摘要：在我國的司法實(shí)踐中，基于立法方面兩級立法機(jī)制的制度安排、司法方面司法的獨(dú)立性不強(qiáng)、裁判說理不足以及法律與道德沖突引發(fā)的民意與司法的較量等原因，存在著一些司法裁判與社會(huì)認(rèn)同不相適應(yīng)的現(xiàn)象。通過增強(qiáng)裁判說理，兼顧裁判的法律與心理標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)普法宣傳以縮小民眾對法律的理解誤區(qū)，進(jìn)而強(qiáng)化司法裁判的社會(huì)認(rèn)同感。

關(guān)鍵詞：司法裁判；社會(huì)認(rèn)同；裁判說理

1司法裁判與社會(huì)認(rèn)同

司法領(lǐng)域中的可接受性是指在司法程序的運(yùn)行和實(shí)施過程中，案件的利益相關(guān)者對于案件的司法表現(xiàn)形式與司法表現(xiàn)結(jié)果的認(rèn)可。社會(huì)認(rèn)同這個(gè)概念我們似乎并不陌生，“認(rèn)同”在我們?nèi)粘Ｉ钪械慕x詞有“同意”“認(rèn)可”“贊同”“首肯”“確認(rèn)”等等，那么社會(huì)認(rèn)同即在當(dāng)代中國社會(huì)中，對于某一項(xiàng)問題的選項(xiàng)，社會(huì)普通大眾對此的接受程度以及認(rèn)可程度，如果對這個(gè)選項(xiàng)的接受程度和認(rèn)可程度越高，那么社會(huì)認(rèn)同程度越高；如果對這個(gè)選項(xiàng)的接受程度和認(rèn)可程度越低，那么社會(huì)認(rèn)同程度越低。社會(huì)認(rèn)同程度高，說明這個(gè)選項(xiàng)在社會(huì)大眾的心中有很高的呼聲；社會(huì)認(rèn)同程度越低，說明這個(gè)選項(xiàng)在老百姓心中的價(jià)值和地位越低。司法裁判不僅僅要在具體案例中得到案件當(dāng)事人及其關(guān)系人等的認(rèn)可和接受，也要在相似或同類案例中得到社會(huì)大眾的認(rèn)同和接受。這種認(rèn)可和接受可以代表社會(huì)中大部分人的觀點(diǎn)，但卻不能代表所有人的觀點(diǎn)，因?yàn)?，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，人與人之間本身就是有差異的，每個(gè)人接受教育的程度、家庭環(huán)境、關(guān)系人影響、性格愛好、邏輯思維能力、分析問題能力、解決問題能力、觀察事物的側(cè)重點(diǎn)都是不一樣的，所以，每個(gè)人的科學(xué)文化水平和思想道德素質(zhì)是千差萬別的，這就決定了在當(dāng)今社會(huì)中，每個(gè)公民對于司法裁判的認(rèn)識(shí)能力和理解能力是不一樣的，他們看待相關(guān)法律事件的角度和眼光也不一樣，那么，這些社會(huì)大眾就不可能對于司法裁判有著完全相同甚至相似的觀點(diǎn)和看法，也就是說，這些老百姓們對于案件的司法裁判有著不一樣的接受能力。法律是國家運(yùn)行機(jī)制中具有強(qiáng)制性的主要約束手段和調(diào)節(jié)工具，而司法裁判是在具體案例中實(shí)現(xiàn)國家法治化管理的重要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。司法裁判在我國社會(huì)中是否得到足夠認(rèn)同和接受，是我國法治化進(jìn)程中的一個(gè)首要問題，更是實(shí)現(xiàn)我國法治化科學(xué)發(fā)展的關(guān)鍵性問題。

2我國目前司法裁判的社會(huì)認(rèn)同之現(xiàn)狀

2.1我國“兩級立法”的制度安排。為防止法律在制定的過程中過于具體，司法或執(zhí)法機(jī)關(guān)從立法機(jī)關(guān)那里得到明確或默認(rèn)的委托和授權(quán)，針對實(shí)際區(qū)域發(fā)展水平，從各個(gè)角度出發(fā)，經(jīng)過相關(guān)利益的平衡，調(diào)整并制定相應(yīng)的法律法規(guī)和行為準(zhǔn)則。這種“兩級立法”的制度安排，使立法機(jī)關(guān)不能直接制定細(xì)化具體的法律法規(guī)或是規(guī)章制度，從而使立法權(quán)逐漸向司法機(jī)關(guān)或者執(zhí)法機(jī)關(guān)靠攏，而這種狀況也影響著我國司法裁判的社會(huì)認(rèn)同程度。2.2我國法律與倫理道德的沖突。法律在一定程度上是與道德不相適應(yīng)的，因?yàn)榉墒请S社會(huì)發(fā)展而逐漸修改的，因此便必不能與社會(huì)思想同步。法律是制約人類活動(dòng)的一種強(qiáng)制約束力，法律的制定與修改取決于社會(huì)發(fā)展，而倫理道德的變化決定了社會(huì)思想的變化。所以，結(jié)論是顯而易見的：法律滯后于倫理道德的改變，法律的演進(jìn)一定會(huì)和倫理道德產(chǎn)生沖突。在中國，有一個(gè)事實(shí)就是，社會(huì)公眾在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣泛參與司法的現(xiàn)實(shí)疑案，他們的思想觀念決定著他們看待案件的角度和對待案件的態(tài)度，而老百姓的文化水平和思想水平總是千差萬別的，所以，公眾的倫理道德和法律總是不相適應(yīng)的。2.3我國亟須提升司法裁判的社會(huì)認(rèn)同。法院的司法裁判能被廣大社會(huì)公眾所認(rèn)同和接受，是樹立我國司法權(quán)威的前提和保障，但從我國目前的司法現(xiàn)狀來看，廣大社會(huì)民眾對于司法裁判存在著普遍的不信任、不認(rèn)同，這導(dǎo)致了我國司法權(quán)威的嚴(yán)重缺失。從一些公眾傳媒最新公布的結(jié)果來看，有很多案件的裁判結(jié)果并不能讓當(dāng)事人信服，很多人選擇了上訴、復(fù)議等方式想要申請更改裁判，這正是說明了我國司法裁判的社會(huì)認(rèn)同程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因此，我國急需通過增強(qiáng)社會(huì)公眾對司法裁判的認(rèn)同來提升民眾對司法的信心，進(jìn)而樹立我國司法權(quán)威。

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實(shí)認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實(shí)和事實(shí)認(rèn)定方面，中國古代法官強(qiáng)調(diào)還原客觀事實(shí)，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實(shí)的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實(shí)并根據(jù)案件的客觀事實(shí)進(jìn)行裁判。因?yàn)槭聦?shí)的發(fā)生通常是在若干時(shí)間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實(shí)，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實(shí)，司法機(jī)關(guān)、法院法官一般都不會(huì)相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實(shí)進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動(dòng)過程中起訴偵查和審判等活動(dòng)大體上都屬于同一的司法過程。

所以古代法官在事實(shí)認(rèn)定時(shí)，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實(shí)”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強(qiáng)迫當(dāng)事人說真話。或法官發(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實(shí)”，比如運(yùn)用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實(shí)，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨(dú)特的還原案件事實(shí)真相的方式反而會(huì)更接近事實(shí)真相，裁判案件也更容易接近實(shí)質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實(shí)認(rèn)定時(shí)將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)所運(yùn)用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實(shí)質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實(shí)質(zhì)正義也沒能實(shí)現(xiàn)。

2．古代法官裁判的法律推理與法律解釋

從法律推理和法律解釋來看，古代法官并不注重嚴(yán)密的邏輯推理，更多的是憑借直覺和經(jīng)驗(yàn)。這似乎和美國法官霍姆斯強(qiáng)調(diào)的“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”不謀而合，但中國古代法官卻可能在經(jīng)驗(yàn)面前完全拋棄邏輯。在案件的法律適用上，具體體現(xiàn)為并不絕對采用通常的三段論式的推理方式。中國古代法官在司法過程中所使用的推理模式主要是演繹式的，往往從一種大的倫理和法律原則出發(fā)，將其作為尺度衡量他所面對的案件事實(shí)，從而得出最終判決。倫理規(guī)范與法律規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用倫理規(guī)范，而不是簡單地適用法律規(guī)范。古代法官進(jìn)行法律解釋時(shí)，目的解釋優(yōu)于文義解釋。常常以抽象的一般倫理原則作為依據(jù)，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。嘲古代法官在法律解釋與法律推理中，一般不死摳法律條文的字面含義，而探求法律條文背后的倫理規(guī)范。他們經(jīng)常在法律之外發(fā)現(xiàn)解決案件的新規(guī)則和新方案，從而面對案情不是直接適用白紙黑字的成文法，而是在國家法律之外、在人們情感當(dāng)中尋求平息解決案件的具體方式和規(guī)則根據(jù)。甚至，這樣的法律適用會(huì)因?yàn)榉ü俚淖杂刹昧慷黄瞥晌姆ǖ拿鞔_規(guī)定。這樣的司法活動(dòng)不講究嚴(yán)格的解釋與推理技術(shù)，更多的聽?wèi){直覺與經(jīng)驗(yàn)，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，也容易導(dǎo)致擅斷和舞弊。但是，這樣的推理方式恰恰能夠彌補(bǔ)法律條文僵硬的局限性，緩解法律與道德倫理之間的張力。古代很多經(jīng)典的案例正是通過法官的突破性的解釋和裁量后作出的。

