摘要：婚內(nèi)強奸是對女性性自由和性權(quán)利的嚴重侵害。對婚內(nèi)強奸的定性，我國主要有全盤否定說、全盤肯定說和折衷說三種觀點。實踐中所采納的全盤否定說放縱了婚內(nèi)強奸中的行為人，漠視了對婚姻關(guān)系中女性權(quán)益的保護，亟需矯正。從強奸罪的構(gòu)成要件、婚姻的效力、夫妻之間的同居義務(wù)這三個角度分析，可以得出婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪的結(jié)論。

關(guān)鍵詞．婚內(nèi)強奸；強奸罪；婚姻；同居義務(wù)

一、婚內(nèi)強奸概述

一般認為，婚內(nèi)強奸是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子的意志，強行與其發(fā)生性關(guān)系的行為。

早期社會，妻子在婚姻中既無獨立的人格與地位，也毫無任何權(quán)利，只是丈夫的生育奴隸、泄欲機器。在性關(guān)系上，夫妻是完全不對等的，妻子毫無性權(quán)利、性自由可言。因此，即使被丈夫強奸，妻子也無法起訴，只能承受。但是二戰(zhàn)后，隨著女權(quán)主義運動的興起，女性的自我意識與權(quán)利意識逐漸覺醒，開始追求與男性平等的社會地位和權(quán)利。在婚姻關(guān)系方面，女性也不甘心只是丈夫的奴隸與工具，而要轉(zhuǎn)變?yōu)榛橐鲫P(guān)系中平等的伙伴。在這一過程中，“婚內(nèi)強奸”作為一個女權(quán)主義的問題被提了出來。通過女權(quán)主義者幾十年來的努力，如今的一些西方主流國家與我國臺灣地區(qū)等都已通過立法廢除了婚內(nèi)強奸豁免權(quán)，肯定了婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪。

反觀國內(nèi)，由于受幾千年來男尊女卑、夫權(quán)主義等封建思想的嚴重影響，我國對婚姻關(guān)系中妻子的性權(quán)利和性自由的保護不夠重視，學(xué)者們對婚內(nèi)強奸行為是否構(gòu)成強奸罪也爭議頗大，主要有全盤否定說、全盤肯定說和折衷說三種觀點。持全盤否定說的學(xué)者認為婚內(nèi)強奸行為不構(gòu)成強奸罪，主要理由是夫妻間有同居的義務(wù)。持全盤肯定說的學(xué)者認為婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪，主要理由是婚后婦女依然享有性的自主權(quán)利。持折衷說的學(xué)者有限度地承認婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪，認為需要對婚內(nèi)強奸的行為進行區(qū)分對待。一般情況下，丈夫違背妻子的意志強行與其發(fā)生性行為不構(gòu)成強奸罪。但在以下兩種情況下可以構(gòu)成強奸罪：(1)男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅持要求離婚的；(2)夫妻感情確已破裂，并且長期分居的。

【內(nèi)容摘要】婚姻存續(xù)期間,丈夫違背妻子的意愿,采用暴力或其它方式與妻子發(fā)生性行為,能否構(gòu)成強奸罪的問題,一直是許多國家法學(xué)界人士爭論的問題之一。在司法實踐中,一些國家在對"婚內(nèi)強奸"行為的法律規(guī)定和認定上也不盡相同。本文對婚內(nèi)強奸罪,這個在司法實踐中和司法理論界都存在重大分歧的問題作全面地分析和闡述,并強調(diào)其具有的重大意義。

【關(guān)鍵詞】婚內(nèi)強奸罪刑法定強奸行為強迫性行為

“婚內(nèi)強奸”一直是個極敏感的話題,我國法律目前對此尚無明確規(guī)定。近年來,婚內(nèi)“強奸”是否成罪一直是理論界爭論的熱點問題,大多數(shù)觀點將之稱為“婚內(nèi)強奸”,指的是婚姻關(guān)系存續(xù)期間,丈夫采用暴力、脅迫或者其他手段,違背妻子的意志,強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為?；閮?nèi)丈夫能否構(gòu)成強奸罪的主體?當今法學(xué)界爭議頗大,大多數(shù)國家都對“婚內(nèi)強奸”的成立持否定態(tài)度,因此,本文主要就“否定說”作一些探討!

一、“婚內(nèi)強奸”的構(gòu)成條件和強奸罪不同

“婚內(nèi)強奸”它僅發(fā)生在具有合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方之間,發(fā)生不合意的性行為之時。一般指男方在女方不原意或明確表示拒絕時,以暴力、脅迫或其他方式強行與之發(fā)生性行為的行為。行為主體的獨特性決定了行為環(huán)境的獨特性,從而也決定了它區(qū)別于其他強奸罪。性行為則是婚姻關(guān)系的主要內(nèi)容,夫妻雙方均有要求性行為的權(quán)利和提供性行為的義務(wù)。正是由于上述特點的存在,婚內(nèi)強奸不能以強奸定罪,解釋如下:第一、我國《婚姻法》規(guī)定夫妻雙方應(yīng)當忠實。這就限定了夫妻任何一方性行為的唯一性,且同居是雙方應(yīng)盡的義務(wù)。這決定了一方有權(quán)要求另一方履行義務(wù),權(quán)利受到拒絕時,維權(quán)者具有一定范圍內(nèi)的強制履行權(quán)。以不造成嚴重后果為限。第二、我國《刑法》的強奸罪中并沒有明確的規(guī)定婚內(nèi)構(gòu)成強奸。法無明文不為罪。如果僅以違背婦女意志為標準的話,認定強奸罪,婚內(nèi)強奸在司法實踐中將有許多問題無法克服,能否正確實施我想也不好把握。

婚姻關(guān)系是一種基于雙方合意的民事契約關(guān)系,婚姻關(guān)系的建立對夫妻而言都意味著一種承諾,即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,任何一方都有與另一方同居的義務(wù),性生活無疑應(yīng)是夫妻共同生活的重要組成部分,建立在合法婚姻關(guān)系基礎(chǔ)上的婚內(nèi)性生活的合法性不容置疑。正因為如此,好些國家都對婚內(nèi)性關(guān)系采取保護態(tài)度,把非婚姻關(guān)系作為強奸罪成立的前提條件。

【摘要】從改革開放緊接著進入社會主義市場經(jīng)濟模式，我國在經(jīng)濟上與國際社會產(chǎn)生了趨同化，進而跟隨時代的發(fā)展，文化傳播也跟上了信息時代的潮流，西方思想的良莠不齊隨著這一股潮流無限制的涌入至國內(nèi)，且與我國傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生了沖擊點，尤其是在性交方式的多重化方面，強迫性性行為的具體行為主體地位發(fā)生了改變。譬如同性性侵、女性性侵男性的現(xiàn)象逐漸顯現(xiàn)出來，并與之俱增。以我國現(xiàn)行刑法關(guān)于強奸罪的相關(guān)規(guī)定為依照條件，剖析前者已存在的不足并給予相對應(yīng)的完善意見，將國際社會對于該罪名的立法趨勢與我國相較，闡述完善強奸罪的重要性、意義，給予確實有效的立法建議。

