一、羅馬法的繼受和影響：以法國(guó)德國(guó)為中心

隨著羅馬帝國(guó)的滅亡，羅馬法失去了國(guó)家法律效力。然而，羅馬法是在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發(fā)達(dá)。而商品經(jīng)濟(jì)是西歐社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的完備的羅馬法是不可能永遠(yuǎn)沉寂下去的。因此作為人類(lèi)重要文化遺產(chǎn)之一，羅馬法仍然以其強(qiáng)大的魅力使具有相同經(jīng)濟(jì)關(guān)系的后世國(guó)家能夠繼承，特別是使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家能夠從中吸取、借鑒其精華。

（一）德法兩國(guó)繼受羅馬法的過(guò)程

雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個(gè)普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對(duì)具體國(guó)家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問(wèn)題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來(lái)存在的法(這在當(dāng)時(shí)主要表現(xiàn)為習(xí)慣法)是否對(duì)羅馬法具有抵抗力。如果當(dāng)?shù)胤ň哂械挚沽?，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當(dāng)?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個(gè)因素：一是當(dāng)?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對(duì)成熟和完善的程度。如果當(dāng)?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對(duì)成熟，沒(méi)有過(guò)大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補(bǔ)充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當(dāng)?shù)胤ㄟ^(guò)于簡(jiǎn)陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運(yùn)。二是是否存在一個(gè)統(tǒng)一的強(qiáng)有力的司法體系來(lái)適用當(dāng)?shù)胤?。法律總是在適用過(guò)程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強(qiáng)有力的法。如果不存在一個(gè)有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實(shí)際適用的法所排擠，相反，如果存在一個(gè)強(qiáng)有力的司法體系，即使它適用的地方法相對(duì)簡(jiǎn)陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國(guó)的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點(diǎn)。[③]

1.法國(guó)對(duì)羅馬法的繼受過(guò)程

法國(guó)對(duì)羅馬法的繼受可以分為兩個(gè)階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀(jì)左右。此時(shí)高盧(后來(lái)法國(guó)所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個(gè)行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來(lái)通過(guò)萬(wàn)民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴(kuò)展到羅馬各個(gè)行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。當(dāng)羅馬帝國(guó)的力量開(kāi)始衰落的時(shí)候，由于受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國(guó)的北部，由于法蘭克人的入侵，習(xí)慣法則更為強(qiáng)大，羅馬法在很大程度上被取代了。

一、羅馬法的繼受和影響：以法國(guó)德國(guó)為中心

隨著羅馬帝國(guó)的滅亡，羅馬法失去了國(guó)家法律效力。然而，羅馬法是在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發(fā)達(dá)。而商品經(jīng)濟(jì)是西歐社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的完備的羅馬法是不可能永遠(yuǎn)沉寂下去的。因此作為人類(lèi)重要文化遺產(chǎn)之一，羅馬法仍然以其強(qiáng)大的魅力使具有相同經(jīng)濟(jì)關(guān)系的后世國(guó)家能夠繼承，特別是使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家能夠從中吸取、借鑒其精華。

（一）德法兩國(guó)繼受羅馬法的過(guò)程

雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個(gè)普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對(duì)具體國(guó)家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問(wèn)題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來(lái)存在的法(這在當(dāng)時(shí)主要表現(xiàn)為習(xí)慣法)是否對(duì)羅馬法具有抵抗力。如果當(dāng)?shù)胤ň哂械挚沽?，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當(dāng)?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個(gè)因素：一是當(dāng)?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對(duì)成熟和完善的程度。如果當(dāng)?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對(duì)成熟，沒(méi)有過(guò)大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補(bǔ)充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當(dāng)?shù)胤ㄟ^(guò)于簡(jiǎn)陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運(yùn)。二是是否存在一個(gè)統(tǒng)一的強(qiáng)有力的司法體系來(lái)適用當(dāng)?shù)胤ā７煽偸窃谶m用過(guò)程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強(qiáng)有力的法。如果不存在一個(gè)有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實(shí)際適用的法所排擠，相反，如果存在一個(gè)強(qiáng)有力的司法體系，即使它適用的地方法相對(duì)簡(jiǎn)陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國(guó)的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點(diǎn)。[③]

