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商標法論文參考文獻：

[1]休謨.人類理智研究[M].王江偉，譯.北京：北京出版社，2012：5.

[2]沈關生.我國商標法制的理論和實踐[M].北京：人民法院出版社，1993：257-258.

[3]余俊.商標法律進化論[M].武漢：華中科技大學出版社，2011：182.

[4]汪斌，董赟.從古典到新興古典經(jīng)濟學的專業(yè)化分工理論與當代產(chǎn)業(yè)集群的演進[J].學術月刊，2005（2）：30.

[5]馮曉青.商標權擴張及其利益平衡機制探討[J].思想戰(zhàn)線，2006（2）：129.

[6]朱冬.商標侵權中銷售商品行為的定性[J].法律科學，2013（4）：175.

[7]鐘書峰.補充修改次數(shù)最多的現(xiàn)行法律[J].當代法學，1995（1）：43.

[8]王仲興.中國對商標犯罪的認定和懲治[J].中南財經(jīng)大學學報，1995（3）：99.

[9]鄭成思.版權法[M].北京：中國人民大學出版社，1997：24-25.

[10]李揚.知識產(chǎn)權法基本原理[M].北京：中國社會科學出版社，2010：867.

[11]芮松艷.侵犯注冊商標專用權行為的構成要件[J].中華商標，2011（1）：69.

[12]余暉.論商標侵權糾紛案件中銷售者訴訟地位之獨立性[G]//馮曉青.商標侵權專題判解與學理研究.北京：中國大百科全書出版社，2010：105.

[13]李琛.論知識產(chǎn)權法的體系化[M].北京：北京大學出版社，2005：74.

[14]孔祥俊.商標法適用的基本問題[M].北京：中國法制出版社，2014：30.

[15]黃匯.商標撤銷制度中“使用”界定基本范疇研究——運用比較研究、邏輯推理和實證分析的方法[J].知識產(chǎn)權，2013（6）：6.

[16]張德芬.商標侵權中“使用"的含義[J].知識產(chǎn)權，2014（9）：3.

商標法論文參考文獻：

[1]杜穎.社會進步與商標觀念：商標法律制度的過去、現(xiàn)在和未來.北京大學出版社，2012

[2]鄧宏光.商標法的理論基礎—以商標顯著性為中心.法律出版社，2008

[3]孔祥俊.商標與反不正當競爭法.法律出版社，2009

[4]J.ThomasMcCarthy.McCarthyonTrademarksandUnfairCompetition（4thed.），2008ThomsonReuters

[5]黃海峰.知識產(chǎn)權的話語與現(xiàn)實—版權、專利與商標史論.華中科技大學出版社，2011

[6]MarkP.McKenna.TheNormativeFoundationsofTrademarkLaw，82NotreDameL.Rev.，2007

[7]張玉敏.維護公平競爭是商標法的根本宗旨.法學論壇，2008（2）

[8]羅曉霞.論商標法的多元價值與核心價值.知識產(chǎn)權，2010（2）

[9]王太平.論商標法中消費者的地位.知識產(chǎn)權，2011（5）

商標法論文參考文獻：

[1]蔡崇山.推定混淆在商標侵權判定中的適用——以“重同使用”典型案件為例證[J].中華商標，2014（10）.

[2]何鵬.商標法修改語境下的“商標使用”解讀——以“百威英博”案和“重啤”案為視角[J].中華商標，2014（02）.

[3]張玲.企業(yè)商標使用與保護中的若干法律問題[J].武漢交通管理干部學院學報，2000（03）.

[4]左孟魅.阻止商標進入公有領域——商標使用中又一個值得注意的問題[J].中國工商管理研究，2002（10）.

[5]齊云峰.在先使用：論對商標使用人權利的保護制度[J].云南財貿(mào)學院學報（社會科學版），2004（03）.

[6]張夢迪劉昕昕.知名商品特有名稱能否對抗注冊商標——由榮華月餅糾紛案引發(fā)的思考[J].法制博覽（中旬刊）.

[7]張晶.我國農(nóng)產(chǎn)品商標權保護研究——以韓國泡菜注冊商標事件為視角[J].江漢大學學報（社會科學版），2015（03）.

[8]趙世橋，張曉偉.“微信”商標異議案評述——以美國商標法為視角[J].蘭州教育學院學報，2015（08）.

[9]黃從珍.商標權人應與產(chǎn)品制造者共同承擔侵權賠償責任[J].人民司法，2015.

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論文摘要：在國際貿(mào)易中，對商標顯著性的保護體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標法律制度構建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿(mào)易中商標顯著性保護的障礙，國際社會為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構建。目前，國際貿(mào)易商標顯著性立法構建中出現(xiàn)了以馳名商標為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。

商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護商標的顯著區(qū)別性是商標法律制度構建的基本價值。

商標對于國際貿(mào)易具有重要的促進功能，其功能的發(fā)揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據(jù)，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿(mào)易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。

國際貿(mào)易中商標顯著性制度保護的地域

傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內(nèi)市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區(qū)別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區(qū)別性質(zhì)的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區(qū)別性的氣標、聲音也可獲得保護。

國際貿(mào)易中商標顯著性保護制度的協(xié)調(diào)

（一）加強協(xié)調(diào)國際商標顯著性保護的立法

在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀早期制定的《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標記馬德里協(xié)定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協(xié)調(diào)不斷加強。

（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準

商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護標準，這體現(xiàn)于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續(xù)適用。《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護的具體認定適用規(guī)則

商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。

國際貿(mào)易中商標顯著性保護的擴張與抑制

（一）國際貿(mào)易中商標顯著性的保護的擴張

1.馳名商標顯著性保護的擴張表現(xiàn)。馳名商標顯著性保護體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟利益，并有可能對原馳名商標產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。

馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現(xiàn)就是保護地域的擴張。傳統(tǒng)的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內(nèi)馳名的結果，馳名商標一經(jīng)認定，在他國未取得商標權之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認保護。

2.馳名商標顯著性保護擴張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業(yè)的商業(yè)信譽，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟實力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護的重視。

（二）國際貿(mào)易中商標顯著性保護的抑制

在國際貿(mào)易中，也存在著對商標顯著區(qū)別性保護進行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實際上是削弱了商標顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。

1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區(qū)別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區(qū)別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據(jù)主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經(jīng)商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。

2.商標平行進口問題本質(zhì)理解。商標平行進口問題爭論的實質(zhì)是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應考慮當?shù)氐膰?、風俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內(nèi)商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產(chǎn)權人專有權所產(chǎn)生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿(mào)易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。

參考文獻：

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【關鍵字】馳名商標異化司法認定

最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予人民法院司法認定馳名商標的權力。自此，我國馳名商標認定結束行政認定單軌制模式，形成馳名商標行政認定和司法認定并存的雙軌制模式。自2001年7月至2005年10月，人民法院共認定了71件馳名商標。[1]馳名商標的司法認定已經(jīng)成為全國知識產(chǎn)權審判工作的熱點。本文擬結合審判實踐探討我國馳名商標的司法認定，并針對當前馳名商標司法認定中存在的問題提出相應的建議。

一、馳名商標司法認定評述

（一）正確界定馳名商標的內(nèi)涵

對一般公眾而言，“馳名商標”（well-knownmarks）從字面上理解，無非就是知名度很高的商標，但這只是字面上的理解，人們卻很難看到關于“馳名商標”的標準定義。在國際層面上，非但最早規(guī)定馳名商標的《巴黎公約》第6條之2沒有給出馳名商標的定義，就是代表著馳名商標制度最新發(fā)展成果、由“保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎聯(lián)盟大會”和“世界知識產(chǎn)權組織大會”于1999年9月通過的《關于保護馳名商標的規(guī)定的聯(lián)合建議》（包括國際局編擬的解釋性說明）也根本未提及“馳名商標”的定義；就國家層面上，我們也很少見到在商標立法中對馳名商標進行定義的。不論在國際條約還是國內(nèi)立法中，人們更常見到的則是“主管機關”在認定馳名商標時應考慮的各種因素。這就意味著，對于“什么是馳名商標”這樣一個最基礎性的問題，在世界范圍內(nèi)至今尚無明確答案。[2]因此，從法學概念的角度而言，準確定義馳名商標的確非常困難。[3]下面，從比較法的角度探討有關國際公約及主要國家對馳名商標概念的界定。

1、有關國際公約中對馳名商標概念的界定

第一次提出馳名商標這一詞語的國際公約是《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》。起初《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》并未提及馳名商標，直到1925年海牙大會上，該公約才增補了保護馳名商標的第六條之二。[4]但是該增補條款主要規(guī)定了馳名商標的保護，并未給出馳名商標的定義，對于馳名商標的定義公約有意留給各成員國根據(jù)本國具體情況自行界定。

《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（《TRIPS》）與《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》相比，進一步擴大了對馳名商標的保護范圍，明確將服務商標納入馳名商標的保護范圍，規(guī)定了較為具體的馳名商標認定標準，但仍然沒有明確界定馳名商標的概念。[5]

《關于保護馳名商標的聯(lián)合建議》就馳名商標的認定和保護范圍作出了更為具體的規(guī)定，與前兩個國際公約相比，更加具有可操作性，但是該建議仍然沒有明確馳名商標的概念。[6]一些地區(qū)性國際條約，例如《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》及《卡塔赫那協(xié)定》，對認定馳名商標應考慮的因素作出規(guī)定，但都未對馳名商標的概念作出明確規(guī)定。

可見，目前關于馳名商標保護的主要國際公約均回避了馳名商標的定義，大多從認定馳名商標應考慮的因素及馳名商標保護的角度對馳名商標進行間接的表述。

2、主要國家對馳名商標概念的界定

美國制定法沒有明確的馳名商標的概念，無論是在商標法還是反不正當競爭法中，都沒有給出馳名商標的定義，其對馳名商標的界定，主要是通過具體的判例來體現(xiàn)。美國對馳名商標概念的大致理解，即在相關公眾中具有較高聲譽的商標，該商標不以在美國實際使用為條件。

《日本商標法》第四條第一款第10、11、15、19項及第三十二條第一款等對馳名商標馳名的范圍規(guī)定為"在需要者之間廣泛知曉"，明確了馳名商標知曉范圍是"相關公眾"。在1999年日本特許廳公布的《關于周知商標、著名商標的保護的審查標準》中，內(nèi)容同時涉及到了保護馳名商標不以注冊為前提，以及該馳名商標的認定不以本國馳名為必須條件。[7]

德國、法國、希臘通過本國的商標法或反不正當競爭法對馳名商標進行保護，對馳名商標的概念也都沒有作出界定。但是，通過這幾個國家對馳名商標的保護來看，這些國家法律對馳名商標界定為在相關公眾范圍享有較高知名度的商標。

3、我國對馳名商標概念的界定

2001年10月27日修訂后的《中華人民共和國商標法》未對馳名商標進行定義，但該法第十四條規(guī)定了認定馳名商標應當考慮的因素。這一作法與主要國際公約和各主要國家的作法是一致的。2003年4月17日國家工商行政管理總局的《馳名商標認定和保護規(guī)定》第2條將馳名商標定義為：“本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”。

雖然實定法上鮮有馳名商標的準確定義，但學者們對馳名商標從學術研究的角度進行了大量的闡述。法國學者Y·st-Gal認為，馳名商標是指廣為廣大公眾所共知且享有卓越聲譽的商標。[8]日本學者紋谷暢男認為，馳名商標是作為特定人業(yè)務有關的標志，已在交易者或消費者中間為公眾所知悉的商標。[9]張俊浩先生認為，從一般意義上說，馳名商標是指公眾所知的享有卓越聲譽的商標。[10]高盧麟先生認為，馳名商標是指某商標經(jīng)過在貿(mào)易中長期使用，為廣大公眾所知曉，知名度高，且具有良好的社會信譽。[11]可見，雖然目前對馳名商標還未有統(tǒng)一而權威的定義，但無論從判例的積分、實定法的規(guī)定、國際公約的約定，還是學者的研究的角度，馳名商標均應具備兩個基本內(nèi)涵，一是為相關公眾所知悉，二是具有較高的聲譽。司法實踐中對馳名商標的理解可參照《馳名商標認定保護規(guī)定》給出的定義。

