【編者按】制訂一部立足我國實(shí)踐、面向21世紀(jì)的民法典是我國民商法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界多年來的夙愿。2002年12月17日，《中華人民共和國民法(草案)》被正式提交全國人大常委會(huì)審議，這標(biāo)志著我國民法典的立法進(jìn)程進(jìn)入一個(gè)新的階段。因此，我們特邀了部分參與民法典起草的學(xué)者和立法部門的官員就民法典起草中的一些重大、疑難問題發(fā)表自己的見解，以期進(jìn)一步推動(dòng)立法的科學(xué)化和法學(xué)研究的繁榮。

一、民法典的體例

我國民法典的體例怎么定，是去年?duì)幷撟疃嗟囊粋€(gè)問題。焦點(diǎn)集中在四個(gè)方面，一人格權(quán)是否獨(dú)立成編；二是否單搞一編債法總則；三知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容是否進(jìn)民法典；四涉外民事關(guān)系的法律適用是否留在民法。

(一)人格權(quán)是否獨(dú)立成編

人格權(quán)是否獨(dú)立成編，眾所周知有二種意見。一種意見單設(shè)一編，一種意見不單設(shè)，放在總則編有關(guān)主體的章節(jié)。二種意見都有道理。我希望爭論能繼續(xù)下去，研究再深入一些。譬如主張單設(shè)一編的同志應(yīng)當(dāng)回答，為什么其他國家的民法典沒有把人格權(quán)獨(dú)立成編，最近修改民法典的幾個(gè)國家也未聽說把人格權(quán)獨(dú)立成編，原因是什么。左鄰右舍都不獨(dú)立，人格權(quán)問題在我國就那么特殊非得獨(dú)立嗎?另外，有同志主張人格權(quán)與人格不可分離，人格權(quán)不是存在于人與人之間關(guān)系上的權(quán)利，人格權(quán)只有受侵害時(shí)才涉及他人關(guān)系，這種主張對(duì)不對(duì)?對(duì)在什么地方，不對(duì)又表現(xiàn)在哪里。譬如主張不單設(shè)的同志應(yīng)當(dāng)回答，人格權(quán)和主體資格是否是二個(gè)問題，如果是二個(gè)問題，為什么不能分別規(guī)定；民事權(quán)利包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，為什么其他權(quán)利都可以在分則中規(guī)定，唯獨(dú)人格權(quán)只能在總則中規(guī)定。

(二)是否單搞一編債法總則

一、內(nèi)在特征

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢(shì),包括三個(gè)層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個(gè)因素被某些大陸法學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級(jí)化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學(xué)家指出,法典本身就是作為對(duì)抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張?jiān)谄胀ǚㄏ到y(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國法學(xué)家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對(duì)必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會(huì)主席、肯特大學(xué)教授GeoffreySamuel指出:英國學(xué)者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點(diǎn),習(xí)慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀(jì)自大陸法系“進(jìn)口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對(duì)于法律的認(rèn)知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會(huì)法律委員會(huì)副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會(huì)的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對(duì)于立法者而言它也應(yīng)該是一個(gè)典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對(duì)于法學(xué)家們來說,在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具?！盵7]

摘要摘要：21世紀(jì)依然是法典化的時(shí)代，中國社會(huì)的全面發(fā)展孕育了對(duì)民法典的強(qiáng)烈需求，民法文化的生成也為民法典創(chuàng)造了必要的主觀條件。我們應(yīng)當(dāng)在分析法學(xué)方法論充分發(fā)展的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持社會(huì)本位，向大陸法系奉獻(xiàn)一部由總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同法、侵權(quán)法、親屬法、繼續(xù)法七編結(jié)構(gòu)構(gòu)成的“世紀(jì)法典”。

摘要：民法典；方法論；體例

一、21世紀(jì)，法典化時(shí)代還是非法典化時(shí)代

（一）我們正處于什么樣的世紀(jì)