1.法國(guó)對(duì)羅馬法的繼受過(guò)程

法國(guó)對(duì)羅馬法的繼受可以分為兩個(gè)階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀(jì)左右。此時(shí)高盧(后來(lái)法國(guó)所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個(gè)行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來(lái)通過(guò)萬(wàn)民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴(kuò)展到羅馬各個(gè)行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。當(dāng)羅馬帝國(guó)的力量開(kāi)始衰落的時(shí)候，由于受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國(guó)的北部，由于法蘭克人的入侵，習(xí)慣法則更為強(qiáng)大，羅馬法在很大程度上被取代了。

高中歷史教案

羅馬法的起源與發(fā)展

1，知識(shí)與能力：

1）了解羅馬法的起源和發(fā)展，知道羅馬法的主要內(nèi)容及其對(duì)維系羅馬帝國(guó)統(tǒng)治的作用

2）理解羅馬法的演變與羅馬帝國(guó)擴(kuò)張之間的關(guān)系，分析其在發(fā)展過(guò)程中的連續(xù)性和統(tǒng)一性，培養(yǎng)學(xué)生全面、整體的思考問(wèn)題

3）理解羅馬法對(duì)后世法律體系的影響，促使學(xué)生通過(guò)對(duì)比、聯(lián)系更清晰的從歷史縱面發(fā)展的角度看待問(wèn)題

引言

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)2002年1月28日印發(fā)了《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》征求意見(jiàn)稿。該稿分總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有和附則6部分，共有7章335條。一年以來(lái)，該稿在學(xué)術(shù)界和社會(huì)上引起了廣泛的討論。學(xué)者們各抒己見(jiàn)。有學(xué)者認(rèn)為：《物權(quán)法》是一部私法，它把目前混亂的財(cái)產(chǎn)關(guān)系明晰化，對(duì)以前的法律空白有所規(guī)定。有學(xué)者說(shuō)：《物權(quán)法》在立法上的突破主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)層面上，他為私營(yíng)經(jīng)濟(jì)提供了發(fā)展空間。有學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》能夠調(diào)動(dòng)所有的勞動(dòng)者、所有的企業(yè)，去創(chuàng)造財(cái)富，愛(ài)護(hù)財(cái)富，積累財(cái)富。當(dāng)然對(duì)意見(jiàn)稿存在的爭(zhēng)議會(huì)在所難免，尤令人注意的是，《物權(quán)法》如何說(shuō)清楚國(guó)家所有權(quán)。①

文章基于如何在國(guó)有資產(chǎn)的處理模式中尋索一個(gè)妥善的方法，而對(duì)所有權(quán)及占有制度進(jìn)行根源的溯析，試圖提出一些拙見(jiàn)陋說(shuō)，以期方家見(jiàn)教。

古羅馬時(shí)代狀況的分析

現(xiàn)代民法意義上的所有權(quán)與占有無(wú)疑源于古羅馬時(shí)代。羅馬法學(xué)家們?cè)谔幚矸墒聞?wù)的不斷積累中研習(xí)和探尋出適應(yīng)于當(dāng)時(shí)的許多法律概念，所有權(quán)與占有就是其中之一。如果說(shuō)現(xiàn)代所有權(quán)可以從實(shí)質(zhì)的和經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)加以界定的話，羅馬所有權(quán)卻只能從抽象的和相對(duì)的觀點(diǎn)加以界定，這種觀點(diǎn)把土地所有權(quán)同地域主權(quán)等量齊觀。②在羅馬法中，所有權(quán)是物權(quán)最重要的組成部分，是權(quán)利人得直接行使于自己物上的最完全的物權(quán)。與現(xiàn)代所不同的是，在羅馬人那里，所有權(quán)與所有權(quán)的標(biāo)的是混合不分的。在羅馬法學(xué)家看來(lái)，所有權(quán)具有三個(gè)特性，即所謂絕對(duì)性、排他性和永續(xù)性，舍此不存在所有權(quán)的問(wèn)題。③然而，就如彭梵得所陳述的，羅馬法中所有權(quán)概念及分類(lèi)是隨著羅馬的歷史發(fā)展而不斷演進(jìn)的。既有詞法上的變遷，如家父權(quán)、用益權(quán)、所有權(quán)等，又有所有權(quán)類(lèi)別上的演化。——如早期原始形態(tài)的所有權(quán)的絕對(duì)的和排他的權(quán)力及永久性，到后來(lái)出現(xiàn)的對(duì)所有權(quán)主要特性的限制乃至廢除；根據(jù)羅馬行省的實(shí)際狀況在所有權(quán)方面上的創(chuàng)制；市民法所有權(quán)和裁判官法所有權(quán)的分立及其最終的合并。④從彭梵得所述可以看出，所有權(quán)在古羅馬時(shí)代并不是一個(gè)靜止的、永恒的、絕對(duì)的法律標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語(yǔ)，而是動(dòng)態(tài)的、開(kāi)放的、不斷發(fā)展的概念框架。這一狀況對(duì)于現(xiàn)今所處的實(shí)際進(jìn)行一些思考是不無(wú)裨益的。