（二）馳名商標認定的歷史沿革

我國馳名商標的認定經(jīng)歷了一個從無到有，從不規(guī)范到逐步規(guī)范，從行政認定單軌制到行政認定、司法認定雙軌制的發(fā)展歷程。

1、馳名商標行政認定單軌制階段

1985年我國加入《巴黎公約》之后，開始承擔該公約所規(guī)定的義務。1987年8月，國家工商行政管理局商標局在商標異議案中，認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZAHUT”的商標及屋頂圖形商標為馳名商標，并對澳大利亞鴻圖公司在相同商品上強注的相同商標不予注冊。[12]這是中國加入《巴黎公約》后認定的第一件馳名商標。1989年，北京市藥材公司發(fā)現(xiàn)其“同仁堂”商標在日本被搶注。該公司遂以“同仁堂”系馳名商標為由，請求日本特許廳撤銷該不當注冊的商標，日本要求提交“同仁堂”系我國馳名商標的證明文件。為了保護我國商標在他國的合法權益，商標局在作了廣泛的社會調(diào)查之后，于1989年11月18日正式認定“同仁堂”商標為我國馳名商標。[13]“PIZZAHUT”和“同仁堂”兩例馳名商標的認定開創(chuàng)了我國馳名商標認定的先河。此后，我國在實踐中對巴黎公約成員國的馳名商標，如“JEEP”“FREON”“山特”等商標進行了認定和保護。[14]截至1996年，全國共認定了不足20件馳名商標。

1996年8月14日，國家工商局頒布《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，該規(guī)定確立了馳名商標認定“主動認定為主，被動保護為輔”的原則，并規(guī)定國家工商局商標局是唯一有權認定馳名商標的機關。此后，我國開始對馳名商標進行批量認定，馳名商標認定的數(shù)量也逐級增加，例如1999年一年認定的馳名商標就有100件左右，相當于1987年到1996年9年認定馳名商標的5倍。

2、馳名商標行政認定和司法認定雙軌制階段

2001年7月17日，最高人民法院公布《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，賦予人民法院依法認定馳名商標的權力。其后，2002年10月12日，最高人民法院公布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對司法認定馳名商標作出了更加明確具體的規(guī)定，初步確立了法院對馳名商標進行司法保護的審判機制。自2001年7月至2005年10月，人民法院共依法認定了71件馳名商標，其中涉及權利人為外國人的馳名商標有6例。

2003年國家工商行政管理總局頒布《馳名商標認定和保護規(guī)定》，同時廢止《馳名商標認定和保護暫行規(guī)定》。新規(guī)定改變以前批量認定馳名商標的做法，采用了“被動認定”、“個案認定”的原則，突出了對馳名商標的保護，淡化了對馳名商標的管理。2004年，國家工商總局商標局和商標評審委員會共認定了153件馳名商標，其中包括外國企業(yè)的商標28件。

至此，我國現(xiàn)在已經(jīng)形成了馳名商標行政認定和司法認定并存的格局。

（三）司法認定馳名商標的案件類型

根據(jù)最高人民法院有關馳名商標認定的兩個司法解釋，目前僅有以下三類知識產(chǎn)權民事或行政案件中存在認定馳名商標的情形。

1、復制、模仿、翻譯或者音譯馳名商標或其主要部分作為計算機域名使用的侵權案件

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，域名注冊也成了沖擊馳名商標的一個重要問題。我國一些知名企業(yè)的字號、馳名商標等陸續(xù)被他人注冊為域名，如長虹、同仁堂、全聚德、紅塔山等。特別是近年來，隨著我國馳名商標的不斷增多，圍繞馳名商標惡意搶注域名的不正當行為不斷出現(xiàn)。[15]瑞士的勞力士鐘表有限公司訴北京國網(wǎng)信息有限責任公司計算機網(wǎng)絡域名糾紛案是此類案件的典型代表。[16]審理該案的北京市第二中級人民法院認為:瑞士的勞力士公司的“Rolex"商標和以該商標所代表的產(chǎn)品品質(zhì)在中國和世界各國享有較高的知名度,可認定該商標為馳名商標。國網(wǎng)公司無正當理由將與勞力士公司注冊商標及企業(yè)字號相同的“Rolex"注冊為自己的域名且并不實際使用,構成了不正當競爭。

2、復制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標使用的侵權案件

北京國美電器有限公司與涂漢橋商標侵權糾紛案就是此類案件的典型代表。涂漢橋于2003年12月成立武漢市江漢區(qū)國之美百貨店。同月,涂漢橋在《武漢晚報》上以江漢區(qū)國美百貨的名義刊登招聘啟事,并在其經(jīng)營場所懸掛“國de美百貨"的標識。湖北省武漢市中級法院經(jīng)審理認為,北京國美電器有限公司的″國美電器″符合認定為馳名商標的條件。涂漢橋的上述行為,是在不相類似的服務上摹仿馳名商標“國美電器",誤導公眾,構成商標侵權。[17]由于馳名商標經(jīng)過長期使用，具有良好的信譽，為相關公眾廣為知曉，已成為商標所有人的重要無形資產(chǎn)，因此法律對馳名商標給予了跨類別的特殊保護。

3、復制、模仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標使用的侵權案件

蒙牛集團訴董建軍、白雪公司商標侵權及不正當競爭糾紛案是此類案件的典型代表。原告蒙牛乳業(yè)公司從2000年起在其生產(chǎn)的乳飲料上突出、廣泛的使用“酸酸乳”商標，且已持續(xù)使用近六年時間。雖然該商標中帶有“酸”和“乳”等表明產(chǎn)品特征和主要原料的詞，但經(jīng)原告對該商標的持續(xù)使用和對其宣傳、推廣費用投入的逐年增加，該商標已在實際使用中獲得了較強的顯著性。產(chǎn)品在相關消費者中廣為知曉，而且該產(chǎn)品的銷售收入也逐年顯著上升，銷售網(wǎng)絡遍及全國范圍，使原告“酸酸乳”乳飲料產(chǎn)品以其酸甜口味和優(yōu)良品質(zhì)成為被相關公眾廣為知曉的知名商品。原告的“酸酸乳”商標，事實上已經(jīng)達到了為相關公眾廣為知曉的程度，并享有了較高的聲譽。雖然其商標注冊申請尚未被國家工商行政管理總局商標局核準，但已符合《中華人民共和國商標法》第十四條規(guī)定的馳名商標的認定條件，應當被認定為馳名商標。這一類型的案件為未注冊的馳名商標提供了有效的法律保護。

（四）司法實踐中審查商標是否馳名的標準

2001年10月修訂后的《商標法》第十四條規(guī)定了審查商標是否馳名應當考慮的因素，這些因素是決定商標是否馳名的實質(zhì)要件。司法實踐中只有準確把握馳名商標的實質(zhì)要件，才能保證審判工作的社會效果和法律效果的統(tǒng)一，才能保證司法認定馳名商標的權威性，才能保證司法認定馳名商標審判工作的健康有序發(fā)展。結合我國馳名商標司法認定的審判實踐，審查商標是否馳名的標準應該注意以下幾個問題。

1、正確界定“相關公眾”的范圍

正確界定商標所標示的商品或服務的“相關公眾”是認定商標“知曉程度”的前提，也是司法認定馳名商標必須考慮的重要因素?！跋嚓P公眾”范圍界定的過于狹窄和過于寬泛都不利于準確認定商標是否馳名，也會直接損害馳名商標司法認定的權威性和公信力。

我國《商標法》和最高人民法院的相關司法解釋都沒有對如何確定“相關公眾”的范圍作出具體明確的規(guī)定?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權組織大會《關于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》規(guī)定，該部分公眾（即相關公眾）應當包括，但不局限于：（1）使用該商標的那一類商品和（或）服務的經(jīng)銷渠道中所涉及的人員；（2）經(jīng)營使用該商標的那一類商品和（或）服務的商業(yè)界。就地域范圍而言，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議（TRIPS）指南》指出，TRIPS成員要考慮有關部門的公眾對該商標的知曉程度，包括在有關成員域內(nèi)因宣傳該商標而達到的知曉程度?！恶Y名商標的認定和保護規(guī)定》第2條第2款指出：“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等”?！恶Y名商標的認定和保護規(guī)定》中有關“相關公眾”的界定已達到我國加入的有關國際公約的要求。判定商標是否馳名的主體范圍應以相關公眾為標準，相關公眾在商標的近似性和顯著性多人大過程中扮演著極為重要的角色。因此，在我國《商標法》未對“相關公眾”作出明確界定的情況下，司法實踐中必須嚴格執(zhí)行法釋【2002】32號第8條的規(guī)定，把“相關公眾”控制在與商標所標識的某類商品或服務有關的消費者或與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。

2、關于“知曉程度”的正確把握

《商標法》第十四條將相關公眾對商標的“知曉程度”作為認定馳名商標應當考慮的首要因素，因此“知曉程度”是確定商標是否馳名的關鍵因素。我國《商標法》沒有具體規(guī)定確定商標知曉程度的標準，但是認定馳名商標應當考慮《商標法》第十四條規(guī)定的該商標使用的持續(xù)時間，該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍，該商標作為馳名商標受保護的記錄及該商標馳名的其他因素。上述因素均從不同的角度反映了商標的馳名程度。因此，應該對《商標法》第十四條規(guī)定的五種考慮因素進行綜合考量，從總體上把握確定相關公眾“知曉程度”的標準。

司法實踐中，對《商標法》第十四條規(guī)定不明確的因素，可以參照《馳名商標認定和管理規(guī)定》第三條的相關規(guī)定，具體包括：證明相關公眾對該商標知曉程度的有關材料；證明該商標使用持續(xù)時間的有關材料，包括該商標使用、注冊的歷史和范圍的有關材料；證明該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍的有關材料，包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關材料；證明該商標作為馳名商標受保護記錄的有關材料，包括該商標曾在中國或者其他國家和地區(qū)作為馳名商標受保護的有關材料；證明該商標馳名的其他證據(jù)材料，包括使用該商標的主要商品近三年的產(chǎn)量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區(qū)域等有關材料。商標在相關公眾中馳名程度是認定某一商標是否馳名的關鍵，在司法實踐中判斷某一商標是否馳名往往具有一定難度。

至于具體操作中，“為相關公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調(diào)查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續(xù)時間、程度及地域等因素的考察來證明。[18]山東省青島市中級人民法院審理的一起馳名商標案件，就采用了對消費者進行調(diào)查的方法來作為判定是否馳名的證據(jù)之一。[19]青島中院的這一做法得到了司法實務屆的廣泛好評。對商標是否馳名進行綜合考量時，五個認定因素中，第一個是“相關公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據(jù)。上述《規(guī)定》根據(jù)《商標法》第14條的有關規(guī)定，對相關內(nèi)容做了更具體的表述，有利于實踐中的操作。

二、被異化的中國馳名商標

在我國，馳名商標這一詞匯幾乎家喻戶曉，人人耳熟能詳，但是馳名商標制度在我國已經(jīng)被嚴重的異化，具體表現(xiàn)為：

（一）馳名商標是一種榮譽稱號

馳名商標制度的初衷在于為馳名商標提供特殊的法律保護，而不在于授予某商標“馳名商標”的榮譽稱號。從嚴格意義上說，商標法上并不存在“馳名商標”與“普通商標”這樣的分類，正如有學者指出的那樣：“馳名商標并不是商標法上的一種特殊商標，而是法律為所有商標提供的一種可能的保護“。[20]我國馳名商標法律制度起始于工商行政部門，從馳名商標制度構建的開始就產(chǎn)生一種誤導，無論是企業(yè)還是一般公眾都認為馳名商標是政府授予的一種榮譽稱號。[21]一旦某商標被認定為馳名商標，則使用該商標作為無形資產(chǎn)的價值瞬間劇增，一些地方政府從地方經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā)，對被評定為馳名商標的企業(yè)予以高額獎勵，并在稅收等方面予以照顧。保護馳名商標不是評定馳名商標，不是授予稱號。因為我們現(xiàn)在保護的是正在創(chuàng)立中的馳名商標，是初級階段的馳名商標。準確的說是保護創(chuàng)立馳名商標的環(huán)境和程序，不可以將一些商標由于被侵權的“低門檻”而認定的馳名商標捧到不適當?shù)奈恢?，更不能已政府名義向消費者不恰當?shù)摹肮俜叫畔ⅰ?。這樣，政府就在幫助某個企業(yè)促銷。參與企業(yè)間不正當競爭，也會損害政府的公信力。[22]而在目前，馳名商標無疑是每個品牌經(jīng)營者孜孜以求的目標。所以許多企業(yè)不惜代價，千辛萬苦去取得馳名商標的認定，并且往往以為取得馳名商標的稱號就好比是有了護身符，成為金剛不破之軀，從此可以高枕無憂，知名度可以越來越好，市場可以越來越強，品牌的保護力度可以越來越大。[23]可見，馳名商標在我國已經(jīng)廣泛的被認為是一種榮譽稱號，這種對馳名商標的誤讀既不利于構建公平有序的市場競爭秩序，也直不利于我國馳名商標認定制度的健康有序發(fā)展。

