)境，時(shí)代背景有所不同，對(duì)于要解決的問題的側(cè)重點(diǎn)也有所變化，但對(duì)于夫妻雙方在財(cái)產(chǎn)方面的內(nèi)容卻是一脈相承的。本文旨在以法律的角度解讀夫妻財(cái)產(chǎn)，對(duì)一部分規(guī)定作出解釋，希望給予一定的幫助作用。

二、我國《婚姻法》

在對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)分割方面的規(guī)定的演變(一)1950年《婚姻法》我國第一部《婚姻法》頒布在1950年，其中頒布的背景是源于那個(gè)時(shí)代人們對(duì)于男女平等思想的追捧，國家也開始有了對(duì)夫妻雙方財(cái)產(chǎn)進(jìn)行規(guī)定的意識(shí)。在《婚姻法》中第一次提出夫妻雙方在婚姻關(guān)系中擁有對(duì)于雙方所有財(cái)產(chǎn)相同的所有權(quán)和分配權(quán)。在我國的1950年的《婚姻法》中認(rèn)為，夫妻雙方擁有平等處理和擁有家庭財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。主要是因?yàn)槲覈鴮?shí)行一般共同制的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制，也就是說夫妻雙方在婚前和婚后獲得的所有財(cái)產(chǎn)都視為是夫妻雙方的共同財(cái)產(chǎn)，也就沒有了個(gè)人財(cái)產(chǎn)的說法，因此來自于繼承或者是受贈(zèng)所獲得的財(cái)產(chǎn)也為共同財(cái)產(chǎn)。這部法律的頒布打開了我國社會(huì)對(duì)于男女平等這一理念新的認(rèn)識(shí)，具有劃時(shí)代的意義。

一、單位犯罪主體資格否定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定

1999年6月18日最高人民法院通過的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處?！?/p>

此司法解釋以設(shè)立單位的目的是否進(jìn)行違法犯罪，或者以單位的主要活動(dòng)是否實(shí)施違法犯罪作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。但是對(duì)“以犯罪為主要活動(dòng)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又沒有作出明確規(guī)定，使得在司法實(shí)踐中存在很多不一致的做法。單位是民法上所擬制的權(quán)利義務(wù)主體，其社會(huì)活動(dòng)是由作為其組成人員的自然人實(shí)施的，其自身不可能實(shí)施所謂單位犯罪行為。但是作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨(dú)立思想的個(gè)人，他可以影響單位意志并作為獨(dú)立于單位的社會(huì)關(guān)系主體的身份出現(xiàn)，獨(dú)立處理自己的事務(wù)。作為單位組成人員的這種雙重身份決定了他的業(yè)務(wù)行為既可能是單位行為，也可能是他個(gè)人行為。因此，以設(shè)立單位的目的是否進(jìn)行違法犯罪，或者以單位的主要活動(dòng)是否實(shí)施違法犯罪作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，不具有可操作性。

二、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

2002年7月8日最高人民檢察院通過的《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》：“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第264條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。”《批復(fù)》對(duì)單位盜竊只規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。至于情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是什么、情節(jié)嚴(yán)重究竟應(yīng)對(duì)應(yīng)盜竊罪哪一個(gè)量刑檔次，《批復(fù)》未予明確。

對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”問題的認(rèn)定，理論界主要存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“上述《批復(fù)》可以看作為單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為按照個(gè)人盜竊處理的成立條件，而不是現(xiàn)行《刑法》第264條中的第二個(gè)量刑幅度的條件意義上的量刑情節(jié)。其具體內(nèi)容，一般來說，應(yīng)當(dāng)是指實(shí)施盜竊犯罪數(shù)額巨大、影響惡劣、社會(huì)危害嚴(yán)重等情形?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為：“《批復(fù)》規(guī)定單位盜竊情節(jié)嚴(yán)重才追究個(gè)人的刑事責(zé)任，那么，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)是單位盜竊的起刑點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)適用刑法第264條規(guī)定的三年以下有期徒刑。至于情節(jié)嚴(yán)重的具體認(rèn)定，盜竊罪應(yīng)當(dāng)是一個(gè)主要參考標(biāo)準(zhǔn)。單位盜竊追究刑事責(zé)任，畢竟是《批復(fù)》作擴(kuò)張解釋的產(chǎn)物，因而，在刑罰適用上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，不能完全對(duì)應(yīng)個(gè)人盜竊犯罪的量刑檔次。否則，明顯是違反了罪行相當(dāng)?shù)脑瓌t。在具體操作中，可考慮設(shè)兩個(gè)量刑檔次，即情節(jié)嚴(yán)重，在三年有期徒刑量刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，在三年以上有期徒刑量刑?！?/p>