摘要：中國古代的司法權(quán)與行政權(quán)相互糅合，導(dǎo)致了司法裁判中的事實(shí)認(rèn)定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨(dú)特的特點(diǎn)。中國傳統(tǒng)司法裁判方法的形成和當(dāng)時(shí)法官的人員構(gòu)成與知識(shí)結(jié)構(gòu)有關(guān)，也受官場規(guī)則、民意、輿論等其他因素的影響。在現(xiàn)代司法語境下，我們應(yīng)該認(rèn)真對待古代司法活動(dòng)高度行政化的傳統(tǒng)對今天司法裁判的影響。

關(guān)鍵詞：裁判法律推理倫理規(guī)范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實(shí)認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實(shí)和事實(shí)認(rèn)定方面，中國古代法官強(qiáng)調(diào)還原客觀事實(shí)，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實(shí)的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實(shí)并根據(jù)案件的客觀事實(shí)進(jìn)行裁判。因?yàn)槭聦?shí)的發(fā)生通常是在若干時(shí)間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實(shí)，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實(shí)，司法機(jī)關(guān)、法院法官一般都不會(huì)相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實(shí)進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動(dòng)過程中起訴偵查和審判等活動(dòng)大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗(yàn)、鑒定技術(shù)也不發(fā)達(dá)，無法通過縝密的技術(shù)活動(dòng)和繁復(fù)的法律程序還原出“法律事實(shí)”。所以古代法官在事實(shí)認(rèn)定時(shí)，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實(shí)”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強(qiáng)迫當(dāng)事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實(shí)”，比如運(yùn)用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實(shí)，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨(dú)特的還原案件事實(shí)真相的方式反而會(huì)更接近事實(shí)真相，裁判案件也更容易接近實(shí)質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實(shí)認(rèn)定時(shí)將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)所運(yùn)用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實(shí)質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實(shí)質(zhì)正義也沒能實(shí)現(xiàn)。

本文作者：蘇詠梅工作單位：福建泓源律師事務(wù)所

一、引言

行政司法裁判權(quán)的存在是以行政司法審查制度或行政訴訟制度確立為前提,現(xiàn)在,人們愈來愈普遍的看法是,這一制度的核心在于,將司法機(jī)關(guān)(法院)作為一道屏障,矗立在代表公共權(quán)利的行政機(jī)關(guān)和享有私人權(quán)利的行政相對人之間,運(yùn)用司法權(quán)力監(jiān)督行政權(quán)力,并籍此給遭受行政權(quán)力侵犯的公民、法人和其他組織提供救濟(jì)。由地各國政治制度等的不同以及由此所受行政法理論影響的不同,其行政訴訟的立法傾向必然存在差異。我們不妨先從關(guān)于行政法作用的三個(gè)基本理論中來辯異出我國現(xiàn)行行政訴訟制度的立法傾向以及尋求這種改變的價(jià)值取向?？刂普?認(rèn)為,確立行政訴訟的目的在于借助司法權(quán)力控制行政權(quán)力,防止行政專橫,保護(hù)私人權(quán)利。治民論0認(rèn)為,行政訴訟的目的是維護(hù)公共權(quán)利,支持行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)對公民進(jìn)行有效管治,界定個(gè)人的權(quán)利義務(wù),規(guī)范個(gè)人的行為,防止他們因行為不軌而侵犯公共權(quán)利。平衡論0認(rèn)為,行政訴訟的目的是為了兼顧國家利益、公共利益與個(gè)人利益的一致,在行政權(quán)和公民權(quán)兩者之間尋求一種平衡:一方面要發(fā)揮行政權(quán)在維護(hù)社會(huì)秩序,增進(jìn)公共利益中的作用,預(yù)防、控制和懲戒公民的違法或?yàn)E用行為,另一方面又要支持行使公民權(quán)以防止行政權(quán)的專橫與濫用,監(jiān)督行政權(quán)的行使并保護(hù)相對弱小的公民權(quán)免受行政權(quán)侵犯。5行政訴訟法6制定的時(shí)候,王漢斌在闡明我國界定現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的其中兩條立法理由時(shí)指出:第一,從保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益出發(fā),適當(dāng)擴(kuò)大法院現(xiàn)行受理行政案件的范圍;第二,正確處理審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系,人民法院對行政案件應(yīng)當(dāng)依法審理,但不要代替行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍的行政行為進(jìn)行干預(yù),不要代替行政機(jī)關(guān),行使行政權(quán)力,以保障行政機(jī)關(guān)依法有效地進(jìn)行行政管理。從這段立法說明不難看出,我國的行政訴訟制度是深受平衡論的行政法理論影響的0。[1]十余年過去了,現(xiàn)在國家政治生活的各個(gè)方面已發(fā)生了深刻的變化,我們應(yīng)當(dāng)更加注重對公民權(quán)利的保護(hù),因?yàn)樾姓?quán)是以國家強(qiáng)制力和強(qiáng)大的人力、物力作后盾,是強(qiáng)大的,而公民權(quán)無論是個(gè)人還是組織其力量仍顯弱小,不能與強(qiáng)大的行政權(quán)相抗衡,我國行政法中行政機(jī)關(guān)與相對方權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于一種不平衡狀態(tài),因此,防止處于強(qiáng)勢地位的行政權(quán)被濫用,加強(qiáng)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督,拓展行政司法裁制權(quán),加大對公民權(quán)利的救濟(jì)勢所必然,本文試圖對行政司法裁判及其拓展的相關(guān)問題作些探討。

二、行政司法裁制權(quán)的基本內(nèi)涵

行政司法裁制權(quán)又稱行政司法審查權(quán),是指法院有依照法律對行政機(jī)關(guān)或依法授權(quán)的組織和個(gè)人在實(shí)施行政管理過程中因行政行為與相對人引發(fā)的爭議而予以受理、審理、裁決和執(zhí)行的權(quán)利,行政司法裁判權(quán)是建立在行政訴訟制度的基礎(chǔ)上的,共具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:1、受理權(quán)。又稱法院對行政爭議的初始管轄權(quán)或主管權(quán),它解決了行政機(jī)關(guān)的行政行為是否應(yīng)當(dāng)接受法院(司法機(jī)關(guān))審查和監(jiān)督問題,解決了行政相對人的權(quán)益受行政機(jī)關(guān)不法侵害而是否提供司法救濟(jì)部題。因而,受理權(quán)的確立是確立行政訴訟制度的基本前提。2、審理權(quán)。是指法院對被提起訴訟的行政行為按照預(yù)定的程序和標(biāo)準(zhǔn)(行政行為是否合法及行政自由裁量行為是否正當(dāng))進(jìn)行聽證、審查的權(quán)利。它解決了法院行使司法裁判權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和方法問題。3、裁決權(quán)。是指法院通過審查,對行政行為的合法性和行政自由裁量行為的正當(dāng)性作出評判和裁斷,以決定是否維持,撤銷或變更的權(quán)利。甚至包括法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為或進(jìn)行賠償?shù)臋?quán)利。它回答的是行政行為的最終法律后果問題。4、執(zhí)行權(quán)。是指法院對自己作出的生效的具有執(zhí)行內(nèi)容的行政裁決強(qiáng)制地付諸實(shí)現(xiàn),以使受到損害的相對人的權(quán)利得到最終救濟(jì)的權(quán)利。行政司法裁判權(quán)的另一個(gè)特殊表現(xiàn)形式還應(yīng)包括法院有依照法律、法規(guī)規(guī)定,對行政機(jī)關(guān)依照其終局的行政決定申請法院執(zhí)行時(shí)法院依正當(dāng)職責(zé)對該行政決定主動(dòng)審查并對這類正確的行政決定予以強(qiáng)制執(zhí)行,以實(shí)現(xiàn)行政目的權(quán)利,這是一種非典型的也非嚴(yán)格程序的行政司法審查,但就其本質(zhì)而言,不能不說它是一種較為特殊的司法審查(裁判)權(quán)。

三、行政司法裁判權(quán)制度的確立

摘要:隨著司法改革的深入推進(jìn)，涉稅司法裁判在進(jìn)步的同時(shí)也出現(xiàn)了混亂現(xiàn)象，一是同事不同判、二是明顯違法、三是明顯違背法理;解決混亂裁判的根本在于推進(jìn)涉稅審判的專業(yè)化，同時(shí)完善四個(gè)層級的稅收法律法規(guī)。

