摘要:從根本上來講，民法以及商法并非孤立性的，二者之間體現(xiàn)為特定的內(nèi)在聯(lián)系。這是由于，商法立法需要依賴于民法為其提供必需的參照。從民商法的整體視角看，民法與商法體現(xiàn)為彼此影響以及彼此促進(jìn)的關(guān)聯(lián)性，在此前提下確立了民商法特有的立法模式。因此針對民商法領(lǐng)域而言，應(yīng)當(dāng)能夠全面明晰與之有關(guān)的立法模式，從二者的關(guān)聯(lián)性入手來健全現(xiàn)有的民商法模式。

關(guān)鍵詞:民法;商法;相互關(guān)系;民商法立法模式

進(jìn)入新時期后，市場化整體上呈現(xiàn)全方位的演變與轉(zhuǎn)型。在此前提下，市場經(jīng)濟(jì)與商品經(jīng)濟(jì)也出現(xiàn)顯著轉(zhuǎn)型的趨向。由于受到上述要素帶來的顯著影響，現(xiàn)階段的商法與民法更多呈現(xiàn)了分立性與統(tǒng)一性的全面融合。針對現(xiàn)有的民商法模式而言，對其如果要著眼于優(yōu)化現(xiàn)階段的整體立法模式，則必須關(guān)注于二者之間具備的深層聯(lián)系，同時也要劃分其中涉及到的調(diào)整對象、法律價值取向以及法律基本性質(zhì)，從而運(yùn)用適當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)來約束民商領(lǐng)域的各類日常行為。

一、探析二者的相互關(guān)系

從根本上來講，民商法體系內(nèi)的民法以及商法不能夠?qū)⑵涓盍?，而是?yīng)當(dāng)緊密銜接成為整體。這是由于，商法本身建立于民法的根基之上，二者也具備交叉性的調(diào)整領(lǐng)域。具體而言，民法以及商法體現(xiàn)為如下的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性:首先，商法不能夠欠缺民法作為其必要的根基，上述兩項法律體現(xiàn)為補(bǔ)充法以及基本法的典型特征。也就是說，商法構(gòu)成了補(bǔ)充性的民法要素，而民法本身占據(jù)了基本法的核心位置。從現(xiàn)狀來看，當(dāng)前較多的商法條文都含有民事制度以及民事規(guī)章，因而很難辨認(rèn)并且界定上述二者具備的清晰邊界。其次，商法在民商事體系中占據(jù)了特別法的特殊地位。相比于民法而言，部分學(xué)者傾向于將商法歸入特別法的范疇。這主要是由于，商法在根本上構(gòu)成了特殊法，其中包含結(jié)合式的商法以及民法模式。第三，當(dāng)前較多學(xué)者傾向于商法本身具備的獨(dú)立性，而不是將其納入特別法的范疇。依照上述學(xué)者給出的論述，當(dāng)前只有妥善分離商法以及民法二者，那么才能夠緊跟現(xiàn)有的時代趨向與立法趨勢。與此同時，選擇二者分離的模式也顯著推進(jìn)了獨(dú)立性的商法學(xué)研究。近些年以來，商事領(lǐng)域的各項交易行為都呈現(xiàn)了突顯的演變趨向，此種現(xiàn)狀也體現(xiàn)了妥善區(qū)分商法與民法具備的意義與價值。

二、民商法涉及到的具體立法模式

一､商業(yè)保護(hù)原則的內(nèi)涵和依據(jù)

商業(yè)保護(hù)原則,亦稱商事責(zé)任有限性原則,是指商事主體在從事商事交易行為中對其違反約定或法定的義務(wù)的行為所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任依法具有有限性,并不承擔(dān)賠償全部損失的責(zé)任,以體現(xiàn)對商事主體和商業(yè)經(jīng)營予以特別保護(hù)的法律制度｡

商事行為的營利性決定了應(yīng)對商事責(zé)任加以適當(dāng)限制的原則｡商事主體從事商事活動講究成本､重視核算､謀求投資回報､追求利潤最大化,帶有明顯的營利烙印｡所謂“天下熙熙,皆為利來;天下攘攘,皆為利往,”就是對商事主體趨利行為的真實(shí)寫照｡而作為規(guī)范商事主體及其商事活動的商法則始終滲透著確認(rèn)營利保護(hù)和營業(yè)保護(hù)的原則｡各國商法中商事登記､公司､證券､票據(jù)､保險､海商等規(guī)范均從不同方面反映了商法確認(rèn)營利保護(hù)的價值取向和原則｡營利必以營業(yè)為基礎(chǔ),沒有相當(dāng)規(guī)模的營業(yè)存在,營業(yè)的成本就會加大,利潤率就不高,商人追逐利潤最大化的目標(biāo)就難以實(shí)現(xiàn),因此,近現(xiàn)代商業(yè)為保證營業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大,建立了相應(yīng)的營利和營業(yè)保護(hù)制度,從而使商法與民法的分野更加分明｡所以,“商法與民法,雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)生活之法律,有其共同之原理,論其性質(zhì),兩者頗不相同｡蓋商所規(guī)定者,乃在于維護(hù)個人或團(tuán)體之營利;民法所規(guī)定者,則偏重于保護(hù)一般社會公眾之利益｡”[1]確認(rèn)營利保護(hù)､商業(yè)保護(hù)可以說是商法對商事交易價值規(guī)律的客觀反映,可以說,沒有商事主體對利潤的孜孜追求,沒有商法對營利行為的法律承認(rèn)和保護(hù),就不會有繁榮的市場經(jīng)濟(jì),也就不會有人類物質(zhì)文明和精神文明的進(jìn)步｡

