摘要：本文擬從對幾對相關(guān)概念的辨析著手，初步指出在我國民事訴訟中確立民事證據(jù)材料之證明能力制度的必要性，并比較兩大法系中主要國家關(guān)于證明能力的規(guī)則及其成因，分析我國民事訴訟中此項制度的某些缺失和相應(yīng)對策。

關(guān)鍵詞：民事訴訟證據(jù)證據(jù)材料證明證明能力

一民事訴訟中證據(jù)材料（以下簡稱證據(jù)材料）與民事訴訟中的證據(jù)（以下簡稱證據(jù)）

證據(jù)材料與證據(jù)盡管經(jīng)常易于混淆且常被不加區(qū)分地使用，以致于在證據(jù)這一概念下包含了證據(jù)與證據(jù)材料兩種情形，使得“證據(jù)”一詞，有時是指證據(jù)，有時又是指的證據(jù)材料。而正確地看待證據(jù)材料與證據(jù)關(guān)系的問題，無疑應(yīng)是民事訴訟理論中的一個基本問題。

（一）何謂證據(jù)材料

證據(jù)材料，亦稱證據(jù)資料，有人認(rèn)為是指“民事訴訟當(dāng)事人向法院提供的或者法院依職權(quán)收集的用以證明案件事實的各種材料。”（1）也有人認(rèn)為是指“凡是未經(jīng)查證屬實的物證、書證、證人證言等各種證據(jù)形式，統(tǒng)統(tǒng)稱為證據(jù)資料，或曰證據(jù)材料?！保?）還有人認(rèn)為“所謂‘證據(jù)資料’則被理解為通過證據(jù)方法表現(xiàn)出來或為人所了解知悉的內(nèi)容，如證人和當(dāng)事人本人的證言，鑒定意見（尤其是其結(jié)論），書證所表示的信息內(nèi)容，對物品或場所進(jìn)行檢驗或者勘驗的結(jié)果，等等?！保?）總之，筆者認(rèn)為以上都從不同層面揭示了證據(jù)材料的含義，說明了證據(jù)材料其作為證據(jù)的內(nèi)容，意味著一定的既知事實，而既知事實與作為證明對象的待證命題或待證事實間的關(guān)聯(lián)性以及用來評估證據(jù)從而從已知推斷未知作用程度的證明力或證明價值等概念，都直接與對證據(jù)材料的理解緊密相關(guān)。證明材料，對于考察訴訟中證明的機(jī)制和過程都非常重要。

摘要：本文擬從對幾對相關(guān)概念的辨析著手，初步指出在我國民事訴訟中確立民事證據(jù)材料之證明能力制度的必要性，并比較兩大法系中主要國家關(guān)于證明能力的規(guī)則及其成因，分析我國民事訴訟中此項制度的某些缺失和相應(yīng)對策。

關(guān)鍵詞：民事訴訟證據(jù)證據(jù)材料證明證明能力

一民事訴訟中證據(jù)材料（以下簡稱證據(jù)材料）與民事訴訟中的證據(jù)（以下簡稱證據(jù)）

證據(jù)材料與證據(jù)盡管經(jīng)常易于混淆且常被不加區(qū)分地使用，以致于在證據(jù)這一概念下包含了證據(jù)與證據(jù)材料兩種情形，使得“證據(jù)”一詞，有時是指證據(jù)，有時又是指的證據(jù)材料。而正確地看待證據(jù)材料與證據(jù)關(guān)系的問題，無疑應(yīng)是民事訴訟理論中的一個基本問題。

（一）何謂證據(jù)材料

證據(jù)材料，亦稱證據(jù)資料，有人認(rèn)為是指“民事訴訟當(dāng)事人向法院提供的或者法院依職權(quán)收集的用以證明案件事實的各種材料。”（1）也有人認(rèn)為是指“凡是未經(jīng)查證屬實的物證、書證、證人證言等各種證據(jù)形式，統(tǒng)統(tǒng)稱為證據(jù)資料，或曰證據(jù)材料。”（2）還有人認(rèn)為“所謂‘證據(jù)資料’則被理解為通過證據(jù)方法表現(xiàn)出來或為人所了解知悉的內(nèi)容，如證人和當(dāng)事人本人的證言，鑒定意見（尤其是其結(jié)論），書證所表示的信息內(nèi)容，對物品或場所進(jìn)行檢驗或者勘驗的結(jié)果，等等?！保?）總之，筆者認(rèn)為以上都從不同層面揭示了證據(jù)材料的含義，說明了證據(jù)材料其作為證據(jù)的內(nèi)容，意味著一定的既知事實，而既知事實與作為證明對象的待證命題或待證事實間的關(guān)聯(lián)性以及用來評估證據(jù)從而從已知推斷未知作用程度的證明力或證明價值等概念，都直接與對證據(jù)材料的理解緊密相關(guān)。證明材料，對于考察訴訟中證明的機(jī)制和過程都非常重要。

本文作者：趙紅艷工作單位：西南政法大學(xué)

