徒法不足以自行，有了完備的憲法，憲政未必會降臨。憲政的實現(xiàn)除了憲政基因的培養(yǎng)外，更有賴于一套科學(xué)合理并運行良好的違憲審查制度。因此，許多國家均在借鑒國外經(jīng)驗與結(jié)合本土資源的基礎(chǔ)上，不遺余力地構(gòu)建具有自身特性的違憲審查制度，并在實踐中總結(jié)出一套具有普適性的違憲審查原則。我國正在推行法治建設(shè)，“依法治國”、“憲法至上”已成為國人共識。然而，實踐中的違憲現(xiàn)象早已屢見不鮮，且作為違憲審查機關(guān)的全國人大及其常委會又嚴(yán)重不作為。面對如此差強人意的窘境，我國憲法學(xué)界一直致力于違憲審查制度的研究，但現(xiàn)有成果均集中于違憲審查模式選擇等宏觀、抽象的領(lǐng)域內(nèi)，而對違憲的概念，違憲的構(gòu)成要件、違憲審查程序，特別是違憲審查原則等微觀、具體制度的構(gòu)建缺乏創(chuàng)新性研究。本文擬從比較法和實證分析角度入手，并結(jié)合我國憲政實踐，對世界各國違憲審查原則進(jìn)行歸納和探討，以期對我國違憲審查制度的構(gòu)建有所裨益。

一、無訟案則無審查原則

“無訟案則無審查”原則是“不告不理”的司法原則在違憲審查制度中的具體表征。依據(jù)該原則，憲法審判機關(guān)不能主動審理憲事案件，解決憲事糾紛，制裁違憲行為。因此，一項違憲的法律，如果未被訴至憲法審判機關(guān)，則該法律仍具有法律效力。例如，在美國，有關(guān)總統(tǒng)任命行政官吏的權(quán)限爭議，自1789年第一屆國會以來，就一直沒有停止過。1876年，美國國會制定了《任期法》（TenureofofficeAct）規(guī)定總統(tǒng)有任命行政官吏之權(quán)。對于這部法律，不少人士包括聯(lián)邦最高法院法官在內(nèi)，均認(rèn)為是違憲無效的?？墒侵敝罬yersv.Unitedstates一案中，聯(lián)邦最高法院才有機會對此問題發(fā)表意見，并于1926年判定1876年的《任期法》違憲無效，解決了自1879年以來這場憲法問題的“歷史論爭”。[i]