（二）馳名商標是推銷產(chǎn)品或服務的工具

從法律規(guī)定的角度看，我國現(xiàn)行的馳名商標制度放棄了由商標局主動認定的體制，轉(zhuǎn)而采納了“被動認定”、“個案有效”的國際通行的作法。目前，無論是經(jīng)商標局或商標評審委員會行政認定，還是經(jīng)人民法院司法認定的馳名商標，其效力僅對該個案有效，并不必然對其后的案件自動具有拘束力。但是目前獲得馳名商標認定的廣大企業(yè)似乎對“被動認定、個案有效”無動于衷，紛紛對所獲得的馳名商標進行大力宣傳，其形式有召開新聞會、在報紙、電視上作廣告。而且，在宣傳馳名商標時，有些企業(yè)并不標明其馳名商標的使用范圍，而是籠統(tǒng)的標明“某某商標――中國馳名商標”。這些企業(yè)似乎不知馳名商標是一動態(tài)事實，而想當然的認為一旦馳名商標被認定，那么當然可以對其商標標以“馳名商標”的標簽進行大力的宣傳。在我國，當“中國馳名商標”作為一種榮譽稱號出現(xiàn)在商品上或廣告中，企業(yè)將爭創(chuàng)“中國馳名商標”作為其“品牌戰(zhàn)略”的目標時，國際上通行的馳名商標制度在中國事實上已經(jīng)被“異化”了。[24]這一現(xiàn)實表明，我國某些企業(yè)獲得馳名商標認定的主要動機似乎不在于保護其商標不被侵權，這與馳名商標認定的初衷是背道而馳的?，F(xiàn)行法律中沒有對馳名商標所有人濫用商標權的行為予以限制的有關規(guī)定，設定某些馳名商標所有人濫用馳名商標。[25]當大多數(shù)公眾對馳名商標認定的效力還不甚清楚的時候，這種宣傳可能能夠取得一定的商業(yè)效果，但長此以往，不但不利于市場公平競爭，也會給商標所有人帶來負面影響，甚者毀了自己的品牌。

（三）司法認定是獲取馳名商標的捷徑

馳名商標屬于商標中的稀缺資源，對絕大多數(shù)商標而言，被認定為馳名商標是可望而不可及的事情。一些商標所有人認為，通過行政程序認定馳名商標需耗費較長時間，由地方工商局層層上報到國家工商總局，至少一至兩年才能申請下來。相比之下，司法認定就比較簡單，法律規(guī)定的審理期限是六個月，一場官司下來，一般需半年到一年就有結果。所以，相比之下企業(yè)更熱衷于“司法認馳”。[26]從而認為，人民法院通過司法途徑認定馳名商標，較行政認定馳名商標“來得既快捷又省事”。于是，一些商標所有人把馳名商標司法認定當作獲得馳名商標的終南捷徑。

三、當前馳名商標司法認定必須注意的問題

（一）準確把握馳名商標認定標準，確保司法認定馳名商標的權威性和公信力

知識產(chǎn)權審判工作中一定要切實嚴格把握馳名商標的認定標準，堅決避免降低馳名商標的認定標準，使不具備馳名商標法定條件的商標被認定為馳名商標。馳名商標是客觀存在的，商標馳名與否同該商標是否經(jīng)過法律程序認定無關。一個實際上已經(jīng)馳名的商標，即使未經(jīng)法律認定，也絲毫不損害它的馳名程度。相反，一個與馳名商標認定標準相距甚遠的商標，即使勉強被認定為馳名商標，它的聲譽也不會有多大的提高，反而有拔苗助長的之嫌，甚至損害自身的信譽。[27]當前，個別被認定為馳名商標的商標不被消費者所認可的現(xiàn)狀就是例證。因此，人民法院審理與認定馳名商標有關的案件時，應該嚴格把握認定標準，既不降低人民法院認定馳名商標的門檻，也不刻意鼓勵認定或者任意擴大認定范圍，從而保障人民法院司法認定馳名商標的嚴肅性和權威性。

（二）嚴格審查涉及馳名商標認定的知識產(chǎn)權糾紛案件，堅決避免當事人通過“虛假訴訟”或“虛構訴訟”的方式獲得馳名商標的認定

隨著越來越多的商標通過司法認定的方式被認定為馳名商標，一時間，通過司法途徑認定馳名商標成為了企業(yè)界的熱點話題。與此同時，人們也對其中可能出現(xiàn)的“設局”行為提出了擔憂，認為有可能導致認定的“馳名商標”名不符實，降低馳名商標的“含金量”。民事訴訟中的馳名商標認定與普通民事訴訟有不同之處，普通民事訴訟中較少涉及案外人乃至社會公眾的利益，基本上只涉及涉案當事人之間的權利義務。由于馳名商標具有強大的保護力，馳名商標的認定的結果，將直接影響同行業(yè)的競爭者。因此通過原被告合謀而導致的馳名商標的認定不僅對同業(yè)競爭者是不公平的，也將最終影響作為弱勢群體的消費者，進而從根本上危害市場秩序，也違背了知識產(chǎn)權制度創(chuàng)立的目的，即平衡知識產(chǎn)權權利人與社會公眾的利益。[28]因此在馳名商標司法認定實踐中，法院必須加強對涉及馳名商標認定的案件的審查，堅決避免有關當事人通過“虛構訴訟”的方式獲得馳名商標認定。

（三）嚴格依照法律及有關司法解釋的規(guī)定審理涉及認定馳名商標的案件，只有確有必要時才可以認定馳名商標

涉及馳名商標認定的案件，認定馳名商標不是案件的終極目的，認定馳名商標只是確定侵權的前提條件。因此，司法實踐中，只有確有必要認定馳名商標時，法院才可嚴格依照法律和司法解釋的有關規(guī)定進行認定，要防止不當認定損害馳名商標制度的公信力。例如，某一已審結的案件中，法院認定某商標為馳名商標，但是原告沒有在狀的事實與理由部分明確要求法院認定馳名商標，法院判決書也沒有表明是根據(jù)原告的申請作出的認定，倒好像是法院為了增加判決的可信力，主動認定某商標為馳名商標。這種判決內(nèi)容違反了馳名商標認定的被動認定原則。[29]司法實踐中還存在因在相同或類似商品上使用他人注冊商標而到法院的案件，本來可以直接依照普通商標侵權案件確定侵權的規(guī)則進行審理即可以判定侵權行為的成立，沒有必要通過認定馳名商標來確定侵權的成立，法院對此類案件也不應作出馳名商標的認定。[30]法院在上述兩種情況下進行馳名商標司法認定，有畫蛇添足之嫌，也違背了馳名商標制度的根本宗旨，在司法實踐中應堅決予以杜絕。

結語

司法認定馳名商標在我國已走過了近五年的歷程，人民法院依法認定了近百件馳名商標，司法認定馳名商標工作在健康而有序的開展，廣大公眾也逐漸認可人民法院司法認定的馳名商標。

注釋：

[1]《我國加大對馳名商標司法保護力度》，載2005年11月

[2]吳漢東等著：《知識產(chǎn)權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年3月第1版，第612－613頁。

[3]近年來，知識產(chǎn)權專著如雨后春筍，學者們對馳名商標也作出了定義，但也有學者置疑，認為對馳名商標的上位概念，即“知識產(chǎn)權”這一概念一般也是采用列舉式表述。更有學者置疑“知識產(chǎn)權”這一概念，認為知識產(chǎn)權目前還不是法學概念。理由是：概念是總結認識成果、反映對象特有屬性的邏輯形式，概念都有其內(nèi)涵和外延。然而迄今為止，法學連知識產(chǎn)權的客體一般都尚未搞清，又遑論其內(nèi)涵和外延。因此知識產(chǎn)權的客體一般并不存在，知識產(chǎn)權難以界定其內(nèi)涵和外延，不足以成為法學概念，而只能作為指稱一組相關權利的詞語來使用。參見張俊浩主編：《民法學原理》【修訂第三版】下冊，中國政法大學出版社2001年版，第541頁。因此，上位概念尚不能準確定義，下位概念難以定義也屬自然。

[4]《保護知識產(chǎn)權巴黎公約》第六條之二規(guī)定：“商標注冊國或使用國注冊機關認為一個商標在該國已成為馳名商標，另一商標構成對此馳名商標的復制、偽造或翻譯，用于相同或類似商品上，易于造成混亂時，成員國應依職權或應有關當事人的請求，拒絕或取消另一商標的注冊并禁止使用。在注冊之日起至少5年內(nèi)，應允許提出取消這種商標的要求。允許提出禁止使用的期限，可由本同盟各成員國規(guī)定。對于以不誠實手段取得注冊或使用的商標提出取消注冊或禁止使用的要求，不應受規(guī)定時間限制”。

[5]該協(xié)議對馳名商標的保護主要體現(xiàn)在第十六條上。該條規(guī)定：

[6]《關于保護馳名商標的聯(lián)合建議》通過于1999年，它的出臺背景是全球經(jīng)濟一體化、世界各國保護馳名商標的呼聲日益高漲，為了適應工業(yè)產(chǎn)權發(fā)展而首次確立了保護馳名商標國際協(xié)調(diào)的共同標準。該建議對世界知識產(chǎn)權組織各成員國和保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎聯(lián)盟各成員國不具強制性約束力，但卻有著較強的導向作用。

[7]雷光程《馳名商標概念分析》，載《中國知識產(chǎn)權報·商標?？?，2006年2月24日。

[8]Y·st-Gal:protectionetvalorizationdesmarqnedefabriqnedecornnerceoudeservice.轉(zhuǎn)引自盛杰民：《關于馳名商標特殊保護的法律問題》，載《北京大學學報》1997年第5期，第108頁。

[9]【日】紋谷暢男：《商標法50講》，法律出版社1992年版，第69頁，轉(zhuǎn)引自盛杰民：《關于馳名商標特殊保護的法律問題》，載《北京大學學報》1997年第5期，第108頁。

[10]張俊浩主編：《民法學原理》【修訂第三版】下冊，中國政法大學出版社2001年版，第606頁。

[11]高盧麟主編：《知識產(chǎn)權保護》，專利文獻出版社1998年版，第99頁。

[12]《馳名商標保護通覽》，載2006年4月5日

[13]王瑜：《馳名商標概要》，載2006年3月26日

[14]吳漢東、劉劍文等著：《知識產(chǎn)權法學（第二版）》，北京大學出版社2002年7月第二版，第297頁，轉(zhuǎn)引自閻春光：《馳名商標的司法認定與特殊保護》，載2006年5月8日

[15]施志源：《試論馳名商標在網(wǎng)絡領域的法律保護》，載《社科縱橫》，2006年1月第1期，第59頁。

[16]田雨：《最高人民法院公布十起“馳名商標司法認定”案例》，載2006年3月21日

[17][17]田雨：《最高人民法院公布十起“馳名商標司法認定”案例》，載2006年3月21日

[18]李祥俊：《論入世后我國馳名商標的認定與保護》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2001年6月第17卷第3期。

[19]閻春光：《從白雪商標侵權案看馳名商標的司法認定》，載《電子知識產(chǎn)權》，2005年第4期，第43－44頁。

[20]唐廣良、董炳和：《知識產(chǎn)權的國際保護》，知識產(chǎn)權出版社2002年版，第359頁。

[21]一旦某商標被工商行政管理機關認定為馳名商標，馳名商標行政認定的主管機關要為該商標頒發(fā)“中國馳名商標”的牌匾，更有甚者，個別司法認定馳名商標案件中，認定馳名商標的中級法院也竟然為被認定的馳名商標頒發(fā)過類似的牌匾。

[22]董保霖：《正確認識保護馳名商標法律制度》，載2004年12月10日

[23]谷東燕：《創(chuàng)立馳名商標保護馳名商標》，《中國知識產(chǎn)權報》，2006年4月26日。

[24]吳漢東等著：《知識產(chǎn)權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年3月第1版，第613頁。