商業(yè)經(jīng)營的高風(fēng)險性需要對商業(yè)經(jīng)營予以適當(dāng)保護(hù)｡商業(yè)保護(hù)原則的確立還有一個重要的原因,就是商業(yè)乃高風(fēng)險性活動｡經(jīng)營活動的高風(fēng)險性對于經(jīng)營者而言,如果經(jīng)營不佳不僅會使經(jīng)營的投入血本無歸,而且可能面臨家破人亡的危險,這使得一般社會公眾對經(jīng)營商業(yè)望而卻步,這顯然不利于經(jīng)濟(jì)的繁榮和發(fā)展｡于是,公司制度和破產(chǎn)制度應(yīng)運(yùn)而生｡

二､商業(yè)保護(hù)原則在商法中的具體體現(xiàn)

(一)公司有限責(zé)任制度

民法與商法在性質(zhì)上同屬于私法，二者共同構(gòu)筑了完整的私法大廈，所謂私法即為民商法。商法所使用的基本原則已被民法所吸收，這體現(xiàn)了民法的包容性和擴(kuò)張性。如果從法律價值的角度講，民法與商法有著共同的使命，均以社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系作為調(diào)整對象，但是二者不同的價值取向成為了學(xué)者們要求重視商法的獨(dú)立性的理論依據(jù)。

一、商事法律發(fā)展簡述

一般認(rèn)為，真正意義上的商法起源于中世紀(jì)地中海沿岸的商業(yè)城市和海上貿(mào)易，由于商品貿(mào)易的迅速發(fā)展，“商人”作為一個獨(dú)立的階層開始出現(xiàn)，并專門從事商事交易，為了適應(yīng)商人階層商事交易活動的需要，“商人法”應(yīng)運(yùn)而生。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《法國商法典》的頒布標(biāo)志著現(xiàn)代意義商法的形成，該法典由商人主義發(fā)展到了商行為主義，即商行為法。從而也開了大陸法系民商法分立的先河，1900年《德國商法典》在法國《法國商法典》商行為主義的基礎(chǔ)上發(fā)展了商主體主義的商事立法，提出確定商法適用應(yīng)兼顧商主體和商行為的標(biāo)準(zhǔn)。

在中世紀(jì)以前乃至古羅馬時期，商事交易的調(diào)整主要依靠民法，由于商業(yè)的急速發(fā)展，交易活動的頻繁與規(guī)模的擴(kuò)大，商事交易所要求的迅捷性、營利性、安全性等的保障，已難以由民法規(guī)范所包容。正如伯爾曼所言:“無論是從新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習(xí)慣法，都不足以應(yīng)付在11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)出現(xiàn)的各種商業(yè)問題?！?1、12世紀(jì)尚且如此要求商法的獨(dú)立性，更何況18、19世紀(jì)，至此，商法可以說是在古羅馬時期的民商合一體制下逐漸的相對獨(dú)立。

二、兩法同源卻異體

所謂同源即指兩法均為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系而存在，在私法的大廈里不斷“成長”，私法追求的法律精神是民法與商法的靈魂之所在，異體是指二者在各自的具體內(nèi)容上以及價值追求上有所不同，在法律體系中發(fā)揮著各自的職能。

國古代社會一直推行重農(nóng)抑商的政策，商業(yè)被當(dāng)作士農(nóng)工商之“末”，處于被忽視的地位。因此，在我國古代封建法制中，并不存在獨(dú)立或集中的商事法制度。刑民不分、諸法合體法制形態(tài)反映了我國封建社會長期處于商品經(jīng)濟(jì)極度不發(fā)展的實(shí)際狀況。制定私法性質(zhì)的商法是晚清修律的重要任務(wù)之一。中國近現(xiàn)代意義上的商法起始于清末大規(guī)模的商事立法，期間完成了包括《欽定大清商律》(1903，包括《商人通例》和《公司律》)、《破產(chǎn)律》(1906)、《大清商律草案》(1908)、《改訂大清商律草案》以及《銀行通行則例》(1908)、《公司注冊試辦章程》(1906)等等一系列商事法規(guī)。

清末商事立法，是中國近代商事立法的第一次實(shí)踐，是清末法制改革的重要組成部分。這些法律從形式、體例到內(nèi)容都具有創(chuàng)新性，符合中國法制近代化的需要。它完備了中國近代的法制體系，有助于中外法律文明的相互融匯。清末商事立法這段歷史不應(yīng)該被遺忘，雖然有著許多的缺憾，但留給后人大量商事法制實(shí)踐的珍貴遺產(chǎn)。這些立法成果是此后中國商事立法的基礎(chǔ)，在中國商事法制近代化的歷程中具有重要的意義。研究清末商法及其實(shí)施效果，有助于今天的商事法制建設(shè)。清末商事法規(guī)是法制的靜態(tài)形式，商事立法的具體運(yùn)作就是當(dāng)時法制的動態(tài)形式。只有充分了解動、靜兩種形態(tài)的商事立法，才能更好地了解商事立法的整體施行情況。