從實證層面而言，“無訟案則無審查”原則在具體適用過程中，可表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）如原告需與違憲案件有利害關(guān)系，則違憲審查為主觀性審查，與普通案件一樣應(yīng)嚴(yán)格遵守“無訟案則無審查”原則，如原告無需具有訴之利益，則違憲審查已被客觀化，那么當(dāng)事人則可以維護(hù)憲政秩序為由，向憲法審判機關(guān)提起違憲審查請求，而不需遵守傳統(tǒng)司法意義上的“無訟案則無審查”的原則；（2）如原告在提起違憲審查請求時需遵守“成熟原則”，亦即原告只有在遭受被訴法律、法規(guī)的損害時，才能提起訴訟，則違憲審查制度就應(yīng)嚴(yán)格遵守“無訟案則無審查”原則；如在憲法審判中，當(dāng)事人可提起預(yù)防性違憲審查，亦即在法律、法規(guī)尚未傷害自己權(quán)利時，或該法律、法規(guī)尚未頒布前就可向憲法審判機關(guān)挑戰(zhàn)法律、法規(guī)的合憲性，則該違憲審查制度在“無訟案則無審查”原則的遵守程度上就降低了許多；（3）如果憲法審判機關(guān)可對一些明顯具有政治性質(zhì)的問題進(jìn)行審查，則憲法審判機關(guān)無異于議會與行政部門，“無訟案則無審查”原則就被徹底放棄，因為這時的憲法審判機關(guān)已被徹底政治化了。如果憲法審判機關(guān)嚴(yán)守“政治問題不審查原則”，則其在一定程度上遵循“無訟案則無審查”原則；（4）如果憲法審判機關(guān)享有“憲法問題的咨詢權(quán)”，則違憲審查制度根本無須遵守“無訴訟案則無審查”原則；如果沒有，則憲法審判機關(guān)則需或多或少地受該原則的約束。美國是遵循“無訟案則無審查”原則最為嚴(yán)格的國家。在美國，根據(jù)憲法第3條規(guī)定，原告提起違憲審查請求必須要符合“案件”或“爭議”的要求。何謂“案件”或“爭議”呢？美國聯(lián)邦最高法院在資料處理組織聯(lián)合會案件中提出了“事實上的損害”標(biāo)準(zhǔn)，亦即原告只有在其權(quán)利受到法律、法規(guī)的侵犯，并造成了損害或有造成損害之虞時，方能向法院提起違憲審查請求。[ii]馬歇爾在1824年的sbornV.BankofUnitedstates一案中，也認(rèn)為：當(dāng)事人依法律規(guī)定之形式就有關(guān)法令向法院主張其權(quán)利時，司法權(quán)才有行使可能。如果專就抽象問題是否違憲，請求法院加以審理、裁判，因其是非訴訟案件，法院不能受理。所以，美國法院拒絕就“憲法性問題”接受咨詢；拒絕對法律、法規(guī)進(jìn)行事先性、抽象性審查；拒絕就“政治問題”作出裁判。由此可見，世界各國和地區(qū)的憲法審判機關(guān)在遵循“無訟案則無審查”原則上存在巨大差異，具體而言，這種差異可通過以下論證獲得說明：

1、事先性審查、事后性審查與混合性審查模式。以被審查對象是否已經(jīng)生效為根據(jù)，違憲審查可以分為事先性審查、事后性審查與兼兩者之特征的混合性審查。在事先性審查中，因法律、法規(guī)尚未生效，不可能產(chǎn)生利害關(guān)系人，就不具有“訴之利益”的原告，因此在該模式中，根本不可能遵循“無訟案則無審查”原則。例如，根據(jù)法國憲法規(guī)定，各有權(quán)主體應(yīng)在法律頒布以前向憲法委員會提出審查請求，在法律頒布以后即使發(fā)現(xiàn)該法律違反憲法也不得向憲法委員會提出審查請求，憲法委員會也不得對該法律進(jìn)行審查。另外，根據(jù)該國憲法第61條規(guī)定，各項組織法律在頒布以前、議會兩院的內(nèi)部規(guī)則在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法?？梢姡M織法律和議會規(guī)則無須任何人向憲法委員會提出審查請求，即應(yīng)自動接受審查。這表明法國的違憲審查制度徹底放棄了“無訟案則無審查”的原則。事后性審查是指法律、法規(guī)頒布后或在特定行為產(chǎn)生實際影響之后，由違憲審查機關(guān)對之進(jìn)行的違憲審查。因為法律頒布實施后，就會對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，法律與當(dāng)事人之間便會產(chǎn)生利害關(guān)系，在該模式中，違憲審查提請人或多或少地具有訴之利益，因而該模式至少在一定程度上需遵循“無訟案則無審查”原則；在混合性模式下，其遵循“無訟案則無審查”原則的程度介于事先性審查與事后性審查兩種模式之間?？梢姟盁o訟案則無審查”原則的遵守程度以事后性審查、混合性審查、事先性審查模式為順序遞減。