一、非法行醫(yī)罪司法解釋修改的具體內(nèi)容及影響

新司法解釋雖然只有區(qū)區(qū)6條7款內(nèi)容，但較之于最高人民法院于2008年4月28日制定的5條5款的同名司法解釋（以下簡稱舊司法解釋）發(fā)生了很大變化，而且這些變化絕非僅是法條語句調(diào)整或者簡單增加字?jǐn)?shù)，而是對(duì)非法行醫(yī)罪的客體和客觀方面作出新的調(diào)整。新舊司法解釋的出臺(tái)，目的在于對(duì)《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款有關(guān)非法行醫(yī)罪的具體適用作出更具操作性的指引?！吨腥A人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金”。對(duì)于該條款在具體案件中如何把握適用，舊司法解釋第一條針對(duì)“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”這一措辭的具體內(nèi)容作出了詳盡的探討，以列舉的形式界定了這一措辭的內(nèi)涵。第二條則針對(duì)上述條款中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出列舉，主要目的在于規(guī)范和限定司法自由裁量權(quán)的行使和統(tǒng)一。第三條則就何謂“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”這一措辭作了列舉式的限定和解釋。第四條則對(duì)于非法行醫(yī)罪和相關(guān)罪名構(gòu)成吸收犯（吸收犯：是指行為人實(shí)施兩個(gè)以上犯罪行為，不同犯罪行為之間具有吸收與被吸收的關(guān)系，在定罪時(shí)僅以其中一罪作出處理的犯罪形態(tài)。）形態(tài)時(shí)如何處罰的問題作出了規(guī)定。第五條規(guī)定則屬于準(zhǔn)用性規(guī)范，限定了對(duì)于造成人身功能障礙等嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的情形，可參照醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)確定。新司法解釋在舊司法解釋的基礎(chǔ)上，共在3處作了修改。第一處修改針對(duì)第一條列舉的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的情形作了刪減，刪除了“個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的具體情形。第2處修改在第四條增加了兩款內(nèi)容，兩款內(nèi)容均強(qiáng)調(diào)了對(duì)非法行醫(yī)行為造成就診人死亡的因果關(guān)系如何把握的問題。第三處修改在第六條中增加了一款內(nèi)容，主要是對(duì)醫(yī)療活動(dòng)和醫(yī)療行為的內(nèi)涵如何參照把握的問題。新司法解釋的修改第1處對(duì)“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的具體情形列舉，由舊司法解釋中的5項(xiàng)減少為4項(xiàng)，其實(shí)縮小了對(duì)非法行醫(yī)犯罪行為定罪的范圍。第2處增加的對(duì)有關(guān)因果關(guān)系的進(jìn)一步限定，在一定程度上降低了對(duì)非法行醫(yī)罪加重情節(jié)認(rèn)定的機(jī)率，實(shí)際上在量刑環(huán)節(jié)減輕了對(duì)犯罪嫌疑人的刑罰。新司法解釋的修改，對(duì)非法行醫(yī)罪的審查在定罪和量刑的環(huán)節(jié)，均減輕了對(duì)該罪的認(rèn)定，原因何在？