1當(dāng)事人偽造民事證據(jù)行為概述

在民事訴訟中，偽造證據(jù)的行為屢見不鮮，既有當(dāng)事人自己偽造民事證據(jù)，也有他人幫助當(dāng)事人偽造民事證據(jù)。關(guān)于偽造證據(jù)的犯罪，我國刑法只設(shè)定了偽證罪，辯護(hù)人、訴訟人毀滅、偽造證據(jù)罪，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪。其中，偽證罪限定了實施該罪的行為主體只能是刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，辯護(hù)人、訴訟人毀滅、偽造證據(jù)罪的主體只能是辯護(hù)人、訴訟人，而幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪的主體也排除了當(dāng)事人本人構(gòu)成該罪的可能。由此可見，對于當(dāng)事人偽造民事證據(jù)的行為目前尚無刑事立法進(jìn)行規(guī)制。然而，現(xiàn)實中存在著大量的當(dāng)事人偽造民事證據(jù)的行為，嚴(yán)重影響了民事司法秩序的正常進(jìn)行，擾亂了司法活動的公平性和正義性，有必要采取措施來加以遏制。當(dāng)事人偽造民事證據(jù)的行為，根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)可劃分為不同的類型。根據(jù)提起民事訴訟的當(dāng)事人有無訴權(quán)可以分為有訴權(quán)的民事偽造證據(jù)行為和無訴權(quán)的民事偽造證據(jù)行為。無訴權(quán)的偽造民事證據(jù)行為是指行為人虛構(gòu)民事法律關(guān)系，偽造證據(jù)，向法院提起民事訴訟，以獲得有利判決的行為。在這種訴訟中，不僅民事證據(jù)是偽造的，民事法律關(guān)系也是虛構(gòu)的，是本來不存在的。而有訴權(quán)的民事偽造行為是指在真實的民事法律關(guān)系中，行為人偽造民事證據(jù)，以獲得有利判決的行為。根據(jù)行為人的目的不同，可劃分為以非法占有財產(chǎn)性利益為目的的偽造民事證據(jù)行為和以獲取其他利益為目的的偽造民事證據(jù)行為。當(dāng)事人以非法占有財產(chǎn)性利益為目的的偽造民事證據(jù)行為，我國大多數(shù)學(xué)者通常以“訴訟欺詐”、“訴訟詐騙”、“虛假訴訟”稱之。所謂訴訟欺詐，一般認(rèn)為是指行為人為了非法獲取他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，虛構(gòu)事實或隱瞞真相，偽造證據(jù)并向法院提起民事訴訟，致使法院作出有利于自己的判決，從而獲取財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的行為。①從這一概念中，我們可以得知訴訟欺詐行為是以非法占有他人財產(chǎn)為目的的偽造民事證據(jù)行為，從而排除了以獲取其他利益為目的提起民事訴訟的適用。這一行為是以提起本身并不存在的虛假訴訟作為手段，屬于無訴權(quán)的當(dāng)事人偽造民事證據(jù)行為。針對上述觀點，筆者對于訴訟欺詐行為是以非法占有財產(chǎn)為目的的行為持贊同意見。但是，對于概念中所界定的訴訟欺詐只能發(fā)生在無訴權(quán)的情形下，筆者持不同的觀點。不置可否，訴訟欺詐行為在大多數(shù)情況下是一方當(dāng)事人虛構(gòu)民事法律關(guān)系，偽造證據(jù)，向法院提起訴訟，從而達(dá)到侵害另一方財產(chǎn)性利益的行為。但是，這并不排除另外一種情形，即在一個真實的民事訴訟中針對原告提起的訴訟，被告一方采取偽造證據(jù)的手段反駁對方的訴訟請求或提起反訴的情形發(fā)生。如，甲欠乙錢，未還，已向法院起訴甲要求其還錢，甲在訴訟中仿造乙的筆跡偽造了乙的收據(jù)，借此證明已經(jīng)還錢給乙，法院據(jù)此收據(jù)認(rèn)定甲勝訴。這種情形就說明了在真實的民事訴訟中，只要一方當(dāng)事人以非法占有為目的，偽造證據(jù)，欺騙法院，獲得非法財產(chǎn)利益，也可構(gòu)成訴訟欺詐行為。因此，筆者認(rèn)為，訴訟欺詐行為是指行為人以非法占有為目的，在民事訴訟中偽造證據(jù)，欺騙法院，以獲得財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的行為。此外，還需要考慮的是，訴訟欺詐行為能否包括所有的偽造民事證據(jù)的行為?答案顯然是否定的。如前劃分標(biāo)準(zhǔn)中所述，民事偽造證據(jù)的行為按照行為目的的不同可分為侵財性的和非侵財性的，訴訟欺詐行為的屬于前者。然而，除了訴訟欺詐之外，民事訴訟中還存在著為了謀取其它非財產(chǎn)利益為目的的偽造民事證據(jù)行為。這一行為我們之所以未將其納入訴訟欺詐之中，是因為它不具有非法占有財產(chǎn)的目的，所以不能等同視之。