【關(guān)鍵詞】強奸罪；犯罪對象；男性性權(quán)利

一、我國強奸罪現(xiàn)階段的立法缺陷

我國現(xiàn)行刑法立法層面在對強奸罪的構(gòu)成上，主要存在三個方面的缺陷，以下具體闡述：（一）從犯罪主體角度存在的缺陷。我國對于強奸罪所適用的犯罪主體為男性，就是說只有男性才能作為該罪名的直接正犯，該罪名的幫助犯、教唆犯并沒有具體的規(guī)定說必須是男性，因此女性也可能以強奸罪的間接正犯或共同正犯被做出判決。該情形的存在主要有以下幾個原因：第一個原因，傳統(tǒng)的男權(quán)主義思想觀念根深蒂固。中國歷史上封建主義社會籠罩下的男權(quán)主義統(tǒng)治時間過于漫長，對于中國社會已經(jīng)有了深遠流長的影響。一直以來基于社會的主導(dǎo)力量是由男性搭建起來的，保持著統(tǒng)治地位的作用，將女性作為男性的附屬品而并非是一個有著獨立思想和行為的“人”，其所有的思想與行為是由男性進行灌輸和規(guī)制，導(dǎo)致女性處在一個服從和被動的境地。第二個原因，中國古代對于強奸罪的認定適用“陽具插入說”。雖然中國的封建主義社會的“人治”思想嚴重，但是同樣存在法律對于人們的約束，更甚有些朝代對于法律的發(fā)展起到很大的作用。對于在法律方面有著悠久歷史的國家中，男性對女性發(fā)生強迫性行為的犯罪行為或多或少是有一定研究與總結(jié)的。第三個原因，男性與女性的生理機能的不同。男性之所以作為家庭生產(chǎn)資料的主要勞動力，正是因為男性的身體機能等方面都要遠強于女性。當然如此，多數(shù)人認為女性作為侵害人在對男性進行侵犯時，暴力、侮辱等行為的程度也遠不及男性作為實施人，正是因為此種偏見，導(dǎo)致現(xiàn)階段男性的性權(quán)利屢屢遭受侵犯，然而侵害人不能被依照法律合理地進行審判而付出應(yīng)有的代價。（二）從犯罪客體和犯罪對象角度存在的缺陷。就以目前國內(nèi)的刑法學(xué)教科書的編撰群體來看，基本所著的內(nèi)容基本都是該種觀點，對于男性性權(quán)利的不可侵犯性并以明確條文內(nèi)容的形式在刑法中來保護，即使男性的性權(quán)利真實的被有所侵犯，依照刑法的罪刑法定原則也不能按照強奸罪來進行適用處理。以此來推論，婦女在現(xiàn)實生活中若是對男性用以暴力或是脅迫的方式來進行強迫性行為，以及男性對其他被害男性實施非通常形式的性交行為，譬如或是肛交的方式，則不能以強奸罪對其進行認定。（三）從客觀方面的角度存在的缺陷?？v觀我國刑法條文未看到對于“性交”一詞的具體概念與定義，更未明確對該詞語進行限制性描述，只是以目前法學(xué)理論界是以“陽具中心性交觀”作為主流學(xué)派，即男性的陰莖插入女性的陰道。只是從社會發(fā)展方面來看，目前定義的性行為已經(jīng)無法達到有著新的性觀念的群體，性行為的多重化其中包括要求、肛交、乳交甚至是手淫，其社會的危害性并不小于傳統(tǒng)意義上的性交，并且此等非典型的性交模式還被法律條文屏蔽開來。

二、比照國際社會對強奸罪的相關(guān)規(guī)定及修改

根據(jù)20世紀中后期所形成的性交觀念，為了更好地保障公民的人身權(quán)利，國際社會針對強奸罪所涵蓋的性交行為進行擴張式認定，并予以修訂相關(guān)法律條款，完善趨勢存在以下幾個方面：（一）提高對男女平等原則的適用，婦女能夠作為犯罪的直接主體。部分國家對強奸罪的犯罪主體在性別上沒有具體的限定，而是以自然人為主體所規(guī)范的，并沒有使用限定性詞語或文字。在20世紀下半葉國際社會以英國、德國為首興起司法改革的熱潮，在刑法中的實體罪名也隨之有所變化，加拿大特定在強奸罪進行有效改革，于1983年確定取消了強奸罪的性別限制問題；美國得克薩斯州在強奸罪的原有保留的狀態(tài)下，另外又設(shè)立強奸男性罪，額外將婦女作為該罪的犯罪主體，為了是與強奸罪相平衡對稱。（二）在犯罪對象的范圍上擴大性解釋，將男性納入被害人的行列。以前文國際社會司法改革的熱潮，德國、法國、意大利等歐洲發(fā)達國家在立法方面更具有指向性的作用，將其刑法典中關(guān)于強奸罪中的“婦女”改為“他人”，即包括了男人和女人。以簡單的立法方式來完善現(xiàn)階段的不足，但是同時能看出各國對此問題上趨向性是一致的。（三）以反向列舉的手段對性交方式確認，保證強奸罪的行為方式多重性。仍有些國家將用其他罪名取代了強奸罪的相關(guān)罪名，例如加拿大所采取的就是“性侵犯罪”的名義。將該罪名實施行為進行等級劃分，大致以三級來衡量：第一等級為單純的性侵犯，在侵犯性自由權(quán)時未對被害人予以其他加害行為，即未使用暴力手段；第二等級為涉及武力、武器等具有暴力性、脅迫性的性侵犯，在實施過程中對被害人的其他人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)進行攜帶性侵犯的可能性；第三等級為使用惡劣暴力手段使被害人嚴重受傷的性侵犯，犯罪實施行為在過程中或是結(jié)束后導(dǎo)致被害人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利甚至是精神損失、心靈創(chuàng)傷等方面具有不可恢復(fù)性侵害。加拿大等國家依照上述內(nèi)容進行深入分析，并規(guī)定了相應(yīng)的懲罰機制與處罰量刑的規(guī)則。以此來證明加拿大等國家并不再以學(xué)術(shù)界的爭論范圍內(nèi)的學(xué)說來認定該罪的懲戒制度，更不是以陽具是否插入女性陰道為唯一標準，而是以性侵犯的實施暴力等級來對犯罪行為人進行制裁。[1]