關(guān)鍵詞:司法改革;涉稅審判;司法裁判;稅收執(zhí)法

隨著司法改革的深入推進(jìn)，涉稅司法裁判更專業(yè)、敢創(chuàng)新，極大支持了稅務(wù)行政執(zhí)法活動(dòng)。但是由于稅收法制本身不完善，特別是稅收行政與稅收司法的銜接機(jī)制與規(guī)范還非常缺失，更兼沒有形成涉稅審判專業(yè)隊(duì)伍，導(dǎo)致涉稅司法實(shí)踐中司法裁判在進(jìn)步的同時(shí)也出現(xiàn)了混亂，而這些混亂的裁判極易造成稅收行政執(zhí)法在類似問題上出現(xiàn)新的爭議風(fēng)險(xiǎn)、失職瀆職風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)。

一、涉稅司法裁判混亂的表現(xiàn)

涉稅司法裁判在實(shí)踐中主要有四種混亂情況:一是同事不同判:相同的涉稅事實(shí)或案情，在全國不同法院卻出現(xiàn)不同的司法判決。比如，稽查局是否只能查處偷逃抗騙案件，安徽兩級法院三次審理，認(rèn)識(shí)不一、判決也不一，這一判決出現(xiàn)后，全國多地涉及稽查局的行政爭議，當(dāng)事人基本對稽查局的主體權(quán)限問題提出異議。但愿今年最高法提審的廣州德發(fā)案，對此問題的判決認(rèn)定，能終止這一持續(xù)不斷的爭議。再比如，稅款可否申請法院強(qiáng)制執(zhí)行［1］，寧夏等全國多地法院認(rèn)為可以受理，而在?？趨s被法院駁回，其理由之一是，依據(jù)《行政強(qiáng)制法》第53條的規(guī)定:“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”，認(rèn)為稅務(wù)機(jī)關(guān)作為具有法律、法規(guī)賦予強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，不屬于沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，不得向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。面對全國法院的兩種認(rèn)識(shí)與做法，誰的認(rèn)識(shí)與做法對?稅務(wù)機(jī)關(guān)是申請還是不申請?行政無法追繳的欠稅如果不申請有無瀆職風(fēng)險(xiǎn)?二是明顯違法:對于法律或高法司法解釋有明確規(guī)定的，司法機(jī)關(guān)卻以種種認(rèn)識(shí)及理由不予適用。比如，關(guān)于刑事案件中稅款追繳問題，《刑法》第212條規(guī)定:“犯本節(jié)第二百零一條至第二百零五條規(guī)定之罪，被判處罰金、沒收財(cái)產(chǎn)的，在執(zhí)行前，應(yīng)當(dāng)先由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳稅款和所騙取的出口退稅款”，但是司法實(shí)踐中，常有司法機(jī)關(guān)將涉案稅款以違法所得為由沒收，造成涉案當(dāng)事人要么不再向稅務(wù)機(jī)關(guān)繳稅、要么繳兩道稅。再比如，對“有貨虛開”行為，最高法司法解釋第一條明確“進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票”屬于“虛開增值稅專用發(fā)票”。遺憾的是多地司法機(jī)關(guān)認(rèn)為該司法解釋不能適用，但2016年武漢某新技術(shù)有限公司、黃某偉虛開增值稅專用發(fā)票一審刑事判決書中，法院認(rèn)為“被告單位武漢某新技術(shù)有限公司違反國家稅收征管法規(guī)，在進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)的情況下，讓他人為其公司代開虛開增值稅專用發(fā)票，致使國家稅款被騙取人民幣33869．24元，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。被告人黃某偉作為該公司直接負(fù)責(zé)人，其行為亦構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪?！笔侨珖蠖鄶?shù)司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)對、還是武漢法院認(rèn)識(shí)對?執(zhí)法現(xiàn)實(shí)中，司法的這種普遍態(tài)度是否助長了當(dāng)事人僥幸心理，進(jìn)而造成了有貨虛開行為泛濫、虛開賣買雙方的市場越打越大之困境?［2］三是明顯違背法理:稅收執(zhí)法中雖然沒有法律明確的規(guī)定，但有基本的法律原理或者行業(yè)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，但某些司法機(jī)關(guān)卻置這些原理與認(rèn)識(shí)不顧另外進(jìn)行裁判。比如，虛開行為的主觀故意問題［3］，2016年11月人民法院報(bào)文章，《最高法院法官:不以“騙取國家稅款為目的”的“虛開”不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪》，但稅收執(zhí)法實(shí)踐中，當(dāng)事人虛開發(fā)票還有為了抵扣稅款、偷稅等其他目的，湖北某法院(2016)鄂1087刑初92號刑事判決書認(rèn)定，“被告單位某市文化廣電局采取虛開普通發(fā)票的形式?jīng)_抵本單位不規(guī)范支出，虛開金額累計(jì)達(dá)94萬余元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛開發(fā)票罪”在此，松滋法院判決明顯與高法法官認(rèn)識(shí)不一，誰對、誰符合法律精神?再比如，滯納金加收起算日期問題，根據(jù)納稅期限的原理規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從納稅人未按規(guī)定期限申報(bào)繳納稅款之日起計(jì)算，但是在最高法院2017年4月7日首例行政提審案———廣州德發(fā)公司訴廣州地稅稽查案中，裁判文書卻認(rèn)為“廣州稅稽一局重新核定德發(fā)公司拍賣涉案房產(chǎn)的計(jì)稅價(jià)格后新確定的應(yīng)納稅額，納稅義務(wù)應(yīng)當(dāng)自核定之日發(fā)生，其對德發(fā)公司征收該稅款確定之前的滯納金，沒有法律依據(jù)。此外，被訴稅務(wù)處理決定沒有明確具體的滯納金起算時(shí)間和截止時(shí)間，也屬認(rèn)定事實(shí)不清?！币虼?，涉案公司2004年12月納稅期滿至2009年8月實(shí)際繳納之日期間，280萬元滯納金不能加收。如德發(fā)公司這種加收滯納金情況在稅收執(zhí)法中非常普遍，今后稅務(wù)機(jī)關(guān)按納稅期限的法理加收，納稅人會(huì)否異議?比照法院判決來操作但又無法律規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有無瀆職風(fēng)險(xiǎn)?以前稅務(wù)機(jī)關(guān)的很多類似滯納金加收方法的案件，當(dāng)事人可否異議起訴要求退還?

二、解決涉稅司法裁判混亂的對策

1政策背景及問題的提出

1．1政策背景。2007年，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)青少年體育增強(qiáng)青少年體質(zhì)的意見》，對青少年體育工作作出重要部署；十年之后，2017年12月，國家體育總局、教育部等七部委聯(lián)合《青少年體育活動(dòng)促進(jìn)計(jì)劃》，進(jìn)一步加強(qiáng)青少年體育工作。其間，黨和政府從未放松過對青少年體育工作的重視，尤其是十八大之后。2013年，黨的十八屆三中全會(huì)作出了強(qiáng)化體育課和課外鍛煉的重要部署；2014年，國務(wù)院了《關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進(jìn)體育消費(fèi)的若干意見》，全民健身上升為國家戰(zhàn)略，并明確提出，切實(shí)保障中小學(xué)體育課課時(shí)，鼓勵(lì)實(shí)施學(xué)生課外體育活動(dòng)計(jì)劃，促進(jìn)青少年培育體育愛好，掌握一項(xiàng)以上體育運(yùn)動(dòng)技能，確保學(xué)生校內(nèi)每天體育活動(dòng)時(shí)間不少于1小時(shí)；2016年4月，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于強(qiáng)化學(xué)校體育促進(jìn)學(xué)生身心健康全面發(fā)展的意見》，進(jìn)一步推動(dòng)學(xué)校體育改革發(fā)展，促進(jìn)學(xué)生身心健康、體魄強(qiáng)?。?016年9月，國家體育總局《青少年體育“十三五”規(guī)劃》，希望到2020年青少年體育活動(dòng)更加廣泛，青少年訓(xùn)練基礎(chǔ)更加堅(jiān)實(shí)，青少年基本公共體育服務(wù)城鄉(xiāng)、區(qū)域更加協(xié)調(diào)；2016年10月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》，健康中國成為國家戰(zhàn)略，提出將健康教育納入體育教師職前教育和職后培訓(xùn)內(nèi)容。1．2問題的提出。上述政策和文件對于各地積極推進(jìn)青少年體育工作起到了很好的促進(jìn)作用，我國青少年體育發(fā)展也因此取得顯著成就。然而，不可回避的現(xiàn)實(shí)是：我國青少年體育仍然薄弱，政策法規(guī)不夠完善、青少年體育活動(dòng)時(shí)間不足、社會(huì)力量參與不夠等問題依然不同程度存在。一面是政策、文件的大力促進(jìn)和眾所周知的體育運(yùn)動(dòng)有助于學(xué)生身心全面發(fā)展，一面是家長、學(xué)校、學(xué)生能躲就躲和令人談之色變的體育運(yùn)動(dòng)傷害。于是，解決好學(xué)生體育運(yùn)動(dòng)傷害問題就成為化解以上矛盾的關(guān)鍵之舉。那么，法院應(yīng)如何裁決學(xué)生體育運(yùn)動(dòng)傷害糾紛？采納哪種歸責(zé)原則使人們能夠普遍接受？這些問題是我國體育法學(xué)界必須回答的。為此，本文試圖通過對兩起案情相似、結(jié)果迥異的青少年校園課外體育運(yùn)動(dòng)傷害司法實(shí)踐（以下分別簡稱“山西省實(shí)驗(yàn)中學(xué)案”和“北京市梨園學(xué)校案”）作一些初步的法理剖析，以期為我國該類問題的法律處理提供一種視角和理論參考。