一、清末商法實(shí)施的機(jī)構(gòu)

關(guān)于商法的實(shí)施機(jī)構(gòu)，近代各國其職能大多由法院承擔(dān)。中國古代民事法律不發(fā)達(dá)，從來沒有專門的民事或商事審判機(jī)關(guān)。商法頒布后由什么機(jī)構(gòu)來實(shí)施，是清政府必須加以解決的問題。從有關(guān)材料看，作為長期實(shí)行的正式制度，清政府采取的是各國家通行的作法，以法院為商事審判機(jī)關(guān)。根據(jù)宣統(tǒng)元年12月(1910年1月)頒布的《法院編制法》及其附屬法，規(guī)定各級審判衙門中只實(shí)行民刑分理，將一般商事案件歸入民事訴訟。但商業(yè)登記應(yīng)采取什么制度，開始時并不明確?！斗ㄔ壕幹品ā分灰?guī)定審判衙門按照法令所定管轄登記及非訟事件，商業(yè)登記是否歸審判機(jī)關(guān)管轄，沒有明確規(guī)定，后來法部會同農(nóng)工商部起草《商業(yè)登記章程》，才正式明確下來，該章程草案第14條規(guī)定商業(yè)登記歸地方初級審判廳管轄，未設(shè)審判廳之處由地方行政官署管轄。①清政府設(shè)立和確定的商法實(shí)施機(jī)構(gòu)主要有:

(一)商部商部創(chuàng)設(shè)與商律編訂，是清末新政初期推行的兩項要政。商部是法制改革開始后，清政府出于振興實(shí)業(yè)、挽回利權(quán)的需要，在決定制定商事法律的同時，于光緒29年7月(1903年8月)設(shè)立的，是中國第一個近代工商管理機(jī)構(gòu)。商律最初是作為商部則例制定的。商部的設(shè)立突破了傳統(tǒng)中央六部行政體制，并引導(dǎo)了此后官制改革的全面展開，商律編訂則是修律的發(fā)端，表達(dá)了清政府引入新式法律振興商務(wù)，挽回利權(quán)的最初嘗試。光緒29年3月(1903年4月)清廷在關(guān)于制訂商律、籌設(shè)商部的上諭中說:“茲著派載振、袁世凱、伍廷芳先訂商律，作為則例。俟商律編成奏定后，即行特簡大員，開辦商部。”②商律既為商部則例，當(dāng)然要為商部負(fù)責(zé)實(shí)施。光緒29年8月(1903年9月)商部奏準(zhǔn)的章程規(guī)定，該部會計司“專司稅務(wù)、銀行、貨幣、各業(yè)賽會、禁令、會審詞訟、考取律師……”。③光緒32年(1906年)商部改為農(nóng)工商部，該部在厘定執(zhí)掌事宜及員司各缺的奏摺中又重申:“商務(wù)司掌事物如左:……農(nóng)工商礦各公司暨一切提倡、保護(hù)、獎勵、調(diào)查、報告、訴訟、禁令事宜……”④為實(shí)施《公司注冊試辦章程》，商部還于光緒30年設(shè)立了注冊局，主管公司注冊事宜?？傊嘘P(guān)公司成立和重大商案的處理，均由商部負(fù)責(zé)，商法實(shí)施中遇到的問題也主要由商部負(fù)責(zé)解釋。⑤