摘要:由于我國刑法中關(guān)于強奸罪的規(guī)定將男性排除在了受害者的保護范圍之外，因此，當現(xiàn)實生活中一旦男性遭遇被“性侵”的傷害時，面臨的往往都是“無法可依”的尷尬局面?，F(xiàn)有法律制度下的無能為力，就需要我國考慮應(yīng)該適時修訂法律，把男性受害者納入到強奸罪的保護范圍之內(nèi)，一方面保障男性和女性在性自由方面的平等權(quán)利，另一方面也接軌國際社會保護趨勢。

關(guān)鍵詞:強奸;性侵;強奸罪;缺陷;優(yōu)化

2015年8月，江西省九江市廬山區(qū)海會鎮(zhèn)年豐果園的守園大爺深夜遭一名男同性戀性侵，引發(fā)了社會輿論的廣泛關(guān)注。公眾在對案件的事實不斷進行挖掘的同時，對于案件背后的法律問題也展開了大討論。由于我國刑法對于強奸罪的規(guī)定中并未將男性作為受害者加以保護，因此，法律規(guī)定的缺失將造成男性強奸男性難以定罪的尷尬法律后果。本案充分暴露了社會發(fā)展中出現(xiàn)的一些新型案例對我國法律空白的挑戰(zhàn)，需要對其完善措施進行深入的法律思考。

一、我國刑法關(guān)于強奸罪的概念考察

基于普遍認識來看，“強奸”一般是指違背婦女意愿強行與其發(fā)生性關(guān)系的行為。我國刑法第236條對于強奸罪的認定也采用的是這一觀點。該條規(guī)定:“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！币虼丝梢钥闯?，在此罪中，男性是犯罪的主體，而婦女或者幼女為強奸罪的法定犯罪對象。女性的強奸罪若要成立，適用的情形為教唆或者幫助男性強奸其他婦女，且只能以共犯的形式論處，不能獨立適用此罪。①由此，本案中對大爺實施性侵的男子雖然已被刑拘，但嚴格依照“罪刑法定原則”以及強奸罪犯罪構(gòu)成的角度來看，該案注定會遭遇到定罪上的尷尬。因此，網(wǎng)絡(luò)上一些主流媒體以“強奸”為主題詞對該案的報道顯然是不妥的。

二、同類案件處理方式的現(xiàn)實困境

摘要：近年來約會強奸頻發(fā)，成了人們關(guān)注的社會現(xiàn)象。約會強奸并非法律概念，只是強奸的一種形式，它是指男女在聚會過程中，男方以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交的行為。太平盛世治安狀況良好，彼此認識或接觸的男女之間發(fā)生強奸的機會反而比陌生男女多，而且比遭陌生人突襲更難防范。強奸罪的本質(zhì)特征是違背婦女意志，強行與婦女性交。男人應(yīng)當明白，女性與你牽手不等于同意與你親吻，與你親吻不一定可以有進一步的親熱，同意你脫去她的上衣不意味同意你脫她的褲子。所以說，有時候親呢與犯罪只是一念之差，一步之遙。

關(guān)鍵詞：約會強奸；思考；認定

一、約會強奸現(xiàn)象概述

說到強奸罪，總是可以聽到這樣的說法：現(xiàn)在居然還有強奸？言下之意，現(xiàn)在的男人解決性需求，有多種途徑，不必冒著犯罪的風(fēng)險。話雖不錯，但近幾年各地約會強奸頻發(fā)也是事實，約會強奸成了人們關(guān)注的社會現(xiàn)象。約會強奸，顧名思義，就是男女約會時發(fā)生的強奸。約會即朋友相約會面，但本文所稱的約會不單是朋友相約，而是指男女單獨相處。下面是見之報端的幾例約會強奸（受害人均為化名）：

1、方輕帆是深圳某外資公司一位漂亮的未婚白領(lǐng)，為了強化英語口語，報名參加了一家英語俱樂部。1998年8月15日下午，認識不到一個小時的外籍人士張航邀方輕帆到其家吃晚飯，吃過飯方輕帆正要告辭，張航卻拉住了她，身高一米八零的張航將方輕帆往床上一拋，隨后撲了上去。方輕帆被張航強奸6次，幾次昏死過去。2000年6月，深圳市中級人民法院以張航犯強奸罪，判處其有期徒刑12年。

2、2007年5月29日中午，杭州某環(huán)?？萍脊窘?jīng)理陳某請某汽車服務(wù)公司副總霍某吃飯，霍某對本公司年輕漂亮的女業(yè)務(wù)經(jīng)理孫艷垂涎已久，趁機將其一起帶上。酒量甚好的霍某見其余三人已醉得一蹋糊涂，于是將三人帶到足浴館足浴。很快，陳某、葉某和孫艷都沉睡過去?；裟吵脤O艷喝酒過多無力反抗，與她發(fā)生了性關(guān)系。接著，陳某趁著酒興，也與孫艷發(fā)生了性關(guān)系。后孫艷報警，霍某、陳某被捕。

摘要:強奸罪是一種嚴重危害女性身心健康的犯罪行為，將受到我國刑法的嚴厲制裁，我國刑法第236條規(guī)定強奸罪最高可判處死刑。筆者認為這本身是不合理的，應(yīng)將可以判處死刑的犯罪嚴格控制在所侵犯的權(quán)益的價值不低于人的生命的價值的最嚴重的故意犯罪的范圍內(nèi)，而強奸罪害惡性所允許的配刑限度絕對不包括配置死刑。所以，我國法律的這種嚴厲制裁是否合理，這正是本文所要探討的。

關(guān)鍵詞：強奸罪

一、強奸罪概述及強奸為何處罰之重。

強奸罪是一種嚴重侵犯婦女人身權(quán)利，破壞社會治安秩序的犯罪。發(fā)案率較高，社會危害性也很嚴重。強奸之所以被法律確定為一種嚴重的性犯罪，是因為強奸侵犯了婦女性的自由意志，并損及婦女的人身健康和人格名譽。[1]我國刑法第236條對強奸罪作了規(guī)定，它是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與其發(fā)生性關(guān)系的行為。奸淫不滿14周歲幼女的以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；強奸婦女、奸淫幼女多人的；在公共場所當眾強奸婦女的；二人以上輪奸的；致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。上述情形作為加重法定情節(jié)之一。刑法規(guī)定強奸罪的處罰是3年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑。

人們一般都會承認，單純的強奸，也就是不對身體的其他部位造成任何傷害的強奸，對婦女身體充其量只造成輕微的生理傷害，但為何法律對這種犯罪的制裁會如此之重呢？這是不是意味著性器官在法律上比其他器官（如頭或手之類）占有更重要的地位？為什么會對強奸的懲罰如此嚴厲，我想其中最重要的原因之一，就是極為重視維護強奸受害者的權(quán)利。

