摘要：新商標法的實施，對加強商標管理發(fā)揮了巨大作用，但其立法的缺漏和理論上的爭議依然存在，表現(xiàn)在商標權(quán)與商標專用權(quán)的概念界定、商標侵權(quán)的歸責原則、以及商標淡化等方面。商標權(quán)與商標專用權(quán)的含義不同，但在立法中卻是作為同義語來使用的，其侵權(quán)行為的歸則原則是一個突破于傳統(tǒng)民法理論的混合原則；另外，在侵權(quán)界定時應(yīng)將淡化侵權(quán)行為明確于立法當中，以做到司法統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：商標；歸責原則；淡化理論

新商標法自2001年l2月1日施行以來，對加強商標管理，充分保護商標注冊人的合理權(quán)利，有效制止侵權(quán)行為，發(fā)揮了巨大作用，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展和實踐的不斷深入，商標立法中的缺漏也漸漸凸現(xiàn)出來，筆者在認真學(xué)習(xí)商標法的同時，遇到了一些理論與現(xiàn)實的問題，有必要提出來，以期拋磚引玉。

一、商標權(quán)與商標專用權(quán)的概念界定

關(guān)于商標權(quán)與商標專用權(quán)的界定，多數(shù)學(xué)者是把兩者作為同義語來使用的，但有學(xué)者認為兩者其實是不同的。商標專用權(quán)是商標注冊人專有使用其注冊商標并排斥他人使用相同或近似商標的權(quán)利。它與商標權(quán)既有緊密聯(lián)系，又有不同的內(nèi)涵、外延，二者不可相提并論。商標專用權(quán)未能揭示出商標權(quán)作為無形財產(chǎn)所有權(quán)的精髓，也無法涵蓋注冊商標所有人享有的權(quán)利”。這種觀點認為商標權(quán)是一個集合概念，內(nèi)容是指注冊商標所有人對其商標所擁有的權(quán)利的范圍，它包括專有使用權(quán)、禁止權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)、續(xù)展權(quán)等。筆者認為，單從字面理解，商標權(quán)不同于商標專用權(quán)。但從我國商標立法的本意來看，其所使用的商標專用權(quán)一詞其實是指通常意義上的商標權(quán)。因為其所稱的保護商標專用權(quán)，并非狹義的商標專用，而是涵蓋了許可使用、商標轉(zhuǎn)讓等多種權(quán)項內(nèi)容的規(guī)定。保護注冊商標的專用權(quán)，也就等于禁止他人擅自使用其注冊商標，這就是商標所有人所擁有的禁止權(quán)。其他諸如轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)、續(xù)展權(quán)之類均是由此而產(chǎn)生的。所以，在商標法的學(xué)習(xí)中，對注冊商標專用權(quán)的理解應(yīng)作廣義理解，不可形而上學(xué)，斷章取義。這即是多數(shù)學(xué)者將商標權(quán)與商標專用權(quán)視為同義語的根源所在。

二、商標侵權(quán)的歸責原則

一、商標轉(zhuǎn)讓概述

商標權(quán)利的取得有兩種途徑，一種是原始取得，另一種是繼受取得。

轉(zhuǎn)讓注冊商標應(yīng)當履行法律規(guī)定的手續(xù)，而且必須經(jīng)過商標局核準公告后，轉(zhuǎn)讓行為才能生效。轉(zhuǎn)讓注冊商標而不向商標局辦理有關(guān)手續(xù)的，屬于自行轉(zhuǎn)讓注冊商標的行為。依據(jù)《商標法》第四十四條第公務(wù)員之家版權(quán)所有（三）項和《商標法實施條例》第三十九條的規(guī)定，將由工商行政管理部門責令限期改正；拒不改正的，報請商標局撤銷其注冊商標。

轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應(yīng)當保證使用注冊商標的商品質(zhì)量。

轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)。

轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當向商標局提交轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書。轉(zhuǎn)讓注冊商標申請手續(xù)由受讓人辦理。商標局核準轉(zhuǎn)讓注冊商標申請后，發(fā)給受讓人相應(yīng)證明，并予以公告。

摘要：隨著我國社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，侵犯商標權(quán)的行為方式日益翻新，侵權(quán)成本日益降低傳統(tǒng)直接侵權(quán)理論或是共同侵權(quán)理論已難以全面保護商標權(quán)人的利益。間接侵權(quán)，特別是商標間接侵權(quán)理論順應(yīng)時代的需要，以更有效地保護商標權(quán)人的利益為落腳點，充分體現(xiàn)了其自身存在的必要性和實際價值