(二)各地商會商會本為商界自治團(tuán)體，歐洲中世紀(jì)就已出現(xiàn)，主要為調(diào)整內(nèi)部關(guān)系，對抗外來競爭而設(shè)。以后隨著各民族國家的形成和商事法律的發(fā)達(dá)，商會的性質(zhì)逐漸發(fā)生變化。近代各國商會主要分為兩類，一是英美國家，實(shí)行私設(shè)組合制，視商會為民間自由組織;一是大陸法國家，實(shí)行私設(shè)官認(rèn)制度，將商會作為商政咨詢機(jī)關(guān)。中國商會的發(fā)展與歐美國家大致相同。清末商法頒布前，商界就有了一些商業(yè)公所或商務(wù)公會一類的組織，為民間私設(shè)。光緒29年11月(1903年12月)商部頒布了《商會簡明章程》，確定了劃一之制。從該章程的規(guī)定看，清末商會采取大陸各國的制度，為民設(shè)官認(rèn)的政府咨詢機(jī)關(guān)。商會的職責(zé)之一就是協(xié)助政府實(shí)施商法。其章程第15款規(guī)定:“凡華商遇有糾葛，可赴商會告知總理定期邀集各董秉公理論，從眾公斷。如兩造尚不折服，準(zhǔn)其具稟地方官核辦”。第16款規(guī)定:“華洋商人遇有交涉齟齬，商會應(yīng)令兩造各舉公正一人秉公理處，即酌行剖斷。如未允洽，再由兩造公正人合舉眾望夙著者一人從中裁判。其有兩造情事商會未及周悉，業(yè)經(jīng)具控該地方官或該管領(lǐng)事者，即聽兩造自便。設(shè)該地方官、領(lǐng)事等判斷未盡公允，仍準(zhǔn)被屈人告知商會代為申理，案情較重者由總理秉呈本部，當(dāng)會同外務(wù)部辦理?！钡?8款規(guī)定:“商會應(yīng)由各董事刊發(fā)傳單，按照本部嗣后奏定公司條例，令商家先辦注冊一項，使就地各商家會內(nèi)可分門別類縮列成冊，而后總協(xié)理與各會董隨時便于按籍考酌，施切實(shí)保護(hù)之方，力行整頓提倡之法……”。⑥此外，商部《公司注冊試辦章程》還規(guī)定:“凡公司設(shè)立之處業(yè)經(jīng)舉行商會者，須先將注冊之呈，由商會總董蓋用圖記，呈寄到部，以憑核辦。其未經(jīng)設(shè)有商會之處，可暫由附近之商會或就地著名之商立公所加蓋圖記，呈部核辦”。⑦可見，調(diào)解和處理商事糾紛，依法保護(hù)監(jiān)督各商，審核公司注冊呈式，為商會的重要職責(zé)，商會是政府實(shí)施商法的輔助機(jī)關(guān)。

摘要:長期以來，民法法典化的模式化商法該何去何從一直是法學(xué)界的一大難題。目前，支持民商合一者為之眾，民商分立理論頗為勢微。分析傳統(tǒng)意義上的民商分立和民商合一，不難發(fā)現(xiàn)無論是在民法典之外另設(shè)大而全的商法典，還是商法拋棄自身獨(dú)立性完全并入民法典之內(nèi)，在中外的立法實(shí)踐中均存在不少缺陷。

關(guān)鍵詞:民商合一;民商分立;商事體例

一、理論淵源

民商分立，是指民法典與商法典自成體系，分別立法。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，迄今為止，約有四十多個國家采納了這種立法模式。對上述國家進(jìn)行分析，不難發(fā)現(xiàn)，這種立法模式具有以下特點(diǎn):1．民法典與商法典并存。2．民法是普通私法，而商法屬于民法的特別法。3．民事案件由普通法院管轄，商事案件歸商事法院管轄。4．民法典一般有系統(tǒng)全面的總則，商法典主要是一些特殊商事制度的構(gòu)建。民商合一是相對于民商分立而出現(xiàn)的概念。隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商人不再是一特殊階層，商人的特權(quán)不復(fù)存在，商事活動中主體權(quán)利趨于平等，使得建立在此基礎(chǔ)之上的民商分立理論不斷受到挑戰(zhàn)，并直接反映在一些國家的立法中，從而出現(xiàn)了民商合一的立法體制。

二、我國傳統(tǒng)與學(xué)界爭議

長期以來，商法體例的選擇始終是法學(xué)界的一大難題，民法典模式下，是選擇民商分立還是民商合一，學(xué)者們眾說紛紜。目前，國內(nèi)的大多學(xué)者都主張采納民商合一的立法理論，相較之下，民商分立理論頗為勢微，只有少數(shù)學(xué)者仍堅持民商分立，單設(shè)商法典。雖然理論界對我國民商事立法體例的選擇一直存在爭議，但在立法實(shí)踐中我國已經(jīng)作出明確選擇，即商法屬于民事特別法，凡商法有規(guī)定應(yīng)適用商法，沒有規(guī)定之事項，則適用民法。如1986年《中華人民共和國民法通則》，其采納的就是民商合一體例，致力于構(gòu)建一個民商統(tǒng)一的私法秩序，無論是在主體制度中還是行為制度中，均不區(qū)分民事還是商事，而是統(tǒng)一規(guī)定各類民商事活動試用的規(guī)則。2017年10月1號，我國《民法總則》正式施行。隨著民法典立法工作的開展，民法學(xué)界和商法學(xué)界在相關(guān)立法體例選擇上迸發(fā)出不同的觀點(diǎn)。有支持民商分立的學(xué)者提出民商分立是現(xiàn)實(shí)的立法選擇，基本理由如下:1．商法是獨(dú)立的法律部門，有其特殊性;第二，民商分立是實(shí)現(xiàn)商事法律制度體系化、科學(xué)化的需要;第三，商法的一般性規(guī)范無處安放。也有主張民商合一的學(xué)者認(rèn)為:“商事法規(guī)不過是依附于民法的單行法規(guī)，因為有民法的指導(dǎo)，這些商事法規(guī)才能有所依歸，從這個意義上說，所謂商事法規(guī)也就是民事法規(guī)?！睆母旧戏穸松谭ㄗ陨淼莫?dú)立性。國民黨統(tǒng)治時期的《民商劃一提案審查報告》中，贊同民商合一者提出了八點(diǎn)理由，可歸納如下:1．因歷史關(guān)系;2．因社會進(jìn)步;3．因世界交通;4．因各國立法趨勢;5．因人民平等;6．因編訂標(biāo)準(zhǔn);7．因編訂體例;8．因商法與民法之關(guān)系。該報告認(rèn)為現(xiàn)在各國民法典的立法趨勢是民商合一，采民商合一立法體例的國家，很少有學(xué)者主張由合而分的，采民商分立的國家反倒是有很多學(xué)者主張由分而合。之所以尚未實(shí)踐是因為舊的立法體例實(shí)行已久，主張民商合一的新理論尚未達(dá)到推翻舊理論的實(shí)力。我國的民商合一論者所持理由與此基本一致。日本著名民法學(xué)家我妻榮先生針對這一報告提出了九點(diǎn)反駁意見:1．近代商事活動發(fā)展的客觀之需要;2．民法與商法在調(diào)整對象、發(fā)展?fàn)顩r上有諸多差異，難以統(tǒng)一;3．民法各有特色，商法因商事有世界性，有趨于國際化的趨勢，應(yīng)適應(yīng)國際發(fā)展將商法做特別法處理;4．當(dāng)今立法趨勢，并非趨于民商統(tǒng)一;5．商法獨(dú)立無害平等，民商分立只出于適應(yīng)商事需要而為的妥當(dāng)性處理，并非給商人以特殊的地位;6．不可因民商界限難明而拒絕做努力;7．商法編制不能效仿民法的法典編纂方式，但并非無系統(tǒng)法典化的可能性;8．不應(yīng)以商法法典化之困難，硬將商事規(guī)則納入民法之中，在實(shí)質(zhì)上并不妥當(dāng)。