首先，從強奸罪侵犯的直接客體來看，它侵犯的是婦女性的不可侵犯的權(quán)利，即婦女自主決定自己的合法性行為，拒絕接受與其配偶外的男性發(fā)生性行為的權(quán)利。強奸罪的對象必須是女性，既包括14周歲以上的少女或成年婦女，也包括不滿14周歲的幼女。關(guān)于強奸所侵犯的客體，刑法學(xué)界主要有四種觀點：其一，婦女性的不可侵犯的權(quán)利；其二，婦女性的自由權(quán)利；其三，婦女合法婚姻性行為的不可侵犯的權(quán)利；其四，婦女的人身權(quán)利、身心健康、人格和名譽等。

摘要：筆者提出的"耦合權(quán)利義務(wù)說"認為，夫妻性權(quán)利義務(wù)關(guān)系是民事法律關(guān)系中合同關(guān)系的一種，雖然一方之權(quán)利即另一方之義務(wù)，丈夫行使性權(quán)利具有該當性，妻子履行性義務(wù)也具有該當性，但是，當義務(wù)主體拒絕履行義務(wù)時，權(quán)利主體并不當然取得采用違法甚至犯罪手段強制其履行義務(wù)之資格。當代中國從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型，正在推動著社會法思想由社會本位走向權(quán)利本位的轉(zhuǎn)型。在我國目前市場經(jīng)濟體制逐步完善的背景下，社會結(jié)構(gòu)已經(jīng)開始從一元的政治國家向政治國家和市民社會二元分野的轉(zhuǎn)型，個體權(quán)利意識逐漸深入人心，特別是在權(quán)利規(guī)范從社會本位走向權(quán)利本位之后，人權(quán)保障功能和提供社會公正功能將是任何一項法律制度所不可或缺的功能。這種理念反映在對婚內(nèi)強奸問題的認識上，即是沖破婚姻關(guān)系對婦女性權(quán)利保護的羈絆，走出"只要夫妻正?；橐鲫P(guān)系存續(xù)，即足以阻卻婚內(nèi)強奸行為成立犯罪"的誤區(qū)，實現(xiàn)"告訴乃論"為前提之婚內(nèi)強奸犯罪化立論。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強奸理性分析價值論解讀法律救濟

一、婚內(nèi)強奸的理論聚訟

婚內(nèi)強奸的特殊性和隱蔽性決定了其作為一種社會現(xiàn)象的復(fù)雜性。1997年的白俊峰婚內(nèi)強奸妻子案被遼寧省義縣人民法院判決無罪，而1999年的王衛(wèi)明強奸妻子案則被上海市青浦縣人民法院判決強奸罪成立。問題是：同樣是丈夫以暴力手段違背妻子意志強行與之發(fā)生性關(guān)系的行為，中國兩個法院的判決結(jié)果卻截然不同?；閮?nèi)究竟有無強奸--司法實踐裁決不一，立法規(guī)定模糊不明，國民認識眾說紛紜。長期以來關(guān)于該種行為罪與非罪、此罪與彼罪的爭論，理論及實務(wù)界各執(zhí)一見，褒貶不一。

否定說認為婚姻關(guān)系存續(xù)期間，不存在丈夫?qū)ζ拮拥膹娂榉缸?。其理由主要有?、丈夫豁免權(quán)。認為妻子同意與丈夫結(jié)婚即意味著性生活的承諾，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意與否的意見。2、婚內(nèi)強奸的危害性未達到承擔(dān)刑事責(zé)任之程度。認為婚內(nèi)強奸不同于一般強奸罪，其社會危害性尚未達到強奸罪中承擔(dān)刑事責(zé)任的程度。3、如果將婚內(nèi)強奸作犯罪論，則在司法實踐中取證難、缺乏可操作性。4、如果將婚內(nèi)強奸作犯罪論，則易使妻子動輒以此"要挾"，從而使得丈夫處于性的恐慌狀態(tài)。5、"強奸"一詞中的"奸"是貶義，在合法的夫妻性關(guān)系中不存在"奸"。

肯定說認為丈夫?qū)ζ拮拥膹娭菩孕袨闃?gòu)成強奸罪。主要有兩種主張。1、時間肯定說。主張只有在三種情形下構(gòu)成婚內(nèi)強奸：一是男女雙方已登記結(jié)婚，但尚未按當?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣舉行婚禮或同居，女方提出離婚的；二是夫妻感情確已破裂，并且長期分居的；三是一審法院已判決離婚的。2、情節(jié)肯定說。主張只有丈夫采用的是嚴重傷害妻子身體的暴力行為，且造成了嚴重的危害后果的；或雖未造成嚴重人身傷害，但有其他嚴重情節(jié)，如采用脅迫手段，當著第三者的面而行奸的，才構(gòu)成強奸罪。[1]

摘要：人權(quán)保障一直是國際社會中討論的重點問題，而作為人權(quán)保障的基本內(nèi)容，男女平等問題一直受到人們的普遍關(guān)注。為保障男女平等的實現(xiàn)，我國刑法中有不少體現(xiàn)保障女性權(quán)益的條款。受到我國傳統(tǒng)道德、文化傳統(tǒng)的影響，刑法謙抑性思想的深入，在刑法犯罪與刑罰的設(shè)置與相關(guān)司法解釋的過程中呈現(xiàn)出保守、女性保護偏重的特點。但是我們也應(yīng)當看到保障女性權(quán)益的同時不應(yīng)忽視同等的男性權(quán)益保護，刑法中不合理的“性別標簽”應(yīng)當摘掉了。