2當(dāng)事人偽造民事證據(jù)行為的定性

2．1訴訟欺詐行為的定性

訴訟欺詐行為的定性問題，至今在司法界和學(xué)術(shù)界未形成統(tǒng)一定論。有學(xué)者認(rèn)為，訴訟欺詐符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪認(rèn)定;②有學(xué)者認(rèn)為，訴訟詐騙行為只是敲詐勒索的一種特殊的行為方式，應(yīng)以敲詐勒索罪定罪;③也有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法并未明確規(guī)定訴訟欺詐行為，根據(jù)法無明文規(guī)定不定罪原則，應(yīng)按無罪處理。④司法實踐中，最高人民檢察院2002年10月出臺了一個《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁決占有他人財物的行為能否構(gòu)成詐騙罪的請示》的答復(fù)，從中可推知，訴訟欺詐行為被定性為以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為，所侵害的是人民法院正常的審判活動，可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定處理，不應(yīng)定為詐騙罪，構(gòu)成其他犯罪的，按相應(yīng)罪名處理。此答復(fù)的出臺引來了不少非議，并沒有使訴訟欺詐行為的定性之爭停止下來。筆者認(rèn)為，該答復(fù)在一定程度上不具有合理性，訴訟欺詐行為可以當(dāng)做詐騙罪處理。理由如下:

內(nèi)容摘要]證據(jù)開示源于16世紀(jì)下半期英國衡平法實踐，至19世紀(jì)英國司法改革，合并衡平法和普通法訴訟時，證據(jù)開示程序才開始形成。1938年美國《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》將證據(jù)開示制度法典化，正式確立為一項法定程序制度。作為一種新的程序制度，它盡管有助于法庭的公正審判，但是在設(shè)立之初，他也是不完善的，暴露了許多問題，如制度制定的不完善，容易被鉆空子，借開示之名，拖延訴訟，以至于反而影響了訴訟效率。因此，美國在20世紀(jì)80年代后多次通過修正案對《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》進(jìn)行完善。同時，英國也在不斷改革，至1981年《最高法院規(guī)則》和1984年《郡法院規(guī)則》制定時，英國證據(jù)開示制度才發(fā)展完善。經(jīng)過不斷發(fā)展完善的證據(jù)開示制度在訴訟實踐中發(fā)揮著巨大的作用。在我國的司法實踐中，也深受“證據(jù)突襲”現(xiàn)象的困擾，因此一些法院，例如1999年廣東省高院就在全國率先制訂了《廣東省法院民事，經(jīng)濟(jì)糾紛件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》明確規(guī)定了庭前交換證據(jù)形式和程序，2001年12月21日，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》中的第37條至40條中詳細(xì)規(guī)定了證據(jù)交換的時間、方式、范圍、次數(shù)等內(nèi)容。但是實踐證明我國目前施行的所謂庭前證據(jù)交換制度只是對英美法系國家證據(jù)開示制度的最粗糙的模仿。本文主要論述我國建立民事證據(jù)開示制度的重要性，建立民事證據(jù)開示制度的構(gòu)想，民事證據(jù)開示的制度保障等內(nèi)容作一些探討，以推動我國證據(jù)開示制度的建立。

關(guān)鍵詞：民事證據(jù)開示制度

民事證據(jù)是指民事訴訟過程中，當(dāng)事人民事收集提供的跟案件事實有關(guān)的能夠證明案件真實情況的一切事實，證據(jù)開示又可稱為證據(jù)展示，證據(jù)交換，指明的是在民事訴訟過程中雙方當(dāng)事人在開庭審理之前相互向?qū)Ψ秸故咀约核莆盏淖C據(jù)。它是作為訴訟中提前獲知對方當(dāng)事人所掌握的證據(jù)的一種方法而應(yīng)用和發(fā)展起來的。證據(jù)開示這一制度源于西方，只是近年來為我們國家在訴訟過程中所采用，但也是處于尚不成熟的探索階段。設(shè)立證據(jù)開示制度的目的，在于使審理能夠在光明之下進(jìn)行，他必須排除借裁演惡作劇的把戲。在可能的范圍內(nèi)基于開示的爭議點及事實展開爭論，換言之，裁判不應(yīng)是對立當(dāng)事人及其辯護(hù)律師開展智力競賽的舞臺，而應(yīng)是追求真實和正當(dāng)結(jié)果的場所。由此可見確立證據(jù)開示制度主要是為了防止當(dāng)事人搞“證據(jù)突襲”，這也正是各國設(shè)立此制度的初衷。不過從根本上說，設(shè)立證據(jù)開示主要還是為了訴訟公正和效率。

證據(jù)開示源于16世紀(jì)下半期英國衡平法實踐，至19世紀(jì)英國司法改革，合并衡平法和普通法訴訟時，證據(jù)開示程序才開始形成。1938年美國《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》將證據(jù)開示制度法典化，正式確立為一項法定程序制度。作為一種新的程序制度，它盡管有助于法庭的公正審判，但是在設(shè)立之初，他也是不完善的，暴露了許多問題，如制度制定的不完善，容易被鉆空子，借開示之名，拖延訴訟，以至于反而影響了訴訟效率。因此，美國在20世紀(jì)80年代后多次通過修正案對《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》進(jìn)行完善。同時，英國也在不斷改革，至1981年《最高法院規(guī)則》和1984年《郡法院規(guī)則》制定時，英國證據(jù)開示制度才發(fā)展完善。經(jīng)過不斷發(fā)展完善的證據(jù)開示制度在訴訟實踐中發(fā)揮著巨大的作用。