2、抽象性審查與具體性審查。具體性審查是指在具體的訴訟案件中，當(dāng)事人認(rèn)為具有違憲爭議的法律、法規(guī)涉及其權(quán)利、義務(wù)時，而向違憲審查機關(guān)提起審查請求。具體性審查因不能脫離個案爭議，故其遵循了“無訟案則無審查”的原則。抽象性審查是指有關(guān)提請主體脫離具體的爭議，單就某一憲法疑義而向違憲審查機關(guān)提請違憲審查。抽象性審查是脫離具體案件而單純就法律、法規(guī)的合憲性問題進(jìn)行的審查，故其遵守“無訟案則無審查”原則的程度較具體性審查為低。德國的違憲審查制度雖屬事后性模式，但其憲法法院可以對違憲的法律、法規(guī)進(jìn)行抽象性審查，故其遵守“無訟案則無審查”原則的程度比美國要低。

【摘要】合法性審查原則是中國行政訴訟中的一項基本原則。本文在陳述了合法性審查原則的基本內(nèi)容及對象，并具體分析了我國目前合法性審查原則的現(xiàn)狀、缺陷，針對這些現(xiàn)實問題，解析了各種不足產(chǎn)生的原因，并相應(yīng)地提出了自己片面的建議和看法。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟合法性審查原則具體行政行為司法審查制度

一、合法性審查原則概述

我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！蔽覀兎Q之為合法性審查原則。它是指人民法院受理行政案件，對被訴的具體行政行為是否合法進(jìn)行審理并作出裁判的訴訟行為。[1]合法性審查的實質(zhì)是對人民法院行使司法審查權(quán)的限制，即人民法院在行政審判中享有不完全的司法審查權(quán)。

二、合法性審查原則的對象

（一）合法性審查原則只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為

【摘要】合法性審查原則是中國行政訴訟中的一項基本原則。本文在陳述了合法性審查原則的基本內(nèi)容及對象，并具體分析了我國目前合法性審查原則的現(xiàn)狀、缺陷，針對這些現(xiàn)實問題，解析了各種不足產(chǎn)生的原因，并相應(yīng)地提出了自己片面的建議和看法。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟合法性審查原則具體行政行為司法審查制度

一、合法性審查原則概述

我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！蔽覀兎Q之為合法性審查原則。它是指人民法院受理行政案件，對被訴的具體行政行為是否合法進(jìn)行審理并作出裁判的訴訟行為。[1]合法性審查的實質(zhì)是對人民法院行使司法審查權(quán)的限制，即人民法院在行政審判中享有不完全的司法審查權(quán)。

二、合法性審查原則的對象

（一）合法性審查原則只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為

摘要:違憲審查制是美國對憲政理論的獨特貢獻(xiàn)。是美國憲法中一項極為重要的原則。它起源于美國獨立運動領(lǐng)袖的自然法觀念和分權(quán)思想。具有既基于憲法和“三權(quán)分立”而產(chǎn)生又受限于二者的基本特征。在監(jiān)督憲法實施、捍衛(wèi)憲政精神方面有著特殊的功效。

關(guān)鍵詞:美國違憲審查制起源;特征功效

1787年制定的美國憲法。是世界上第一部成文憲法。也是當(dāng)今世界上施行時間最長的一部成文憲法。這部憲法開創(chuàng)了西方國家制定成文憲法的先河。并提出了構(gòu)成美國憲政制度基礎(chǔ)的若干憲法的基本原則。違憲審查制便是其中之一。筆者對美國憲法之違憲審查制原則作一考察。僅以求教。

一、違憲審查制的起源

違憲審查制是美國對憲政理論的獨特貢獻(xiàn)。是美國憲法中一項極為重要的原則。關(guān)于該原則的起源。學(xué)者各有說法。主要原因就在于美國成文憲法中并未對該原則有明確規(guī)定。筆者參考了一些資料。以為關(guān)于此問題。應(yīng)從美國獨立運動領(lǐng)袖的思想理論觀點和歷史經(jīng)驗中尋找答案。