黨的十五大提出了“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的戰(zhàn)略目標(biāo)，并非凡強(qiáng)調(diào)在2010年形成有中國特色的法律體系。在九屆全國人大一次會(huì)議期間，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)有關(guān)人士在記者招待會(huì)上透露，我國將制定民法典。據(jù)悉，我國這次制定民法典是瞄準(zhǔn)21世紀(jì)目標(biāo)，欲使我國民法典成為既反映20世紀(jì)民法成就，又影響21世紀(jì)的“世紀(jì)法典”。民法學(xué)者也為這一目標(biāo)歡心鼓舞，熱情澎湃。然而，民法典不是簡單的口號(hào)，其需要的不僅僅是洋溢的激情，在舉國上下對(duì)民法典的千呼萬喚中，我們似乎應(yīng)當(dāng)首先思索一個(gè)新問題摘要：21世紀(jì)，究竟是法典化的時(shí)代，還是非法典化的時(shí)代？

在法律發(fā)展史上，先后發(fā)生過三次民法典編纂熱潮。第一次是發(fā)生在6世紀(jì)的羅馬法編纂，產(chǎn)生了聞名的《民法大全》〔2〕；第二次是發(fā)生在19世紀(jì)的歐洲民法典編纂運(yùn)動(dòng)，產(chǎn)生了以《法國民法典》、《德國民法典》等為代表的一大批聞名的民法典；第三次是從20世紀(jì)九十年代開始，產(chǎn)生了1994年的俄羅斯民法典等大約20幾部民法典。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在世界上有113個(gè)國家有民法典。其中，歐洲32國，南北美洲24國，非洲34國，亞洲23國〔3〕。可見，19世紀(jì)是法典化的世紀(jì)，而20世紀(jì)作為19世紀(jì)的繼續(xù)，依然是法典化的世紀(jì)。然而，進(jìn)入20世紀(jì)以后，國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活全面干預(yù)，立法活動(dòng)日益頻繁，使法律變得異常復(fù)雜和龐大，這是以前不曾有過的〔4〕。表現(xiàn)為摘要：

摘要:隨著國家的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，我國的法律制度在不斷的完善，其中知識(shí)產(chǎn)權(quán)和民法典之間的關(guān)系一起處于爭議之中。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，目前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已長成參天大樹，民法典已經(jīng)無法囊括知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所規(guī)范的對(duì)象和范圍，而且物權(quán)法、債權(quán)繼承法等傳統(tǒng)民法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的交集越來越少。因此我們將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法納入民法典中很難反映現(xiàn)實(shí)社會(huì)的具體情況，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法典相對(duì)的獨(dú)立看待，就會(huì)為社會(huì)的發(fā)展起到更好的規(guī)范和約束效果。

關(guān)鍵詞:知識(shí)產(chǎn)權(quán)法;民法典;單行法;自由發(fā)展

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不宜作為民法典的一編

在民法典中有人格權(quán)、身份權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等民事權(quán)利，它與知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在很大差異。例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)是針對(duì)人類的智慧成果作為對(duì)象形成的，它是無形的;而民事權(quán)利則是基于人們的財(cái)、物以及人本身的原因產(chǎn)生的權(quán)利，它是隨著人的出生就產(chǎn)生的權(quán)利。所以在具體實(shí)踐中如果將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法典中，在處理問題時(shí)就會(huì)產(chǎn)生很多難題。例如，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，我們能夠發(fā)現(xiàn)對(duì)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的政策有明顯突出的表述，也就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中有較為濃厚的行政法因素，但是這些在民法典中卻沒有全面有效的體系。另外，一部合格的民法典應(yīng)該具有如下特點(diǎn):如結(jié)構(gòu)合理、體系嚴(yán)密、內(nèi)部和諧，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)于民法中的一些分支法律如物權(quán)、人格權(quán)、繼承權(quán)等具有特殊性，所以我們?nèi)绻麑⒅R(shí)產(chǎn)權(quán)法作為民法典中的一編，不僅難以做到法律的結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)部和諧，而且也無法體現(xiàn)邏輯自洽、體系嚴(yán)密的特點(diǎn)。最后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法適用性很強(qiáng)，因?yàn)樗鳛椴块T法在具體規(guī)定上十分詳細(xì)，但是，假如我們將知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為民法典諸多內(nèi)容中的一編，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)的全部條文就會(huì)因?yàn)槊穹ǖ涞臈l文總量而受到壓縮，最終會(huì)導(dǎo)致在具體生活中應(yīng)用時(shí)操作性差，甚至是難以滿足生活中的多元化需求，因此我們說知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不宜作為民法典的一編。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制與民法總則