[25]劉寧微：《對馳名商標的法律保護》，載《前沿》2006年第1期，第106頁。

[26]吳木鑾：《半數(shù)馳名商標司法認定――泉州“司法認馳”熱引來熱議》，載2006年5月11日，

[27]《馳名商標概念·實例·特征》，載2006年3月20日

[28]馮兵：《馳名商標的司法保護》，載2006年4月25日

篇4

作為全國農(nóng)墾首批現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范區(qū)、農(nóng)業(yè)部萬畝高產(chǎn)創(chuàng)建單位、安徽省農(nóng)業(yè)標準生產(chǎn)示范基地、農(nóng)機標準化示范農(nóng)場，大壙圩農(nóng)場積極生產(chǎn)推廣稻麥良種，為全國提供優(yōu)質(zhì)商品糧，并擁有“皖墾”牌稻麥良種，是“倮倮”牌優(yōu)質(zhì)稻米生產(chǎn)基地。而提起農(nóng)場的水稻育種事業(yè)，則不能不提到他――王龍平。

眼前的他，穿著淡藍色襯衫，戴一副半黑框眼鏡，身體壯實卻透著書生氣。健康的小麥色臉龐，仿佛訴說著他在農(nóng)田中的日日夜夜。作為大壙圩農(nóng)場水稻育種課題組的主要負責人，雖然只經(jīng)歷了三個暑夏，但他已是農(nóng)場不可缺少的科技骨干力量。難得雨天，王龍平坐下來向記者講述他的選擇，他與稻圃之間的故事，訴說一名基層技術工作者對農(nóng)場人文情懷的感激，以及對農(nóng)場未來發(fā)展的期待。他的聲音沉穩(wěn)而自信，臉上流露出工作中的滿足與幸福。

在奮進中選擇

王龍平是安徽省宿松縣匯口鎮(zhèn)人。他本科就讀于安徽省科技學院，他原本報考土木工程專業(yè)，卻被調(diào)劑到農(nóng)學系。大一期間，以王龍平的成績和在學校社團組織的優(yōu)秀表現(xiàn)，他獲得專業(yè)內(nèi)轉(zhuǎn)專業(yè)的機會。然而，一番考慮后，他堅持繼續(xù)留在農(nóng)學系學習。

大學期間，他屢獲獎學金、擔任班級團支部書記、院系學生會副主席，同時也收獲了愛情，這都讓師兄弟羨慕不已。隨后，王龍平以優(yōu)異的成績考入揚州大學植物生物技術專業(yè)，將方向瞄準生物科技，繼續(xù)探究生物學技術與農(nóng)業(yè)育種的完美結合點。

研究生期間，他跟隨導師做了許多有關水稻育種的課題，從材料配組、種植到后代材料的觀察記錄、選擇和收獲傾注了王龍平大量心血。他參與發(fā)表了《一組水稻卷葉近等基因系的構建及性狀研究》、《江蘇省“十五”前后主栽粳稻品種紋枯病抗性評價》等論文。在選擇畢業(yè)論文研究課題時，他將我國南方水稻第一大病害，紋枯病，作為研究課題，提出“利用分子標記輔助選擇技術選育抗病品種是最有效的方法”。

一路無風無浪，他是旁人眼中努力與幸運的代言者。但是，他的選擇卻出乎眾人所料、卻又在情理之中。

畢業(yè)后，王龍平本可以去隆平農(nóng)業(yè)高科技股份有限公司、國家雜交粳稻北方分中心等高級院所工作。然而，他從選擇農(nóng)學之初便已決定畢業(yè)之后回到安徽，為家鄉(xiāng)水稻發(fā)展做一點事。他說：“我愿意在基層，一步一步積累，大壙圩農(nóng)場的科研平臺很好，這里的土地規(guī)模很適合做研究，薪水不是我主要考慮的因素?！?/p>

與王龍平既是同鄉(xiāng)也是同學的女友也被他的真誠與勇氣打動，辭掉了在江蘇優(yōu)厚待遇的工作，在王龍平來到農(nóng)場4個月后，一起加入大壙圩農(nóng)場皖東所。

回憶起當初的抉擇，王龍平?jīng)]有遺憾，但是他說到女友的付出時，稍作停頓，轉(zhuǎn)而一字一句地說：“我那時對她說，‘雖然我現(xiàn)在不能給你什么，但我相信我一定可以把你照顧得很好’。她也有事業(yè)心，但是為了我的夢想，和我一起來到了農(nóng)場?！?/p>

從他的眼神，可以感受到一個“80后”的踏實和暖心，責任與自信。正是有王龍平這樣千千萬萬放棄城市優(yōu)厚待遇回到家鄉(xiāng)、走進農(nóng)場的大學生，才使農(nóng)場的稻田泛著希望的金黃，一季一季，生生不息。

在競爭中創(chuàng)新

初到農(nóng)場時，由于研究經(jīng)驗豐富，王龍平擔任大壙圩農(nóng)場（皖墾種業(yè)皖東所）水稻育種課題組組長。課題組除了兩位成員負責實驗室工作，稻田里的科技統(tǒng)籌則都是由王龍平負責。

在水稻試驗田里，關于最開始的播種，王龍平每次要將7000到8000份材料運用到秧田中。不同的品種、不同的種植規(guī)格、不同的面積分配，都需要王龍平親自帶領職工去干。栽秧時，為了防止普通雇傭工人出錯，王龍平和課題組成員按照每一份材料的要求標準親自在秧田里排列栽種，晨曦起、戴月歸。忙時，他們只有扒一口冷飯的功夫。等到稻苗生長季節(jié)，王龍平可以稍作歇息，但他還要做稻苗的觀察、比較、記錄和分析。

“干育種這行，要耐得住寂寞，不心浮氣躁。這里遠離都市的繁華，你得靜得下心，每天都踏踏實實待在試驗田里，這樣才能把工作做好”，王龍平接著說：“新品種的選育從品種的配組到最后形成品種，一般需要7到8年時間，這其中包括3到4年穩(wěn)定期、3到4年由省里、國家試驗、審定?！睘榱丝s短種子的穩(wěn)定時間，大壙圩農(nóng)場于2006年在海南建立育種試驗基地。每年從12月份到次年4月底，王龍平則會到海南培育稻種。

2014年4月，正在海南試驗基地的王龍平突發(fā)腎結石，大汗珠碾著小汗珠一個接一個滾落。因為結石比較大，王龍平還出現(xiàn)便血癥狀，當?shù)蒯t(yī)生建議立刻住院做手術。但當時正是海南收獲季節(jié)，他之后要繼續(xù)趕回安徽農(nóng)場進行新一季的播種。他忍著痛，靠吃止疼藥堅持到田里工作，直到回到安徽才做的手術。短短15天，壯實的他瘦了8斤。

辛苦之余，最讓他欣慰與自豪的莫過于因為他的勤懇付出，農(nóng)場水稻育種已形成一套完整體系。當時，大壙圩農(nóng)場的水稻育種圃只有最基礎的用來配組的資源圃，以及選種圃。王龍平一步步新增品比圃、病害鑒定圃，為農(nóng)場新品種的研究及種質(zhì)引進開辟了新渠道。

在四圃當中，品比圃工作量大而復雜。王龍平需要將120種材料按照國家的標準種植到不同區(qū)域，等到成熟后，需要人工收割、晾曬，再用脫粒機脫粒、稱重、整理，一個周期大概需要持續(xù)30天。

篇5

關鍵詞：商標，英譯，翻譯原則

 

據(jù)有關財經(jīng)機構觀察，在過去的十年里，中國一直是無可爭議的“世界工廠”。在世界各地，中國產(chǎn)品是隨時可見，世界各國人民的生活與“中國制造”息息相關，有的甚至不可或缺。隨著產(chǎn)品營銷的全球化，商標的國際化也是大勢所趨，尤其是中文商標的英文版在商標的國際化中占據(jù)了極其重要的地位。

1商標英譯的重要性

隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加快，對外貿(mào)易一直是中國經(jīng)濟增長的火車頭。世界銀行提供的數(shù)據(jù)稱，中國成為“世界工廠”， 越來越多的中國商品進入了國際市場，每年創(chuàng)造G D P增長的兩個百分點。對于一種商品來說，除了好的質(zhì)量，合理的價格，還需要一個知名的品牌，美國經(jīng)濟學者艾·里斯在《22條商規(guī)》說：“一個譯名的好壞，會帶來銷售業(yè)績千百萬美元的差異。碩士論文，翻譯原則。”一方面企業(yè)制定和實施商標譯名戰(zhàn)略是全球化營銷觀念的必然要求，也是企業(yè)立足現(xiàn)代社會的必要經(jīng)營理念。商標譯名顯然可以作為一種營銷策略，如果使用得當就能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)預定的銷售目標，獲得利潤。成熟的消費者認識到商標價值，對商標所蘊含的品牌內(nèi)涵也越來越認同，好的品牌往往會獲得消費者較高的品牌忠誠度，為品牌的立足和持續(xù)發(fā)展打下良好的基礎。無數(shù)的例子證明了好的商標譯名使產(chǎn)品的市場占有率和銷售額都高于翻譯不當?shù)耐惍a(chǎn)品。而譯名不當則可能會導致這種產(chǎn)品在本土以外的其它國家找不到市場。因此，中文商標英譯是產(chǎn)品開拓海外市場的極其重要的一環(huán)，有時候甚至成敗在此一舉，其重要性毋庸置疑那。么怎樣更好地進行中文商標英譯呢？下面就提出一些我們平時在翻譯漢語商標時應注意把握的原則。

2． 中文商標英譯的原則

2..1 符合相關的商標法規(guī)定

在現(xiàn)代的法制社會中，任何活動都應該遵守相關的法律法則，中文商標英譯也不例外。一個好的商標譯名，首先應該符合相關的法律規(guī)定。

2.1.1 符合我國商標法的規(guī)定

一個商標名稱，只有符合相關法律的規(guī)定，才能存活下去，否則就面臨被取締的命運。在翻譯漢語商標時，譯者首先要遵守我國的法律。《中華人民共和國商標法》規(guī)定商標不得同國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似；不得同“紅十字”、“紅新月”的標志、名稱相同或者近似；不得帶有民族歧視性，不得夸大宣傳并帶有欺騙性。作為譯者，必須在翻譯前進行甄別，一旦發(fā)現(xiàn)有可能與與法律相抵觸的，應立即停止翻譯或采取其他補救措施，以免卷入不必要的法律麻煩和經(jīng)濟糾紛中。

2.1.2 符合國際商標法及銷售目的國商標法的規(guī)定

一個商標名稱在開拓產(chǎn)品的海外市場過程中，除了要符合我國商標法的規(guī)定，還要符合國際商標法及銷售目的國商標法的規(guī)定。碩士論文，翻譯原則。國際商標法規(guī)定商標不得對商品的性質(zhì)、質(zhì)量、作用、原料等有敘述性[1]。從Pepsi到Rolls－Royce，再從Nokia到 Sumsung，國際市場中眾多的英文商標的名稱中都沒有關于商品的性質(zhì)、質(zhì)量、作用、原料的描述。但是商標翻譯工作者如果沒有注意到這樣的規(guī)定，在把中文商標翻譯成英語時，可能就會犯下無心的過錯。如“味美”餃子翻譯成英文是“Tasty”，在譯名中涉及到商品質(zhì)量的敘述；再比如“戴夢得”珠寶翻譯成英文是“Diamond”，這一譯名觸及到了有關商品原料的敘述。如果把這兩個英文商標拿到海外去申請注冊，極有可能會遭到批駁，因為都與國際商標法相悖。鑒于阿拉伯國家和信奉伊斯蘭教的國家及地區(qū)不準以類似以色列國旗圖案的六角形圖案為商標的商品進口，如果我國的“雪花啤酒”要出口到這些國家，就不能用“雪花”作商標，必須進行更換。因此，符合國際商標法及銷售目的國商標法的規(guī)定，避免觸犯相關的法律，是在中文商標英譯時所必須遵守的第一條原則。否則，商標英譯名不被國際社會所接納，“中國制造”就無從進入國際市場。

2.2 尊重商標受眾國的民族文化

中文商標英譯時應尊重商標受眾國的民族文化。進行商標英譯時應該對商標受眾國的民族文化以及消費者心理有較為全面的了解，對商標受眾國目標客戶群的喜好和忌諱有清楚的認識，避免在翻譯時踩到雷區(qū)。例如，廣東肇慶市的“百合花”牌糕點粉在國內(nèi)很受歡迎，而且“百合花”也是個幸福美滿的吉祥的象征，但如果沒有考慮到文化差異而將其直譯成“LILY”輸送到英國市場的話，銷量必定會遭遇滑鐵盧，因為英國人忌諱百合花，把百合花看作是死亡的象征。沒有人愿意食用“死亡之粉”，也許轉(zhuǎn)換為“ROSE（玫瑰）”是不錯的選擇，因為在該國玫瑰象征愛、甜蜜、美好。