2關(guān)于青少年校園課外體育運(yùn)動(dòng)傷害的兩份民事判決書

2．1（2014）并民再終字第91號民事判決書：案情與審判要旨在該案中，原告劉某系山西省實(shí)驗(yàn)中學(xué)高二年級學(xué)生，被告郝某為該校高一年級學(xué)生。2010年4月8日晚7：00左右，劉某和郝某等在校內(nèi)自發(fā)組織打籃球，兩人在一次起跳后發(fā)生碰撞，劉某受傷倒地。經(jīng)醫(yī)院確診，劉某為左腿脛骨腓骨粉碎性骨折，累計(jì)住院16天，花費(fèi)31345．48元，并支付護(hù)工費(fèi)5200元。原告住院期間，被告父母向原告支付了10000元。2010年5月28日，經(jīng)太原市小店司法鑒定中心鑒定，劉某的傷情構(gòu)成九級傷殘。2011年7月4日，原告進(jìn)行二次手術(shù)，支出醫(yī)療費(fèi)3339．55元。事后，原被告因協(xié)商不成而訴至法院。一審法院認(rèn)為，原被告對該事故的發(fā)生均無明顯過錯(cuò)，對于原告受到的損失，被告監(jiān)護(hù)人應(yīng)從公平角度出發(fā)承擔(dān)一定責(zé)任；山西省實(shí)驗(yàn)中學(xué)作為教育機(jī)構(gòu)，對住校的未成年人活動(dòng)未盡到全面合理的教育、管理職責(zé)，也應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。遂作出一審判決：原告兩次醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、傷殘賠償金、精神損害撫慰金等總計(jì)108383．03元。其中郝某承擔(dān)30％，山西省實(shí)驗(yàn)中學(xué)承擔(dān)20％，原告自擔(dān)50％。一審判決后，兩被告均不服，向山西省太原市中級法院提出上訴。二審法院認(rèn)為一審法院對三方的責(zé)任劃分并無不當(dāng)，但認(rèn)為一審法院判決賠償精神損害撫慰金10000元不當(dāng)，并非賠償，而是補(bǔ)償，其余費(fèi)用與一審法院認(rèn)可的金額一致。2．2（2018）京03民終2052號民事判決書：案情與審判要旨原告曹某與被告石某均為北京市通州區(qū)梨園學(xué)校學(xué)生。2016年11月9日下午，兩人放學(xué)后在學(xué)?；@球場（因操場施工臨時(shí)開辟的場地）打籃球。打球過程中，曹某持球上籃，石某防守，一次身體接觸后曹某摔倒受傷。受傷后，曹某在北京積水潭醫(yī)院住院治療11天，其傷情被診斷為創(chuàng)傷性髕骨脫位（左）膝關(guān)節(jié)游離體（左）。北京博大司法鑒定所于2017年7月28日出具司法鑒定意見書，結(jié)論為：曹某的傷殘等級為十級。曹某遂向法院提起訴訟請求，要求石某與梨園學(xué)校共同賠償其各項(xiàng)損失共計(jì)182166．32元。一審法院審理認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)在于石某及梨園學(xué)校對于曹某的人身損害是否具有過錯(cuò)。根據(jù)已查明的事實(shí)，無法證明石某具有傷害曹某的主觀故意，亦無法證明石某在防守過程中有明顯不符合籃球競技規(guī)則的高度危險(xiǎn)性動(dòng)作，故石某對曹某的人身損害后果不具有過錯(cuò)。一審法院同時(shí)認(rèn)為，曹某受傷雖發(fā)生在梨園學(xué)校臨時(shí)開辟的籃球場，但梨園學(xué)校在操場施工期間為滿足學(xué)生體育活動(dòng)需求而開辟籃球場地的行為有利于增進(jìn)學(xué)生身心健康，行為本身并不具有過錯(cuò)，且沒有證據(jù)證實(shí)事發(fā)籃球場不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，故梨園學(xué)校不具有過錯(cuò)。對此，一審法院在綜合考慮案件情況下，認(rèn)為應(yīng)適用公平責(zé)任原則，由曹某與石某的監(jiān)護(hù)人共同承擔(dān)損失，各50％，學(xué)校不承擔(dān)任何責(zé)任。石某監(jiān)護(hù)人不服一審判決，上訴至北京市第三中級人民法院。二審最終的判決是：駁回上訴，維持原判。2．3對兩份判決書的比較分析從上述案情概括和裁判要旨能夠看出，兩案的相似點(diǎn)頗多：受害學(xué)生和侵害學(xué)生在案發(fā)時(shí)均為處于高中階段的未成年人，案發(fā)地點(diǎn)都為學(xué)生所在學(xué)校的籃球場，時(shí)間均是放學(xué)后，所涉運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目都是籃球，比賽組織形式均為自發(fā)組織，雙方對事故發(fā)生均無過錯(cuò)，法院在裁決時(shí)均采納公平責(zé)任原則對受害者的合理損失進(jìn)行分擔(dān)處理。不同的是，校方承擔(dān)責(zé)任比例不一致，山西省實(shí)驗(yàn)中學(xué)需承擔(dān)20％，而北京梨園學(xué)校則不承擔(dān)任何責(zé)任。