民法總則包含很多不具體的法律，例如商法、勞動(dòng)法、經(jīng)濟(jì)法、無形財(cái)產(chǎn)法等諸多法律。同時(shí)也是以民法存在為前提和補(bǔ)充性規(guī)范，但是民法總則的許多規(guī)則對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)不是總用的關(guān)系，也不是類推適用的關(guān)系，而是適用的關(guān)系。這就表明在具體的使用過程中，要遵循特別法優(yōu)于普通法的解釋權(quán)和適用的規(guī)則。而不能將知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的適用優(yōu)先適用于民法總則，也就是說在具體實(shí)踐中遇到知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題時(shí)，我們應(yīng)該首先考慮適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，當(dāng)且僅當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法沒有針對(duì)具體問題的相關(guān)規(guī)定時(shí)，我們才會(huì)去適用民法總則。當(dāng)遇到一些資產(chǎn)渠道具體定義或者產(chǎn)生歧義時(shí)，我們?cè)诩m結(jié)時(shí)需要應(yīng)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本原則及精神，而這些都無法解決時(shí)才會(huì)應(yīng)用民法總則，使原來模糊的定義變得更加清晰明白，并且消除之前的歧義。最后，還有一種情況就是民法總則中的眾多制度和規(guī)則，具體來說包括民事權(quán)利、民事責(zé)任、除斥期間、民事主體等規(guī)則，還有民法的基本原則、訴訟時(shí)效的規(guī)則等。這些法律制度在具體應(yīng)用時(shí)都應(yīng)該適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件中，只是我們?cè)诰唧w應(yīng)用時(shí)要分清楚知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法總則在使用時(shí)應(yīng)該注意到順序。

摘要:《民法典》的實(shí)施標(biāo)志著法治社會(huì)建設(shè)進(jìn)入民法典時(shí)代，民法典時(shí)代的法治社會(huì)是以人民為主體、公眾積極參與法治建設(shè)的社會(huì)?！睹穹ǖ洹返膶?shí)施與法治社會(huì)建設(shè)的系統(tǒng)耦合具體體現(xiàn)在公民個(gè)人權(quán)利保障加強(qiáng)趨勢(shì)的契合、堅(jiān)持以人民為中心、共同致力于法治中國建設(shè)。民法典時(shí)代法治社會(huì)建設(shè)的方向主要是加強(qiáng)社會(huì)法治信仰培育，構(gòu)建法治社會(huì)建設(shè)評(píng)估體系，拓寬公眾參與渠道。

關(guān)鍵詞:民法典;法治社會(huì);社會(huì)治理;公眾參與

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)是新中國第一部以“法典”命名的法律，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律，是對(duì)幾十年民事法律發(fā)展及法治建設(shè)成果的確認(rèn)，是中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)的標(biāo)志性成果?！睹穹ǖ洹纷鳛橐徊俊吧鐣?huì)生活規(guī)范的百科全書”，涵蓋了對(duì)生命健康、財(cái)產(chǎn)安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴(yán)等各方面權(quán)利的平等保護(hù)［1］。2020年12月7日印發(fā)的《法治社會(huì)建設(shè)實(shí)施綱要(2020—2025年)》(以下簡稱《綱要》)從國家層面確定了《民法典》在法治社會(huì)建設(shè)中的重要作用，為民法典時(shí)代的法治社會(huì)建設(shè)提供了指引。