2.3符合商品本身的特征

商標是商品的一種獨特的宣傳方式，所以必須貼近傳譯商品信息。一個品牌可以根據(jù)商品特性、當?shù)匚幕榷嘀剞D(zhuǎn)化方式來滿足不同市場需要。比如中國名牌服飾“雅戈爾”的英譯商標Younger的發(fā)音與“雅戈爾”非常近似。Younger的發(fā)音比較響亮，寓意更加青春有朝氣，使消費者覺得只要穿上了該品牌的服飾自己就更年輕了，符合人們普遍追求年輕的心理。此英譯名與該服飾品牌內(nèi)涵相契合，很好地向消費者傳遞了品牌的理念。此外，商標翻譯在符合商品本身的特征的同時，還應該確定其目標消費群，譯名的發(fā)音和用詞應盡可能與商品的市場定位及其所面向的目標消費群的心理因素相結合。碩士論文，翻譯原則。一個典型的例子就是世界五百強之一的“海爾”電器。碩士論文，翻譯原則。碩士論文，翻譯原則。作為占領海外市場最成功的中國家用電器產(chǎn)品，“海爾”的英文商標是“Haier”，細心的消費者會發(fā)現(xiàn)“Haier”的發(fā)音還與英文單詞“higher”（更高）的發(fā)音相同，消費者看到這樣的商標，自然就聯(lián)想到該品牌的產(chǎn)品質(zhì)量越來越好意，未來會有一個越來越好的發(fā)展。由此可見，一個好的商標譯名，消費者對其內(nèi)涵一目了然，也更愿意選擇該品牌的產(chǎn)品。

2.4新穎簡潔的原則

在千千萬萬的商標中，如何使自己的商標讓人過目不忘？答案是：新穎簡潔。語言只有新穎、簡潔才便于識別記憶。商標的翻譯應該簡潔傳神、朗朗上口，同時兼顧新穎。新穎是為了激起興趣并識別；簡潔是為了便于記憶；傳神是為了保持品牌的形象，維護商標在國內(nèi)外形象的一致性；朗朗上口有利于消費者對品牌的廣泛傳播。比如，“南京臣功制藥“的英文是Cuccess來自success（成功）一詞，第一個字母為C，Cu來自于cure，具有“創(chuàng)詞”的特點，意為：成功治療，此英文譯名還與“臣功”諧音，創(chuàng)意新穎，表達了該品牌對療效的信心；該品牌從六個中文漢字的表達形式化為僅有一個單詞的英文商標，簡潔動聽，又具有聯(lián)想意義，使人過目難忘。

3. 結束語

隨著越來越多的中國品牌走入國際市場，競爭對手也越來越多，要想避免做外國名牌“加工廠”的命運，就必須擁有自己的世界知名商標。商標的英譯也因此至關重要。碩士論文，翻譯原則。漢語商標盡管只有幾個字，但翻譯難度卻很大。成功的中文商標英譯必須把握住一些最基本的原則，為走向世界的商標增添無窮魅力。朗朗上口、優(yōu)美準確的商標，上乘的產(chǎn)品質(zhì)量，優(yōu)質(zhì)的服務，再加上正確的營銷策略，中國這樣的出口商品才會在國際商戰(zhàn)中鏖戰(zhàn)群雄，獨領。

參考文獻

[1]汪滔.廣告英語[M].合肥：安徽科技出版社,2003

[2]吳瑛.從廣告處罰談廣告法條文的滯后[J].新聞記者. 2007，10

[3]郭貴龍，張宏博.廣告英語文體與翻譯[M].上海：華東師范大學出版社.2008.04

[4]鄒威華.文化視角中的漢英“廣告語”解讀[J].西南民族大學學報(人文社科版).2004，02

篇6

顯著性是商標法上最重要的概念，又是意義十分含混的術語。本文先從語源、法義諸方面對顯著性一詞的含義進行探討，以獲得對研究對象的初步認識。

商標顯著性的涵義

1、商標顯著性語義上的辨析

從詞源上看，“顯著性”系英語“distinctiveness”(美國蘭哈姆法)、“distinctive and particular”(英國商標法)和“distinct character”(巴黎公約)的漢譯。其中，“distinct”是“清楚的”、“明顯的”、“明確的”或“與……不同的”之意，“distinctive”則意味著“特別的”、“有特色的”，“character”的相關字典含義則有“品質(zhì)、特點、顯著的個性”。 在漢語“顯著”一詞中，“顯”意為“露在外面容易看出來”、“表現(xiàn)、顯露”，“著”則意為“顯明”，所謂“顯者，著也?！薄帮@著”的字典含義則為“明顯突出”。

綜合上述字詞的含義，并稍作引申，“顯著”一詞也包含著“與眾不同”、“引人注目”、“顯赫”和“與……相區(qū)別”之意?？梢?，用“顯著性”一詞來翻譯“distinctiveness”、“distinctive and particular”雖不能說絕對準確，但也并非誤譯。我國《商標法》第9條規(guī)定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別?！逼渲?，所謂“顯著特征”就是“distinctiveness”的直譯，而“便于識別”則是對顯著性進一步的解釋和說明。美國商標法權威謝希特教授在其經(jīng)典論文《商標保護的理論基礎》中指出：“保護商標的獨特性應該成為商標保護的唯一理論基礎?！薄吧虡说拇黉N能力取決于其獨特性。”而所謂“獨特性”就是“顯著性”的另一種說法。其他學者也曾分別使用“典型性”、 “區(qū)別”等詞來指稱“顯著性”?？梢哉f，“顯著特征”、“顯著與特別”、“獨特性”、“典型性”、“區(qū)分”等詞語既是“顯著性(distinctiveness)”一詞的同義反復，也是從不同側(cè)面對顯著性之內(nèi)涵的揭示。由此可見，即便是作為現(xiàn)代商標法發(fā)祥地之一的英語國家，顯著性這一概念的豐富內(nèi)涵也遠非單一的詞匯所能承載，更不用說在商標法制為舶來品的中國。

2、商標顯著性的法義探尋

以上是對“顯著性”一詞語源和字面含義的辨析，在商標法上，顯著性更是“抽象而不確定之概念”。 “各國法律對于什么可以用來組成商標，規(guī)定不盡相同。但一般說來，對這個問題所作的正面回答都很簡單……” 更談不上給顯著性下正面的定義?！吧虡孙@著性與商標的關系，一般出現(xiàn)在各國商標法的商標定義中?！?也就是說，各國商標法有關商標的定義往往包含了對顯著性的界定與說明。國際公約中，TRIPS協(xié)議第15條的規(guī)定最有代表性，其中，“任何標記或者標記的組合，只要能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品和服務區(qū)別于其他企業(yè)，即可以構成商標”。可以視為商標的定義，其唯一要件也是顯著性，即“能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品和服務區(qū)別于其他企業(yè)”?！叭鐦擞洘o固有的區(qū)別有關商品或服務的特征，則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊條件?！眲t是關于獲得顯著性的規(guī)定。前后參照，不難看出，所謂獲得“顯著性”就是獲得“區(qū)別有關商品或服務的特征”?？疾煳覈渡虡朔ā罚彩侨绱?，其中第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志……均可以作為商標申請注冊?！钡?條規(guī)定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別?！备鶕?jù)上述規(guī)定，所謂顯著性就是指商標“有顯著特征，便于識別”，也就是“能夠?qū)ⅰ纳唐放c他人的商品區(qū)別開”。

侵犯商標使用權、商標禁用權的顯著性的認定

侵犯商標使用權、禁用權的侵權行為認定標準是同商標顯著性緊密聯(lián)系在一起的。TRIPS規(guī)定的侵犯商標使用權、禁用權的條件是：未經(jīng)商標權人許可，在相同或類似的商品或服務上使用相同或者近似的商標，并且這種使用存在混淆的可能。在這個認定標準之中，“混淆的可能”對認定侵犯禁用權具有決定意義，甚至是“惟一標準”。 商品或服務的相同或類似以及商標的相同或近似只是認定“混淆的可能”的限定條件和輔助標準。在各國的司法實踐中，它僅僅是眾多輔助標準中的一個。

在各國的司法實踐中，逐漸形成了較穩(wěn)定的判斷因素。美國在混淆的判定標準中提出了自己的反淡化條款，并總結出判定混淆的幾大因素。例如，美國1938年《侵權法重述》總結以往法院的判例，在第729條中提出了判定混淆可能性的4個因素：(1)有關標記與有關商標或商號之間在外表、所用文字的發(fā)音、有關圖畫或設計的字面含義、指示上，所存在的相似性程度；(2)行為人采用有關標記的意圖；(3)在使用和上市方法上，行為人所提供的商品或服務與他人所提供的商品或服務之間的關系；(4)購買者有可能具有的謹慎程度。

認定商標是否近似，一般應當遵循以下規(guī)則：首先，應當以相關消費者的一般注意力為標準，任何商品均有自己的銷售對象，只有作為銷售對象的消費群體產(chǎn)生混淆才對商標權人造成實質(zhì)影響；而且消費者在購買相關商品時，對商標不可能進行仔細辨認，而只是按照心目中的大體印象進行購買。其次，由于商標的總體印象具有決定意義，因此認定商標是否近似應當側(cè)重于比較商標的整體以及主要部分，而非主要部分的細微差別一般不在考察之列。再者，應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。認定商標是否相似，不能夠?qū)杉虡酥苯舆M行對比，而是看完一個商標后再單獨看另一個商標。這是因為消費者不可能手持商標來選購自己需要的商品，而僅僅是根據(jù)大腦中的大概印象。關于商標的近似，需要特別注意兩點：第一，盡管兩個商標非常近似并非必然引發(fā)混淆的可能性。近似本身不是判定的標準，關鍵在于近似是否可能導致混淆。第二，在評估兩件商標的近似性時，重要的問題是近似性對潛在購買者的影響。

我國商標顯著性存在的問題及簡要評析

我國《商標法》商標注冊中顯著性存在的問題及評析

我國商標法對顯著性問題作了明確規(guī)定，商標法第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！蓖瑫r，商標法實施細則中明確將顯著性作為商標注冊的必要條件。

我國法律并未規(guī)定不具有顯著性的商標是否能夠通過使用獲得顯著性，司法解釋也未涉及商標的第二含義問題。但在司法執(zhí)法實踐中卻有成例?！皟擅驷槨薄ⅰ安萆汉鳌弊鳛樯虡嗽谘栏嗌鲜褂?，因敘述了商品的原料而不具有顯著性，本不該獲得注冊，但因經(jīng)過長期使用而獲得顯著性，最終國家商標局對它們予以注冊；在一些酒類商標中，如“青島”啤酒、“瀘州”老窖等在商標中使用了地名，缺乏顯著性，但因其長期使用，在消費者中間具有很強的吸引力，同樣獲得了商標注冊。

但從我國商標法條文的規(guī)定來看，這種實踐卻與現(xiàn)行法律相違背。根據(jù)我國商標法第八條的規(guī)定，我國采取了將禁用標記與缺乏顯著性的標記混同的立法體例。這條規(guī)定應是針對所有商標的，無論是注冊商標還是未注冊商標。即使使用未注冊商標，如果違反了第八條的規(guī)定，工商行政管理機關也可以主動查處，禁止其使用，并要求其承擔法律責任。實際上“商務通”標記在作為未注冊商標使用時，就已經(jīng)違反了法律的規(guī)定，應被工商管理機關禁止使用。因此，在我國現(xiàn)行法律體制之下，這種不具有顯著性的標記根本不存在因使用而獲得顯著性的機會。只有突破現(xiàn)行法律條文框架的束縛，才能使這一有益的實踐得以發(fā)展。

我國馳名商標顯著性退化問題及原因簡析

我國《商標法》從單純禁止混淆到防止淡化可謂是一種進步，是加強對馳名注冊商標人商譽保護的體現(xiàn)。但針對《商標法》進行整體的分析來看，我國《商標法》在力圖構建反淡化體系時存在很大的問題，主要原因在：