在羅馬法中，占有是指占有人對(duì)某一物所擁有的排除任何第三人的事實(shí)控制權(quán)?！加幸辉~的拉丁文原意是對(duì)某物的實(shí)際控制權(quán)。……在那時(shí)的法律術(shù)語(yǔ)中，占有一詞用來(lái)指私人以各種方式對(duì)土地行使的廣泛的使用和利用的權(quán)利。因此，在這一概念形成之初可以說(shuō)是專制貴族對(duì)屬于全體民眾所有的土地所享有的使用權(quán)。也正是因?yàn)檫@些土地是占有的，不能作為私人所有權(quán)的客體，所以才有占有這一術(shù)語(yǔ)的產(chǎn)生和占有這一概念的形成。⑤彼德羅·彭梵得對(duì)占有的闡釋，占有在羅馬人那里是指一種使人可以充分處分物的、同物的事實(shí)關(guān)系，它同時(shí)要求具備作為主人處分物的實(shí)際意圖?！罢加小边@個(gè)詞的含義是指真正的掌握，一種對(duì)物的事實(shí)上的控制。如此理解的占有關(guān)系所體現(xiàn)的只是所有權(quán)的一般內(nèi)容，因而，在一種更準(zhǔn)確的、更能反映其蘊(yùn)意的意義上，占有的確可以說(shuō)是所有權(quán)的外部形象，或者說(shuō)，如耶林所表述的，是所有權(quán)的事實(shí)狀態(tài)。①中國(guó)學(xué)者對(duì)占有的述解：羅馬人對(duì)于物的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是由對(duì)土地的自然占有開(kāi)始的，但這種權(quán)利本身不是產(chǎn)生自然占有的原因，相反，倒是法律保護(hù)自然占有的結(jié)果?！加械母拍畈煌髯运牧x務(wù)關(guān)系也就不同，但他們的本質(zhì)卻又是相同的，都是指的對(duì)物享有事實(shí)上的管領(lǐng)力，而物權(quán)歸誰(shuí)則是次要的。……根據(jù)占有的概念以及發(fā)生占有的各種實(shí)際狀況，同樣表明，羅馬法中的占有首先事實(shí)是而并非權(quán)利。②從以上不同的表述可以對(duì)占有的概念及演進(jìn)看出一些端倪。即占有同所有權(quán)一樣是不斷發(fā)展的，而且處在某一開(kāi)放的狀態(tài)，時(shí)刻注意對(duì)新內(nèi)容的擴(kuò)延。

一、歷史學(xué)科核心素養(yǎng)