隨著我國保險業(yè)的迅猛發(fā)展，原有的保險法已逐步暴露出一些不完善，不適應(yīng)之處。這一方面表現(xiàn)出我國保險市場存在許多的弊端，不好實(shí)際操作，另一方面也反映出我國法治大環(huán)境的進(jìn)步，人們迫切的要求更多的規(guī)范來規(guī)制商事生活中彼此的言行，為保險業(yè)的發(fā)展提供標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)?shù)姆苫A(chǔ)。而這次新保險法的出臺則不僅在條文上有了增改，更在立法精神上有了重大的調(diào)整，對投保人、被保險人、受益人的利益投放了更多的關(guān)注。與此同時，更多具體的制度方面也有了變化，例如保險監(jiān)管方面逐步向證券監(jiān)管方面靠攏，更好的體現(xiàn)出商法的統(tǒng)一性與完整性，逐步推進(jìn)實(shí)現(xiàn)中國商法的現(xiàn)代化。

一、保險法修改后獨(dú)有的法律制度這些制度都注重投保人、被保險人、收益人利益的維護(hù)，提高對保險人要求。主要有以下幾個方面：

1、明確保險利益的定義新保險法明確區(qū)分人身保險和財產(chǎn)保險的保險利益主體和時間，分別是合同訂立時和保險事故發(fā)生時，并規(guī)定了保險利益對合同效力的影響，即無保險利益者合同無效。修改后的保險法還擴(kuò)大了人身保險的利益范圍，確定了雇主對雇員也具有保險利益。

2、增設(shè)不可抗辯條款新保險法借鑒國際慣例，增設(shè)了不可抗辯條款。法條明確規(guī)定：投保人故意或因重大過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費(fèi)率的，保險人才有權(quán)解除保險合同。由此，對投保人因一般過失沒有如實(shí)告知的，保險人無權(quán)解除合同。若發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。同時，還明確了保險人行使此項解除權(quán)的時限，即自保險人知道有解除事由之日起超過三十日不行使而消滅；自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同。由此可見，新保險法的此項規(guī)定，減輕了投保人未如實(shí)告知有關(guān)情況詢問的負(fù)擔(dān)，有利于穩(wěn)定保險合同關(guān)系，保護(hù)被保險人利益。同時也要求保險人認(rèn)真核保，一旦發(fā)現(xiàn)有故意或重大過失的，及時行使合同解除權(quán)。

3、詳實(shí)保險人的說明義務(wù)新保險法第十七條要求保險人對合同應(yīng)當(dāng)履行全部說明義務(wù)和提示義務(wù)，規(guī)定對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明，如果未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。這為投保人事先能知悉保險合同內(nèi)容提供了制度保障。從另一方面來看，這也是合同法的相似規(guī)定，保險合同逐步向合同法靠攏，使相應(yīng)的民商事生活更加便捷并能更好的適用，減少繁雜的形式。

4、明確理賠條款《保險法》修改后對理賠程序和時限的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整。要求保險人按照合同的約定，應(yīng)當(dāng)"及時一次性"通知被保險人補(bǔ)充索賠材料，以杜絕保險人以此為由拖延理賠。在保險人收到被保險人索賠請求后，應(yīng)當(dāng)及時作出核定，同時保險人應(yīng)當(dāng)將核定結(jié)果通知被保險人或者受益人。還要求保險人及時支付賠款，屬于保險責(zé)任的，要在賠付協(xié)議達(dá)成后十日內(nèi)支付賠款。保險人即使未及時得到事故通知情形也不得隨意免責(zé)。這些條款可以有效約束保險公司及時受理索賠，核定責(zé)任。及時保證投保人等的利益，更好的形成商事迅捷的態(tài)度。