二、新司法解釋修改的立法背景

任何一項(xiàng)立法及司法解釋，立法機(jī)關(guān)或解釋機(jī)關(guān)均是結(jié)合國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)和法制進(jìn)步的需要，在立法時(shí)機(jī)成熟時(shí)才出臺(tái)相關(guān)法律規(guī)定。新司法解釋的出臺(tái)，同樣具有相應(yīng)的立法背景和立法需要。（一）新司法解釋的修改使非法行醫(yī)罪的認(rèn)定邏輯更加合理?！吨腥A人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規(guī)定的非法行醫(yī)罪，所指向的犯罪行為是未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人從事醫(yī)療行為的違法情形。根據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的要求，其中第八條第一款規(guī)定：“國家實(shí)行醫(yī)師資格考試制度……”；第十三條規(guī)定：“國家實(shí)行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊(cè)制度”。即公民個(gè)人開展診療活動(dòng)必須經(jīng)過兩個(gè)步驟：一是考取醫(yī)師資格，證明具備了從事醫(yī)生職業(yè)所必須的專業(yè)技能；二是執(zhí)業(yè)注冊(cè)，證明個(gè)人請(qǐng)求從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)得到了衛(wèi)生行政主管部門的批準(zhǔn)，兩個(gè)步驟缺一不可。如果缺了以上任何一個(gè)步驟擅自開展醫(yī)師診療活動(dòng)，即可能構(gòu)成非法行醫(yī)。結(jié)合《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款的規(guī)定，以及《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第八條、第十三條的規(guī)定可以得出結(jié)論，非法行醫(yī)罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是個(gè)人，犯罪的客觀方面包含犯罪嫌疑人未取得醫(yī)師資格，或者未經(jīng)衛(wèi)生行政部門的注冊(cè)許可從事診療活動(dòng)的行為。舊司法解釋關(guān)于非法行醫(yī)罪的客觀方面的表現(xiàn)，尚列舉了“個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的客觀行為類型，但僅從相關(guān)法律條款的文義解釋即可得出結(jié)論。個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為，并不屬于《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中規(guī)定的非法行醫(yī)行為種類，舊司法解釋的具體列舉無疑有擴(kuò)大解釋的嫌疑，應(yīng)該是受到了《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條有關(guān)“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的”，應(yīng)予行政處罰的行為種類的列舉所影響。因此，新司法解釋在修改時(shí)將該情形從非法行醫(yī)罪的犯罪客觀情形列舉中刪除，就使得刑法上非法行醫(yī)罪客觀方面的認(rèn)定在邏輯上更為合理。（二）新司法解釋的修改是輕刑化刑事司法政策的體現(xiàn)。無論是中國的司法文化傳統(tǒng)，還是歷次刑事法律規(guī)范的修改，重刑思想一直是我國刑事司法政策的特點(diǎn)之一，中國的法制歷史上創(chuàng)造了不少“亂世重典”、“嚴(yán)刑峻法”的時(shí)代。但目前，這一觀念和思想正在經(jīng)歷著轉(zhuǎn)變。一方面，國家文明和公民素質(zhì)已經(jīng)有了很大的提高，社會(huì)秩序的穩(wěn)定性已經(jīng)有了極大的改善?！爸纹绞烙幂p典”［1］，現(xiàn)在的刑事司法政策已經(jīng)無需再強(qiáng)調(diào)重刑治世。另一方面，人們也逐漸認(rèn)識(shí)到刑罰的目的不在于懲罰犯罪，而在于預(yù)防犯罪嫌疑人再次犯罪。著名的法學(xué)家貝卡利亞就指出，“刑罰的目的，既不在于摧殘一個(gè)感知者，也不是消除人們已經(jīng)犯下的罪行，刑罰的目的僅僅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并規(guī)誡他人不要重蹈覆轍”，刑罰應(yīng)當(dāng)秉承懲罰和教育相結(jié)合的刑事司法政策，而不能一味強(qiáng)調(diào)重刑的懲罰性。因此，輕刑化的趨勢逐漸成為刑事司法政策變革的主流。輕刑化的變革不僅僅在于刑事處罰的刑期縮短，刑種的減少，而更在于縮小入刑的違法行為的范圍。新司法解釋規(guī)定“個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的情形不再屬于非法行醫(yī)罪的行為種類，實(shí)質(zhì)上縮小了非法行醫(yī)罪客觀行為的認(rèn)定范圍，順應(yīng)了刑事司法政策輕刑化的潮流，體現(xiàn)了當(dāng)前刑事司法政策變革的趨勢。（三）新司法解釋的修改是醫(yī)療管理體制改革趨勢的助推器。新司法解釋將“個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的行為從非法行醫(yī)罪的犯罪情形中剔除出去，客觀上減輕了對(duì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為的懲戒力度，同時(shí)也昭示著對(duì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行為的鼓勵(lì)。新司法解釋的這一修改內(nèi)容，與正在進(jìn)行的醫(yī)療體制改革趨勢是分不開的，并可能在一定程度上加快改革的進(jìn)程。當(dāng)前，我國的普遍醫(yī)療現(xiàn)狀之一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)未分級(jí)，醫(yī)療資源分布不平衡。大量的病人不分病情的輕重緩急一律涌入大醫(yī)院、公立醫(yī)院，優(yōu)秀的醫(yī)護(hù)人員也集中在優(yōu)質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，病人流向的高度集中是造成“看病難”狀況的主要原因之一。有效緩解病人一律涌入公立醫(yī)院的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)大力推進(jìn)和鼓勵(lì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，側(cè)重于對(duì)常見病癥的普通醫(yī)療服務(wù)。公立醫(yī)院和大醫(yī)院，側(cè)重于對(duì)特殊醫(yī)療和大病醫(yī)療。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的科學(xué)分級(jí)，可以使不同級(jí)別的醫(yī)療機(jī)構(gòu)各擅所長，充分發(fā)揮各自的職能，分流不同病情病人的就診去向，緩解看病難的現(xiàn)狀。在醫(yī)療管理體制改革體系中，政府如何改變管理作風(fēng)也是改革的一個(gè)重要方面。盡管關(guān)于曾經(jīng)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)市場化改革的批評(píng)不絕于耳，但對(duì)于個(gè)體診所的監(jiān)管可以更注重發(fā)揮市場優(yōu)勝劣汰的作用，政府對(duì)個(gè)體醫(yī)療機(jī)構(gòu)的監(jiān)管重點(diǎn)放在服務(wù)上。而對(duì)于大醫(yī)院的監(jiān)管，可能更需要政府的管理和調(diào)控。加快醫(yī)療管理體制改革，鼓勵(lì)個(gè)人開辦診所和其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)，政府做好指導(dǎo)和服務(wù)，新司法解釋修改對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生管理改革的方向性指引作用顯而易見。