雖然核心素養(yǎng)是近年來(lái)出現(xiàn)的新詞，但關(guān)于歷史素養(yǎng)的培養(yǎng)，唐代史學(xué)家劉知幾在《史通》中就已經(jīng)提出了“史學(xué)三長(zhǎng)”理論，即史學(xué)家應(yīng)具備史才、史學(xué)與史識(shí)，清代史學(xué)家章學(xué)誠(chéng)在此基礎(chǔ)上又加了史德。從三維目標(biāo)到核心素養(yǎng)的轉(zhuǎn)變，不僅體現(xiàn)了歷史教育從知識(shí)本位向能力、素養(yǎng)本位的轉(zhuǎn)型，也是歷史教育人文性功能的回歸。歷史學(xué)科核心素養(yǎng)包括唯物史觀、時(shí)空觀念、史料實(shí)證、歷史解釋、家國(guó)情懷五個(gè)方面。唯物史觀是我們正確認(rèn)識(shí)歷史的前提，是揭示人類(lèi)社會(huì)歷史客觀基礎(chǔ)及發(fā)展規(guī)律的科學(xué)歷史觀和方法論。其主要觀點(diǎn)包括生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑等。時(shí)間和空間是構(gòu)成歷史的基本要素。任何事情都是在特定的時(shí)間和空間中發(fā)生的，它們相互聯(lián)系、互為因果，構(gòu)成了整個(gè)歷史長(zhǎng)河。時(shí)空觀念要求學(xué)生能夠掌握基本的時(shí)序技能與地理技能，理清歷史事件的前因后果，在特定的時(shí)空框架中對(duì)事物進(jìn)行考察、分析。歷史是不可再現(xiàn)的，但并不是雁過(guò)無(wú)痕，無(wú)跡可尋。借助過(guò)去遺留下來(lái)的文物、遺跡、59遺址、文字記載等材料我們可以盡可能地還原歷史，但由于時(shí)代和認(rèn)識(shí)上的局限，并非所有的史料都能被利用，又由于主觀理解的局限、認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)化過(guò)程中受到各種因素的影響，如立場(chǎng)、目的、利益等，并非所有的史料都有被利用的價(jià)值。歷史學(xué)是一門(mén)講究證據(jù)的學(xué)科，史料實(shí)證要求學(xué)生掌握史料的搜集、整理方法，并能夠?qū)Λ@取的史料進(jìn)行辨析，綜合運(yùn)用不同類(lèi)型的史料，形成正確、客觀的認(rèn)識(shí)?！皻v史”一詞包含兩層意思，一是指過(guò)去發(fā)生過(guò)的事件，二是指我們對(duì)過(guò)去事件的解釋和敘述。［2］歷史事實(shí)本身并不能自行給出理解，歷史之所以能被認(rèn)識(shí)，離不開(kāi)史學(xué)家的對(duì)歷史事件的理解及闡釋。正如歷史學(xué)家波普爾所說(shuō)：“不可能有一部‘真正如實(shí)表現(xiàn)過(guò)去’的歷史，只能有對(duì)歷史的解釋，而且沒(méi)有一種解釋是最后的解釋，因此，每一代都有權(quán)作出自己的解釋?！保?］教師在課堂上不應(yīng)該將自己認(rèn)為正確的結(jié)論灌輸給學(xué)生，而應(yīng)該帶領(lǐng)學(xué)生在唯物史觀的指導(dǎo)下，以史料實(shí)證和歷史理解為基礎(chǔ)，從不同的視角對(duì)歷史事物進(jìn)行理性分析和客觀評(píng)判?？梢哉f(shuō)，歷史解釋是歷史核心素養(yǎng)的集中體現(xiàn)，也是中學(xué)歷史教學(xué)的重要目標(biāo)。作為歷史學(xué)科核心素養(yǎng)之一的“家國(guó)情懷”除了要求學(xué)生通過(guò)歷史學(xué)習(xí)養(yǎng)成對(duì)家鄉(xiāng)、民族、國(guó)家的認(rèn)同意識(shí)和愛(ài)國(guó)情感，還要求學(xué)生在學(xué)習(xí)和探究歷史過(guò)程中要充滿人文情懷，關(guān)注現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，樹(shù)立社會(huì)責(zé)任感。