一、法治社會(huì)的概念及語義分析

對(duì)法治社會(huì)概念的理解不僅僅需要從文義上分析，更需要從更深層次的傳統(tǒng)意義概念、國家治理理論等要素方面加以研究。法治社會(huì)是相對(duì)于人治社會(huì)而言的，法治的萌生與發(fā)展不僅實(shí)現(xiàn)了國家治理理論上的飛躍，更是社會(huì)文明模式的進(jìn)步。傳統(tǒng)家國觀念的影響致使國家統(tǒng)治者更加注重于加強(qiáng)中央集權(quán)，人治的治理模式迎合了統(tǒng)治者的需要，逐漸削弱了法治在國家治理中的影響。傳統(tǒng)法治的概念不同于現(xiàn)代社會(huì)法治的含義，它更多的是推崇“法律至上”，提倡法律的權(quán)威、地位高于一切，是國家、社會(huì)和個(gè)人的行為準(zhǔn)則，這在皇權(quán)至上的傳統(tǒng)社會(huì)顯然不符合統(tǒng)治者的觀念。對(duì)于法治最早的認(rèn)識(shí)在于國家管理需要，“社會(huì)”作為統(tǒng)治基礎(chǔ)被賦予了豐富的內(nèi)涵。社會(huì)有廣義和狹義之分，廣義的社會(huì)是指自然環(huán)境和生物體共同組成的關(guān)系總和，狹義的社會(huì)是指個(gè)體、社會(huì)組織、政黨及市民社會(huì)、非政府組織等概念，對(duì)應(yīng)著國家、政府、官方等術(shù)語［2］。社會(huì)可以說是一個(gè)學(xué)術(shù)性概念，也可以理解為政治性概念，與我國的政治現(xiàn)代化進(jìn)程緊密結(jié)合在一起。有學(xué)者將“社會(huì)”確定為非國家、非私人的組織化存在。也有學(xué)者認(rèn)為“社會(huì)”是由人的自然本性和社會(huì)本性之兩分創(chuàng)造的不同整合模式，與國家相對(duì)應(yīng)［3］?；谝陨纤伎?，筆者認(rèn)為，“社會(huì)”是一個(gè)范圍性、形容性詞匯，不僅指自然環(huán)境下共同生活的個(gè)體組成的聯(lián)合，也泛指在政治或法律層面給予特定聯(lián)合體的認(rèn)定。法治社會(huì)既是在國家和法律層面對(duì)全面依法治國動(dòng)態(tài)過程中法律實(shí)施等行為的認(rèn)定，也是在國家法律和習(xí)慣規(guī)則共同作用下產(chǎn)生的良好社會(huì)秩序。

二、《民法典》的實(shí)施與法治社會(huì)建設(shè)的系統(tǒng)耦合

摘要：商法是基本法律部門和民法聯(lián)系的最密切者。商法的立法體例主要受民法前置。2020年，《民法典》頒布，這對(duì)于商法體例的選擇也給了一個(gè)指向和限定。從立法體例和篇幅出發(fā)，我國民法典中商法規(guī)范的總數(shù)不多，基本上定位于總綱性商法規(guī)范，如何確定商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)志是民法典時(shí)代商法立法的一個(gè)核心問題。我國商法立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)和我國國情制定，但其中也有一些問題要去研究。

關(guān)鍵詞：民法典時(shí)代；商法立法；立法體例選擇

在法學(xué)界，民法典時(shí)代商法立法體例的選擇一直備受困擾。大多學(xué)者支持民商合一較多，而支持民商分立者較少。但無論是在民法典外設(shè)商法典還是將商法完全并入到民法典中，這兩種模式在實(shí)踐中都有不少缺陷。在我國的實(shí)踐中，實(shí)施民商不分的混合立法模式一定程度上適應(yīng)了立法體系的變革。