關(guān)鍵詞：性別標簽；男女平等；強奸罪；強制猥褻罪；拐賣婦女兒童罪

一、問題的提出：刑法中仍有不合理的性別標簽

改革開放以來，我國經(jīng)濟發(fā)展日新月異，人們生活水平不斷提高。隨著人們在經(jīng)濟生活領(lǐng)域中的各種需求不斷得到滿足，政治領(lǐng)域中基本人權(quán)應(yīng)得到保護的呼聲也不斷高漲。加之國際社會從二戰(zhàn)以來一直對人權(quán)保障問題密切關(guān)注，民主、和平、殖民主義等問題一直處于國際社會討論的核心。聯(lián)合國1966年通過了《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等有關(guān)人權(quán)的國際公約。不少國家相繼通過了保護人權(quán)的法案或者條款，其不僅體現(xiàn)在國家的憲法中，國家的實體法與程序法中也有相關(guān)規(guī)定。我國不少學(xué)者呼吁應(yīng)當將保障人權(quán)寫入我國憲法，將人權(quán)作為一項憲法性權(quán)利進行保護，并將保障人權(quán)的條款作為一項綱領(lǐng)性的規(guī)定指引其他基本法律、法規(guī)中保障人權(quán)條款的制定與修改，促使人權(quán)不僅能在實體上得以體現(xiàn)，并且能在程序上給予保障。2004年我國正式在《憲法修正案》中提出“國家尊重和保障人權(quán)”，至此，人權(quán)作為一項基本的憲法性權(quán)利在我國根本法中得以確立。雖然我國刑法在人權(quán)條款寫入憲法時已經(jīng)存在，但是我國的刑法原則無不體現(xiàn)人權(quán)保障的要求。自由權(quán)、平等權(quán)作為基本人權(quán)，是人權(quán)保障中重要的組成部分，也是人權(quán)的重要價值取向與追求。刑法中的人人平等原則則是平等權(quán)的直接體現(xiàn)與本質(zhì)要求。女性在傳統(tǒng)的觀念中一直都是弱勢群體的表現(xiàn)，不管是從生理上還是心理上都較為容易受到外界的侵害。為刑法保障的實質(zhì)性平等，立法者都注重對這類“弱勢群體”著重保護，不少條款被貼上了“性別標簽”。不管是從刑罰的適用與執(zhí)行還是具體罪名的設(shè)置等方面都體現(xiàn)著對這類群體的傾斜。例如，我國有不少以婦女為保護對象的罪名，如拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪等。再如，出于人道主義的考慮，對審判的時候懷孕的婦女不適用死刑等規(guī)定都體現(xiàn)對女性群體的保護。但是我們也應(yīng)當看到，過度強調(diào)對女性的保護會導(dǎo)致男性權(quán)利的關(guān)注弱化，造成男性權(quán)利保護不足，這恰恰有悖于刑法面前人人平等的基本原則。2015年11月1日正式實施的《刑法修正案(九)》中摘掉了一些不合理的“性別標簽”，但是本次《刑法修正案》“性別標簽”的摘除不夠徹底，我們應(yīng)當在借鑒國外的立法經(jīng)驗并結(jié)合我國文化特征、社會條件對刑法中“性別標簽”進行重新審視，以求刑法中男女權(quán)利實質(zhì)平等的實現(xiàn)。

二、問題的成因：傳統(tǒng)道德觀念、文化傳統(tǒng)與謙抑思想的共同作用

（一）傳統(tǒng)道德觀念的熏陶

摘要:性侵男童的案件時有發(fā)生，而尤其針對與奸淫幼女有相同性質(zhì)的雞奸行為的界定，在司法實務(wù)中往往被定義為猥褻行為而導(dǎo)致處罰力度低于奸淫幼女的行為，導(dǎo)致前者按照猥褻兒童罪定罪處罰,而后者則可以以奸淫幼女這種法定加重情節(jié)對犯罪分子進行懲治，這就造成了刑法規(guī)定和處罰的“男女有別”。因此本文建議將強奸罪的對象“婦女”改為“婦女、兒童”，且將雞奸行為劃歸入強奸行為的范疇，比照奸淫幼女的情節(jié)定罪處罰，進一步保護男童性權(quán)利。

關(guān)鍵詞:男童;性權(quán)利保護;猥褻兒童罪;強奸罪

一、問題的提出及男童性權(quán)利考證

（一）問題的提出。從中國裁判文書網(wǎng)上以“猥褻男童”為關(guān)鍵詞進行檢索，檢索到結(jié)果只有3條。而以檢索“猥褻兒童”得到的檢索結(jié)果卻是16916篇。由以上檢索結(jié)果我們好似可以判斷出，幼女是性侵、猥褻的主體受害者，然而，通過近年來頻頻出現(xiàn)的性侵、猥褻事件，我們可以看到男童作為受害者出現(xiàn)的幾率已大大增加。且仔細查看“猥褻兒童”的判決書可以看到有很多猥褻男童的案件根本未將男童一詞用在判決書里，也就是說明男童被性侵、猥褻的案件有很多。筆者通過查閱資料，摘取了幾個具有參考價值的性侵男童的案件。案件一：張某（女，21歲）作為一名補習(xí)教師與其補習(xí)的學(xué)生（男，13歲）戀愛并在某日于家中發(fā)生了性行為，由于中途動作過于激烈，導(dǎo)致事后二人因均感不適去醫(yī)院就醫(yī)。后因護士測量男學(xué)生體重才發(fā)現(xiàn)端倪遂報警，由此將張某抓獲。后張某被公安機關(guān)依法拘留。案件二：被告人張某某（男，30歲）系被害人麻某（男，9歲）監(jiān)護人汪某雇傭的家庭服務(wù)員，專職照顧麻某的日常生活。2016年1月至10月間，張某某與麻某共同居住在汪某租用的房間。期間，張某某多次撫摸麻某生殖器或與其肛交。案例三：被告人翟某某（男，31歲）尾隨被害人劉某（男，13歲）至北京市大興區(qū)北臧村鎮(zhèn)趙家場村劉某的家中，以摟抱、親吻、、肛交等方式猥褻被害人劉某。由以上幾個案例中我們可以看出即便是一個對于男童性權(quán)利造成極大侵害的犯罪嫌疑人所受到的刑罰依然很輕。我國刑法傳統(tǒng)觀念上對于性交的概念就是男性將其生殖器插入女性生殖器中的行為。而其中并不涉及男性將其生殖器插入女性其他器官的行為，比如、肛交等。[1]在筆者搜集的諸多司法判例中，都明確將、肛交行為直接定義為猥褻行為，以強制猥褻罪定罪處罰。幾乎沒有法官會將、肛交認定為性交行為而認定行為人觸犯強奸罪。因此在司法實務(wù)中，對婦女和男性實施、肛交都會認定為強制猥褻罪。而對于幼女和男童實施、肛交也會被認定為猥褻兒童罪，然而筆者對此存在不同看法。當對幼女實施傳統(tǒng)性交行為時，我們可以根據(jù)刑法規(guī)定定為強奸罪，當女性對男童實施傳統(tǒng)性交行為時，按照刑法規(guī)定以只能認定為猥褻兒童罪。[2]以案例一為例筆者未找到該案例中最終對女性實施者判處的刑罰，也未收集到相關(guān)資料，因此在此只能根據(jù)自身所掌握知識來判斷應(yīng)該判處的罪名和刑罰。因男性并不能成為強奸罪的對象，因此即便是女性對男童實施了傳統(tǒng)的性交行為，依然只能定義為“猥褻行為”，以猥褻兒童罪定罪處罰。當男性對男童實施肛交行為時，也就是我們俗稱的“雞奸行為”，則同樣只能以猥褻兒童罪從重處罰。而以案例二和案例三為例，案例二中張某某因利用其看護未成年人的便利，多次以手淫、肛交等方式猥褻男童，情節(jié)惡劣，被認定為構(gòu)成猥褻兒童罪。而案例三中翟某某為滿足性欲，以肛交、的方式猥褻兒童，被判處猥褻兒童罪。法院的判決書里對于該類行為的統(tǒng)稱為“猥褻行為”。因此在司法實務(wù)中，往往將男性對男童所實施的肛交行為，即我們俗稱的“雞奸行為”認定為“猥褻行為”，并以猥褻兒童罪定罪處罰。[3]（二）對于男童性權(quán)利保護考證。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》中對男童的保護并沒有和幼女進行分開保護，而認為應(yīng)該對等的保護。同時我國《憲法》也為男童性權(quán)利保護提供了強有力的支撐。而我國對于男童性權(quán)利的保護散見于各類法律、法規(guī)中。我國《刑法》在強制猥褻侮辱罪中將猥褻兒童的行為作為加重情節(jié)加以定罪處罰以及在組織、強迫、引誘、容留、介紹罪中均體現(xiàn)了對男童性權(quán)利與幼女看似相同的保護，然而行為人在實施以上犯罪行為時若是對于對男童實施雞奸行為，在實務(wù)中則會被認定為猥褻行為而導(dǎo)致處罰力度偏輕?！段闯赡耆吮Ｗo法》中明確提出了要預(yù)防和制止未成年人。而《中小學(xué)健康教育指導(dǎo)綱要》中也針對不同歲數(shù)的男女生提出了不同時期的教育要求。最高人民檢察院將“猥褻兒童”列為典型案例以及最高法所提出的“兒童性權(quán)利”一詞均體現(xiàn)了對男童性權(quán)利的保護。