（一）有效的防止了“證據(jù)突襲”。所謂“證據(jù)突襲”就是一方當(dāng)事人玩證據(jù)游戲，在庭審中神不知鬼不覺的便出示一些證據(jù)，使對方當(dāng)事人一時無法應(yīng)付，從而陷入不利境地，而對方借此優(yōu)勢往往能夠贏得的官司。由此可見，證據(jù)突襲嚴(yán)重影響著案件的公正審理，因為他好象是對方律師辯論技巧的展現(xiàn)，而非案件真實情況的反映，顯然有失公正。而證據(jù)開示則要求雙方當(dāng)事人于庭審之前互相向?qū)Ψ秸故咀约核莆盏淖C據(jù)，能夠使雙方都在心里有數(shù)，從而在庭審中能夠有針對性的展開辯論，保證案件的公開審理，近可能接近案件的客觀真實。

（二）顯著提高訴訟效率。法庭審理不僅需要保證訴訟公正而且也要保證訴訟效率的提高。證據(jù)開示制度能夠最大限度的減少“證據(jù)突襲”其本身就能夠避免訴訟拖延，確保案件審理的順利進(jìn)行。另外證據(jù)開示制度使當(dāng)事人在庭前展示證據(jù)，這樣就可以剔除雙方都認(rèn)可的證據(jù)，因此在庭審中僅對有爭議的證據(jù)展開質(zhì)證，這樣也是有利于法官盡早的把握雙方都認(rèn)可的事實，節(jié)省了法庭調(diào)查的時間，減輕了法官的工作量，從而提高訴訟效率。

「內(nèi)容摘要」民事證據(jù)制度是民事訴訟制度的重要組成部分。在完善民事證據(jù)法律系統(tǒng)的過程中，與立法相關(guān)的一些重要問題必須予以澄清。作者從證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗之間的關(guān)系著手，重點研究了三個問題：證據(jù)法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；獨立存在的證據(jù)法應(yīng)當(dāng)具有什么內(nèi)容；如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量之間的關(guān)系。

「關(guān)鍵詞」民事證據(jù)，經(jīng)驗，規(guī)則

在民事證據(jù)法領(lǐng)域，修訂及完善現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，構(gòu)建適合中國國情的完備的證據(jù)法律系統(tǒng)，已經(jīng)成為了法學(xué)界與司法實務(wù)界的共識。在進(jìn)行必要理論準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者已經(jīng)研究、起草了一些民事證據(jù)法草案（民間草案），如中國人民大學(xué)陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）、①中國人民大學(xué)肖建國副教授和復(fù)旦大學(xué)章武生教授起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）、②清華大學(xué)張衛(wèi)平教授、法官學(xué)院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）等。③但是，一些學(xué)者對于制定單獨的民事證據(jù)法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民法典內(nèi)，陳桂明教授則主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民事訴訟法典內(nèi)。④在比較上述證據(jù)法草案后，我們發(fā)現(xiàn)各草案在內(nèi)容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據(jù)立法的體例、民事證據(jù)法應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容等問題仍然需要進(jìn)一步研究。

事實上，許多學(xué)者已經(jīng)從國外立法例、立法技術(shù)等角度對上述問題進(jìn)行了非常有見地的研究。但作者認(rèn)為，要澄清上述問題，更重要的是從證據(jù)法的本質(zhì)屬性著手進(jìn)行分析。在下文中，作者將從經(jīng)驗與證據(jù)規(guī)則之間的關(guān)系入手，研究、解決三個問題：（1）證據(jù)法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據(jù)法應(yīng)當(dāng)具有什么內(nèi)容；（3）如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量之間的關(guān)系。

一、從經(jīng)驗到規(guī)則：證據(jù)法與訴訟法的分野

何家弘教授認(rèn)為，現(xiàn)代司法制度在認(rèn)定案件事實方面已經(jīng)實現(xiàn)了從“告知真理”到“發(fā)現(xiàn)真理”的轉(zhuǎn)化。⑤這就意味著，現(xiàn)代司法制度對案件事實的發(fā)現(xiàn)采用的是“發(fā)現(xiàn)”的方法，即通過某種方法來探知發(fā)生于既往的事實。我們研究與構(gòu)建證據(jù)法律系統(tǒng)的目的就在于建立一種在司法過程中發(fā)現(xiàn)既往事實的方法與制度。

[內(nèi)容提要]伴隨著對誠實信用原則被確立為民事實體法基本原則的演進(jìn)過程的總結(jié)，本文就在民事證據(jù)法中確立誠實信用原則作為基本原則的可行性進(jìn)行論證，進(jìn)而簡要地分析了誠實信用原則作為未來民事證據(jù)法的基本原則，對整個民事證據(jù)法立法及其解釋.適用的指導(dǎo)意義。