三、新司法解釋修改對(duì)行政執(zhí)法的影響

新司法解釋的修改和，盡管重點(diǎn)在于對(duì)刑罰和刑事訴訟領(lǐng)域法律適用的改變，卻對(duì)個(gè)人未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為的行政管理，同樣引發(fā)了不小的波動(dòng)。新司法解釋的修改，將對(duì)衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)帶來何種變化，的確很有探討的必要。（一）司法解釋修改并未改變對(duì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行為的行政監(jiān)管。最高人民法院盡管對(duì)舊司法解釋的內(nèi)容作出較大的修改，但該司法解釋主要是針對(duì)非法行醫(yī)罪的入罪情形進(jìn)行的具體修改，并不涉及衛(wèi)生行政領(lǐng)域適用的《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)的修改，衛(wèi)生行政管理不能因此放松或放縱對(duì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行為的行政監(jiān)管。當(dāng)然，地方性的法規(guī)、規(guī)章，或有關(guān)自由裁量權(quán)行使指引的規(guī)范性文件中，也存在需要修改的條紋。例如：有涉及對(duì)未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為人行政處罰兩次后再犯，可以認(rèn)定為涉嫌犯罪并移送公安機(jī)關(guān)的類似規(guī)定，應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改，避免對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)作出錯(cuò)誤的指引。在衛(wèi)生執(zhí)法實(shí)踐中，衛(wèi)生行政管理部門應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》等法律、法規(guī)，以及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定和指引，對(duì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為實(shí)施有效監(jiān)管。具體而言，個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，仍需要按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，向衛(wèi)生行政管理部門申請(qǐng)行政許可。衛(wèi)生行政管理部門亦應(yīng)當(dāng)依照上述法律規(guī)范對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)是否符合相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查后，決定是否可以向申請(qǐng)人核發(fā)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。對(duì)于未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的個(gè)人，衛(wèi)生行政管理部門仍可以適用《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》或《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，對(duì)該行為人作出相應(yīng)的行政處罰。（二）個(gè)人未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行政處罰的法律適用?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款；對(duì)醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；給患者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。而同時(shí)，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動(dòng)”。第四十四規(guī)定：“違反本條例第二十四條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款”。對(duì)個(gè)人未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為予以處罰，從表面上來看目前存在《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的法律適用競合和選擇使用的問題，但如果詳細(xì)比對(duì)兩個(gè)規(guī)定的具體適用前提，如何區(qū)分和正確適用法律，對(duì)個(gè)人未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為準(zhǔn)確處罰，仍是有章可循的?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二條規(guī)定：“依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊(cè)在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務(wù)人員，適用本法”。從《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二條的規(guī)定來看，該法主要適用于規(guī)范執(zhí)業(yè)醫(yī)師的執(zhí)業(yè)行為。結(jié)合《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的這一立法目的，可以得出結(jié)論，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條中規(guī)定的“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)”行為，應(yīng)當(dāng)是針對(duì)執(zhí)業(yè)醫(yī)師未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為設(shè)定相應(yīng)處罰的。除了上述理由，尚有以下兩點(diǎn)理由可以支撐這一結(jié)論。一是《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條設(shè)定的處罰種類和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十四條相同，但罰款的幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者，這主要是考慮到執(zhí)業(yè)醫(yī)師對(duì)開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的申請(qǐng)條件和資格限制應(yīng)當(dāng)是非常清楚的，如果未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于明知故犯，主觀上犯罪故意的程度較大，應(yīng)當(dāng)對(duì)其處以較重的刑罰。二是《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條后半段，針對(duì)未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為，具體規(guī)定了“對(duì)醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書”的罰則，同樣可以印證，該條款前半段針對(duì)的行為主體應(yīng)當(dāng)是執(zhí)業(yè)醫(yī)師。除了執(zhí)業(yè)醫(yī)師擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定作出處罰外，其他一般主體未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的處罰，應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》。如果行為人既擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，又存在非醫(yī)行醫(yī)的違法行為，此時(shí)對(duì)違法行為人的處罰，可以適用刑法理論中的吸收犯原理，僅須按照處罰較重的非法行醫(yī)行為論處即可，無須在對(duì)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為作出處罰。