摘要：國際商法是隨著國際商事關(guān)系的出現(xiàn)而產(chǎn)生并發(fā)展的。從產(chǎn)生之日起，它就是一個獨(dú)立的法律部門。近代以來，國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式出現(xiàn)了多樣化、復(fù)雜化的發(fā)展趨勢。當(dāng)前，應(yīng)突破傳統(tǒng)法律部門劃分方法的局限，確立國際商法獨(dú)立法律部門地位，明確其體系結(jié)構(gòu)，將多種多樣的法律淵源作為一個整體加以綜合分析，以推動國際商事法律規(guī)范的統(tǒng)一，更好地適應(yīng)國際商事交往發(fā)展的需要。

關(guān)鍵詞：國際商事關(guān)系；法律部門；法律淵源；法律體系

隨著國際經(jīng)濟(jì)一體化趨勢的發(fā)展，作為調(diào)整國家間經(jīng)濟(jì)交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業(yè)的發(fā)展和法學(xué)研究的深入，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對國際商法是否是一個獨(dú)立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學(xué)研究的深入展開，而且不利于系統(tǒng)普及國際商法知識，不能滿足我國對外經(jīng)濟(jì)交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內(nèi)涵和外延及地位、體系結(jié)構(gòu)，對于推動我國法學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，進(jìn)一步適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，無疑具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)于國際商法的地位問題，實(shí)質(zhì)上就是國際商法與相關(guān)法律部門之間的關(guān)系問題，即調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的部門分類問題。依法學(xué)的一般理論，劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)為法律規(guī)范的調(diào)整對象，其次為法律的調(diào)整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)持這種雙重劃分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是值得商榷的。因為法律的調(diào)整方法歸根到底是由法律的調(diào)整對象派生出來的，法律調(diào)整對象的性質(zhì)和特點(diǎn)決定著法律調(diào)整方法及法律規(guī)范的性質(zhì)和特點(diǎn)。刑法的任務(wù)是調(diào)整由于犯罪所引起和發(fā)生的社會關(guān)系，刑法的調(diào)整方法（刑罰）是由這種需要調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標(biāo)準(zhǔn)只有一個，就是法律所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個獨(dú)立的法律部門。

國際商法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是有自己特有的調(diào)整對象的，即國際商事關(guān)系。所謂國際商事關(guān)系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當(dāng)事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。國際商法的調(diào)整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內(nèi)容上也以“商事”①為質(zhì)的規(guī)定性，從而決定了國際商法既不同于以主權(quán)國家地域內(nèi)的社會關(guān)系為調(diào)整對象的國內(nèi)法體系，也與以國家之間非商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際法不同。

國際商事關(guān)系是一個發(fā)展的、歷史的范疇。相應(yīng)地，作為調(diào)整這種社會關(guān)系的法律規(guī)范也是一個不斷發(fā)展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點(diǎn)分析國際商法的演變，才能正確認(rèn)識國際商法在現(xiàn)代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發(fā)展到一定規(guī)模后產(chǎn)生的。11世紀(jì)起，隨著歐洲商業(yè)的復(fù)興和發(fā)展，在地中海沿岸出現(xiàn)了一些國際性的商業(yè)中心城市，這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習(xí)慣規(guī)則調(diào)整商事交易關(guān)系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區(qū)別于當(dāng)時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿(mào)易的發(fā)展，商人法逐步擴(kuò)及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實(shí)際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調(diào)整他們之間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的法律和國際慣例。商人法從產(chǎn)生之時起就與當(dāng)時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調(diào)整對象和調(diào)整手段成為一個特殊的、獨(dú)立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發(fā)展，極大地促進(jìn)了歐洲各國間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來，為各國商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，而國際商事交易的發(fā)展反過來又為國際商法的進(jìn)一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。

一、從商行為的獨(dú)立性看商法具有獨(dú)立性

商法學(xué)界的傳統(tǒng)分類把商法分為商行為法和商主體法，這種分類方式的前提是把二者作為獨(dú)立的。

（一）商行為主體的商人性

商主體主要針對的是商事法規(guī)定的從事商事活動的主體，民事法律關(guān)系的主體是那些享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事主體具有私人性，民事法律關(guān)系的主體從事的是平等的主體之間的法律關(guān)系，民事法律關(guān)系只適用于社會的普通成員的關(guān)系，從這點(diǎn)上來看，民事主體的范圍是很大的。商行為必須是以營利為目的而實(shí)施的行為。

商行為的本質(zhì)是營利性，商人從事商行為的目的是為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

（二）商行為與民事法律行為的理念不同

商法或商事法在我國已不再是陌生的概念，但是商法到底是一個什么樣的法律部門，商法的性質(zhì)、特征與理論依據(jù)究竟是什么，商法對于市場經(jīng)濟(jì)的意義到底怎樣，我國的商法體系到底應(yīng)該如何建立，對于這些理論與實(shí)踐問題盡管已有不少論述，但仍值得作進(jìn)一步的探討。本文作者試圖發(fā)一隅之見。