二、我國現(xiàn)行刑法對兒童性權(quán)利保護規(guī)定上的“男女有別”

（一）對兒童實施性交、猥褻行為定罪的男女有別。對兒童實施性交行為，是對兒童身心健康的嚴重傷害。而對于兒童實施性交行為中的“性交行為”，在理論界也具有不同的理解。一種觀點認為，對兒童實施性交行為是男性對于幼女所實施的生殖器接觸或插入的行為以及男童被女性誘導(dǎo)而實施的生殖器插入行為。另一種觀點則認為，對兒童實施性交行為不僅包括男性對于幼女所實施的生殖器接觸或插入的行為，以及男童被女性誘導(dǎo)而實施的生殖器插入行為，甚至還包括男性對男童實施的生殖器插入行為，即雞奸行為。而我國立法上對于對兒童實施性交行為的規(guī)制體現(xiàn)了我國認同第一種觀點的態(tài)度。當男性對于幼女實施生殖器接觸或插入的行為時，要認定為強奸罪。這里對于男性生殖器未插入只接觸幼女生殖器的行為，刑法理論界對此具有不同看法。一種觀點認為本著罪名一致的原則，以及婦女與幼女在本質(zhì)上都是女性的事實，應(yīng)當認定為強奸罪未遂或中止。另一種觀點則認為幼女因年齡較小而沒有辨別和判斷能力導(dǎo)致幼女的性權(quán)利比婦女更應(yīng)受到保護，同時幼女的性生殖器因未發(fā)育完全在現(xiàn)實中往往會發(fā)生無法插入的情況，但行為人想要獲得性滿足的目的已經(jīng)基本達到，因此應(yīng)當認定為強奸罪的既遂。我國刑法對此并未表明態(tài)度，現(xiàn)理論界對于幼女的既遂標準仍存在爭議，總的來說即分為“接觸說”“插入說”“射精說”和“滿足說”四種。[4]接觸說即男性生殖器只要接觸到女性生殖器就算強奸罪既遂；插入說（我國刑法通說）即男性生殖器只要插入女性生殖器就是強奸罪既遂；射精說即男性生殖器插入女性生殖器后射精才算強奸罪既遂；滿足說即男性生殖器插入女性生殖器后達到滿足的狀態(tài)才算既遂等。然以上說法中，插入說屬于刑法通說，而出于刑法上對幼女的特殊保護，我們對幼女采取接觸說。其他兩種學(xué)說筆者認為大概率是男性學(xué)者所提出的，在這里不予置評。而當男性對于幼女實施性交行為以外的任何可以滿足其性欲的行為時，即對幼女實施猥褻行為時，這里對于幼女的“猥褻行為”，一定是除性交以外的行為，對此行為按照刑法規(guī)定認定為猥褻兒童罪十分合理。而當男童被女性誘導(dǎo)而實施的生殖器插入行為時，因為我國刑法上所規(guī)定的強奸罪的對象只能是婦女，而不包括成年男性，未成年男性和男童，因此對于與男性對于幼女實施生殖器接觸或插入的行為同等性質(zhì)的該性交行為則只能認定為猥褻兒童罪。而對于將男性對男童所實施的肛交行為，即我們俗稱的“雞奸行為”，因在司法實務(wù)中，甚至都不能被認定為“性交行為”，而只能被認定為“猥褻行為”導(dǎo)致只能以猥褻兒童罪定罪處罰。[5]因此，按照我國刑法規(guī)定，對于對幼女所實施的淫穢行為會按照性交與性交以外的淫穢行為分別定罪，男性對幼女實施性交行為要認定為強奸罪，且有強奸幼女的加重情節(jié)加以保護；男性對幼女實施性交以外的行為，要認定為猥褻兒童罪，同樣有加重情節(jié)加以保護。而對于對男童實施淫穢行為并沒有按照性交與性交以外的淫穢行為分別定罪，不管是男童被女性誘導(dǎo)而實施的生殖器插入行為，即女性對男童實施性交行為，還是男性對男童所實施的肛交行為，即我們俗稱的“雞奸行為”，還是除性交以外的其他淫穢行為都通通被認定為“猥褻行為”，以猥褻兒童罪定罪處罰。[6]然而據(jù)調(diào)查，對于男性性侵男童的案件里，百分之八十的案件都涉及雞奸行為，足以看出對于雞奸行為規(guī)制的必要性，將其與性交以外的猥褻行為統(tǒng)統(tǒng)都認定為猥褻兒童罪，存在很大的不合理性。[7]（二）對兒童實施性交、猥褻行為量刑的男女有別。因上文提到對于幼女實施性交、猥褻行為分別以強奸罪的奸淫幼女從重以及猥褻兒童從重處罰。因此，若對幼女實施奸淫行為，即與之發(fā)生性交行為，最高刑可以判到死刑。而若對幼女實施性交以外的淫穢行為，則最高刑可以判到十五年有期徒刑。而對于性侵男童的案件，不管是女性誘導(dǎo)男童對其實施性交行為以及男性對男童所實施的雞奸行為，還是對其實施性交以外的淫穢行為，都只能認定為猥褻兒童從重處罰，因此其最高刑最高也只能判到十五年有期徒刑。通過比較我們可以看出同樣是對幼女和男童實施性交行為以外的淫穢行為，其法定刑是相同的，但是若同樣對幼女和男童實施性交行為，包括對男童的雞奸行為，其法定刑則千差萬別。對幼女實施性交行為，不僅是奸淫幼女應(yīng)當依法從重處罰，還有可能觸犯強奸罪的加重情節(jié)，即可能會判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至是死刑。然而對男童實施性交行為，包括對男童的雞奸行為，則只能依照猥褻兒童罪來判，最重也只能判五年以上、十五年以下的有期徒刑。[8]通過以上分析可以看出因罪名設(shè)定問題上所可能會引起的量刑不合理化，當然，正因如此，在實務(wù)中為保證公平正義，對于在行為性質(zhì)，嚴重程度，行為方式，犯罪對象都極其相似的奸淫幼女和雞奸男童這兩種行為，因要認定為不同的罪名，各級法院只能從量刑上下手?？v觀各級法院關(guān)于雞奸男童的判決書，可以明顯看出猥褻男童的法定刑重于猥褻幼女的法定刑。