在美國建國前各殖民地制定的一些法律中貫穿著兩個基本的法律觀念。保護(hù)殖民地社會的每個人從事他個人愿意做的任何事情的自由。但這種自由不得危害社會利益。其間反映出的是一種自然權(quán)利的觀點和具有基督教宗教色彩的原始的平等、自由思想。美國獨立運動正是以這種自然權(quán)利觀和其他民主思想作為反對英國殖民主義斗爭的武器。獨立戰(zhàn)爭前夕。1761年北美殖民地最高法院頒布協(xié)查令狀。允許英國海關(guān)人員以搜查走私物品為由。任意闖人北美民宅。引起殖民地人民強烈反抗。馬薩儲塞州律師詹姆斯·奧蒂斯為此發(fā)表的以自然法為論據(jù)的著名演說。廣為傳播。成為反對英國議會立法壓榨殖民地的有力武器。后來成為美國第二任總統(tǒng)的約翰·亞當(dāng)斯明確地說:“國會制定的違反憲法的法律是無效的。違反自然平等的原則也是非法的……法院必須通過裁決。宜布廢除這樣的法律?！边@些言論可謂是美國獨立運動領(lǐng)袖和先驅(qū)繼承并發(fā)展歐洲啟蒙思想家自然法觀念和分權(quán)思想所得出的與英國所謂“議會至上”完全不同的結(jié)論。從歷史經(jīng)驗看。美國第十五任首法官伯格說。在殖民統(tǒng)治時期。對美國議會立法毫無制約措施。北美殖民地人民深受美國殖民者以議會立法名義強加給他們的壓榨。因此深感議會立法并不都是完善的。必須對其加以制約。美國獨立宜言起草人杰斐遜說:“政府的一切權(quán)力、立法、行政、司法。最后都是歸于立法機關(guān)。把這些權(quán)力集中于同一雙手中··…‘由一群人而不是一個人來集中行使這些權(quán)力。并不能減輕暴虐程度,"1987年費城制憲會議上。漢密爾頓等人積極倡導(dǎo)憲法應(yīng)規(guī)定違憲審查權(quán)。他說“對立法權(quán)的這類限制實際上只能通過法院的中介來行使。法院的職責(zé)就是審查一切違背憲法原意的法案。并宣布其無效?！ｋm然當(dāng)時由于種種壓力。該原則未被寫人憲法。但歷史潮流不可阻擋。1803年馬歇爾大法官通過“馬伯里訴麥迪遜案”終于將該原則以司法判例形式確立起來。他的著名判詞是:“極為明顯而不容里疑的一項立論是:憲法取締一切與之相抵觸的法案。違反憲法的法案不成法律。判定何者為法律。斷然屬于司法部門的權(quán)限和職責(zé)。與憲法相抵觸的法律無效……”。從而開創(chuàng)了美國“違憲審查立法”的先例。

【摘要】合法性審查原則是中國行政訴訟中的一項基本原則。本文在陳述了合法性審查原則的基本內(nèi)容及對象，并具體分析了我國目前合法性審查原則的現(xiàn)狀、缺陷，針對這些現(xiàn)實問題，解析了各種不足產(chǎn)生的原因，并相應(yīng)地提出了自己片面的建議和看法。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟合法性審查原則具體行政行為司法審查制度

一、合法性審查原則概述

我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！蔽覀兎Q之為合法性審查原則。它是指人民法院受理行政案件，對被訴的具體行政行為是否合法進(jìn)行審理并作出裁判的訴訟行為。[1]合法性審查的實質(zhì)是對人民法院行使司法審查權(quán)的限制，即人民法院在行政審判中享有不完全的司法審查權(quán)。

二、合法性審查原則的對象

（一）合法性審查原則只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為

關(guān)鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

摘要：印度司法審查制度是一項重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對立法和行政的制衡約束，本質(zhì)上是各種社會利益的博奕過程，表現(xiàn)為司法實踐中司法能動主義和司法節(jié)制主義的取舍。