商法是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的必然產(chǎn)物

論商法不能不先論民法。商法不象民法那樣歷史悠久，源遠(yuǎn)流長。還在私有制和商品生產(chǎn)、商品交換剛剛出現(xiàn)時，作為反映和調(diào)整這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本行為準(zhǔn)則即民法就相伴產(chǎn)生了，并且不斷發(fā)展、完善，至羅馬帝國時期終于形成了博大精深、影響卓著的羅馬私法，并最終在世界范圍內(nèi)形成了淵源于羅馬法原則、理念和制度的民法法系，民法成為商品經(jīng)濟(jì)的基本法。

商法的出現(xiàn)則要晚得多。就歐洲大陸而言，由于先有民法體系，商法實(shí)則脫胎于民法。我國學(xué)者一般認(rèn)為，中世紀(jì)是歐洲商法的起源之時。〔1〕考察當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及導(dǎo)源于此的商法萌芽，能給我們諸多有關(guān)商法本質(zhì)和意義的啟示。所謂中世紀(jì)商法更具體地說是當(dāng)時地中海沿岸諸城市的商事習(xí)慣法。十一世紀(jì)是歐洲尤其是地中海沿岸諸城市的商業(yè)復(fù)興時期，特別是地中海海上貿(mào)易的繁盛、通向東方的商路的重新開放，極大地促進(jìn)了沿岸諸城市商業(yè)的發(fā)達(dá)。商業(yè)發(fā)達(dá)帶來的社會成果之一是商人階層的形成。商人在商業(yè)上的優(yōu)越地位演進(jìn)為在經(jīng)濟(jì)上、社會上的優(yōu)越地位，并進(jìn)而演進(jìn)為在法律上的優(yōu)越地位。商人為了擺脫封建及宗教勢力的束縛，爭取自身自由和集團(tuán)利益，逐漸結(jié)合起來組成商人自治組織（稱之為商人基爾特）。這種自治組織的功能不僅僅在于協(xié)調(diào)商人間的利益，處理商人間的糾紛，而更主要的是體現(xiàn)在以下兩個方面：（1）立法權(quán)，即能夠獨(dú)立制定自治規(guī)約，這些自治規(guī)約獨(dú)立于當(dāng)時的教會法和其它世俗法；（2）裁判權(quán)，即能夠?qū)ι倘碎g的糾紛作出裁決。當(dāng)時的社會竟然能夠默許和容忍這種集立法權(quán)與司法權(quán)于一身的商人自治組織的存在，與其說是社會的無奈，不如說是社會的選擇。商業(yè)發(fā)達(dá)盡管形成了人們并不十分情愿接受的商人特殊階層，但商業(yè)的發(fā)達(dá)畢竟更帶來了社會的極大繁榮、社會財富的極大增加、國家實(shí)力的極大增強(qiáng)，并蔭及社會公眾和整個國家。而當(dāng)時教會法和世俗卻十分不利于商業(yè)的發(fā)展和商人的利益，例如，教會法嚴(yán)禁放款生息，不準(zhǔn)借本經(jīng)商，不許轉(zhuǎn)手漁利；世俗法則尊祟親買親賣，強(qiáng)調(diào)即時交易，反對中間，否認(rèn)無因行為，等等。這些于商人不利的法律實(shí)則于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展更為不利，從而間接地?fù)p害著國家的利益和社會公眾的利益，而直接修改教會法和世俗法又不可能，故而默許和承認(rèn)商人自治組織的自治權(quán)便成為必然的選擇。同時，商人階層已經(jīng)取得的優(yōu)越經(jīng)濟(jì)地位又為這種選擇提供了客觀可能性。由是觀之，商人階層這一完全有別于封建社會經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)生活主體的新型利益集團(tuán)的出現(xiàn)是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，而商人階層獨(dú)立立法權(quán)和司法權(quán)的謀取既是向阻礙商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的封建法律的挑戰(zhàn)，也是促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)向高層次發(fā)展的歷史契機(jī)。

商人集團(tuán)訂立的適用于商人內(nèi)部的規(guī)約、習(xí)慣日積月累，漸成大觀，這便是最初的商事法律，一個新型的法律門類。這一新型的法律門類最初只適用于商人之間，但后來逐漸擴(kuò)大到商人與非商人之間以及非商人相互之間。其內(nèi)容則以反映商品交換關(guān)系的要求、規(guī)則為主，包括現(xiàn)代商法所稱的買賣法、海商法、合伙法、保險法等。這些法律直接或間接地導(dǎo)源于民法的原則、精神甚至制度，但已經(jīng)有了不同于傳統(tǒng)民法的個性特征，這些個性特征主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）反映商事活動的營利要求；（2）適應(yīng)商事活動大量、頻繁、大宗出現(xiàn)的要求；（3）反映商事活動對分擔(dān)商業(yè)風(fēng)險的要求；（4）適應(yīng)對商人利益特殊保護(hù)的要求。這些個性特征通過諸如合伙制度、連帶責(zé)任制度、第三人利益保護(hù)制度、保險制度、制度、商業(yè)登記制度、權(quán)利證券化制度、交易票據(jù)化制度等各項具體商事法律制度表現(xiàn)出來。