近年來，未成年人性侵犯的案件時常見諸報端，每一起案件，都激起巨大民憤?！巴跄衬成嫦逾C兒童案”也不例外，而該案引發(fā)的巨大爭議，主要是公眾普遍認為只判5年有期徒刑處罰過輕，犯罪人則主張自己無罪，然而法官卻認為，已經(jīng)按照法定刑頂格判了，體現(xiàn)了從嚴懲罰的精神。那么是刑法出了問題，不能有效地保護未成年人，給予犯罪人應(yīng)有的懲罰，實現(xiàn)法律的公平正義嗎?筆者認為并非如此。法律存在漏洞是可能的，但更大的漏洞，則是僵化的思維和司法人員的擔(dān)當和智慧。比如前段時間沸沸揚揚的“鮑毓明案”，如果報道的事實是真實的話，行為人將女孩控制到滿14周歲才下手，似乎是鉆了法律的漏洞，但是其之前的控制行為，就應(yīng)該視為奸淫行為的著手，哪怕是滿14周歲再實施性行為，評價為奸淫幼女也沒有問題。對未成年人人身權(quán)利的刑法保護，應(yīng)該遵循公平正義的精神，準確全面的理解和適用法律。

一、未成年人性權(quán)利的刑法保護應(yīng)注重病態(tài)利益鏈條的打擊

在“王某某涉嫌猥褻兒童案”中，同案犯周某某被判處猥褻兒童罪的共犯，處有期徒刑4年，看似也得到了應(yīng)有的懲處，但是筆者認為，在罪名的適用上是還可以商榷的。事實上，對于王某某之流的犯罪人而言，都具有病態(tài)的人格，對于此類具有高度人身危險性的犯罪人，依靠刑罰的威懾，并不足以預(yù)防其犯罪，他們所實施的罪行，源于扭曲的人性，哪怕是判處更重的刑罰，仍然會有張某某、李某某鋌而走險，因此，從嚴處罰更大意義在于體現(xiàn)刑法的公平正義和平息民憤。但從這些年發(fā)生的具有較大影響的案件來看，都有一個共同的特征:實行行為人都有權(quán)有勢、有錢有名，往往是通過病態(tài)的利益鏈條為其輸送幼小的被害人。實行行為人本人也由于其所處的身份和地位，往往不太可能自己去物色、控制被害人。而為其輸送被害人的利益鏈條上的犯罪人，在筆者看來，比起猥褻兒童的實行行為人更具有社會危害性，沒有他們存在，這些衣冠禽獸的實行行為人們至少作案的難度會大很多，沒有機會的話可能就放棄犯罪了。所以從犯罪預(yù)防的角度看，重刑打擊這個利益鏈條理應(yīng)能受到更好的刑法保護效果，因為他們一般都是在利益的驅(qū)使下為虎作倀，當他們能感受到刑罰的痛苦和確定性遠大于犯罪的收益時，更加能發(fā)揮刑罰的威懾效能。在該案中，要體現(xiàn)對犯罪的人的嚴懲，可以考慮適用更重的罪名，也就是拐賣兒童罪?？赡芎苌儆腥藦倪@個方面去考慮，但是從現(xiàn)在網(wǎng)上公開的事實來看，周某某的行為是可能符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件的(注意筆者說的是可能，因為網(wǎng)上公開很多事實并不充分，仍需司法機關(guān)進一步調(diào)查)。拐賣兒童罪，一般認為是指以出賣為目的，拐拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為。首先，所謂拐騙，是指行為人以利誘、欺騙等非暴力手段使婦女、兒童脫離家庭或監(jiān)護人并為自己所控制的行為，周某某通過欺騙被害人母親說帶孩子去上海迪士尼玩耍，從而取得了對孩子的控制，顯然是符合拐騙行為的。而王某某轉(zhuǎn)賬10萬元給周某某的事實，證明了周某某是將孩子作為商品進行交易，以此收受財物，具有出賣的目的。可能會有人說，販賣兒童是將兒童的占有控制權(quán)轉(zhuǎn)移給收買人并收取對價，周某某只是讓王某某使用了一下，王某某走后，孩子仍然是在周某某的控制之下，并沒有完全地轉(zhuǎn)移控制，不能理解為出賣，最多只能算是“租賃”。但筆者認為如果這樣去解釋販賣行為，就過于狹隘了。誠然，常見的拐賣兒童罪，都是把兒童作為商品，將“所有權(quán)”轉(zhuǎn)移給收買人，但這只是一種常見犯罪形態(tài)的類型化，并沒有任何法律阻礙人們將“使用權(quán)”和“占有權(quán)”的轉(zhuǎn)讓解釋為出賣，在民法上，土地使用權(quán)、資源開采權(quán)的轉(zhuǎn)讓，都理所當然地可以視為是出賣，拐賣兒童中的出賣憑什么就只能是所謂“所有權(quán)”的轉(zhuǎn)讓，況且兒童本身并非是商品，根本不存在所有不所有的問題。事實上，拐賣兒童罪所保護的法益是兒童的人身自由權(quán)利，無論是臨時性的還是永久性的，只要是將兒童人身自由權(quán)利作為交易的標的，并收受錢財，都可以視為是出賣。在王某某案中，王某某實施性侵犯的時候，周某某在不在場?如果不在場，只有王某某和孩子在房間里，王某某在那段時間里已經(jīng)完全取得了孩子的人身自由的控制，并為此支付了10萬元的對價，哪怕辯護律師說前后只有13分鐘，但是不可否認這就是一種把兒童的人身自由作為商品的交易，有什么理由說這不是販賣呢?(至于王某某的猥褻行為結(jié)束后離開，周某某又重新取得了對孩子的控制，并不能影響之前出賣行為的成立。)當然，這個對販賣的解釋，偏離了傳統(tǒng)拐賣兒童罪中販賣行為的理解，但是并沒有超出“販賣”二字的語言的邊界，并不能認為是違背了罪刑法定原則的明確性原則。如果將周某某的行為定性為拐賣兒童罪，那就不止是判處4年有期徒刑，作為猥褻兒童罪的幫助犯這么簡單了。而如果周某某是受王某某指使的，或者對于拐賣行為有意思聯(lián)絡(luò)，那王某某也構(gòu)成了拐賣兒童罪的共犯，應(yīng)該和猥褻或者強奸行為并罰。如果沒有通謀，那至少也構(gòu)成收買被拐賣兒童罪，同樣需要數(shù)罪并罰。