印度憲法第32條和136條規(guī)定了最高法院的司法審查權(quán)，第226條和227條規(guī)定了高等法院的司法審查權(quán)。通過司法審查，印度司法部門有權(quán)對在議和己施行的法案進(jìn)行監(jiān)督審查，有權(quán)對所有政府和公共行政部門的行為進(jìn)行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對司法審查持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在引入英國法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態(tài)度，對立法的審查持較為溫和態(tài)度。但后來許多法官開始打破這一陳規(guī)，尤其在20世紀(jì)60—70年代的一系列財產(chǎn)權(quán)案件中，與國會形成尖銳的觀點對立，以致于在很長時期內(nèi)，司法和立法形成互不相讓的態(tài)勢。常常是在一個最高法院的裁判后，國會立即通過一項法令，宣布法院裁判無效，接著最高法院又重新確認(rèn)以前判例的效力，如此反復(fù)。法院和國會在其他的如修憲權(quán)等問題上也總是爭執(zhí)不下。實際上司法與立法的沖突在于其不同的價值理念的沖突，國會試圖倡導(dǎo)民眾導(dǎo)向的社會政策，而最高法院則以維護(hù)個人基本權(quán)利為取向，兩者對有關(guān)憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國會在立法中的立場與最高法院代表的大資產(chǎn)階級的基本價值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀(jì)80年代以前，最高法院常常面臨強烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關(guān)注資產(chǎn)階級利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個聯(lián)邦法和邦法律的案件構(gòu)成違憲。

司法與立法在經(jīng)歷了緊張對峙階段后以司法部門的勝利告終。司法部門在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實踐偏向于維護(hù)資產(chǎn)階級利益，但司法審查在司法實踐中的確立，也一定程度上促進(jìn)了印度憲法保障的民主和權(quán)利的發(fā)展。印度法院對一系列指控違反了印度憲法規(guī)定的基本人權(quán)的案件進(jìn)行了司法審查。最高法院的立場是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權(quán)利的法規(guī)都須經(jīng)受司法審查。印度司法審查也對制約行政和立法權(quán)力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為。可以說除了在特定案件中，法院自己節(jié)制司法權(quán)力，司法審查幾乎沒有邊界。

隨著行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，各國司法審查的重心陸續(xù)由明顯的越權(quán)轉(zhuǎn)向具有隱蔽性的濫用自由裁量權(quán)，與此相適應(yīng)，對于自由裁量行政行為的司法審查如何展開就成為一個在理論上和實踐中都倍受關(guān)注的課題，而司法審查的原則和標(biāo)準(zhǔn)則是這個課題的核心內(nèi)容。

一

早在16世紀(jì)，英國的科克大法官就曾指出：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人的意見做某事；……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事”，即其“不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力”①。那么，行政機關(guān)作出自由裁量行政行為應(yīng)遵循什么規(guī)則呢？韋德認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循“合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致”②的原則，這一原則即當(dāng)今法治國普遍推崇的合理性原則。

合理性即合乎理性。理性作為思考和行動的參照系，通常的目的是“為我們的觀點尋找令人信服的根據(jù)”③，而該根據(jù)要達(dá)到令人信服的程度，符合公平正義觀念的要求就是最核心的條件。公平正義觀念以所有的人類經(jīng)驗為裁體，而法律、道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等各種社會規(guī)范以及為人類所認(rèn)知的客觀規(guī)律則都是人類經(jīng)驗的對象化。根據(jù)上述分析，可以得出如下結(jié)論：一個合理的自由裁量行政行為不但要合法，而且要盡量與道德、公序良俗及客觀規(guī)律保持一致，而凡此種種要求皆可歸于一點，即符合公平正義的基本觀念。至于何為公平主義，自古以來眾說不一，故有人稱其為令人迷惑的“普洛透斯之面”④，區(qū)區(qū)一篇小文自然是難以就此說清的，但是經(jīng)粗線條的歸納還是可以看到：在思想史上，用來說明公平正義的價值支點不是自由就是平等。在現(xiàn)代社會，兩種價值在公平正義觀念中無疑仍占有重要地位，但是兩者的均衡關(guān)系卻是更值得優(yōu)先考慮的。公平正義觀念在行政法領(lǐng)域內(nèi)大致轉(zhuǎn)化為三個基本原則，其中對自由和平等的追求分別轉(zhuǎn)化為權(quán)利保護(hù)原則和平等適用法律原則，而自由與平等的均衡關(guān)系則衍生出比例原則，這三個原則即構(gòu)成合理性原則的基本內(nèi)容。