二、“羅馬法的體系”教學(xué)分析

“羅馬法的體系”是華東師大版高中歷史第一分冊(cè)第三單元的最后一課，是前一課“古代羅馬政治制度”的延伸。羅馬法從習(xí)慣法到成文法、公民法到萬(wàn)民法的發(fā)展，都是特定時(shí)期羅馬政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)因素相互作用的產(chǎn)物，與整個(gè)羅馬歷史的發(fā)展密切相關(guān)，因此教師在開(kāi)始羅馬法內(nèi)容教學(xué)之前，有必要帶領(lǐng)學(xué)生回顧羅馬建城到羅馬帝國(guó)分裂的歷史。教師可利用數(shù)軸的形式將主要的時(shí)間節(jié)點(diǎn)與中國(guó)古代朝代相對(duì)應(yīng)，并結(jié)合動(dòng)態(tài)地圖加以講述，使學(xué)生建立起關(guān)于羅馬歷史發(fā)展的框架。同時(shí)，以羅馬建城、母狼育嬰的傳說(shuō)故事導(dǎo)入新課，吸引學(xué)生的注意，激發(fā)他們的學(xué)習(xí)興趣。在學(xué)生整體了解羅馬的發(fā)展歷史之后，教師可以通過(guò)下面的案例來(lái)創(chuàng)設(shè)情境，使學(xué)生認(rèn)識(shí)到，羅馬共和國(guó)早期由于沒(méi)有固定成文法律的約束，掌握權(quán)力的貴族根據(jù)自己的需要隨意解釋法律，侵犯平民的利益。通過(guò)這樣的情境展現(xiàn)，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識(shí)到習(xí)慣法的不足以及共和國(guó)早期平民的撤離運(yùn)動(dòng)頻繁發(fā)生的原因，進(jìn)而引出《十二銅表法》產(chǎn)生的背景——貴族和平民的妥協(xié)。案例：羅馬共和國(guó)建立初期（公元前490年），托蒂是一個(gè)仁慈、善良的貴族，也是羅馬一支軍隊(duì)的首領(lǐng)。他生前立遺囑，希望把他一半的財(cái)產(chǎn)捐給那些跟隨他作戰(zhàn)死傷士兵的家人。但托蒂死后，他的兒子卻不履行托蒂的遺囑,死傷士兵的家人因此把他告上了法庭。但是法官卻駁回了原告的請(qǐng)求，把財(cái)產(chǎn)判給了托蒂的兒子。此處，教師表述為《十二表法》，細(xì)心的學(xué)生可能會(huì)疑惑怎么不是《十二銅表法》，教師趁熱打鐵展示下面一段史料，并追問(wèn)學(xué)生憑什么說(shuō)它是《十二銅表法》，它的材質(zhì)真的可以確定嗎？在學(xué)生發(fā)言的基礎(chǔ)上，教師小結(jié)。因?yàn)樵镆呀?jīng)被銷(xiāo)毀，后來(lái)的記載又各執(zhí)一詞。歷史學(xué)是一門(mén)講究證據(jù)的科學(xué)，對(duì)待這種存在爭(zhēng)議的孤證，我們應(yīng)該采取審慎的態(tài)度。正如梁?jiǎn)⒊壬凇肚宕鷮W(xué)術(shù)概論》中所提出的孤證不為定說(shuō)，“其無(wú)反證者姑存之，得有續(xù)證則漸信之，遇有力之反證則棄之”［4］，對(duì)于《十二表法》的材質(zhì)我們既無(wú)法證實(shí)也無(wú)法證偽，最科學(xué)的態(tài)度是存疑，因此稱《十二表法》更為嚴(yán)謹(jǐn)?！妒矸ā酚诠?51—公元前450年制定，分刻在12塊板子上，故稱。據(jù)羅馬著名歷史學(xué)家李維說(shuō)，板子是銅的，故稱《十二銅表法》；《國(guó)法大全》中的《學(xué)說(shuō)匯編》記載，S•龐坡紐斯（哈德里安努斯帝公元117—138年在位時(shí)的法學(xué)家）說(shuō)它是象牙的，《學(xué)說(shuō)匯編》是公元6世紀(jì)30年代由羅馬法學(xué)家集體編撰而成，似更有權(quán)威。但另一些學(xué)者又說(shuō)板子是木質(zhì)的或大理石的。我國(guó)學(xué)者多譯為《十二銅表法》，但該拉丁文原文中并無(wú)銅字?！妒矸ā饭己?0年，也就是公元前390年，高盧人入侵羅馬，該法連同建筑被占領(lǐng)軍焚毀，既無(wú)保存殘片，也無(wú)抄本傳世……——周枏《羅馬法原論》［5］因?yàn)楸菊n教材中寫(xiě)道：“羅馬共和國(guó)政府先后制定了12個(gè)法表，并將全部條紋刻于12個(gè)銅牌之上，公布于羅馬廣場(chǎng)，因而被稱為‘十二銅表法’。”因此很多學(xué)生理所應(yīng)當(dāng)?shù)卣J(rèn)為十二表法就是刻在銅板上的，教師在教學(xué)中也很容易忽視，學(xué)生很容易盲目地相信，從而形成錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。