1民法典時(shí)代我國的商法立法體例

1．1民商合一立法體例。民商合一是我國大多數(shù)學(xué)者支持的立法體例，該種立法體例指的是由傳統(tǒng)民法統(tǒng)率商法，不制定單獨(dú)的商法典，而是在民法典中制定相應(yīng)的商事規(guī)范。隨著人們對(duì)這一立法體例研究的不斷深入，不少民法學(xué)家和商法學(xué)家認(rèn)為民商合一立法體例又可以細(xì)分為兩種具體的模式：第一種為傳統(tǒng)立法模式，指的是民法典中包括商事規(guī)范；第二種為現(xiàn)代立法模式，指的是在民法典外訂立商事單行法，并以商事單行法作為民法的特別法。眾多學(xué)者支持民商合一立法體例的主要依據(jù)有以下幾點(diǎn)：（1）商人也是社會(huì)普通成員之一，他們的身份并不特殊，因此，學(xué)者認(rèn)為不必單獨(dú)制定規(guī)范商人行為的商人法，而是將其納入到民法中，在民法中對(duì)商人身份和行為規(guī)范進(jìn)行規(guī)定。（2）民商法具有諸多的相連，若將商法獨(dú)立于民法進(jìn)行民商分立，可導(dǎo)致民法典和商法典出現(xiàn)內(nèi)容上的重復(fù)和矛盾，從而會(huì)引發(fā)法律適用問題。（3）以民法為核心的一元單核私法是我國歷來奉行的立法體系，若再立商法，便會(huì)導(dǎo)致二元雙核的私法體系出現(xiàn)，從而會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法人員難以區(qū)分私法體系，進(jìn)而會(huì)增加司法工作的難度。（4）學(xué)者認(rèn)為，若實(shí)行民商分立立法體例，在出現(xiàn)商事糾紛時(shí)往往不易選擇到底是采用商人主義立法還是商業(yè)行為主義立法，這兩種立法模式所產(chǎn)生的商法典內(nèi)容具有一定的差異。另外，商法是民法的特別法，商法中最重要的買賣契約在民法中多有規(guī)定，且商法中一些特別的制度在民法中也有規(guī)定，若采用民商分立立法體例，對(duì)民法和商法分別立法，可導(dǎo)致民法和商法存在較多的重復(fù)交叉，從而難以對(duì)兩者之間的相互關(guān)系進(jìn)行劃分。1．2民商分立立法體例。民商分立立法體例指的是在民法典外，再單獨(dú)制定與其并列的商法典，對(duì)傳統(tǒng)和現(xiàn)代商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，這是形式上的民商分立。另外，在法律運(yùn)行機(jī)制來看，民商分立指的是民法和商法機(jī)關(guān)是構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)兩大基礎(chǔ)法律部門，兩者相互獨(dú)立而又相互作用，可共同調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在民法典時(shí)代，我國也有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)推行民商分立立法體例，原因主要有以下幾點(diǎn)：（1）商主體性質(zhì)決定了應(yīng)采取民商分立立法體例，學(xué)者認(rèn)為，過去我國的商人多為個(gè)體，屬于自然人屬性，而隨著我國商業(yè)模式的不斷改變，現(xiàn)代的商人多為企業(yè)的團(tuán)體屬性所取代，從而導(dǎo)致商人屬性與民主主體自然人屬性存在較大的差異，這樣也會(huì)導(dǎo)致民法典中的民事行為規(guī)范難以適用于現(xiàn)代的商主體，從而需要進(jìn)行民商分立立法。（2）民商合一立法亦會(huì)衍生出較多的法律技術(shù)和適用性問題，部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前不少人們奉行的民商合一立法多是形式上的合一，也即簡單的在民法典中加入商法典的內(nèi)容，這種簡單的合并會(huì)衍生出較多的法律技術(shù)和適用性問題，不僅會(huì)影響民法典本身的協(xié)調(diào)性，導(dǎo)致其出現(xiàn)較多的錯(cuò)位和混亂等問題，同時(shí)也無法解決實(shí)體商法的獨(dú)立性。（3）商法和民法存在較大的差異，商法和民法的調(diào)整對(duì)象、法律責(zé)任制度和價(jià)值取向均存在顯著的差異，不可因?yàn)樯倘藢儆谏鐣?huì)中的一員就將商法歸屬為民法范圍內(nèi)，而否認(rèn)商法形式的獨(dú)立性。（4）商業(yè)活動(dòng)的日益復(fù)雜化，隨著我國社會(huì)生產(chǎn)力水平的不斷提升，我國社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系日趨復(fù)雜，且商事活動(dòng)也日趨現(xiàn)代?；蛷?fù)雜化，在這樣的社會(huì)背景下，采用民商合一立法體例必然無法滿足商事活動(dòng)要求，而是需要不斷革新商事法，才能滿足社會(huì)發(fā)生需要。1．3民商不分混合立法體例民商合一立法體例是一種折中的立法體例，指的是制定民法典對(duì)商事關(guān)系的法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整，并編纂單行商事法律和制定《商事通則》，從而實(shí)現(xiàn)民商不分混合立法。