關(guān)鍵詞：間接侵權(quán)商標商標權(quán)

商標制度建立初期，受經(jīng)濟條件和技術(shù)條件限制，對商標權(quán)人的保護重點在于防止那些具備一定財力的經(jīng)濟實體在事實上作出嚴重損害商標人利益的侵權(quán)行為，從而創(chuàng)建了商標直接侵權(quán)制度。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，特別是網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，侵犯商標權(quán)的方式不斷翻新。侵權(quán)成本大大降低，侵權(quán)方法日益簡單，傳統(tǒng)直接侵權(quán)理論已經(jīng)不能有效保護商標權(quán)人的利益。在此背景下，商標間接侵權(quán)理論便真正體現(xiàn)其存在的價值。

一、間接侵權(quán)的定義及分類

(一)商標間接侵權(quán)的定義

“商標直接侵權(quán)”可概述為未經(jīng)商標人許可，也缺乏“合理使用”等法定免責理由而在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標，導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆的行為。

略論如何認定商標侵權(quán)行為

商標是區(qū)分商品或服務(wù)來源的商業(yè)標識。隨著經(jīng)濟的進一步發(fā)展，市場競爭進一步加劇，加之地方保護、對侵權(quán)獲利的瘋狂追逐等因素，商標侵權(quán)行為不時發(fā)生。但商標權(quán)被人為劃定成“禁”（禁用權(quán)）與“行”（專用權(quán)）的不一致。在“行”的方面，權(quán)利的效力僅及于核準注冊的商標和核定使用的商品或服務(wù)（商標法第五十一條），但在“禁”的方面，商標權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在類似的商品或服務(wù)上使用近似的商標（商標法第五十二條第（一）項）。這樣就造成了商標權(quán)侵權(quán)行為認定的任務(wù)十分復(fù)雜和艱巨。有鑒于此，本文作者擬對商標侵權(quán)行為的相關(guān)內(nèi)容進行一番探討，以有助于今后的工作。

一、商標侵權(quán)行為的種類

《中華人民共和國商標法》第五十二條，規(guī)定了五種侵犯注冊商標專用權(quán)：

1、未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。該條又可分成四種商標侵權(quán)的形式：a、被控侵權(quán)的商標與注冊商標相同，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品也屬于同一種類。b、被控侵權(quán)的商標與注冊商標相同，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品類似。c、被控侵權(quán)的商標與注冊商標近似，被控侵權(quán)商標所使用的商標與該注冊商標所核定使用的商品屬于同一種類。d、被控侵權(quán)的商標與注冊商標近似，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品相類似。

2、銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；

摘要：過錯責任原則的實質(zhì)是主觀歸責，無過錯責任則是一種客觀責任或危險責任，英美法稱之為嚴格責任。在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責任原則有助于推進社會公平、提升效率。在我國今后的商標侵權(quán)立法中，應(yīng)該堅持無過錯責任歸責原則的立法理念及方向。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率

商標侵權(quán)的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導(dǎo)致我們在保護商標專用權(quán)的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導(dǎo)，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔侵權(quán)責任的歸責原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責，要求在確定侵權(quán)行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認定行為侵權(quán)時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導(dǎo)致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

摘要：完善商標侵權(quán)損害賠償制度是學(xué)界一直探討的問題，本文針對我國目前商標法存在的不足，試圖從完善商標侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，區(qū)分故意侵權(quán)與過失侵權(quán)．綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償，并引入精神損害賠償制度四方面來完善我國的商標侵權(quán)損害賠償制度。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)損害賠償制度完善

一、完善商標侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>

我國現(xiàn)行商標法在計算商標侵權(quán)的損害賠償數(shù)額的問題上有三大標準：一是按照權(quán)利人因被侵權(quán)受到的損害確定，二是按照侵權(quán)人侵權(quán)所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數(shù)額確定。三大標準看似完善，然存在如下缺點：(1)沒有規(guī)定“損害”的范圍和每項損失的計算方法；(2)舉證責任倒置給權(quán)利人增加了難度，不利于追究侵權(quán)人的責任；(3)法定賠償?shù)臄?shù)額只規(guī)定了上限未規(guī)定下限，且上限數(shù)額較低，不利于對馳名商標的保護。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時，不僅要考慮到權(quán)利人有形財產(chǎn)的損失，而且要考慮到權(quán)利人無形財產(chǎn)的損失，還要考慮到權(quán)利人間接財產(chǎn)損失；二是在確定侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得利益的數(shù)額時，應(yīng)規(guī)定侵權(quán)人有提供侵權(quán)期間全部財務(wù)檔案、生產(chǎn)流程檔案等義務(wù)；若侵權(quán)人不能舉證，則應(yīng)承擔舉證不能的責任。三是在確定法定賠償數(shù)額時，應(yīng)設(shè)定不同類型的商標的最低及最高賠償額。