[關(guān)鍵詞]民事證據(jù)法基本原則誠實信用

肇始于八十年代后期的民事審判方式改革，是以強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為切入點和突破口的。隨著這種改革的持續(xù)和不斷深入，證據(jù)制度之于訴訟程序的核心作用日益凸顯，制訂一部較為科學(xué)和完善的民事證據(jù)法典因此也愈來愈顯得迫切。正是因應(yīng)這一需要和作為民事證據(jù)立法的理論準(zhǔn)備，近年來我國學(xué)者大量研究和譯介了國外一些較為先進(jìn)的證據(jù)制度?？梢灶A(yù)見,對這些域外先進(jìn)訴訟證據(jù)制度的法律移植，必將極大地克服我們在這一領(lǐng)域本土資源薄弱的不足，使得我國未來的證據(jù)立法處于一個較高的基點上。然而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，一部科學(xué)的法典絕不可能僅僅是某些先進(jìn)制度的簡單聚合。在各個具體制度中還應(yīng)當(dāng)貫穿著一些普適的、共同的基本原則，以保證整部法典的和諧和統(tǒng)一，并用以支撐各個具體制度自身的正當(dāng)性?；谏鲜稣J(rèn)識，結(jié)合對其他部門法尤其是民法中基本原則演進(jìn)的研究，筆者認(rèn)為，我國民事證據(jù)法亦應(yīng)當(dāng)確立誠實信用原則為其基本原則之一。下面，筆者試就在民事證據(jù)法中確立誠實信用原則的可行性作一淺探，以期搏得對這一大膽命題的認(rèn)同或者批判。需要說明的是，由于上述論題的提出基本上是緣起于對民法誠實信用原則的歷史比較研究[1]，故而本文的論述亦遵循同樣的思路。

一、誠實信用原則的內(nèi)涵及其在民法中的演進(jìn)

誠實信用作為市場交易中的一種道德要求，起初是以商業(yè)習(xí)慣的形式存在。它要求人們在市場活動中講求信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。[3]長期以來誠實信用是作為成文法的補(bǔ)充而對民法關(guān)系起著某種調(diào)整作用的。而它作為民法基本原則的地位之奠定，乃是人類法哲學(xué)不斷發(fā)展和立法技術(shù)日益成熟的結(jié)果。概括而言，誠信原則在民法中的發(fā)展經(jīng)歷了羅馬法、近代民法和現(xiàn)代民法三個階段。

1、羅馬法階段

[摘要]在《中華人民共和國民事證據(jù)法》的起草過程中，證據(jù)一直存在著較大的爭議。本文在立足于電子證據(jù)與我國傳統(tǒng)證據(jù)形式比較的基礎(chǔ)上，針對電子證據(jù)地位的各種學(xué)說表達(dá)了自己的一些看法，并提出立法上的建議，以期確定電子證據(jù)的獨立證據(jù)地位，同時也希望借此文與關(guān)心電子證據(jù)立法工作的廣大同仁交流意見，互相，促進(jìn)我國民事證據(jù)立法工作的順利、健康。

[關(guān)鍵詞]電子證據(jù)；民事證據(jù)法；證據(jù)種類

電子證據(jù)作為我國訴訟法研究中比較新的課題，起步也僅僅幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學(xué)術(shù)論文中。隨著研究的深入，有關(guān)電子證據(jù)的論文數(shù)量、質(zhì)量都大有提升和改觀，出現(xiàn)了專門研究此問題的著作。至今，電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)種類出現(xiàn)在《中華人民共和國民事證據(jù)法》的專家建議稿中（以下簡稱專家建議稿），大有可能正式登上我國證據(jù)法的舞臺。電子證據(jù)與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現(xiàn)的視聽資料一樣，從其出現(xiàn)之日起，它的證據(jù)資格、證明力、所含種類，無一不存在爭議。該爭議所表達(dá)出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學(xué)者，究竟應(yīng)該怎樣面對高、新技術(shù)對我們提出的挑戰(zhàn)，即我們應(yīng)該用什么樣的態(tài)度來應(yīng)對訴訟法中出現(xiàn)的與相聯(lián)系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術(shù)和科學(xué)會被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說法所動?！币虼?，對于電子證據(jù)這一類課題的研究，一定要與時俱進(jìn)，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內(nèi)外學(xué)者對于電子證據(jù)研究的已有成果，綜合，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據(jù)的定位問題。

一、電子證據(jù)定位評述

在電子證據(jù)研究過程中，爭論最為激烈的恐怕是電子證據(jù)的定位問題，即電子證據(jù)究竟有無必要作為一種單獨的證據(jù)種類而存在？若沒有這個必要，那么電子證據(jù)到底應(yīng)歸于現(xiàn)有證據(jù)種類中的哪一類？目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結(jié)論說”、“混合證據(jù)說”和“獨立證據(jù)說”等多達(dá)6種觀點。前期爭論主要集中在前兩種觀點，現(xiàn)在對于后兩種觀點也有了較多學(xué)者支持。筆者在此對上述6種學(xué)說逐一分析、比較，并分別提出自己的意見。