需要補(bǔ)充說明的是，執(zhí)業(yè)醫(yī)師是指通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，并經(jīng)注冊(cè)取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的專業(yè)人員，如果在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)個(gè)人僅僅通過了醫(yī)師資格考試，而未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，因行為人不屬于完全意義上的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，其未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的情形，仍應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》作出相應(yīng)的處罰。另外，對(duì)于未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的個(gè)人，如果被衛(wèi)生執(zhí)法部門作出行政處罰兩次后，違法行為人再犯的，雖然依據(jù)新司法解釋的規(guī)定不能再移送公安機(jī)關(guān)作出處理，但應(yīng)當(dāng)作為再次行政處罰時(shí)的量罰情節(jié)加以考慮，可以從重處罰。還需要關(guān)注的一種具體情形是，如果一名執(zhí)業(yè)醫(yī)師未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)受到行政處罰，衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)作出行政處罰時(shí)適用了吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰，則該執(zhí)業(yè)醫(yī)師不再是《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)范的對(duì)象，如果該行為人再次擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，此時(shí)衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)則應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》作出相應(yīng)處罰。（三）個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行政管理模式的未來發(fā)展趨勢。我國的行政管理體制，長期以來側(cè)重于“重事前審批，輕事后監(jiān)管”的管理模式，當(dāng)前的衛(wèi)生行政管理體制也不例外。目前，這一沿襲已久的管理體制正在發(fā)生變化，行政管理的模式由重事前審批，輕事后監(jiān)管，正在逐步轉(zhuǎn)向放寬準(zhǔn)入條件，加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的新型模式。新司法解釋將個(gè)人未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為不再納入非法行醫(yī)的入罪情形，順應(yīng)了醫(yī)療管理體制改革的趨勢。盡管針對(duì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政管理制度尚未同步發(fā)生變化，但對(duì)于個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政監(jiān)管體制，必將在未來產(chǎn)生一些新變化。首先，開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)條件和執(zhí)業(yè)登記條件將會(huì)逐步放寬。依據(jù)目前的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》的要求，個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)條件和申請(qǐng)執(zhí)業(yè)條件受到多方面的限制。諸如資金、人員、場所等方面的要求，均設(shè)置了較為苛刻的條件。而申請(qǐng)開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)事先必須提交的《可行性研究報(bào)告》，更是規(guī)定了多達(dá)14項(xiàng)要求。盡管其他條款對(duì)于設(shè)置小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)的可行性研究作出可以簡化的規(guī)定，但寬泛行政裁量的存在，仍然是申請(qǐng)人申請(qǐng)開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)過程中的難題。隨著社會(huì)對(duì)醫(yī)療的需求日益增長，醫(yī)療分級(jí)體系逐步建立，個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的事前審批程序必須簡化，以降低難度，從制度上鼓勵(lì)和支持個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，滿足不斷增長的現(xiàn)實(shí)需要。其次，對(duì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理重心應(yīng)當(dāng)放在事中事后的監(jiān)管。放寬開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的審批條件，并不意味著放松對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政監(jiān)管，而是要將監(jiān)管的重心由事前監(jiān)管變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管，監(jiān)督醫(yī)療機(jī)構(gòu)依法執(zhí)業(yè)，依法經(jīng)營。醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的建設(shè)，與居民的身體健康和社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展密不可分，決不能采取粗放式管理。加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的模式，要求衛(wèi)生行政管理機(jī)關(guān)注重日常監(jiān)督檢查，進(jìn)行主動(dòng)管理，杜絕被動(dòng)式的消極管理；要求法律、法規(guī)對(duì)于違反醫(yī)療衛(wèi)生法律規(guī)范的行為設(shè)定更為嚴(yán)重的法律后果，杜絕行政處理不痛不癢，管理效果姑息放任的現(xiàn)狀；要求建立全面覆蓋的醫(yī)療機(jī)構(gòu)社會(huì)誠信監(jiān)督體系，杜絕失信人員受到處罰以后再次進(jìn)入醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)，難以有效監(jiān)督的案例。最后，個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的監(jiān)管將適當(dāng)?shù)囊胧袌龅恼{(diào)控。對(duì)于個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理，行政監(jiān)管固然應(yīng)當(dāng)是主要的監(jiān)管力量，但監(jiān)管對(duì)象數(shù)量與日俱增，將會(huì)陷入監(jiān)管力量不足的窘境。對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)更注重宏觀的調(diào)控和指引，在逐步建立誠信體系的基礎(chǔ)上，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的社會(huì)誠信度作出評(píng)價(jià)，對(duì)社會(huì)的醫(yī)療需求作出指引。適當(dāng)引入市場的調(diào)節(jié)機(jī)制，對(duì)違反衛(wèi)生行政法律、法規(guī)提供醫(yī)療服務(wù)無法滿足患者需求的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由市場機(jī)制決定其存亡的命運(yùn)，由患者的選擇決定其在競爭中優(yōu)勝劣汰。新司法解釋的出臺(tái)，盡管主要針對(duì)非法行醫(yī)范圍的重新厘定，但對(duì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政監(jiān)管也將產(chǎn)生一定的影響。針對(duì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政管理，未來的管理態(tài)勢是放寬，但絕不是放任，主張醫(yī)師執(zhí)業(yè)自由化、自由開辦診所的觀點(diǎn)在目前尚不具備實(shí)施的條件。任何改革均需要把握適當(dāng)?shù)亩?，過猶不及。對(duì)個(gè)人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政監(jiān)管，必須在加強(qiáng)事中事后監(jiān)督的前提下，適當(dāng)引進(jìn)市場機(jī)制，堅(jiān)持原則性與靈活相相結(jié)合，通過漸進(jìn)式的摸索，推進(jìn)管理體制的變革和進(jìn)步。