二、區(qū)分故意侵權(quán)與過失侵權(quán)

我國商標法雖在第五十六條第三款規(guī)定了過失侵權(quán)，但是從整個商標法來看，其并未對故意侵權(quán)與過失侵權(quán)作出詳細的區(qū)分。因此，筆者認為，商標法應(yīng)將故意侵權(quán)與過失侵權(quán)加以區(qū)分，并對不同情況下的侵權(quán)損害賠償予以分別規(guī)定。其理由如下：1．現(xiàn)實的局限。在經(jīng)濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權(quán)行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發(fā)生商標侵權(quán)后，判定侵權(quán)行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權(quán)行為人并不一定就會知曉自己使用在產(chǎn)品或服務(wù)上的商標是別人已經(jīng)申請注冊的商標。同時，由于商標權(quán)具有無形性等特征，商標權(quán)的權(quán)利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標侵權(quán)行為極易發(fā)生。因此，對故意侵權(quán)或過失侵權(quán)的損害賠償分別予以規(guī)定，更能體現(xiàn)公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權(quán)和過失侵權(quán)進行明確的區(qū)分，有利于權(quán)利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準確提出賠償金額；同時也有利于法官準確、及時判案，避免訴訟資源的浪費，并且可以為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定提供方便。

英國是最早創(chuàng)立有關(guān)商標侵權(quán)犯罪行為刑法的國家，該部法律法規(guī)創(chuàng)始于1938年。近一百年的發(fā)展和逐步完善，目前，部分發(fā)達國家都已經(jīng)建立健全較為完善的商標侵權(quán)犯罪行為的刑法規(guī)制體系，令人稱贊的是，部分國家內(nèi)部非注冊商標侵權(quán)犯罪行為也相應(yīng)的受到法律的嚴懲。我國目前基于1997年的《刑法》基礎(chǔ)上又不斷更新和完善，最終形成了以懲治印制、銷售假冒注冊商標為主的法律體系。

一、什么是注冊商標侵權(quán)犯罪行為

注冊商標侵權(quán)犯罪的行為，指的是由于違反法律法規(guī)的規(guī)定，侵犯他人或者銷售假冒商標，而造成侵害商標注冊人的合法權(quán)益，造成嚴重的后果，應(yīng)該受到相應(yīng)的處罰。

二、注冊商標侵權(quán)犯罪行為的表現(xiàn)形式

（一）利益驅(qū)使，侵犯他人合法權(quán)益商標作為經(jīng)濟資源的一部分，也是個人的無形資產(chǎn)的表現(xiàn)形式，尤其是品牌和著名企業(yè)的商標，其價值要遠遠大于銷售量。一個品牌的創(chuàng)立往往要花費人一生的心血進行投資和潛心研究。當品牌流通與市場以后，受到顧客的好評和物質(zhì)上的回報。某些人員由于利益的驅(qū)使，看到商品銷售如此走好，于是非法注冊他人商品的商標，以此減免了創(chuàng)建名牌產(chǎn)品過程中的費用和精力，然后銷售自己所制造的低劣產(chǎn)品，從而得到巨額的利潤。這是不法人員謀取利益的表現(xiàn)形式之一。

（二）侵犯注冊商標行為的多樣性

論文關(guān)鍵詞：電子商務(wù)商標侵權(quán)行為

論文摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的飛速發(fā)展在豐富了商務(wù)活動的運行模式的同時，也不可避免地帶來一系列新的法律問題，而其中又以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為最為突出。本文從電子商務(wù)發(fā)展的商標權(quán)制度的影響出發(fā)，重點論述了電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，并分析了其歸責原則、構(gòu)成要件和法律責任。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的發(fā)展為商標增添了更為豐富的內(nèi)涵，但與此同時，網(wǎng)上商標侵權(quán)也愈演愈烈，商標侵權(quán)手段花樣翻新。電子商務(wù)的突飛猛進使網(wǎng)上爭奪顧客注意力的競賽迅速白熱化——已經(jīng)有人將這場戰(zhàn)爭稱為“眼球大戰(zhàn)”，誰能夠鎖定客戶的注意，誰就可以在網(wǎng)絡(luò)時代生存。而在網(wǎng)絡(luò)空間利用他人商標，尤其是知名商標來招徠注意力，顯然是一條快捷之道，這種利用他人商標提高自身知名度，牟取非法利益的行為顯然構(gòu)成了對商標權(quán)人合法利益的侵害。