（一）權(quán)利保護(hù)原則權(quán)利是現(xiàn)代法律制度的邏輯起點和終極關(guān)懷，行政法作為調(diào)整政府與公民之間關(guān)系的法律，考慮到公民權(quán)利在政府面前的脆弱性，必須要體現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的功能，否則行政法的合理性基礎(chǔ)就會從根本上動搖。權(quán)利保護(hù)原則對行政自由裁量權(quán)的行使有以下兩方面的具體要求：第一，促進(jìn)相對人合法利益的實現(xiàn)。行政機關(guān)不但要對受到不法侵害的相對人提供充分的保護(hù)，而且還應(yīng)當(dāng)為相對人提供盡可能多的權(quán)益實現(xiàn)機會（如在行政許可領(lǐng)域中）和福利保障；第二，相對人負(fù)擔(dān)最小化。行政權(quán)力的行使有時必然要造成公民權(quán)益上的不利益狀態(tài)，盡管此種情形是有法律依據(jù)的，但是行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)注意選擇最小的侵害和最輕的方式。

（二）平等適用法律原則行政法上的平等原則主要體現(xiàn)在公民相互關(guān)系的層面上。平等即一視同仁地適用法律，或者說，同樣情況要同樣處理，不同情況則要區(qū)別對待。具體講，第一，在同一案件中，不能因人而異、厚此薄彼。比如，對情節(jié)相似的共同違法行為人的處罰不能過于懸殊。第二，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例。法律雖依時而動，但法制的統(tǒng)一性要求法律必須具有相對的穩(wěn)定性，在行政執(zhí)法活動中就要求遵循先例。比如，稅務(wù)機關(guān)針對某種漏稅情節(jié)假設(shè)對該漏稅行為一般在幅度最低線處罰，這就是一個應(yīng)當(dāng)遵循的先例，如果稅務(wù)機關(guān)在最高線處罰就屬于違反先例。當(dāng)然，先例必須是在法律上能夠成立的先例，否則，即便在實務(wù)中非常通行，也不能作為先例。比如，某城市規(guī)劃部門遵照市政府領(lǐng)導(dǎo)的非法指示，相繼對某些違章建筑補辦了合法手續(xù)，其后，某違章建筑的所有人也據(jù)此先例，請求補辦合法手續(xù)，這種情況就不能適用遵循先例原則。

摘要:我國新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，股東派生訴訟中如何判斷公司黃事、高級管理人的決策行為是否符合有關(guān)規(guī)定，是否符合其對公司的受信義務(wù)是司法實踐中的一個重要問題，但《公司法》并沒有作出具體規(guī)定。美國法中適用的是商業(yè)判斷規(guī)則，但商業(yè)判斷規(guī)則在適用中更多的是一項技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)，依賴于法官的高素質(zhì)。在中國的現(xiàn)實情況下，應(yīng)當(dāng)將商業(yè)判斷規(guī)則作為程序性事項，從程序上審查公司童事的行為，并避免對童事決策的內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)性審查。

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟/司法審查標(biāo)準(zhǔn)/商業(yè)利斷規(guī)則