3關(guān)于兩案的法理評析

3．1緣何沖突，如何調(diào)和。在這里，要從兩方面來闡釋沖突，當(dāng)然也會(huì)順延說明如何調(diào)和這兩方面沖突。第一個(gè)沖突即原告與被告的沖突。羅斯科•龐德在《通過法律的社會(huì)控制》一書中指出，想要協(xié)調(diào)好這類沖突或重疊是一項(xiàng)巨大的社會(huì)工程任務(wù)，它要求我們需要有一個(gè)手段在不能滿足人們對自身的一切要求的情況下，至少盡可能地做得更好。從這個(gè)角度來看，我們需要以個(gè)人對享有某些東西或做某些事情的要求、愿望或需要為出發(fā)點(diǎn)，也可能以不強(qiáng)迫他去做他所不想做的事情的要求、愿望或需要作出發(fā)點(diǎn)［1］39。這樣的要求、愿望和需要，在法律科學(xué)中，從耶林以來被稱為利益。據(jù)此可以理解為，上述兩案中原告與被告的沖突是由于原告與被告在竭力滿足各自的利益要求、愿望和需要時(shí)所發(fā)生的競爭。這樣的競爭在文明社會(huì)中，若不能通過雙方協(xié)調(diào)一致達(dá)成調(diào)和，通過一整套權(quán)威性指示或根據(jù)這種意義上的法律來進(jìn)行調(diào)和也不失為一種妥善之舉。然而，這一妥善之舉所作出的結(jié)論是否妥善，便引出了本文第二個(gè)需要討論的沖突。第二個(gè)沖突即個(gè)人利益與社會(huì)利益的沖突。在法律科學(xué)中，論及利益，讓人必須關(guān)注功利主義，而對此的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)集中在邊沁、穆勒和耶林的著述中。邊沁將功利定義為這樣一種原則：“即根據(jù)每一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關(guān)的當(dāng)事人的幸福這樣一種趨向，來決定贊成還是反對這種行為?！保?］他還強(qiáng)調(diào)說，社會(huì)所具有的利益不能獨(dú)立于或?qū)褂趥€(gè)人的利益，而應(yīng)該是“組成社會(huì)的各個(gè)成員的利益之總和?！保?］耶林則在《法律：作為實(shí)現(xiàn)目的的一種手段》中認(rèn)為，保護(hù)個(gè)人利益并非法律的唯一目的，法律的目的在于使個(gè)人利益與社會(huì)利益之間形成一種平衡［3］?？梢?，二人均認(rèn)為個(gè)人利益與社會(huì)利益絕非僅是呈現(xiàn)對抗?fàn)顟B(tài)，而是可以并行不悖的?；氐桨讣旧恚瑑砂钢惺芎W(xué)生的身體權(quán)、健康權(quán)作為個(gè)人利益，在訴至法院后，與“大力開展學(xué)校體育，促進(jìn)學(xué)生身心健康”這一社會(huì)利益便構(gòu)成了一種沖突。實(shí)際上，在人類漫長的歷史中，可以說始終充斥著這樣的沖突，而人類也發(fā)明了諸如法律、產(chǎn)權(quán)、社會(huì)規(guī)范、價(jià)值觀念等各式制度和文化來加以應(yīng)對。那么，如何解決本文所要探討的這一沖突，使個(gè)人利益與社會(huì)利益協(xié)調(diào)共贏？從學(xué)術(shù)理論界來看，有人提出應(yīng)通過購買保險(xiǎn)，完善和擴(kuò)大風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制來消除或減小體育傷害事故對學(xué)校體育正常開展的影響［4］；還有學(xué)者認(rèn)為，借助風(fēng)險(xiǎn)管理是處理學(xué)校體育傷害事故的最佳選擇［5］。從實(shí)踐層面來看，也有一些地方在該領(lǐng)域做出了嘗試，如上海市在2016年首推“學(xué)校體育運(yùn)動(dòng)傷害專項(xiàng)保障基金”［6］；揚(yáng)州市從2017年開始，市財(cái)政每年撥款40萬元，給市直學(xué)校學(xué)生購買“校方無過失意外傷害險(xiǎn)”，包括運(yùn)動(dòng)傷害在內(nèi)的學(xué)校無責(zé)任意外傷害將由保險(xiǎn)公司買單［7］。這些理論和實(shí)踐層面的努力為有效解決上述沖突作了有價(jià)值的探索。于是，趙毅和王揚(yáng)在對上海市“學(xué)校體育運(yùn)動(dòng)傷害專項(xiàng)保障基金”和日本的完全“去司法化”進(jìn)行理論分析后，提煉侵權(quán)法救濟(jì)、社會(huì)保障基金及保險(xiǎn)的各自優(yōu)勢，在深度融合多種救濟(jì)機(jī)制基礎(chǔ)上構(gòu)建了符合我國國情的校園體育傷害多元救濟(jì)模式［8］。3．2各方均無過錯(cuò)是否應(yīng)該適用公平責(zé)任原則。在教育部頒發(fā)《學(xué)生傷害事故處理辦法》后，特別是《人身損害賠償解釋》公布實(shí)施之后，理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是其對學(xué)生的教育、管理和保護(hù)職責(zé)，已盡到上述職責(zé)的就沒有過失，也就沒有責(zé)任［9］。然而，在某些特定情況下比如均無過錯(cuò)的體育運(yùn)動(dòng)傷害事故中，學(xué)校承擔(dān)學(xué)生在校人身損害賠償責(zé)任可能會(huì)適用公平責(zé)任原則。所謂公平責(zé)任，也稱衡平責(zé)任（Billigkeitshaftung），是指當(dāng)事人雙方在對造成損害均無過錯(cuò)的情況下，由法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)任加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償［10］。據(jù)此可知，公平責(zé)任是在不考慮當(dāng)事人過錯(cuò)和過錯(cuò)程度的情況下，基于對當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)狀況和受害人財(cái)產(chǎn)損失的程度而決定的責(zé)任。結(jié)合兩案事實(shí)可知，受害學(xué)生、侵害學(xué)生和學(xué)校在事故中均無過錯(cuò)。法院在判決時(shí)均采納了公平責(zé)任原則，那么這一做法有沒有依據(jù)呢？實(shí)際上，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任是否可以適用此原則，一直存在著不同意見。比如《上海市中小學(xué)校學(xué)生傷害事故處理?xiàng)l例》就規(guī)定：“對學(xué)生傷害事故的發(fā)生，當(dāng)事人均無過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，按照公平責(zé)任的原則，由當(dāng)事人適當(dāng)分擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失?！保?1］楊立新則對此持反對意見，他認(rèn)為，此舉加大了教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任，這一定程度上損害了全體學(xué)生的福利［12］。在我國體育法學(xué)界，韓勇與楊立新的觀點(diǎn)形成呼應(yīng)并認(rèn)為，認(rèn)定學(xué)生體育傷害事故民事責(zé)任的原則應(yīng)該是：過錯(cuò)責(zé)任為一般歸責(zé)原則，過錯(cuò)推定原則為例外，慎用公平責(zé)任原則［13］。趙毅則通過對具體案件的分析，認(rèn)為如若青少年校園體育運(yùn)動(dòng)傷害發(fā)生在課外且學(xué)校無違法行為和過錯(cuò)，則學(xué)校既不需要承擔(dān)責(zé)任，也將被豁免承擔(dān)分擔(dān)損失的義務(wù)［14］。然而，類似于本文兩案的各方均無過錯(cuò)但受害人訴至法院請求學(xué)校賠償損失的司法案件在現(xiàn)實(shí)生活中仍然大量存在。從長遠(yuǎn)來看，像“山西省實(shí)驗(yàn)中學(xué)案”這樣的司法判決是極具腐蝕性的，它腐蝕的不是個(gè)別學(xué)校，而是整個(gè)學(xué)校體育開展環(huán)境。因此，無論從法律解釋看，還是從降低學(xué)校承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)成本以及促進(jìn)整個(gè)學(xué)校體育大環(huán)境的必要性來看，慎用公平責(zé)任原則都無可厚非，也具有一定的說服力。當(dāng)然，“慎用”并非完全拒絕，更不是對受傷學(xué)生的“不理不睬”，而是希望把一些隱含的、意義更大的問題提出來，即接下來要討論的，應(yīng)該建立怎么樣的價(jià)值判斷來盡可能調(diào)和矛盾與分歧。3．3建立怎樣的價(jià)值判斷以使責(zé)任比例劃分更恰當(dāng)。從上述案情可以看出，兩案爭議的另一個(gè)焦點(diǎn)是原告與各被告之間應(yīng)如何劃分責(zé)任比例。在法律科學(xué)中，價(jià)值問題是一個(gè)盡管困難但又不能回避的問題。在法律史的各個(gè)經(jīng)典時(shí)期，法學(xué)家們都對價(jià)值準(zhǔn)則的批判或合乎邏輯的適用進(jìn)行了討論與論證，以使它們符合一定時(shí)間和地點(diǎn)的社會(huì)理想。在此，仍要借用羅斯科•龐德在《通過法律的社會(huì)控制》一書的觀點(diǎn)，書中關(guān)于“價(jià)值問題”的學(xué)理論述對我們的法理探析有一定借鑒意義。羅斯科•龐德在書中對法律是怎樣在實(shí)際中處理價(jià)值尺度這一問題提出了三種方法，即：一、從經(jīng)驗(yàn)中去尋找某種能在絲毫無損于整個(gè)利益方案的條件下使各種沖突和重疊的利益得以調(diào)整，并同時(shí)給予這種經(jīng)驗(yàn)以合理發(fā)展的方法；二、按照一定時(shí)間和地點(diǎn)的文明的法律假說來進(jìn)行評價(jià)；三、把關(guān)于法律秩序的一種公認(rèn)的、傳統(tǒng)的權(quán)威性觀念以及關(guān)于法律制度和學(xué)說應(yīng)當(dāng)是怎樣的東西適用于爭端解決。他隨后又論述到，由于經(jīng)歷了從一種社會(huì)秩序過渡到另一種社會(huì)秩序，且法學(xué)思想也趨向于一些新的動(dòng)向，使得原本是法學(xué)家主要依靠的第三種方法和在20世紀(jì)被人們廣泛主張的第二種方法已很少有用處且在實(shí)際運(yùn)用時(shí)遇到了困難。于是，龐德認(rèn)為在新舊法律秩序交替之際，法院須通過經(jīng)驗(yàn)來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費(fèi)的情況下給予整個(gè)利益方案以最大化的效果［1］63－80。然而問題是，在普通法系國家，從法院法官的判決中可以抽象出一個(gè)具有約束力的法律原則或規(guī)則，這些判例就會(huì)成為先例且用來指導(dǎo)同類案件。但我國是一個(gè)成文法國家，司法判例并不具有參考性。這樣看的話，是不是意味著上述龐德的理論學(xué)說也不具有參考性呢？其實(shí)并非如此，因?yàn)辇嫷滤f的經(jīng)驗(yàn)并非完全指英美國家的先前判例，而是指任何有助于去尋找某種能在無損于整體利益方案條件下使沖突和重疊利益得以調(diào)整并同時(shí)使其以合理發(fā)展的方法。因此，我們可以相當(dāng)穩(wěn)妥地認(rèn)為，所有在司法實(shí)踐中發(fā)生的旨在努力找尋個(gè)人利益與學(xué)校利益平衡的學(xué)生體育運(yùn)動(dòng)傷害案例均可以被認(rèn)為是建立我國學(xué)生體育運(yùn)動(dòng)傷害糾紛良性解決機(jī)制的有益經(jīng)驗(yàn)。另一個(gè)不得不面臨的問題是，如何在有益經(jīng)驗(yàn)中提取“最大公約數(shù)”使糾紛解決更讓人們信服，同時(shí)讓司法判決結(jié)果合乎公眾對法律、規(guī)則、習(xí)慣等的大致預(yù)期，而不是出現(xiàn)以上兩案之類的矛盾局面，這就須正視“司法自由裁量權(quán)”的問題。誠如亞里士多德所言：辯證推理乃是要尋求一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)接受何者的問題作出回答。由此，法官就會(huì)在正義與合理政策的觀念下進(jìn)行價(jià)值判斷，判斷結(jié)果往往會(huì)體現(xiàn)在其司法自由裁量權(quán)中。因此，同樣在適用公平責(zé)任的視角下，“山西省實(shí)驗(yàn)中學(xué)案”的法官更傾向于在公平觀念下為弱勢者填補(bǔ)損失，而非鼓勵(lì)學(xué)校大力開展體育運(yùn)動(dòng)。這樣的傾向用司法自由裁量權(quán)來解釋還能理解，但該案一審法院在判決中同時(shí)適用了公平責(zé)任原則和過錯(cuò)責(zé)任原則就有點(diǎn)匪夷所思，萬幸的是，二審法院對此作了糾正，但仍然判決學(xué)校承擔(dān)20％的責(zé)任。與之相反的是，“北京梨園學(xué)校案”法官則認(rèn)為，梨園學(xué)校在操場施工期間開辟臨時(shí)籃球場地的行為本身有助于增進(jìn)學(xué)生身心健康的整體利益，而非需要具體保障的個(gè)人利益。關(guān)于這個(gè)問題，無論是現(xiàn)有法律法規(guī)還是專家學(xué)者的闡述理解，都未能給出明確的答案。在這種情況下，主審法官的價(jià)值判斷和主觀信念在解決此類案件時(shí)往往會(huì)使這一平衡發(fā)生傾斜。如今看來，這一傾斜還未完全倒向一邊，但要想在未來的此類判決中給出恰當(dāng)?shù)呢?zé)任比例劃分還需要更為先進(jìn)的法律制度。因?yàn)橐灾饔^司法價(jià)值判斷和偏愛為基礎(chǔ)的判決，往往要比以正式的或非正式的法律規(guī)范為基礎(chǔ)的判決表現(xiàn)出更大程度的不確定性和不可預(yù)見性，所以先進(jìn)的法律制度通常傾向于限制價(jià)值判斷論推理在司法過程中的適用。