1、我國馳名商標反淡化保護的立法缺陷

盡管我國已有對馳名商標進行反淡化保護的實踐，但是，無論是《商標法》還是《反不正當競爭法》中都沒有“淡化”這一提法。1996年工商行政管理局頒發(fā)的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，可以說這個行政規(guī)章在我國最早確立了對馳名商標的反淡化保護，但是它畢竟只是一項行政規(guī)章，如果對淡化馳名商標的行為只能通過行政手段獲得救濟，在馳名商標反淡化保護的力度上是不夠的。2001年修訂的《商標法》增加了對馳名商標保護的規(guī)定，但它并沒有將《暫行規(guī)定》的反淡化內(nèi)容全部吸收進來，與TRIPS協(xié)議的要求和反淡化理論尚有一定的差距。與TRIPS協(xié)議相比，我國《商標法》的著眼點仍在于避免他人的商標與馳名商標相混淆或者產(chǎn)生誤導，仍停留在傳統(tǒng)的混淆理論基礎上。根據(jù)商標淡化理論，不論是否造成假冒、混淆或誤導，只要對馳名商標造成了淡化就被認為是侵權。我國2001年修訂的商標法將淡化行為局限于使用與馳名商標相同或相似的商標，使得淡化理論的作用沒有被充分發(fā)揮出來。

2、反不正當競爭法的嚴重缺位

從《商標法》的立法價值來看，立法者主要是以商標專用權制度為基點，通過監(jiān)督市場主體的行為來達到區(qū)別產(chǎn)源、保證質(zhì)量、維護商標信譽的目的。《商標法》也主要是通過保護注冊商標專用權，來實現(xiàn)對商標權益的保護。即使《商標法》將商標專用權在一定程度上擴張到某些非競爭領域，對淡化行為進行有限的調(diào)整，保護的側(cè)重點也還是原商標注冊人的商權益。社會公共利益及第三方經(jīng)營者由于淡化行為所造成的損失，由于并非屬于對其商標權益本身的損害，《商標法》無法實施全面保護。就我國現(xiàn)有的維護正常經(jīng)濟競爭秩序的兜底性法律《反不正當競爭法》從法理分析，也還無法承擔反淡化的重任。在司法實踐中通常引《反不正當競爭法》第5條第2款的規(guī)定對淡化行為予以處理。即商標淡化行為是指“經(jīng)營者不得采用下列不正當爭手段從事市場交易損害競爭對手，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。根據(jù)這一條的規(guī)定，要認定不正當競爭法上的侵權，要符合兩個要件：一是必須是知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：二是必須使消費者產(chǎn)生混淆的效果。但是，根據(jù)反淡化理論，淡化行為的發(fā)生卻并不以“引起混淆”為條件。所以，運用這一條的規(guī)定來對馳名商標進行反淡化保護，顯得較為牽強。

篇7

[論文摘要]作為商標權限制的內(nèi)容之一，商標在先使用權占據(jù)重要一席，但我國商標在先使用法律制度存在不足，給司法實踐帶來不便，亟待進行完善。文章首先介紹了商標在先使用權制度的概況，然后介紹了我國商標在先使用權法律制度的現(xiàn)狀及缺陷，接著對域外法進行了考察，總結出了可供我國商標法吸收借鑒之處，最后提出了我國商標在先使用權法律制度的完善建議。

[論文關鍵詞]商標在先使用權 立法缺陷 域外法 完善建議

長期以來，我國商標法一直將對商標權的保護作為重點，對商標權的限制沒有引起足夠的重視，立法上基本空白。由于我國商標在先使用權法律制度的缺失，商標權人與商標在先使用人之間的矛盾越來越多，現(xiàn)行商標法已經(jīng)不能滿足司法實踐的需要。所以為了協(xié)調(diào)商標權人與在先使用人之間的利益沖突，必須進一步完善商標在先使用權制度。

一、商標在先使用權概述

先用權是指在他人獲得商標權之前已經(jīng)使用該商標的人，享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標的權利。該權利的設置主要是保護那些已在市場上建立了一定聲譽但未注冊的商標所有人的權益。縱觀發(fā)達國家商標立法，均規(guī)定了商標先用權。

商標先用權的行使應滿足四個條件：1.在先使用人主觀上是善意的，非以不正當競爭為目的，不得和注冊商標權人的商品和服務相混淆；2.在先商標使用人對該商標的使用是連續(xù)性的；3.在他人商標申請注冊以前，商標在先使用人已經(jīng)在同類或類似商品或服務上使用該商標或類似商標。4.在他人申請商標注冊前，使用人就已經(jīng)有使用該商標的事實。

二、我國商標在先使用權法律制度的現(xiàn)狀及不足

在現(xiàn)行的《商標法》中，我國商標在先使用人并沒有類似專利法中在先使用人的在先使用權。

首先，我國《商標法》第31條規(guī)定：申請商標注冊不得惡意搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。該條有利于防止現(xiàn)實中頻發(fā)的惡意搶注他人商標的行為。但是該條并非是商標在先使用權方面的立法規(guī)定，僅僅是商標注冊的條件之一，即商標申請注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得惡意搶注。從另一角度看，該條也并不能充分保護在先使用人的權益，因為如果他人善意搶注，在先使用人的合法權益該如何保障？該條沒有給出答案。在該條條件下，在先使用人除了享有禁止他人惡意搶注的權利外，似乎沒有其他權利可言了，顯然無法充分保護在先使用人的合法權益。

其次，我國實行商標自愿注冊原則，只有注冊商標才享有商標專用權，對于未注冊商標，立法沒有給予實質(zhì)性的保護。在先使用的未注冊商標不得對抗在后使用的注冊商標，在先使用的未注冊商標權人的權利救濟面臨巨大困境，所以，我國商標在先使用制度亟待完善。

由于我國《商標法》沒有商標先用權方面的規(guī)定，商標法第三次修改草案更是沒有任何涉及，現(xiàn)實中商標搶注問題層出不窮，給商標先用權人造成了不可估量的損失。例如，北京某飲料公司的“維爾康”商標被山西一家小公司搶注，并且在之后的商標訴訟中獲勝。該北京某飲料公司在商標宣傳上付出的費用高達300萬，并且成功成為了第11屆亞運會的指定飲料。就這樣一家實力雄厚的公司最終敗在了一家不起眼的小公司手上，實在讓人扼腕嘆息。又如，經(jīng)過多年辛苦努力而創(chuàng)造的天津“大發(fā)”商標，一夜之間被日本一家公司搶注，所有心血都付諸東流，類似的悲劇數(shù)不勝數(shù)，根本原因就在于我國法律的缺失。所以，為了防止商標搶注行為，保護商標先用權人合法的在先使用權，我國法律有必要借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗，盡快引入商標先用權制度。

三、商標在先使用權制度的域外法考察

（一）國際公約對在先使用的規(guī)定

《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第6條之2規(guī)定，如果對馳名商標仿造、復制或主要部分是仿造、復制的，易于造成混亂者會被禁止，主管機關可以拒絕或取消其注冊。第6條之5規(guī)定對侵犯他人既得商標權的，有關部門可以拒絕其注冊申請或取消其已注冊商標。

該條約對已得權利的保護問題作了規(guī)定。如果申請注冊商標會侵害他人的已得權利，那么相關部門可以不批準后使用人申請注冊該商標，如果已經(jīng)獲得注冊的，也可以取消。同時還規(guī)定了對馳名商標的特殊保護，如果對馳名商標仿造或復制，或者注冊商標的主要部分是仿造或復制的，客觀上又易造成誤認的，就應該被禁止，相關的主管機關也可以拒絕其注冊申請或取消其已經(jīng)獲得的注冊。

《共同體商標條例》第8條第4款規(guī)定了商標的在先使用權問題。該款賦予在先使用權人有條件的禁止他人注冊商標的權利。第5款規(guī)定了對馳名商標的特殊保護。把馳名商標的禁止權擴大到與在先使用的商標不相同或不相似的商品或服務上。

這兩部國際公約的做法在國際上是比較通行的做法，我國也不例外。但我國對馳名商標權的保護力度與歐盟相比還存在較大差距，共同體商標條例規(guī)定即使在不相同或類似商品上使用，馳名商標也享有禁止權，但我國商標法卻僅僅局限在與在先使用的商標相同或類似商品或服務上使用時才構成商標侵權?？梢姡瑲W盟在商標權的保護力度上遠比中國強烈，所以，我國在商標權的保護力度上尤其是馳名商標保護力度上還有待進一步加強。

（二）英美法系國家的規(guī)定

英國《商標法》第11條第3款規(guī)定：“在他人注冊或使用商標之前，在特定地域內(nèi)商業(yè)過程中，連續(xù)使用未注冊商標或其他標志不構成對注冊商標的侵害?！痹摋l保護的對象是“未注冊商標”和“其他標志”，當條件符合時，兩者享有合法的繼續(xù)使用權，此處所指的條件是：1.在他人注冊或使用商標之前；2.在特定地域內(nèi)；3.在商業(yè)過程中連續(xù)使用。對于第2個條件“在特定地域內(nèi)”的規(guī)定不免有些模糊，怎么理解特定地域以及在實踐中怎么具體操作，英國《商標法》沒有做出具體的解釋?；诖耍P者認為在解釋特定地域時可以設定一個具體依據(jù)，例如以商標的馳名度為依據(jù)來解釋。商標馳名的范圍大，保護力度就大，馳名的范圍小，保護力度就小。

《美國商標法》第2條規(guī)定：可以有條件并存使用甚至并存注冊商標。第7條規(guī)定：在商標權人申請注冊商標之前，商標使用人可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，注冊商標權人無權禁止其繼續(xù)使用權。第1115條規(guī)定：在商標無爭議的情況下，被控侵權者在注冊或公布之前已使用該商標且未放棄在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用的不構成侵權，該條件可以有效對抗商標權人的商標專有權。

美國商標法的規(guī)定是比較全面細致的，提出可以有條件并存使用甚至并存注冊商標，商標所有人在使用其注冊商標時也應遵循一定的限制條件。對于商標在先使用人的權利救濟，美國商標法也是給予了充分的保障，美國商標法不僅給予商標在先使用人有條件的繼續(xù)使用權，而且還規(guī)定商標可以并存注冊。

英美兩國商標法都不僅規(guī)定了在先使用權，而且對在先使用權的保護力度也很大，一定條件下，享有合法的繼續(xù)使用權，并且還能夠并存使用甚至并存注冊。

（三）大陸法系國家的規(guī)定

日本《商標法》第32條規(guī)定：在他人申請注冊商標之前，在日本國內(nèi)非以不正當競爭為目的就已在該商標注冊指定的商品或服務或類似商品或服務上使用與申請注冊商標相同或近似的商標，而且作為區(qū)分與自己業(yè)務有關的商品或服務的標志至他人提出商標注冊時已在消費者中馳名的，該商標使用人有權繼續(xù)在前述商品或服務上使用該商標。不難看出商標在先使用權的必要條件：1.非以不正當競爭為目的；2.在他人申請注冊之前，就已在該商標注冊指定的商品或服務或類似商品或服務上使用與申請注冊商標相同或近似的商標；3.至他人提出商標注冊時已在消費者中馳名；4.有權繼續(xù)使用。總之，使用事實的存在既可以成為商標注冊申請的阻礙事由，也可以成為注冊商標權利限制的事由。

日本《商標法》還要求在先使用人使用的商標必須已經(jīng)有一定的市場知名度或市場影響力。

日本商標法要求在先使用人在使用商標時必須是“非以不正當競爭為目的”或“必須出于善意”。日本商標法還規(guī)定在先使用的商標必須是已經(jīng)具有一定市場影響力的商標。

兩大法系的區(qū)別在于在先使用權繼續(xù)使用的范圍上。大陸法系規(guī)定“以原使用之商品為限”，也就是說只能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。英美法系中，在先使用的商標是享有專用權的商標。在這一點上，大陸法系是不能與之相比的。

四、我國商標在先使用權法律制度的完善建議

首先，在立法中明確規(guī)定商標先用權?？v觀世界主要發(fā)達國家的商標立法，均有商標先用權的明確規(guī)定，其中要求商標專用權人附加適當之區(qū)別標示，這有利于防止消費者混淆商品的來源，也保護了注冊商標權人的商標權，值得我們學習借鑒。所以，為了保護在先使用權人的合法權益，我們應該在《商標法》中明確規(guī)定商標在先使用制度。

其次，規(guī)定在先使用的條件。享受權利的同時必須履行一定的義務，在我們保護在先使用權人的權利的同時應當規(guī)定一定的限制條件，防止在先使用權人權力濫用。通過域外法的考察與借鑒，對在先使用的條件擬定如下：

a.在他人注冊商標申請之前，在先使用人就已經(jīng)有使用該商標的事實

b.在先使用人在其商品上必須是連續(xù)使用該商標

c.在先使用人是善意使用該商標，出于正當競爭的目的

篇8

論文關鍵詞：商標侵權 商標反向假冒行為 刑法規(guī)制

早在工業(yè)社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱。隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導而失去消費者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學說，商標的反向假冒引起了國內(nèi)外的廣泛關注。商標反向假冒行為