（一）視聽資料說

摘要：文章從中國民事證據(jù)交換制度的立法現(xiàn)狀入手，分析了我國民事證據(jù)交換制度存在的缺陷，諸如證據(jù)交換規(guī)則的合法性存在質(zhì)疑、證據(jù)交換的案件范圍粗疏籠統(tǒng)、證據(jù)交換的證據(jù)材料范圍幾無規(guī)定、證據(jù)交換的懲戒規(guī)則缺失等，闡述了證據(jù)交換制度的價值功能，對我國如何完善民事證據(jù)交換制度提出了構(gòu)想，即科學(xué)界定證據(jù)交換的條件、擴(kuò)大證據(jù)交換的案件范圍；科學(xué)界定證據(jù)交換的證據(jù)材料范圍；建立答辯失權(quán)制度，完善證據(jù)交換的懲戒規(guī)則；科學(xué)確定證據(jù)交換的主持主體，建立證據(jù)交換的操作規(guī)則；改善證據(jù)交換的外部環(huán)境等。

關(guān)鍵詞：民法證據(jù)交換完善

證據(jù)交換制度，又稱為“證據(jù)開示”、“證據(jù)發(fā)現(xiàn)”、“證據(jù)展示”，其作為審前程序的一項重要內(nèi)容，在世界各國民事訴訟中發(fā)揮著重要作用。在我國，由于傳統(tǒng)的職權(quán)主義因素造成的“先定后審”的影響，以及證據(jù)交換制度本身的不完善，造成我國民事證據(jù)交換制度沒有發(fā)揮其應(yīng)有的程序功能和價值，在個別地方甚至形同虛設(shè)。因此，有必要厘清我國證據(jù)交換制度發(fā)揮作用的體制障礙和制度缺陷，促進(jìn)我國的庭前證據(jù)交換，更好地保障程序公正，實現(xiàn)訴訟正義。

一、我國民事證據(jù)交換制度的立法現(xiàn)狀與缺陷

我國1991年《民事訴訟法》并沒有直接規(guī)定證據(jù)交換制度。最高人民法院1993年11月16日的《最高人民法院第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》中規(guī)定，開庭前，合議庭可以召集雙方當(dāng)事人及其訴訟人交換、核對證據(jù)，核對賬目。對雙方當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記入在卷，并由雙方當(dāng)事人簽字確認(rèn)。在開庭審理時如雙方當(dāng)事人不再提出異議，便可以認(rèn)定。這是我國法律法規(guī)首次對證據(jù)交換制度作出規(guī)定。最高人民法院1998年7月《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“開庭前應(yīng)當(dāng)作好下列準(zhǔn)備工作：……6、案情比較復(fù)雜、證據(jù)材料較多的案件，可以組織當(dāng)事人交換證據(jù)；……”；最高人民法院于1999年10月20日公布的《人民法院五年改革的綱要》中規(guī)定：“民事、經(jīng)濟(jì)審判方式改革要進(jìn)一步完善舉證制度，除繼續(xù)堅持主張權(quán)利的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的原則外，要建立舉證時限制度，重大、復(fù)雜、疑難案件庭前交換證據(jù)制度，完善人民法院收集證據(jù)制度，進(jìn)一步規(guī)范當(dāng)事人舉證、質(zhì)證活動?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?001年12月6日公布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱〈證據(jù)規(guī)定〉)中規(guī)定：“第三十七條，經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。第三十八條，交換證據(jù)的時間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延。第三十九條，證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的重要問題。”至此，我國初步確立了證據(jù)交換制度。

盡管我國初步確立了證據(jù)交換制度，但其在理論上和實踐中都存在一些問題，阻礙了該制度實際作用的發(fā)揮。這些問題是：

[摘要]證據(jù)開示源于16世紀(jì)下半期英國衡平法實踐，至19世紀(jì)英國司法改革，合并衡平法和普通法訴訟時，證據(jù)開示程序才開始形成。1938年美國《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》將證據(jù)開示制度法典化，正式確立為一項法定程序制度。作為一種新的程序制度，它盡管有助于法庭的公正審判，但是在設(shè)立之初，他也是不完善的，暴露了許多，如制度制定的不完善，容易被鉆空子，借開示之名，拖延訴訟，以至于反而了訴訟效率。因此，美國在20世紀(jì)80年代后多次通過修正案對《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》進(jìn)行完善。同時，英國也在不斷改革，至1981年《最高法院規(guī)則》和1984年《郡法院規(guī)則》制定時，英國證據(jù)開示制度才完善。經(jīng)過不斷發(fā)展完善的證據(jù)開示制度在訴訟實踐中發(fā)揮著巨大的作用。在我國的司法實踐中，也深受“證據(jù)突襲”現(xiàn)象的困擾，因此一些法院，例如1999年廣東省高院就在全國率先制訂了《廣東省法院民事，糾紛件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》明確規(guī)定了庭前交換證據(jù)形式和程序，2001年12月21日，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》中的第37條至40條中詳細(xì)規(guī)定了證據(jù)交換的時間、方式、范圍、次數(shù)等內(nèi)容。但是實踐證明我國施行的所謂庭前證據(jù)交換制度只是對英美法系國家證據(jù)開示制度的最粗糙的模仿。本文主要論述我國建立民事證據(jù)開示制度的重要性，建立民事證據(jù)開示制度的構(gòu)想，民事證據(jù)開示的制度保障等內(nèi)容作一些探討，以推動我國證據(jù)開示制度的建立。