一我國司法裁判中法律解釋的必要性及不當(dāng)制約

概括抽象的法律只有經(jīng)過解釋才能成為具體行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。在司法裁判中進(jìn)行法律解釋的必要性：第一，法官解釋法律比立法者解釋法律更具合理性。法律要素內(nèi)涵的相對不確定性、法律漏洞、權(quán)力分立的要求使審判解釋成為必要，同時(shí)審判解釋是由法官的職責(zé)所決定。由于分權(quán)理論的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度環(huán)境中獲得正當(dāng)性，進(jìn)而方可謀求解釋結(jié)果的妥當(dāng)性。法官總是希望被看成是適用而不是創(chuàng)造法律，由于法官絕對承認(rèn)制定法的權(quán)威并在形式上忠于制定法，因此法官對法律解釋有更高的積極性；法官以解決個(gè)案為己任，立法者將對某些問題進(jìn)行價(jià)值判斷的權(quán)力留給司法裁判，對滯后于社會(huì)發(fā)展的制定法來說，當(dāng)能裨補(bǔ)闕漏，有所廣益。第二，證明裁判正當(dāng)性。法律解釋內(nèi)在地包含于司法裁判當(dāng)中，并作為裁判結(jié)果正當(dāng)性的證明表現(xiàn)在裁判文書上公布于眾，法律解釋可以提供對司法裁判正當(dāng)性的證明，并據(jù)以保障訴訟體制的良性運(yùn)行。第三，解決案件實(shí)體問題，救濟(jì)個(gè)案當(dāng)事人。司法裁判必須通過法律解釋方能進(jìn)行，從而實(shí)現(xiàn)解決糾紛的訴訟目的。在諸如顯失公平之類的情況下，法官須依一定解釋規(guī)則進(jìn)行個(gè)別衡平，以實(shí)現(xiàn)法律的公平正義價(jià)值。

然而我國司法實(shí)踐中存在以下對法律解釋的不當(dāng)制約：第一，觀念上的制約：概念法學(xué)。概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的邏輯自足，崇拜法典，輕視司法，主張法官機(jī)械適用法律，否認(rèn)司法的能動(dòng)性。其影響主要有立法至上、司法不獨(dú)立、審判功能殘缺，法官非職業(yè)化，在實(shí)踐層面上忽視法律解釋；第二，技術(shù)上的制約：法律解釋方法有限。在我國司法裁判當(dāng)中，能夠運(yùn)用的法律解釋方法相當(dāng)有限，能得到普遍認(rèn)可的僅有文義解釋、體系解釋及對不確定法律概念的價(jià)值補(bǔ)充，對于擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對解釋、法意解釋、目的解釋、對概括條款的價(jià)值補(bǔ)充及類推適用，實(shí)踐中少有所運(yùn)用。至于當(dāng)然解釋、比較解釋、合憲解釋及漏洞補(bǔ)充之諸方法，則更少運(yùn)用。這樣的情況極大地制約了法官在司法裁判中的法律解釋，進(jìn)而妨礙了司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第三，傳統(tǒng)上的制約：簡單歸攝模式。簡單歸攝模式中最突出的莫過于對解釋的詳盡程度的制約，在簡單歸攝模式基礎(chǔ)上形成的裁判文書樣式及不完全公開理由的傳統(tǒng)作風(fēng)，則將法官對法律的解釋限制在更狹窄的范圍內(nèi)。

二不當(dāng)制約的解除

在法律解釋的實(shí)際操作中只有將這些不當(dāng)制約有針對性的一一加以解除，代之以合理的制約，才能在充分考慮個(gè)案正義的同時(shí)，又防止司法專橫。

1消除概念法學(xué)在司法實(shí)務(wù)中的影響

摘要:在當(dāng)今高度重視依法治國，提倡社會(huì)建設(shè)、國家發(fā)展以及政府管理實(shí)施一體化法治建設(shè)的背景下，關(guān)于司法裁判中法理與民意關(guān)聯(lián)性與影響性的研究，得到學(xué)術(shù)界、法學(xué)界等各領(lǐng)域人們的關(guān)注。對此，為改善司法判斷中回應(yīng)民意對依法治國存在的消極影響，認(rèn)知司法裁判中依據(jù)法律回應(yīng)民意的現(xiàn)實(shí)考量，并采用行之有效的策略緩解彼之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)法理與民意的有效互動(dòng)，具有重要意義。

關(guān)鍵詞:司法裁判;法理;民意;行政意志;裁判規(guī)范

為推動(dòng)和諧社會(huì)的建設(shè)，化解社會(huì)發(fā)展過程中存在的各種矛盾，“司法為民”、“司法民主化”、“司法和諧”等理念與司法政策得以提出與實(shí)施。這在一定程度上要求法院在進(jìn)行司法裁判過程中，盡可能實(shí)現(xiàn)法律、政治、社會(huì)三者的和諧與統(tǒng)一。但是就目前實(shí)際發(fā)展現(xiàn)狀來看，“司法為民”、“司法民主化”等政治性司法政策從某種角度來講與司法裁判存在思維不一致性。使得法院依據(jù)法理回應(yīng)民意的過程中出現(xiàn)民意在主觀裁判中的過度干擾性。大大降低了司法裁判所具有的權(quán)威性與公信力。因此，認(rèn)知司法裁判中法理與民意的關(guān)系，尋找關(guān)系平衡點(diǎn)，化解二者之前存在的矛盾至關(guān)重要。