如果說歐洲中世紀(jì)商事法律的萌芽和發(fā)展是當(dāng)時商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，那么十九世紀(jì)歐洲廣泛出現(xiàn)的商事法典化現(xiàn)象則是近代西方自由商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的又一歷史產(chǎn)物。事實(shí)上，就私法而言，十九世紀(jì)前后歐洲的法典編纂運(yùn)動是以民法典和商法典的同時進(jìn)行、并駕齊驅(qū)為特征的。以法國為例，拿破侖在1800年8月任命四名法律家組成民法典起草委員會，緊接著在次年即任命七名法律家和實(shí)業(yè)家組成民法典起草委員會，負(fù)責(zé)商法典的起草工作；1804年《法國民法典》施行，1808年《法國商法典》施行。再以德國為例，《德意志帝國商法典》于1897年5月頒布，1900年1月1日與《德國民法典》同時施行?！?〕其他如意大利、比利時、盧森堡、荷蘭、西班牙、葡萄牙、希臘等歐洲大陸國家，都是在起草、實(shí)施民法典的同時，起草、實(shí)施商法典。

摘要：國際商法是隨著國際商事關(guān)系的出現(xiàn)而產(chǎn)生并發(fā)展的。從產(chǎn)生之日起，它就是一個獨(dú)立的法律部門。近代以來，國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式出現(xiàn)了多樣化、復(fù)雜化的發(fā)展趨勢。當(dāng)前，應(yīng)突破傳統(tǒng)法律部門劃分方法的局限，確立國際商法獨(dú)立法律部門地位，明確其體系結(jié)構(gòu)，將多種多樣的法律淵源作為一個整體加以綜合分析，以推動國際商事法律規(guī)范的統(tǒng)一，更好地適應(yīng)國際商事交往發(fā)展的需要。

關(guān)鍵詞：國際商事關(guān)系；法律部門；法律淵源；法律體系

隨著國際經(jīng)濟(jì)一體化趨勢的發(fā)展，作為調(diào)整國家間經(jīng)濟(jì)交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業(yè)的發(fā)展和法學(xué)研究的深入，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對國際商法是否是一個獨(dú)立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學(xué)研究的深入展開，而且不利于系統(tǒng)普及國際商法知識，不能滿足我國對外經(jīng)濟(jì)交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內(nèi)涵和外延及地位、體系結(jié)構(gòu)，對于推動我國法學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，進(jìn)一步適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，無疑具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)于國際商法的地位問題，實(shí)質(zhì)上就是國際商法與相關(guān)法律部門之間的關(guān)系問題，即調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的部門分類問題。依法學(xué)的一般理論，劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)為法律規(guī)范的調(diào)整對象，其次為法律的調(diào)整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)持這種雙重劃分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是值得商榷的。因為法律的調(diào)整方法歸根到底是由法律的調(diào)整對象派生出來的，法律調(diào)整對象的性質(zhì)和特點(diǎn)決定著法律調(diào)整方法及法律規(guī)范的性質(zhì)和特點(diǎn)。刑法的任務(wù)是調(diào)整由于犯罪所引起和發(fā)生的社會關(guān)系，刑法的調(diào)整方法（刑罰）是由這種需要調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標(biāo)準(zhǔn)只有一個，就是法律所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個獨(dú)立的法律部門。

國際商法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是有自己特有的調(diào)整對象的，即國際商事關(guān)系。所謂國際商事關(guān)系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當(dāng)事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。國際商法的調(diào)整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內(nèi)容上也以“商事”①為質(zhì)的規(guī)定性，從而決定了國際商法既不同于以主權(quán)國家地域內(nèi)的社會關(guān)系為調(diào)整對象的國內(nèi)法體系，也與以國家之間非商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際法不同。

國際商事關(guān)系是一個發(fā)展的、歷史的范疇。相應(yīng)地，作為調(diào)整這種社會關(guān)系的法律規(guī)范也是一個不斷發(fā)展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點(diǎn)分析國際商法的演變，才能正確認(rèn)識國際商法在現(xiàn)代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發(fā)展到一定規(guī)模后產(chǎn)生的。11世紀(jì)起，隨著歐洲商業(yè)的復(fù)興和發(fā)展，在地中海沿岸出現(xiàn)了一些國際性的商業(yè)中心城市，這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習(xí)慣規(guī)則調(diào)整商事交易關(guān)系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區(qū)別于當(dāng)時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿(mào)易的發(fā)展，商人法逐步擴(kuò)及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實(shí)際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調(diào)整他們之間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的法律和國際慣例。商人法從產(chǎn)生之時起就與當(dāng)時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調(diào)整對象和調(diào)整手段成為一個特殊的、獨(dú)立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發(fā)展，極大地促進(jìn)了歐洲各國間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來，為各國商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，而國際商事交易的發(fā)展反過來又為國際商法的進(jìn)一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。