關(guān)鍵詞：民事證據(jù)開示制度

民事證據(jù)是指民事訴訟過程中，當(dāng)事人民事收集提供的跟案件事實有關(guān)的能夠證明案件真實情況的一切事實，證據(jù)開示又可稱為證據(jù)展示，證據(jù)交換，指明的是在民事訴訟過程中雙方當(dāng)事人在開庭審理之前相互向?qū)Ψ秸故咀约核莆盏淖C據(jù)。它是作為訴訟中提前獲知對方當(dāng)事人所掌握的證據(jù)的一種而和發(fā)展起來的。證據(jù)開示這一制度源于西方，只是近年來為我們國家在訴訟過程中所采用，但也是處于尚不成熟的探索階段。設(shè)立證據(jù)開示制度的目的，在于使審理能夠在光明之下進(jìn)行，他必須排除借裁演惡作劇的把戲。在可能的范圍內(nèi)基于開示的爭議點及事實展開爭論，換言之，裁判不應(yīng)是對立當(dāng)事人及其辯護(hù)律師開展智力競賽的舞臺，而應(yīng)是追求真實和正當(dāng)結(jié)果的場所。由此可見確立證據(jù)開示制度主要是為了防止當(dāng)事人搞“證據(jù)突襲”，這也正是各國設(shè)立此制度的初衷。不過從根本上說，設(shè)立證據(jù)開示主要還是為了訴訟公正和效率。

證據(jù)開示源于16世紀(jì)下半期英國衡平法實踐，至19世紀(jì)英國司法改革，合并衡平法和普通法訴訟時，證據(jù)開示程序才開始形成。1938年美國《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》將證據(jù)開示制度法典化，正式確立為一項法定程序制度。作為一種新的程序制度，它盡管有助于法庭的公正審判，但是在設(shè)立之初，他也是不完善的，暴露了許多問題，如制度制定的不完善，容易被鉆空子，借開示之名，拖延訴訟，以至于反而影響了訴訟效率。因此，美國在20世紀(jì)80年代后多次通過修正案對《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》進(jìn)行完善。同時，英國也在不斷改革，至1981年《最高法院規(guī)則》和1984年《郡法院規(guī)則》制定時，英國證據(jù)開示制度才發(fā)展完善。經(jīng)過不斷發(fā)展完善的證據(jù)開示制度在訴訟實踐中發(fā)揮著巨大的作用。

（一）有效的防止了“證據(jù)突襲”。所謂“證據(jù)突襲”就是一方當(dāng)事人玩證據(jù)游戲，在庭審中神不知鬼不覺的便出示一些證據(jù)，使對方當(dāng)事人一時無法應(yīng)付，從而陷入不利境地，而對方借此優(yōu)勢往往能夠贏得的官司。由此可見，證據(jù)突襲嚴(yán)重影響著案件的公正審理，因為他好象是對方律師辯論技巧的展現(xiàn)，而非案件真實情況的反映，顯然有失公正。而證據(jù)開示則要求雙方當(dāng)事人于庭審之前互相向?qū)Ψ秸故咀约核莆盏淖C據(jù)，能夠使雙方都在心里有數(shù)，從而在庭審中能夠有針對性的展開辯論，保證案件的公開審理，近可能接近案件的客觀真實。

（二）顯著提高訴訟效率。法庭審理不僅需要保證訴訟公正而且也要保證訴訟效率的提高。證據(jù)開示制度能夠最大限度的減少“證據(jù)突襲”其本身就能夠避免訴訟拖延，確保案件審理的順利進(jìn)行。另外證據(jù)開示制度使當(dāng)事人在庭前展示證據(jù)，這樣就可以剔除雙方都認(rèn)可的證據(jù)，因此在庭審中僅對有爭議的證據(jù)展開質(zhì)證，這樣也是有利于法官盡早的把握雙方都認(rèn)可的事實，節(jié)省了法庭調(diào)查的時間，減輕了法官的工作量，從而提高訴訟效率。