一、司法裁判中法律與民意的現(xiàn)實(shí)考量

在提倡社會(huì)、國際、政府法治統(tǒng)一建設(shè)的背景下，司法裁判觀念與方法得到轉(zhuǎn)變，回應(yīng)民意在司法裁判中越發(fā)凸顯，形成司法裁判新流程。即，司法法官根據(jù)法理進(jìn)行疏導(dǎo)、鑒別、說服說理以及民意吸納，并基于回應(yīng)民意探尋科學(xué)合理的司法裁判規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。但是,結(jié)合司法裁判回應(yīng)民意實(shí)際發(fā)展情況，可知司法裁判過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)在以下幾方面：第一，基于政治性法治政策，以政治化方法為司法裁判犯法進(jìn)糾紛的處理與解決，不以法理為依據(jù)進(jìn)行“大調(diào)解”，從而導(dǎo)致司法裁判出現(xiàn)不公性。通常情況下，在依法進(jìn)行糾紛解決與處理的過程中，“調(diào)解”與“裁判”屬于不相同的兩種方法，政治性司法政策和司法裁判存在思維差異性。但是，在實(shí)際司法裁判過程中，一些法院為彰顯自身對民意的回應(yīng)，將“調(diào)解”作為司法裁判的核心手段，以“調(diào)解率”為法官政治的考核評價(jià)指標(biāo)，從而導(dǎo)致在司法裁判過程中一味的追求“調(diào)解率”，并不依據(jù)法理要求進(jìn)行最終判決，對當(dāng)事人給予了讓步。這雖然在一定程度上彰顯了司法對民權(quán)的重視，蘊(yùn)含著促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展的美好愿望，但是民意吸納過度將降低司法的公信力、權(quán)威性以及法律的震懾性，注重當(dāng)事人不良風(fēng)氣，出現(xiàn)司法裁判不公。第二，沒有根據(jù)法理闡述判決結(jié)果形成的原因，導(dǎo)致事件當(dāng)事人無法認(rèn)同與接受司法裁判結(jié)果。在司法裁判過程中，提升當(dāng)事人對判決結(jié)果認(rèn)同的基本要素主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，即目的（當(dāng)事人合理需求的滿足）與工具（知識(shí)裁判結(jié)果的法律論證）。但是，從目前中國司法裁判文書實(shí)踐調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，法官裁判文書中關(guān)于法律論證方面的說明并不明顯，僅側(cè)重于對最終結(jié)果的闡述，從而導(dǎo)致當(dāng)事人無法對結(jié)果給予認(rèn)同。這在一定程度上將嚴(yán)重影響司法裁判在公眾心中的可信性與權(quán)威性。例如，張繼成在《可能生活的證成與接受——司法判決可接受性的規(guī)范研究》中提到的某一行政案件司法裁判中，當(dāng)事人在承擔(dān)較輕的刑罰處罰時(shí)，對處罰結(jié)果并不滿意，從而提出上訴。而上訴的目的只有一個(gè)，就是想要一個(gè)明確的道理，認(rèn)為如果自身存在違法行為，希望依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行如實(shí)處罰；如果自身不存在違法行為，則不愿承擔(dān)任何處罰；而這種不知其原因的“從輕處罰”并不是自身真正想要的。第三，司法裁判過程中沒有結(jié)合法律探尋適用的裁判規(guī)范，從而致使司法裁判錯(cuò)誤行為的產(chǎn)生。導(dǎo)致這一問題產(chǎn)生的原因主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，司法機(jī)關(guān)過于迎合現(xiàn)實(shí)生活中公眾形成的價(jià)值觀念，并在此此基礎(chǔ)上擯棄法理探尋適應(yīng)回應(yīng)民意的法律法規(guī)，從而導(dǎo)致法官在進(jìn)行司法判斷時(shí)，以迎合民意為主，進(jìn)行不規(guī)范、不正確的司法判決。例如，在法律界備受爭議的“四川滬州遺贈(zèng)案”針對黃某所立遺囑有效性的司法審判，法院為迎合民意，以遺囑內(nèi)容違背“社會(huì)良俗原則”、“破壞公共秩序”、“破壞社會(huì)公德”為法律依據(jù)，給予無效判定。并未采用《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱《繼承法》)中的法律法規(guī)進(jìn)行司法裁判。在社會(huì)公眾價(jià)值觀念中，法定妻子應(yīng)享有繼承權(quán)，而“小三”、“二奶”不應(yīng)具備繼承權(quán)。當(dāng)法院為迎合社會(huì)公眾價(jià)值觀念，在關(guān)于繼承權(quán)有效性司法審判過程中，摒棄了《繼承法》相關(guān)法律，則以《中華人民共和國民法通則》為裁判依據(jù)。這在一定程度上與法理“規(guī)范導(dǎo)向的推理論證”方式相違背。其二，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法判決時(shí)為回應(yīng)民意，擺脫法理的專業(yè)性分析與判斷，選擇一般社會(huì)公眾常識(shí)性判斷，尋找適用回應(yīng)民意的法律法規(guī)，形成司法裁判爭議，引發(fā)司法裁判不公。例如，在“許霆案”中，關(guān)于一審與二審兩種相差甚遠(yuǎn)的司法裁判結(jié)果備受爭議。在一審中，以“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額巨大”為依據(jù)，判處“無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并沒收其全部個(gè)人財(cái)產(chǎn)”處罰；在二審中，以“事實(shí)不清”為理由，以“盜竊罪”為依據(jù)，判處“五年有期徒刑，罰金人民幣兩萬元，并賠償從銀行ATM機(jī)中獲取的現(xiàn)金”?；凇懊褚獯蟪薄钡挠绊懴拢彽膹妮p處罰使人不得不思考：庭從銀行ATM機(jī)中私自取走不屬于自己的175000元人民幣，是否構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成犯罪，有屬于什么罪？這無疑是專業(yè)性的法律問題，需從專業(yè)性法律角度出發(fā)進(jìn)行司法裁判。而從“無期徒刑”到“五年有期徒刑”的轉(zhuǎn)變，不可否認(rèn)的是法院在司法裁判的過程中受民意影響，沒有依據(jù)法理進(jìn)行適當(dāng)法律的探尋。由此可知，司法裁判中法理與民意存在相互矛盾的關(guān)系，當(dāng)在司法裁判中無法實(shí)現(xiàn)法理與民意的有效協(xié)調(diào)，對回應(yīng)民意存在不正確的理解與認(rèn)知時(shí)，會(huì)導(dǎo)致司法裁判出現(xiàn)本質(zhì)上的問題，制約司法裁判在法律體系中實(shí)際意義與作用的發(fā)揮。

二、實(shí)現(xiàn)司法裁判過程中法理與民意良好互動(dòng)的建議

摘要:現(xiàn)如今，我國高度重視依法治國，提倡建設(shè)國家、社會(huì)、政府一體化管理的法制社會(huì)，因此，如何在司法裁判過程中將法理與民意的關(guān)系協(xié)調(diào)處理妥當(dāng)，已成為我國學(xué)術(shù)界、法學(xué)界等各領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者所共同關(guān)注的問題。本文以此為背景，對我國司法裁判活動(dòng)中的民意反饋和民意回應(yīng)進(jìn)行了相關(guān)探究，以期為我國的法治社會(huì)建設(shè)提供參考。

關(guān)鍵詞:司法裁判;法理;民意

近年來，隨著我國社會(huì)的快速發(fā)展和轉(zhuǎn)型，社會(huì)矛盾也隨之變的更加復(fù)雜，為了能夠在快速發(fā)展的過程中最大程度地化解社會(huì)矛盾，我國在司法界已經(jīng)頒布了一系列的政治性司法政策，以此來提高我國司法工作的能動(dòng)性，確保法院在工作開展過程中可以將法律、政治、社會(huì)三方面充分的融合起來。但在實(shí)際的工作過程中，司法裁判工作往往會(huì)存在著法理和民意不同的情況，如果處理欠妥當(dāng)，則必然會(huì)對我國的司法工作帶來不好的影響?，F(xiàn)階段，我國部分法院在司法工作過程中為了能夠更好地兼顧民意，往往會(huì)在司法過程中出現(xiàn)不講法律、不講法理的現(xiàn)象。

一、司法裁判工作中民意反饋的現(xiàn)實(shí)考量

(一)濫用政治手段解決應(yīng)該由司法手段解決的

問題一般情況下，對司法過程進(jìn)行干預(yù)的方式主要體現(xiàn)為政治手段的直接干預(yù)，且只要在符合民意的前提下通過一定的政治手段干預(yù)而做出決定，那么法治觀念對其決定的約束力就可以忽略了，因?yàn)榫驼问侄魏退痉ú门卸?，兩者從本質(zhì)上就不相容。就政治手段而言，它主要強(qiáng)調(diào)了結(jié)果考量的實(shí)質(zhì)性思維，而就司法裁判工作來說，其工作過程更加重視形式的合法性與合理性，因此，在司法裁判工作的實(shí)際過程中，司法工作人員還要借助法律推理和論證的相關(guān)理論，以此來保證法院司法裁判工作的正當(dāng)性，合理性以及合法性，且不可一味的追求民意而濫用政治手段。