一、問題的提出

我國新修訂的《公司法》規(guī)定了股東派生訴訟制度，從法律上加強了對公司股東尤其是中小股東的保護(hù)，也增強了公司法中內(nèi)容的可訴性。股東派生訴訟對公司的董事、高級管理人員具有一定的威懾作用，有利于保護(hù)公司及少數(shù)股東的利益。派生訴訟的本質(zhì)是司法對公司董事和高級管理人員決策行為的一種司法審查。如果司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過高，則必然會使公司或小股東的利益得不到充分的保護(hù)。但另外一個方面，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過低或者審查的力度過大，則會窒息董事或高級管理人員的管理主動性。因此，采用何種標(biāo)準(zhǔn)去判斷董事或高級管理人員是否違反了其對公司的受信義務(wù)就變得十分重要。我國雖然引人了股東派生訴訟，但對于該訴訟制度的具體操作缺乏詳細(xì)的規(guī)定，實踐中法官依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)界定司法介人，以及如何判斷被告公司董事或高級管理人員的決策行為是否違反受信義務(wù)我們不得而知。這種不明朗的狀況令人十分擔(dān)憂，甚至在某種程度上會使股東派生訴訟的真正目的落空。

在這一問題上，美國采用的標(biāo)準(zhǔn)是商業(yè)判斷規(guī)則，所謂商業(yè)判斷規(guī)則是指如果董事在做出某種決議時，是基于合理的調(diào)查而采取的合理行為，則即使此種決議事后看來對于公司是有害的，董事也不需要對公司承擔(dān)法律責(zé)任。董事在上述情況下所做出的決議也就是有效的決議，對公司有約束力，公司股東不得予以禁止、要求撤銷或是提起訴訟?？梢哉f，商業(yè)判斷規(guī)則就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文將對美國的商業(yè)判斷規(guī)則在訴訟中的適用進(jìn)行分析，并對我國股東派生訴訟中如何判斷董事承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)提出建議。

二、美國股東派生訴訟中的商業(yè)判斷規(guī)則

論文提要：我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅在處理顯失公正和濫用職權(quán)案件時能夠見到合理性審查的影子。但隨著擴(kuò)大自由裁量成為現(xiàn)代行政法的一個發(fā)展趨勢以及實質(zhì)法治原則的深入人心，單一的或者偏廢的對行政行為的司法審查原則已經(jīng)無法保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，也使法律和法院備受責(zé)難。本文試從現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及傳統(tǒng)學(xué)說的缺憾出發(fā)，借助西方政權(quán)理論和自然法學(xué)派的思維，引導(dǎo)人們對我國現(xiàn)行及今后行政法司法審查原則進(jìn)行一次再認(rèn)識（全文共約6300字）。

正文：

我國《行政訴訟法》第五條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。據(jù)此，很多人認(rèn)為合法性審查是對具體行政行為進(jìn)行司法審查的唯一原則。但隨著實踐的發(fā)展，尤其是當(dāng)“自由裁量”成為現(xiàn)代行政法的一個重要特點和趨勢的時候，越來越多的人意識到單靠一個合法性審查原則無法對具體行政行為作出一個全面、客觀、公正的評價，于是認(rèn)為“合理性原則是對合法性原則補充與發(fā)展”[1]的“補充說”大行其道，學(xué)者們紛紛以比較法學(xué)的眼光從國外行政法的發(fā)展以及我國行政訴訟法的字里行間挖掘合理性原則的存在空間。對于該學(xué)說，筆者認(rèn)為有其合理性但也難逃中庸和不徹底的嫌疑，試論之。