一、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對商標權(quán)制度的影響

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給傳統(tǒng)社會帶來的最大影響是信息的及時交換和充分傳播，對以地域性、時間性、專有性為根本特征的商標權(quán)制度也產(chǎn)生了根本性的影響。

(一)商標權(quán)的地域性趨于淡薄

摘要:當前我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法和別的部門法相似，都存在一些不足的地方。而新的商標侵權(quán)形式則和法律適用性之間存在一定的問題，比如傳統(tǒng)商標法在網(wǎng)絡(luò)化的今天就出現(xiàn)了新問題，使得法律無法有效的解決所帶來的問題。本研究將傳統(tǒng)商標法作為研究對象，以商標立法作為理論的基礎(chǔ)，對搜索引擎商標侵權(quán)所出現(xiàn)的問題進行了論述。

關(guān)鍵詞:搜索引擎;商標侵權(quán);商標侵權(quán)認定;責任分配

在當前的商標法當中尚無任何的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中所出現(xiàn)的侵權(quán)問題的解決辦法，故就導(dǎo)致了法院在進行該類案件處理的時候無法利用傳統(tǒng)法律進行判決，最終導(dǎo)致很多相似案件卻出現(xiàn)了不同判決結(jié)果的現(xiàn)象，同時在適用法律中也因?qū)ο鄳?yīng)條文在理解層面上有所不通過給出的法律解釋也不同。

1在搜索引擎商標侵權(quán)案件中存在的法律問題

第一個問題是對其侵權(quán)行為的認定，，在大眾撤訴百度的案件當中，案件雙反進行爭議的焦點是百度作為被告是不是應(yīng)該將“大眾”當成標識關(guān)鍵詞而銷售給第三方的行為是否是未經(jīng)過許可而獲得相應(yīng)權(quán)利的商標，在該過程中被告的行為是不是會構(gòu)成商標侵權(quán)的行為進行認定。當將其判定為商標侵權(quán)的時候那些提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)商行為是不是屬于商標性的使用，會不會造成侵權(quán)，屬于哪類的親群，對商標侵權(quán)及使用之間是否存在關(guān)聯(lián)性需要深入的探討。第二個問題是搜索引擎商標侵權(quán)過程當中存在的責任分配問題。在該類型的侵權(quán)案件中責任主體涉及到服務(wù)商、廣告客戶，而服務(wù)商實際上并未直接的去選擇關(guān)鍵詞，故應(yīng)該最其是不是參與該侵權(quán)行為的責任進行認定，例如該過程是不是會對侵權(quán)起到幫助作用。

2商標侵權(quán)行為當中存在的關(guān)鍵要素認定

摘要：由于外觀設(shè)計專利和商標具有不同的保護目的，所以外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定與商標侵權(quán)判定的判定基準不同。由于判定基準不同，所以在適用整體觀察、要部觀察等侵權(quán)判定原則以及其他具體判定方法上，外觀設(shè)計專利和商標侵權(quán)判定也存在明顯差異。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計專利商標侵權(quán)判定

1前言

我國的專利法規(guī)定，專利分為發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計三種。與發(fā)明、實用新型不同，外觀設(shè)計專利保護的方案不涉及技術(shù)內(nèi)容，外觀設(shè)計專利保護的是產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其組合，例如汽車的特有造型、電視機的特有外觀、產(chǎn)品包裝袋都有可能構(gòu)成外觀設(shè)計專利。商標保護的是任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色等要素的組合。

由此可以看出，雖然外觀設(shè)計專利和商標都是對設(shè)計的保護，但商標保護的是一種產(chǎn)品標識，而外觀設(shè)計專利保護的是產(chǎn)品本身。知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，有大量的案件是外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件和商標侵權(quán)案件，相應(yīng)地在司法實踐中就會涉及到侵權(quán)判定問題。外觀設(shè)計專利和商標侵權(quán)判定具有一些共性的原則，但在對二者進行侵權(quán)判定時又存在著明顯的差異，本文所要探討的就是外觀設(shè)計專利與商標侵權(quán)判定的區(qū)別。

2外觀設(shè)計專利與商標侵權(quán)判定的區(qū)別