(一)商標反向假冒行為的定義

什么是商標反向假冒?國內(nèi)外的意見不盡一致。意大利1996年商標法第l2條第1款規(guī)定，貿(mào)易商可以在其銷售的產(chǎn)品上貼附自己的商標，但不能將供給其產(chǎn)品或貨物的生產(chǎn)商或貿(mào)易的商標去除。

聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織在解釋“注冊商標所產(chǎn)生的權利”時，規(guī)定“消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標權”。我國2001年修改后的《商標法》第52條第4款規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊商標專用權。

不難發(fā)現(xiàn)，意大利1996年商標法只是強調(diào)了商品原有商標的不可侵犯；聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織的解釋則增加了“進行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國商標法的規(guī)定則又更加的詳細，包含三個要點，即未經(jīng)注冊商標所有人同意、實施了更換注冊商標的行為、將更換商標后的商品又投入市場?？梢哉f，我國商標法已經(jīng)比較準確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進一步的分析。

根據(jù)不同的分類標準，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據(jù)對被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對商品本身做任何改變，部分反向假冒則對商品本身做了部分的變動；后者是根據(jù)行為是僅僅去除原商標還是更換自己的商標所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標而不做任何更換。至此，筆者認為，可以對商標反向假冒行為下這樣一個定義：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。

(二)商標反向假冒行為的性質(zhì)

關于反向假冒行為的性質(zhì)，學者們的意見也不盡一致。有依據(jù)其行為方式認為是商標侵權行為，也有依據(jù)其行為的目的認為是不正當競爭行為。筆者認為反向假冒行為是一個比較復雜的問題，如果僅僅依據(jù)某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質(zhì)是有失偏頗的?？紤]到前文對反向假冒行為定義的分析，可以知道商標反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費者三方的利益，是一個具有多重性質(zhì)的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當競爭行為，借用他人的產(chǎn)品，省時省力地創(chuàng)立自己的商標品牌或擴大了自己商標的知名度，無形中貶低他人產(chǎn)品的信譽度；從被假冒人角度來說，它是一種商標侵權行為，侵犯了其注冊商標的專有權，破壞了商標與產(chǎn)品的不可分離性；從消費者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產(chǎn)品來源的最真實的依據(jù)，是對消費者權益的侵犯。

二、商標反向假冒行為的法律規(guī)制

(一)民商事法律——總體力度不夠

反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規(guī)制商標反向假冒行為的民商事法律規(guī)范不是僅存在于商標法之中。根據(jù)反向假冒行為的性質(zhì)以及民商法律規(guī)范的特征，能夠?qū)ι虡朔聪蚣倜靶袨檫M行規(guī)制的民商事法律規(guī)范主要有：

一是商標法。《商標法》第52條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(四)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。這是我國關于商標反向假冒行為的明確規(guī)定。

二是反不正當競爭法。第一，《反不正當競爭法》第2條規(guī)定了什么是不正當競爭，商標反向假冒行為當然包括在內(nèi)。第二，該法第5條第4項規(guī)定了虛假表示行為，商標反向假冒即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，可將商標反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規(guī)定了虛假宣傳行為，如果商標反向假冒行為人利用廣告等方法對其反向假冒產(chǎn)品進行宣傳，可以視為這類不正當競爭行為。第四，第1l條規(guī)定了低價競銷行為，如果商標反向假冒行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產(chǎn)的商品，則構成此類不正當競爭行為。第五，該法第20、2l、24條規(guī)定了受害經(jīng)營者的訴權和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據(jù)這些規(guī)定訴請法院制裁商標反向假冒行為人，以維護自身的合法權益。

三是消費者權益保護法。《消費者權益保護法》第4條規(guī)定了誠實信用原則；第8條規(guī)定了消費者的知情權；第l9條規(guī)定了經(jīng)營者有提供真實信息的義務，不得做虛假宣傳。

值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標反向假冒行為規(guī)范是其刑法規(guī)制的基礎。這種現(xiàn)象也稱經(jīng)濟刑法規(guī)范對相應的民商事法律規(guī)范的附屬性或從屬性。研究商標反向假冒行為的刑法規(guī)制，還得從相關的民商事法律規(guī)范入手，緊扣相應的民商事法律概念、行為的要求，構建和諧的商標法律體系。

(二)刑事法律——立法的缺位

首先，我國對于商標犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊商標標識罪等3種商標犯罪。以上罪刑條文都沒有規(guī)定商標的反向假冒行為。然而，從行為性質(zhì)來看，商標反向假冒行為具有對社會、團體及個人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預防難度，商標的反向假冒行為的法益侵害更為嚴重，因此其犯罪化的依據(jù)更為充分。

其次，刑法典中的3種商標犯罪都是商標法第52條規(guī)定的侵犯注冊商標專有權的四種具體行為之一。某種程度上，商標法第52條所規(guī)定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當性。對照該條的規(guī)定，刑法唯獨沒有將該條第4項的商標的反向假冒行為犯罪化，實難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標犯罪、維護正常的社會經(jīng)濟秩序的角度，都應當研究如何將商標反向假冒行為納入刑法規(guī)制的問題。

三、商標反向假冒行為的刑法規(guī)制

(一)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的依據(jù)

其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質(zhì)的危害行為，它所造成的危害結果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當?shù)纳虡饲謾嘈袨榱信e在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導致原商標權利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔無法獲得真正的生產(chǎn)廠家直接售后服務的風險，從而達到侵權者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的；最后，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展以及對外開放的日益深入，商標侵權的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權利保護的刑法保護已經(jīng)成為公正的知識產(chǎn)權市場秩序的重要內(nèi)容。

其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。經(jīng)濟領域的違法行為，學界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而，第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。打擊面太大也不利于經(jīng)濟秩序的維護，只有達到標準規(guī)定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經(jīng)濟法、民法、行政法等進行調(diào)控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。

其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品均構成刑事犯罪。

(二)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的實現(xiàn)

其一，有關條文設計。

研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其二，有關條文解讀。

第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權行為，直接地侵犯了注冊商標所有人的商標所有權；其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標(包括自己的和合法獲得的第三人商標)進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產(chǎn)者信賴度的增加，而且又不正當?shù)財U大地自己商標的知名度；最后反向假冒也是對消費者權益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權，同時從長遠角度來看，也是對消費者經(jīng)濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，而非他人的注冊商標，因為該行為的實質(zhì)是盜用或貶低他人產(chǎn)品的聲譽。

第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內(nèi)容(1)去除他人產(chǎn)品上的注冊商標或者用其他商標替換該產(chǎn)品的原有商標；(2)該去除或更換行為未經(jīng)注冊商標所有人的同意；(3)將處理后的商品又投入市場進行銷售；(4)達到情節(jié)嚴重的標準。其中要注意的是行為人必須有進行再次銷售的行為，如果僅實施了去除商標的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產(chǎn)的產(chǎn)品更換商標也沒有進行銷售，那么其社會危害性相對來說要小的多，可以相應地對其實施一定的行政或民事制裁。

篇9

論文關鍵詞 商標異議制度 惡意異議 異議主體和理由

一、對于商標異議的修改之所在

隨著社會不斷發(fā)展，為進一步縮短商標注冊和維權周期，簡化程序便利當事人，我國正在對商標法進行第三次修訂。這次商標法修改之處明顯，其中最令人注意的是對于商標異議制度的修改和完善：現(xiàn)行《商標法》第30條規(guī)定，對初步審定的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予以公告。豍而正在進行的第三次修訂草案中第三十六條規(guī)定，對初步審定的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，在先權利人或者利害關系人認為違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條、第三十二條、第三十四條規(guī)定的，可以向商標局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告。

由上述對比可知，此次商標法修改對于異議制度的弊端所在有了很清晰的認識，并對此加以規(guī)制。它對于異議的主體和理由都進行了一些限制。主體由以前的“任何人”變?yōu)榱恕霸谙葯嗳嘶蛘呃﹃P系人”；理由則由以前的沒有規(guī)定變?yōu)椤斑`反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條、第三十二條、第三十四條規(guī)定的”。這些限制都很好地保護了商標所有權人的利益，也使異議制度更好地發(fā)揮其作用。

二、商標異議制度修改之原因所在

（一）商標異議制度與惡意異議

根據(jù)我國的現(xiàn)行商標法規(guī)定豎，商標的注冊要經(jīng)過申請、審查、初步審定、異議審查、核準注冊等等幾個階段。其中的異議審查就涉及到商標異議制度，它是指任何人對某一經(jīng)過初步審查并公告的商標，在法定期限內(nèi)向商標局提出該商標不予注冊的反對意見，即要求商標局在規(guī)定的三個月異議期滿后不要核準該商標注冊的法律制度。豏

而與之相關的就是惡意商標異議，對此的定義學術界并不完全統(tǒng)一，有學者認為，惡意商標異議追究其根源就是一種故意濫用規(guī)避法律，違反誠實信用原則的不正當競爭行為。即部分自然人、法人或者其他組織通過不正當?shù)氖侄?，濫用法律程序且無正當理由地提出商標異議來阻止他人的商標合法注冊，他們利用被異議人需要使異議商標獲準注冊的急切心理，乘機達到牟利的目的的行為。豐也有學者認為，惡意商標異議不是僅僅為了牟利，可能是為了達到某些特定目的，一些自然人、法人或者其他組織通過無正當理由地提出商標異議來阻止商標注冊申請人申請注冊的商標獲準注冊，這種濫用商標異議權利的行為也叫惡意商標異議。豑

上述的觀點其實都表明惡意商標注冊的行為，都是不正當、濫用自己的權利，違反誠實信用原則的行為。具體從異議人的目的不同，有可以分為幾類：一是為要挾訛詐錢財?shù)?；二是為妨礙競爭對手的；三是為了實施商標侵權的（在未注冊商標保護上常見）。豒因此，總的來說，惡意商標異議就是說自然人、法人或者其他組織，為了一定的目的，通過不正當手段，濫用商標異議程序的權利，無正當理由地提出商標異議來阻止商標注冊申請人申請注冊的商標獲準注冊的行為。

（二）惡意商標異議存在之原因及危害

惡意商標異議的產(chǎn)生是有其環(huán)境原因的，在我國現(xiàn)行法律中，沒有對我們商標異議制度做出個很詳盡的規(guī)定。只在《商標法》第三十條有關于異議條件的規(guī)定：“對初步審定的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予以公告?！倍缶褪窃诘谌?、三十三和三十四條有對異議制度的程序和效果有一些規(guī)定。

然而，上述的規(guī)定有明顯地漏洞所在：（1）沒有對異議人的資格以及異議的理由有所限制，即任何人以任何理由都可以提出異議。（2）未實行補償懲罰制度：商標法規(guī)定在對商標局的異議裁定不滿時可以向商標評審委員會提出復審，但對此方面卻沒有對異議人有額外的負擔或要求。（3）我國的商標異議制度以及復審程序過于復雜，只有有人提出異議就會對被異議人帶來很長時間的不便。（4）提出異議的門檻過低，商標異議人只要交納1000元的商標異議費，就可以把一個初步審查并公告的商標置于被異議的位置。這些漏洞都是惡意商標異議人有機可乘，他們可以無限制地向任何商標提出異議，既不需要顧忌身份要求也沒有異議理由限制。就算異議不成立，他們還可以去要求復審，對自己沒有任何損失同時還成功地阻止了被異議商標的注冊。

我們知道，按照商標局和商標評審委員會的現(xiàn)行工作規(guī)則，商標局對商標異議的裁定一般要一年半的時間，而商標評審委員會對異議復審的終局裁定需要兩年左右的時間。于是，惡意商標異議人在不對自己帶來任何損失的前提下，只通過不停地提出異議就可以使被異議商標的合法注冊時間拖延三年半左右的時間。豓在這三年半里，被異議人的商標不能獲得商標專用權，不能受到商標法的保護，這使得被異議人原本應當順利獲準注冊的商標承受了不應有的風險。而且，惡意商標異議也違反了誠實信用原則，給市場秩序造成損害。同時也浪費了商標行政確權和司法審查機關寶貴的人力和物力資源。因此惡意商標異議行為危害十分明顯，不僅給被異議人的權益造成了損害，同時也對社會公共利益造成了危害。

三、案例評析

在現(xiàn)實生活中惡意商標異議的情況也很常見。在“農(nóng)夫”異議案中，異議人張某針對被異議人浙江千島湖養(yǎng)生堂飲用水有限公司經(jīng)商標局初步審定并公告的“農(nóng)夫”、“NONGFU”及兩件“農(nóng)夫山泉”商標提出異議。而實質(zhì)上，他提出異議是利用合法程序，達到其敲詐勒索部分知名企業(yè)的非法目的。