兩會(huì)看點(diǎn)

最高法相關(guān)負(fù)責(zé)人昨透露——

同樣的醫(yī)療事故，法院根據(jù)不同的法律、法規(guī)審理就可能造成賠償金額的不同，甚至?xí)a(chǎn)生賠與不賠截然相反的結(jié)果。昨天，全國人大代表歷數(shù)醫(yī)療糾紛訴訟過程中的法律空白。記者了解到，最高法院正在調(diào)研起草醫(yī)療糾紛案件審理的司法解釋，出臺(tái)后將對(duì)醫(yī)療事故鑒定、賠償標(biāo)準(zhǔn)等“爭議空間”進(jìn)一步明確。

代表質(zhì)疑

同樣醫(yī)療事故賠償差別大

據(jù)調(diào)查，全國有73％的醫(yī)院出現(xiàn)過病人及其家屬暴力毆打、威脅、辱罵醫(yī)務(wù)人員的情況；77％的醫(yī)院發(fā)生過患者及其家屬在診療結(jié)束后拒絕出院，且不交納住院費(fèi)用的情況；61％的醫(yī)院發(fā)生過病人去世后，病人家屬在醫(yī)院內(nèi)擺設(shè)花圈、燒紙、設(shè)公務(wù)員之家版權(quán)所有置靈堂等情況。前不久，深圳地區(qū)的一家醫(yī)院甚至出現(xiàn)了醫(yī)務(wù)人員頭戴鋼盔上崗的極端情形。“醫(yī)療糾紛呈逐年上升的趨勢，原因之一就是訴訟作為解決醫(yī)療糾紛的重要手段之一，存在模糊空間?！比珖舜蟠韽堁帑惾缡钦f。