[內(nèi)容摘要]證據(jù)開示源于16世紀(jì)下半期英國衡平法實踐，至19世紀(jì)英國司法改革，合并衡平法和普通法訴訟時，證據(jù)開示程序才開始形成。1938年美國《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》將證據(jù)開示制度法典化，正式確立為一項法定程序制度。作為一種新的程序制度，它盡管有助于法庭的公正審判，但是在設(shè)立之初，他也是不完善的，暴露了許多問題，如制度制定的不完善，容易被鉆空子，借開示之名，拖延訴訟，以至于反而影響了訴訟效率。因此，美國在20世紀(jì)80年代后多次通過修正案對《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》進(jìn)行完善。同時，英國也在不斷改革，至1981年《最高法院規(guī)則》和1984年《郡法院規(guī)則》制定時，英國證據(jù)開示制度才發(fā)展完善。經(jīng)過不斷發(fā)展完善的證據(jù)開示制度在訴訟實踐中發(fā)揮著巨大的作用。在我國的司法實踐中，也深受“證據(jù)突襲”現(xiàn)象的困擾，因此一些法院，例如1999年廣東省高院就在全國率先制訂了《廣東省法院民事，經(jīng)濟(jì)糾紛件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》明確規(guī)定了庭前交換證據(jù)形式和程序，2001年12月21日，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》中的第37條至40條中詳細(xì)規(guī)定了證據(jù)交換的時間、方式、范圍、次數(shù)等內(nèi)容。但是實踐證明我國目前施行的所謂庭前證據(jù)交換制度只是對英美法系國家證據(jù)開示制度的最粗糙的模仿。本文主要論述我國建立民事證據(jù)開示制度的重要性，建立民事證據(jù)開示制度的構(gòu)想，民事證據(jù)開示的制度保障等內(nèi)容作一些探討，以推動我國證據(jù)開示制度的建立。

關(guān)鍵詞：民事證據(jù)開示制度

民事證據(jù)是指民事訴訟過程中，當(dāng)事人民事收集提供的跟案件事實有關(guān)的能夠證明案件真實情況的一切事實，證據(jù)開示又可稱為證據(jù)展示，證據(jù)交換，指明的是在民事訴訟過程中雙方當(dāng)事人在開庭審理之前相互向?qū)Ψ秸故咀约核莆盏淖C據(jù)。它是作為訴訟中提前獲知對方當(dāng)事人所掌握的證據(jù)的一種方法而應(yīng)用和發(fā)展起來的。證據(jù)開示這一制度源于西方，只是近年來為我們國家在訴訟過程中所采用，但也是處于尚不成熟的探索階段。設(shè)立證據(jù)開示制度的目的，在于使審理能夠在光明之下進(jìn)行，他必須排除借裁演惡作劇的把戲。在可能的范圍內(nèi)基于開示的爭議點及事實展開爭論，換言之，裁判不應(yīng)是對立當(dāng)事人及其辯護(hù)律師開展智力競賽的舞臺，而應(yīng)是追求真實和正當(dāng)結(jié)果的場所。由此可見確立證據(jù)開示制度主要是為了防止當(dāng)事人搞“證據(jù)突襲”，這也正是各國設(shè)立此制度的初衷。不過從根本上說，設(shè)立證據(jù)開示主要還是為了訴訟公正和效率。

證據(jù)開示源于16世紀(jì)下半期英國衡平法實踐，至19世紀(jì)英國司法改革，合并衡平法和普通法訴訟時，證據(jù)開示程序才開始形成。1938年美國《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》將證據(jù)開示制度法典化，正式確立為一項法定程序制度。作為一種新的程序制度，它盡管有助于法庭的公正審判，但是在設(shè)立之初，他也是不完善的，暴露了許多問題，如制度制定的不完善，容易被鉆空子，借開示之名，拖延訴訟，以至于反而影響了訴訟效率。因此，美國在20世紀(jì)80年代后多次通過修正案對《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》進(jìn)行完善。同時，英國也在不斷改革，至1981年《最高法院規(guī)則》和1984年《郡法院規(guī)則》制定時，英國證據(jù)開示制度才發(fā)展完善。經(jīng)過不斷發(fā)展完善的證據(jù)開示制度在訴訟實踐中發(fā)揮著巨大的作用。

（一）有效的防止了“證據(jù)突襲”。所謂“證據(jù)突襲”就是一方當(dāng)事人玩證據(jù)游戲，在庭審中神不知鬼不覺的便出示一些證據(jù)，使對方當(dāng)事人一時無法應(yīng)付，從而陷入不利境地，而對方借此優(yōu)勢往往能夠贏得的官司。由此可見，證據(jù)突襲嚴(yán)重影響著案件的公正審理，因為他好象是對方律師辯論技巧的展現(xiàn)，而非案件真實情況的反映，顯然有失公正。而證據(jù)開示則要求雙方當(dāng)事人于庭審之前互相向?qū)Ψ秸故咀约核莆盏淖C據(jù)，能夠使雙方都在心里有數(shù)，從而在庭審中能夠有針對性的展開辯論，保證案件的公開審理，近可能接近案件的客觀真實。

（二）顯著提高訴訟效率。法庭審理不僅需要保證訴訟公正而且也要保證訴訟效率的提高。證據(jù)開示制度能夠最大限度的減少“證據(jù)突襲”其本身就能夠避免訴訟拖延，確保案件審理的順利進(jìn)行。另外證據(jù)開示制度使當(dāng)事人在庭前展示證據(jù)，這樣就可以剔除雙方都認(rèn)可的證據(jù)，因此在庭審中僅對有爭議的證據(jù)展開質(zhì)證，這樣也是有利于法官盡早的把握雙方都認(rèn)可的事實，節(jié)省了法庭調(diào)查的時間，減輕了法官的工作量，從而提高訴訟效率。