經(jīng)查，異議人在提出異議之后，通過電話、信函等方式要求被異議人向其支付較高數(shù)額的金錢作為其撤銷異議的所謂“報酬”。而且，在此前張某已經(jīng)使用類似伎倆從某企業(yè)處得到了30萬的補償費。這是惡意商標異議的典型表現(xiàn)。

四、商標異議制度的修改和完善

由上述對惡意商標異議行為的闡述以及其危害的分析，我們更加意識到對我國商標異議制度進行修改和完善的必要性和緊急性。而這次的商標修正案對異議制度的修改也正是順應了時展的要求。

（一）縱觀國外對商標異議制度的有關規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)有很多地方值得我們學習

比如德國對商標異議的司法審查機制的完善：德國于1962年成立了聯(lián)邦專利法院，采用司法審查制度來實現(xiàn)對商標權的保護。我們可以將當事人不服商標局對商標異議裁定的案件直接由專門人民法院受理，或者由商標評審委員會受理。這種行政審查與司法審查相銜接的辦法，很好地處理了效率和公正的問題。既為被異議人節(jié)省了寶貴的時間，讓異議制度不要那么冗長；兩者互相制約監(jiān)督，也保證了問題處理的公正性。另外，德國對于異議人資格和異議理由也作了一定的限制，我們可以從德國《商標和其他標志保護法（商標法）》第四十二條規(guī)定看出：其規(guī)定，只有在先商標所有人可以基于在先申請商標或在先注冊商標以及在先馳名商標提出異議。

在英美法系里也有關于商標異議制度的規(guī)定：在英國，當事人通過行政和司法程序解決商標爭議時需支付較高的費用。特別是對于那些惡意商標異議的、用不正當手段違背誠實信用的商標異議人予以嚴懲，如果那些惡意異議人在商標異議程序中敗訴，那么他將向?qū)Ψ街Ц陡哳~的費用。豖這種費用的支付和罰金的要求，給一些想采取這種惡意商標異議手段的人制造些門檻，這樣既可以減少當事人濫用權利的行為發(fā)生，也減少了行政和司法資源的浪費。

另外，在歐共體協(xié)調(diào)局還有一項適用于商標異議的制度，即“冷靜期”制度。豗它是指商標申請人在遭到經(jīng)歐共體協(xié)調(diào)局審查合格的在先權利人或第三方的異議后，自被異議人接到協(xié)調(diào)局的正式異議通知之日起的兩個月時間為歐共體異議程序中的“冷靜期”。經(jīng)雙方同意，“冷靜期”期限還可以延長，在此期間雙方可以單獨談判或協(xié)商，采用異議程序之外的方法解決沖突。這個制度主要是給異議雙方一個協(xié)調(diào)解決爭端的緩沖帶，并在一定程度上減少爭端的時間和費用。

（二）對于此次商標修正案在商標異議上的修改，很明顯是一個巨大的進步

首先，我們對異議人的資格進行了限制：即必須是“在先權利人或者利害關系人”。這可以阻止一些毫無關系的惡意異議人來實施惡意異議的行為。但筆者認為，也不能完全將異議人控制在只有利害關系人內(nèi)，對于商標申請人不符合法定條件已經(jīng)違反了禁用條件的，應該允許任何人提出，這是對公共利益的保障。

其次，本次也對異議理由進行了修改，不再是以前任何理由都可以，而是必須商標認為違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條、第三十二條、第三十四條規(guī)定的，才可以向商標局提出異議。

就目前的商標法修正案對于商標異議制度只做出了上述兩方面的修改。面對現(xiàn)今日益猖狂的惡意商標異議行為，我們要做的肯定不止這些。

筆者認為，最重要的是對惡意異議建立一個懲罰機制。首先為了平衡雙方利益，可以要求異議人提供一定的擔保，如果異議失敗需要支付一定的賠償或者喪失擔保金。如果是惡意的行為，應當還要承擔相應的復審、上訴和高額的補償費用。這種對民事賠償?shù)囊?guī)定，可以大幅度提高惡意異議人濫用異議程序的成本，同時減少權利人的維權成本，有利于制止惡意商標異議行為。豘

篇10

關鍵詞：商標顯著性；商標權的保護；淡化

商標權保護制度是一項建立良好社會經(jīng)濟秩序和公平競爭環(huán)境的根本性激勵機制。商標法立法的目的就是為了保護商標專用權，只有保護商標權，才能使商標權人放心地進行人力、物力、財力的投入，才能保障商標權人的投入和發(fā)明創(chuàng)造得到可靠的收益。商標的顯著性貫穿于商標法中，保護商標權即是保護商標的顯著性。對商標顯著性的研究能更好的指導商標法的執(zhí)行，并為我國商標法的發(fā)展提供理論基礎。

一、商標顯著性概述

商標是商標法中最基本的概念。商標的作用在于可以將一個生產(chǎn)經(jīng)營者提供的商品或服務進行標識并與其他生產(chǎn)經(jīng)營者提供的商品或服務區(qū)分開來。商標的這種標識性和區(qū)別性可以統(tǒng)稱為商標的顯著性。商標顯著性屬于法律上的抽象概念，各國有不同的認定標準，其與商標的關系一般出現(xiàn)在商標法的商標定義中。我國理論界也有關于商標顯著性的定義，從二者中我們可以得到對商標顯著性較為準確的說明與界定

（一）商標的顯著性存在于法條中的表述

根據(jù)《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（ 簡稱TRIPs ）第十五條規(guī)定“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務與其它企業(yè)的商品或服務區(qū)分開的標記或標記組合，均應能夠構成商標?！鶓軌蜃鳛樯虡双@得注冊。我國《商標法》也是如此，其中第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志……均可以作為商標申請注冊?！庇值?條規(guī)定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別?！?/p>

因此，商標的顯著性的獲得在各個國家和地區(qū)的商標法中一般被界定為同時具有標示和區(qū)別兩種含義和功能，其中商標的區(qū)別功能對商標是否能夠注冊具有根本決定性的作用。

（二）商標顯著性在理論上的定義

我國臺灣地區(qū)學者曾陳明汝教授將商標顯著性界定為“商標表彰自己商品以與他人商品相甄別之固有屬性”。其中的“表彰”和“甄別”相對應的就是商標顯著性的兩個屬性：標識和區(qū)別。有的學者認為：顯著性是商標所具有的標示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品的屬性[2]。商標的標識性強調(diào)通過商標標識將特定的產(chǎn)品或服務與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系，而商標的區(qū)別性是將不同經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務進行區(qū)別。商標的顯著性的兩個屬性缺一不可。

二、商標顯著性與商標權的保護

美國商標法權威人士謝克特（schechter）教授在其經(jīng)典論文《商標保護的理論基礎》中指出；“保護商標的獨特性（uniqueness）應構成商標保護的唯一合理基礎。”[3]商標一旦缺乏顯著性，將不再具有發(fā)揮其標識作用的功能性價值。既不能獲準注冊，又不能納入法律保護的范圍。

1、提升企業(yè)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略

在企業(yè)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略中，商標具有特別的地位。無論是專利、著作權都有保護期限的限制，保護期限屆滿之后，憑借專用權而取得的競爭優(yōu)勢就會因為權利期限的屆滿而削弱。商標權的保護期是可以不斷延續(xù)的，商標專用權可以在及時續(xù)展之后永久存在。憑借商標戰(zhàn)略的推進，培育具有市場競爭力的強勢品牌，贏得固定的客戶群體。

2、提升企業(yè)品牌影響力

在生活水平提高之后，人們購物選擇商品或服務不僅僅是為了滿足生活的必須，還追求精神上的享受和滿足，這就成就了知名品牌、國際名牌、馳名商標等概念。商標不僅僅具有區(qū)分和識別的屬性，還具備了表彰的擴張屬性。在這樣的背景下，商標尤其是馳名商標及著名商標的功能也開始發(fā)生深刻的變化。商標在區(qū)分商品或服務的同時，也在區(qū)分著選擇該商品或服務的人。隨著認牌購物時代的到來，廣大商家紛紛注冊自己的商標，以便能夠使自己的商品或服務憑借自己商標的標示作用被識別出來，因為消費者的注意力日漸成為企業(yè)樹立市場競爭力的重要資源

3、強顯著性商標容易獲準注冊，取得商標專用權

法律對于商標的保護首要的目的是保護商標的標識性作用，保障商標的區(qū)分、識別作用得以發(fā)揮，在商標具備法律要求的區(qū)分和識別作用之后，商標權才得以產(chǎn)生，在這個基礎上，蘊含在商標權保護中的對商標商譽以及商標產(chǎn)生的其他無形價值的保護才得以體現(xiàn)。[4]不具有識別性、區(qū)分性的商標不具有被保護的價值，也就不能取得商標權。因此，顯著性是商標取得商標權的必備法律要件。沒有顯著性的商標是不能得到商標法律的保護的。

（二）商標顯著性對商標權保護的影響

1、顯著性增加帶來的商標權利范圍擴張

顯著性的增強帶來了商標識別力的增強、知名度的提升、影響力的擴大以及消費者對該品牌的信任，商標權利范圍的擴大建立在這些因素漸強的基礎之上。法律保護商標不受模仿和復制的目的就在于保護商標的區(qū)分和識別作用不受損害，保護消費者的利益不受侵害，建立和維護良好的市場競爭秩序。顯著性強的商標消費者對其的認同感就強，對于侵權人來說具有侵權的“激勵”因素，運用強顯著性的商標是引發(fā)消費者注意力，建立品牌忠誠度的一條捷徑。

2、顯著性減弱帶來的商標權利范圍縮小

顯著性的減弱意味著商標與所標示商品或服務之間的聯(lián)系減弱。一枚商標指示一個出處，如果該指示出處的商標不再只是指明唯一的出處，而是表示了較多不同的出處，那么就不能夠禁止他人使用，不能夠完全享有商標專用權。而商標顯著性退化，致使商標成為了通用名稱，該商標資源進入公共領域，就不再是唯商標專用權人使用了。

三、商標顯著性與商標侵權救濟的完善

我國《商標法》52條和《商標實施條例的》的第50條規(guī)定強調(diào)的是對商標標識的保護，僅僅防止使用相同或相似的商標。應明確規(guī)定混淆可能性的定義和防止商標淡化保護作為我國商標權保護的方式。防止商標淡化保護了商標的顯著性，保護商標的顯著性即是保護商標權，所以防止商標淡化對保護商標權的作用意義重大。我國將來規(guī)定反淡化條款時應借鑒歐美國家的相關經(jīng)驗，將反淡化的相關規(guī)定放進商標法中使反淡化融入到商標侵權規(guī)定里面去[5]。明確定義淡化概念，對弱化和丑化進行解釋。在反淡化保護的對象上，除了保護馳名商標，還應該保護著名商標。

四、結 語

隨著大眾傳播媒介的迅速普及和跨國貿(mào)易的日益頻繁，商標作為企業(yè)無形資產(chǎn)的價值正與日俱增，企業(yè)最有力的競爭手段無疑將是商標。從媒體報道的大量的商標侵權案件看，許多企業(yè)不懂或者不會運用商標法律知識維護自己的合法權益，因此企業(yè)品牌戰(zhàn)略勢在必行，而顯著性作為企業(yè)品牌的關鍵因素，可謂牽一發(fā)而動全身，企業(yè)一開始選擇確定商標時，就一定要注意使商標具有顯著性，盡可能使用“強商標”，從而避免不必要的麻煩，也為今后商標的強保護奠定基礎。從商標顯著性角度，凈化競爭環(huán)境，為企業(yè)培育強勢品牌提供思路是本文在商標實踐方面的價值歸宿。同時，顯著性是商標法理論的基石，探討顯著性的基本理論問題是本文研究的邏輯起點。從商標顯著性角度，追本溯源，為完善現(xiàn)有顯著性的立法提供合理建議是本文在商標理論方面的價值歸宿。

注釋：

[1] 〔 美〕 阿瑟? R? 米勒 ，邁克? H? 戴維斯 1知識產(chǎn)權法〔 M〕 1周林 ，等.北京：法律出版社 ，2004年。

[2] 彭學龍.《商標顯著性新探》[J]. 法律科學（西北政法學院學報） 2006 年第 2 期。

[3] 黃暉：《馳名商標與著名商標的法律保護》，[M].北京：法律出版社2001年版，第11頁。