完善陪審制度

陪審制度改革是我國司法改革的一個(gè)重要舉措，然而多年來“陪而不審”的現(xiàn)象并沒有得到根本改善。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的。當(dāng)前的陪審其實(shí)是參審，如何保證參審人員有效參與審判，在司法實(shí)踐中不能不說是一個(gè)難題。河南省高院所探索的具有我國特色的陪審團(tuán)制是一個(gè)大膽嘗試，是我國現(xiàn)行陪審制度改革的一次積極探索。②其基本的運(yùn)作模式主要有三個(gè)特點(diǎn):一是陪審團(tuán)成員由法庭選任，而不是隨機(jī)遴選;二是陪審團(tuán)的意見雖然不具有法律效力，但具有實(shí)際的指導(dǎo)和制約法庭的功能;三是陪審團(tuán)不僅參與定罪，同時(shí)也對量刑發(fā)表意見。陪審團(tuán)制的模式本身并不違背法律規(guī)定，因?yàn)榕銓張F(tuán)的意見并無法律效力，但同時(shí)其又能有效地制約法官司法裁判權(quán)的任意行使，且能有效發(fā)揮陪審團(tuán)成員的參與積極性。當(dāng)然，最主要的問題在于陪審團(tuán)成員的選任。因?yàn)槟撤N程度上陪審是公民的義務(wù)同時(shí)又是公民的權(quán)利，所有公民在法律上應(yīng)一律平等，也就是說都有成為陪審員的權(quán)利。如果僅指定選取一部分人，對另一部分人則是不公平的。同時(shí)，法庭選取的陪審團(tuán)成員并沒有取得控辯雙方的同意，也無相應(yīng)的回避制度，其自身的中立性能否得到保證尚存在很大問題。因此，最核心的保障措施在于陪審團(tuán)成員的選任應(yīng)體現(xiàn)出隨機(jī)性，并允許雙方當(dāng)事人提出回避申請，以保證陪審團(tuán)的中立性，促進(jìn)司法公正?？梢哉f，“人民陪審團(tuán)”制度是對司法裁判權(quán)制約制度的一次大膽的探索和嘗試，并已取得了顯著的社會(huì)效果。③學(xué)界也對此評價(jià)甚高，有學(xué)者指出:“人民陪審團(tuán)制度介于人民陪審員制度和西方國家的陪審團(tuán)制度之間……其試點(diǎn)效果非常積極?！保?］即使反對人民陪審團(tuán)制度的學(xué)者也認(rèn)為“這一做法無疑是對陪審制度進(jìn)行的一次嘗試性改革，它對于破解死刑案件審判程序的封閉性和神秘性，促進(jìn)司法的公開性和民主性，建立犯罪社會(huì)危害性的客觀評價(jià)機(jī)制，緩解社會(huì)公眾對司法的壓力等方面均具有積極意義”。［2］完善現(xiàn)行的陪審制度，陪審人員與法官的比例要適當(dāng)均衡。由于陪審人員的非專業(yè)性，在專業(yè)的法官面前，陪審員往往有著天然的自卑心理，通常會(huì)無條件附和法官的裁決意見，自身則易淪為擺設(shè)。陪審員自身無需擁有專業(yè)的法律知識(shí)，其優(yōu)勢在于運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則判定案件事實(shí)和證據(jù)事實(shí)的真?zhèn)?。所以需要增加陪審人員的人數(shù)。具體人數(shù)配置如下:如果三名主審人員，則一名是法官，兩名為陪審員;如果是五名的主審人員，則三人為法官，兩名為陪審人員;如果是七名主審人員，則法官為三人，陪審員為四人。①在陪審人員的選任上應(yīng)盡可能實(shí)現(xiàn)隨機(jī)選任。隨機(jī)選任不僅體現(xiàn)出司法民主化的精神，也更能調(diào)動(dòng)普通公民的榮譽(yù)感和責(zé)任感。陪審員不應(yīng)當(dāng)規(guī)定任期，不能企圖通過任期制將非專業(yè)的陪審員變成專業(yè)的法官，因?yàn)檫@與司法民主化的精神不符，也會(huì)使絕大多數(shù)民眾覺得司法審判始終是與己無關(guān)的事情。應(yīng)做到使“大部分的城鄉(xiāng)群眾將都有機(jī)會(huì)成為人民陪審團(tuán)成員，參與到司法審判活動(dòng)中去，真正體現(xiàn)陪審的平民化?！保?］

關(guān)于集中審理制度的建構(gòu)

我國集中審理制度無論在法律規(guī)范和司法實(shí)踐的層面，還顯得不夠規(guī)范和不受重視。最高人民法院2002年8月12日頒布的《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》中部分體現(xiàn)了集中審理的原則精神，其中第3條規(guī)定合議庭成員不得更換，第9條規(guī)定了合議庭評議案件的時(shí)限，第14條規(guī)定了裁判文書制作的期限，但只是原則性的規(guī)定，由于缺乏相關(guān)機(jī)制保障，使“徒法不足以自行”，司法實(shí)踐更不注重集中審理。貫徹集中審理原則，應(yīng)從制度上進(jìn)行規(guī)范。(一)法庭成員原則上不得更換法庭成員必須始終在場參加審理，對于法庭成員因故不能繼續(xù)參加審理的，應(yīng)由始終在場的候補(bǔ)法官、候補(bǔ)陪審員替換之。如果沒有足夠的法官、陪審員可以替換，則應(yīng)重新審判。［4］參與裁判的法官、陪審員必須參與案件的全部審理過程，審查認(rèn)定所有的證據(jù)，全面進(jìn)行法庭調(diào)查和聽取法庭辯論，以形成對案件事實(shí)和證據(jù)事實(shí)全面地把握。實(shí)踐中，尤其是民事案件的審理中，有時(shí)個(gè)別法官不能參與審理時(shí)，主審法官常要求其他法官或其他法庭的書記員參與本案的審理，這些臨時(shí)參與的“審判人員”不可能形成對案件及證據(jù)事實(shí)的全面、正確認(rèn)知，致使審判的質(zhì)量無法保證。(二)庭審原則上不得中斷并當(dāng)庭作出裁判法庭審理應(yīng)當(dāng)連續(xù)不間斷地進(jìn)行，法庭審理的整個(gè)過程，除了必要的休息和就餐時(shí)間之外，不得無故中斷。法庭辯論結(jié)束，合議庭應(yīng)即行評議，然后作出裁判，并當(dāng)庭向當(dāng)事人宣告，裁判文書在第一時(shí)間送交雙方當(dāng)事人或控辯雙方。這樣就盡可能地保證審判人員與外界的不良接觸，也避免了與單方當(dāng)事人的接觸，盡可能消除暗箱操作。在司法信任度缺乏的當(dāng)下，此舉對提升司法裁判的公信力有不可估量的作用，更突顯其程序正義的價(jià)值;同時(shí)也大幅度提高了訴訟效率、保證了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)于判例指導(dǎo)制度的建構(gòu)

《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004－2008)》明確提出建立和完善案例指導(dǎo)制度。盡管判例指導(dǎo)制度并未取得廣泛認(rèn)同，但其在司法實(shí)踐中仍然取得了良好的法律效果和社會(huì)效果。鄭州市中原區(qū)法院、天津市高級法院最早開始嘗試。昆明市中級法院連續(xù)多年組織指導(dǎo)案例評選，用于指導(dǎo)轄內(nèi)法院的案件審理。該制度有利于彌補(bǔ)立法方面的不足，制約自由裁量權(quán)。2010年4月，中央政法委協(xié)調(diào)公檢法召開會(huì)議，要求推行案例指導(dǎo)制度并在年內(nèi)公布一批指導(dǎo)性案例。2010年11月，最高人民法院醞釀五年之久的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》出臺(tái)，成為近年來司法改革的重大進(jìn)展。該規(guī)定明確了指導(dǎo)性案例的主體、選擇范圍、工作機(jī)構(gòu)及推薦、審查、報(bào)審、討論、、編纂等程序，確立了指導(dǎo)性案例的效力，即“各級人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”。［5］可見，在實(shí)踐中發(fā)展起來的案例指導(dǎo)制度，已經(jīng)越來越受到重視。但該制度尚處于起步階段，當(dāng)前須重視下述幾個(gè)方面。(一)確保判例的典型性和高質(zhì)量首先要確保判例的典型性，尤其是具有較高的社會(huì)關(guān)注度的熱點(diǎn)案件的判例裁決，如果質(zhì)量較高，適用法律精準(zhǔn)，事實(shí)認(rèn)定準(zhǔn)確，證據(jù)充分，裁判文書規(guī)范、說理充分、邏輯思維縝密，可以作為指導(dǎo)同類案件裁判進(jìn)行指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，判例的選取應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的程序機(jī)制。(二)擴(kuò)大判例指導(dǎo)適用案件的范圍當(dāng)前案例指導(dǎo)制度主要適用在民事案件的審判上，對刑事案件和行政案件則不適用或極少使用，這在很大程度上浪費(fèi)了司法審判的智力資源，也浪費(fèi)了有限的司法資源，也常會(huì)因?yàn)橥覆煌袑?dǎo)致人們對司法公正的質(zhì)疑。(三)建立案例指導(dǎo)數(shù)據(jù)庫并及時(shí)將判例向社會(huì)公眾公布判例數(shù)據(jù)庫應(yīng)方便各級裁判機(jī)關(guān)查閱案例，并可通過互聯(lián)網(wǎng)將案件的裁決結(jié)果公諸于眾，以方便律師和當(dāng)事人查閱、參考案例，同時(shí)也方便公眾對案件裁判進(jìn)行有效監(jiān)督。