二、對性侵犯行為定性應(yīng)注重法益的理解

對未成年人性侵犯行為的定性應(yīng)該從刑法目的為導(dǎo)向，從法益創(chuàng)設(shè)的角度出發(fā)，探尋法律的本源和真意，而不應(yīng)該拘泥于司法習(xí)慣，因為習(xí)慣未必是正確的。司法人員應(yīng)該勇于擔(dān)當，合理解釋和應(yīng)用法律，彰顯司法的正義。該案有兩個爭議點:一個是構(gòu)成猥褻兒童罪還是構(gòu)成強奸罪;另一個是構(gòu)成猥褻兒童罪是否具有法定加重情節(jié)中的其他惡劣情節(jié)。前者學(xué)界的質(zhì)疑較少，但是筆者認為這恰恰是一個重要的問題。為什么一定要以性器官的接觸來判定是否具有奸淫兒童的行為?雖然歷史上1984年中國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定奸淫幼女罪，是指“與不滿14周歲的幼女發(fā)生性的行為”，并且規(guī)定“只要雙方生殖器接觸，即應(yīng)視為奸淫既遂”。但該解釋已經(jīng)廢止，而且也并沒有規(guī)定奸淫幼女的實行行為只能是生殖器接觸，強調(diào)的是奸淫幼女的既遂標準應(yīng)該是接觸說，而非強奸罪中的插入說，之后的司法解釋也沒有規(guī)定。然而在司法實踐中一直是以此為判斷奸淫幼女和猥褻兒童的“金標準”。但筆者認為，這種判斷標準并不符合人們對奸淫幼女犯罪行為所侵犯的法益的理解。目前，奸淫幼女罪由于立法技術(shù)的原因被合并到強奸罪中，強奸罪是刑法中法定刑最重的幾個罪名之一，而且無論哪個國家，從古代社會都不約而同地將其作為重罪處罰的自然犯。而強奸罪所保護的法益是婦女與配偶之外男人的發(fā)生性行為的意志自由，為什么這個法益這么重要呢?而同為保護意志自由的暴力干涉婚姻自由罪，法定刑低很多。實際上，從社會生物學(xué)的角度去理解，強奸罪保護的法益背后，是人類社會種族的繁衍。根據(jù)社會生物學(xué)的研究，包括人類在內(nèi)的所有生物都有將自己的基因進行傳播的本能，而一個人從出生到能夠獨立生活，至少要經(jīng)過10年以上的時間，在這段時間里，是需要養(yǎng)育的。而在古代社會婦女在生了孩子之后，由于生理原因會行動不便，婦女和孩子都需要他人的保護和支持。但是這個“他人”是誰，蘇力教授指出，只有那位使她受孕的男子才是合適且更有能力的保護者和支持者，這不僅因為這樣標記更為簡便，而且也因為這位男子一般說來要比其他男子更有利益驅(qū)動來努力保護和支持這位女子――畢竟自己的基因?qū)⑼ㄟ^這位女子得以流傳下去，由此才誕生了婚姻制度，以保證社會關(guān)系和種族繁衍的穩(wěn)定。而強奸行為則是赤裸裸地破壞了這種制度以及制度背后的社會功能。強奸犯違背了婦女意志，強行與之發(fā)生性行為，強奸完了往往一走了之，這就將導(dǎo)致生育出來的小孩難以通過生物基因關(guān)系標定主要能夠提供生存保障和支持的父親，強奸犯將不承擔(dān)任何撫養(yǎng)孩子的責(zé)任和義務(wù)，轉(zhuǎn)而全部讓被害人及其家庭承擔(dān)，如果不能提供足夠生存的物質(zhì)條件，將導(dǎo)致母子的生存產(chǎn)生嚴重的問題。這將破壞整個族群的生存秩序，不利于族群的繁衍，所以才會作為最嚴重的犯罪行為進行處罰。這才是強奸罪所保護法益的根本。而幼女一般是不會因為奸淫行為而產(chǎn)生生孩子問題的，但是很多性侵行為，可能導(dǎo)致幼女未來無法生育以及其他的嚴重身心傷害。奸淫幼女罪所保護的法益，和強奸罪所保護的法益背后的東西可能有所關(guān)聯(lián)，但并不完全一致，所以過去才把奸淫幼女罪單獨作為一個犯罪，其他國家都是這樣，中國現(xiàn)在是因為立法技術(shù)的原因，把奸淫幼女罪視為強奸，但是這只是一種法律擬制。因此不能將強奸罪的一些標準，作為奸淫幼女罪的認定標準，如一定要將行為人使用或意圖使用生殖器進行性交的行為，視為奸淫行為，只要是嚴重傷害到幼女生育機能和與之相關(guān)的心理健康的性侵犯行為，都應(yīng)該評價為奸淫行為，在“奸淫”這個詞的詞義范圍的界限下，完全可以將一切插入或者試圖插入的行為都解釋為奸淫行為的實行行為。如此解釋，仍然并不違背罪刑法定原則，因為刑法所規(guī)定類犯罪中，生殖器以外的插入行為，在司法實踐中也都是被評價為“淫”的行為，作為強奸罪法律擬制，奸淫幼女的“淫”為什么就不能這樣解釋?所以王某某的行為，定性為強奸罪，在法律解釋上是沒有什么問題，關(guān)鍵是看法官有無擔(dān)當和足夠的智慧，突破所謂的司法傳統(tǒng)和習(xí)慣做出符合刑法目的的判決。至于猥褻兒童罪的量刑問題，同樣也是如此，為什么一定要把強奸罪的加重情節(jié)套用在猥褻兒童罪上面。三、要全面評價性侵犯的行為應(yīng)該注意到，該案中造成了二級輕傷，這個行為是構(gòu)成故意傷害罪的，根據(jù)司法解釋和想象競合的理論，應(yīng)該從一重罪處罰。但是在各種報道及法官的訪談中都沒有提及。盡管最終是處罰上的一罪，但是對故意傷害罪的定罪，體現(xiàn)了對犯罪人的否定評價的一種體現(xiàn)，全面評價其性侵犯行為，有利于更好地實現(xiàn)刑法的指引功能。

作者:葛磊 單位:北京航空航天大學(xué)