2民法典時(shí)代我國選擇民商不分混合立法體例的依據(jù)

【內(nèi)容提要】在九編制的民法典草案里，沒有作為編名的債權(quán)或債法總則。至此，債法總則的存廢已不僅僅是一個(gè)理論之爭，而是上升到立法實(shí)踐上了。就債法總則的歷史起源、債法總則的內(nèi)容及效用、合同總則與債法總則的關(guān)系而言，我國民法典不宜設(shè)立債法總則，應(yīng)對(duì)債法內(nèi)容進(jìn)行重新整合。

一、對(duì)設(shè)立債法總則觀點(diǎn)的反思

1.主張保留債法總則的理由

對(duì)于在民法典中是否要設(shè)立債法總則編，法學(xué)界的分歧很大。即使主張?jiān)O(shè)立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典中應(yīng)當(dāng)規(guī)定債法總則，由債法總則來統(tǒng)領(lǐng)合同法和侵權(quán)法，“如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張?jiān)O(shè)立債法總則編、合同法編、侵權(quán)編。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在侵權(quán)行為法相對(duì)獨(dú)立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點(diǎn)是在侵權(quán)行為法獨(dú)立成編的前提下的債法總則的設(shè)立，認(rèn)為侵權(quán)行為法從債法中分離后，仍應(yīng)設(shè)立債編通則，規(guī)定違反債的責(zé)任。(注：魏振瀛：《論債與責(zé)任的整合與分離》，《中國法學(xué)》1998年第1期。)還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個(gè)統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在，這對(duì)民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)就造成巨大的困難，所以，一個(gè)債法總則的存在有助于維持各項(xiàng)具體制度之間體系的統(tǒng)一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第374頁。)

2.對(duì)上述理由之檢討

首先必須明確的是，債法總則與債權(quán)的概念確實(shí)有聯(lián)系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨(dú)立含義的范疇。況且，能對(duì)整個(gè)債法起到統(tǒng)率作用的實(shí)際上是債權(quán)概念而不是債法總則。

為了深入學(xué)習(xí)貫徹在中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時(shí)的重要講話精神，切實(shí)加強(qiáng)局全體干部職工對(duì)《民法典》的學(xué)習(xí)，推動(dòng)《民法典》在司法行政系統(tǒng)入耳入腦入心，特制定本學(xué)習(xí)方案。