一、行政法基本原則與司法審查

（一）行政法基本原則概述

所謂行政法的基本原則，是指貫穿在一國行政法中，指導(dǎo)和統(tǒng)帥具體行政法律規(guī)范，并由它們所體現(xiàn)的基本精神，是要求所有行政主體在國家行政管理中必須遵循的基本行為準(zhǔn)則。[2]概念雖然簡單，但究竟哪些原則才算行政法的基本原則，歷來頗有爭議。就我國而言，真正對行政法基本原則以及司法審查的全面研究應(yīng)該自上世紀(jì)80年代才起步，1989年《行政訴訟法》頒布后，對該基本原則的表述才逐漸明晰和統(tǒng)一，也即傳統(tǒng)理論認(rèn)為的，我國行政法基本原則為合法性原則與合理性原則。然而，隨著近些年來研究的深入，更多的學(xué)者將我國行政法的研究置于西方發(fā)達(dá)國家視野內(nèi)，而對上訴傳統(tǒng)理論提出了挑戰(zhàn)，并提出了諸如將誠信原則作為行政法的最高形式原則，建立行政法上的衡平制度，進(jìn)行公益和私益間的利益衡量，以及推進(jìn)誠信政府的建立等[3]學(xué)說。

摘要：行政法治的核心在于對行政權(quán)的控制，而目前我國行政訴訟法對行政行為的審查采取了“以合法性審查原則為主，以合理性審查原則為例外”的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了行政行為的合理性審查沒有得到足夠的重視，不能實現(xiàn)對行政自由裁量權(quán)的有效控制，大量的合理性權(quán)益得不到救濟(jì)。這已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前形勢發(fā)展的需要，而且與國際上的通行理論和做法很不一致，差距較大。確立行政合理性司法審查制度,提高合理性審查原則的地位，使之與合法性原則相輝映，控制權(quán)力,保障權(quán)利，實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的有效監(jiān)控，是依法行政，建設(shè)法治國家的迫切要求。

關(guān)鍵詞：司法審查;合法性原則;合理性原則

在我國行政訴訟法中，對行政行為的審查長期以來采取的是“以合法性審查原則為主，以合理性審查原則為例外”的標(biāo)準(zhǔn)，而在國外法治較發(fā)達(dá)國家，則既重視行政行為的合法性審查，也重視行政行為的合理性審查，合理性標(biāo)準(zhǔn)已成為行政行為司法審查的重要標(biāo)準(zhǔn)。例如，英國的不合理、不相關(guān)的考慮、不適當(dāng)?shù)膭訖C等；美國的目的不當(dāng)、專斷和反復(fù)無常、考慮了不相關(guān)的因素和未考慮相關(guān)的因素、不作為和遲延等；德國的違反合理性原則、不正確目的、不相關(guān)因素、違反客觀性、違反平等對待等都屬于合理性標(biāo)準(zhǔn)的基本要求。從司法實踐來看，我國的這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前形勢發(fā)展的需要，而且與國際上的通行理論和做法很不一致，差距較大，因此借鑒外國行政行為合理性審查的經(jīng)驗，完善我國行政行為的合理性審查制度，使之與合法性原則相輝映，對于實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的有效監(jiān)控，促進(jìn)依法行政，建設(shè)社會主義法治國家，具有重要意義。

一、我國行政司法審查原則的立法現(xiàn)狀

我國《行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”同時，《行政訴訟法》第五十四條第2項規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：……5.濫用職權(quán)的?！币约暗?項規(guī)定：“人民法院對行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”根據(jù)立法的規(guī)定，學(xué)者們對我國行政司法審查的基本原則形成了兩種不同的看法。

有些學(xué)者結(jié)合立法解釋：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，至于行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，人民法院不能代替行政機關(guān)作出決定?！闭J(rèn)為我國司法審查的基本原則只是合法性原則。我國《行政訴訟法》將濫用行政自由裁量權(quán)的行為與其它形式的違法行為并列在一起，將其歸屬于人民法院的判決撤銷之列，而且從濫用職權(quán)行為的全部過程來看，它具有非法性質(zhì)，應(yīng)屬于合法性原則的審查范圍，既然是合法的，再進(jìn)行合法性審查，豈不是多此一舉！如果適用合理性原則審查和檢驗被訴行政行為的合法性，就顯然與人們的通常理解不一致，同時在理論和邏輯上也是難以成立的。因此，合理性審查原則沒有存在的必要。