一、學(xué)習(xí)時(shí)間

從7月7日開始，每周星期二下午2:30-6:00。

二、學(xué)習(xí)對(duì)象

全體干部職工

三、學(xué)習(xí)內(nèi)容

內(nèi)容提要

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動(dòng)下，德國民法典完成了自1900年實(shí)施以來的最大一次變革。以強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)思想與吸收對(duì)電子商務(wù)的規(guī)定為標(biāo)志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀(jì)的法典化運(yùn)動(dòng)的前沿。這次改革對(duì)于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

關(guān)鍵詞

民法典法典化債法德國中國

摘要：民法典的再一次編纂說明了民法與民事訴訟是一體且不可分割的，不僅涉及實(shí)體內(nèi)容還涉及民事訴訟法，其中還要重點(diǎn)把握民事主體與民事訴訟主體分離的現(xiàn)狀。在協(xié)同構(gòu)建民法典和民事訴訟的基礎(chǔ)上，編纂更加科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、符合我國國情和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的民法典。

關(guān)鍵詞：民法典；民事訴訟；協(xié)同構(gòu)建

黨的明確提出中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代的重大論斷。黨的在構(gòu)筑新時(shí)代的目標(biāo)藍(lán)圖中清晰地嵌入法治指標(biāo)和要素，首次建立起與全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國的時(shí)間表、路線圖相對(duì)接兩階段的法治發(fā)展路線圖,確立了到2035年，基本實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義現(xiàn)代化之法治國家、法治政府、法治社會(huì)基本建成的宏偉藍(lán)圖。自提出全面推進(jìn)依法治國以來，中國特色社會(huì)主義法治體系不斷完善。民法典的編纂就是為了實(shí)現(xiàn)法治體系的不斷完善。

一、民事主體與民事訴訟當(dāng)事人的分離與統(tǒng)一

民事主體制度和民事訴訟制度在基本問題的討論上是完全不同的。民事主體制度強(qiáng)調(diào)人的身份，民事訴訟制度說的是有資格參與起訴和被起訴的人。從理論上來講，二者的關(guān)系是完全對(duì)應(yīng)的，但二者又是互不相干的，兩個(gè)領(lǐng)域的人幾乎沒有溝通交流，以至于民事主體制度和民事訴訟制度相對(duì)分離。民事主體是根據(jù)民法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。[1]民事主體在長久的歷史中發(fā)生了演變，經(jīng)歷了從一元到二元的過程，甚至在古羅馬時(shí)期都不存在所謂的“法人”。一直到20世紀(jì)初，德國在編纂《德國民法典》時(shí)才第一次出現(xiàn)了“法人”這一概念，確立了自然人和法人在民事上的主體地位。但受到當(dāng)時(shí)社會(huì)制度的影響，德國的民法也是不健全的，在法律上出現(xiàn)的非法人社團(tuán)成為了遺漏品，無法同其他社團(tuán)組織享有民法權(quán)利以及承擔(dān)法律責(zé)任，即無法成為民事主體。民事訴訟當(dāng)事人指的是以個(gè)人名義向法院提起訴求或被訴，依法受到國家司法的保護(hù)或者司法制裁。在我國《民事通則》中，只承認(rèn)二元民事主體地位，卻不承認(rèn)“非法人組織”的地位。1978年，隨著改革開放遍及全國，國內(nèi)所謂的“非法人團(tuán)體”更是如雨后春筍一般冒出來，一些法人分支機(jī)構(gòu)、外商獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域活躍著，不可避免發(fā)生了許多糾紛。為了改變這一現(xiàn)狀，也由于當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)改革出現(xiàn)的各種問題，訴訟法最終規(guī)定團(tuán)體組織也可以作為訴訟當(dāng)事人，從而真正導(dǎo)致了民事主體與訴訟主體的分離。當(dāng)然，這二者之間的“矛盾”并不是不能調(diào)和，其根本解決方法在于通過民法典的編纂，讓這些“非法人團(tuán)體”也享有權(quán)利并承擔(dān)責(zé)任。

二、民法典與民事訴訟法的協(xié)同構(gòu)建