關(guān)于《十二銅表法》名字的討論，切口雖小，但通過(guò)對(duì)史料信息的解讀，有助于引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立思考、勇于質(zhì)疑，對(duì)學(xué)生史料實(shí)證意識(shí)的培養(yǎng)和批判性思維的養(yǎng)成具有一定的意義。關(guān)于《十二銅表法》的意義，教材主要闡釋了限制貴族隨意解釋法律，保護(hù)平民的利益，局限性主要是保留了同態(tài)復(fù)仇等野蠻陋習(xí)。這些影響通過(guò)分析教材的內(nèi)容可以很容易地得出，但是教師需要引導(dǎo)學(xué)生從不同角度、多元分析史料，不應(yīng)僅僅局限于得出課本已有的結(jié)論。如“第三表（執(zhí)行）如債務(wù)人仍不清償，又無(wú)人為其擔(dān)保，則債權(quán)人得把債務(wù)人押家中拘留，用皮帶或腳鐐拴住，但（腳鐐）的重量最多為15磅，愿減輕的聽(tīng)便”，教師可引導(dǎo)學(xué)生分析債權(quán)人主要是貴族、債務(wù)人主要是平民，這說(shuō)明當(dāng)時(shí)隨著商品貿(mào)易的發(fā)展，出現(xiàn)了許多債務(wù)糾紛；發(fā)生糾紛時(shí)，債權(quán)人可以拘留、限制債務(wù)人的人身自由，說(shuō)明《十二銅表法》主要維護(hù)的還是奴隸主貴族的利益；但又限制腳鐐的重量，說(shuō)明它在一定程度上也保護(hù)了平民的利益，據(jù)此我們可以看出，《十二銅表法》實(shí)際上是貴族和平民相互妥協(xié)的產(chǎn)物。除課本所講的意義外，《十二銅表法》作為羅馬法的淵源和羅馬的基本法，其中所蘊(yùn)含的法理精神對(duì)后世亦產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，教師可適當(dāng)補(bǔ)充說(shuō)明。如“第五表（繼承和監(jiān)護(hù)）三、凡以遺囑處分自己的財(cái)產(chǎn)，具有法律上的效力。死者未立遺囑,又無(wú)當(dāng)然繼承人,其遺產(chǎn)由最近的族親繼承”［5］，體現(xiàn)了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，又規(guī)定樹(shù)上的果實(shí)落于鄰地時(shí)，得入鄰地拾取之，進(jìn)一步說(shuō)明其中所蘊(yùn)含的私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的精神?！暗诰疟恚üǎ┮?、不得為任何個(gè)人的利益制定特別的法律。……任何人非經(jīng)審判，不得處死刑”［5］，則體現(xiàn)了法律面前公民人人平等的原則，可舉例進(jìn)一步說(shuō)明。如《十二銅表法》第九表第三款規(guī)定，被正式任命的獄官或仲裁員在執(zhí)行職務(wù)期間收受賄賂的，處以死刑；第八表第十二款規(guī)定夜間行竊，如當(dāng)場(chǎng)被殺，視為合法。獄官和仲裁者顯然是掌管司法的貴族，夜間行竊者一般是平民，夜間行竊和收受賄賂都被處以死刑，這在一定程度上體現(xiàn)了法律面前人人平等的原則。又如，公元前340年，羅馬執(zhí)政官托克瓦圖斯下令，任何將士不得在陣外與敵方將領(lǐng)獨(dú)自對(duì)陣。其子自恃驍勇，不顧軍令挑戰(zhàn)對(duì)方首領(lǐng)，雖然殺了敵方將領(lǐng)，但仍然因違背軍令而受軍法處置。關(guān)于《十二銅表法》的程序繁瑣、注重形式、缺乏變通的局限性，可進(jìn)一步補(bǔ)充材料加以說(shuō)明：材料：古羅馬法學(xué)家蓋尤斯記述過(guò)一個(gè)案例：有人砍伐了鄰居家的葡萄樹(shù)，被告上法庭，原告雖提供了確鑿證據(jù)，卻輸?shù)袅斯偎?。原因是原告在法庭辯論中把“葡萄樹(shù)”說(shuō)成了“葡萄”，而《十二銅表法》只規(guī)定了非法砍伐他人“樹(shù)木”應(yīng)處以罰金。第六表所有權(quán)和占有凡依“要式現(xiàn)金借貸”或“要式買(mǎi)賣(mài)”的方式締結(jié)契約的，其所用的法定語(yǔ)言就是當(dāng)事人的法律。［5］第八表不法砍伐他人樹(shù)木的，每棵處以25阿司的罰金。［5］“要式買(mǎi)賣(mài)”是古羅馬轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，又稱“用銅塊和秤式”。其手續(xù)是由買(mǎi)賣(mài)雙方在五個(gè)證人和一個(gè)司秤前，買(mǎi)方一手持所售的物品或者其標(biāo)志，一手持銅塊說(shuō)：“按羅馬法律，此物為我所有，我是用此銅塊和秤買(mǎi)得的”，說(shuō)完把銅塊敲秤后交給賣(mài)主，買(mǎi)賣(mài)的手續(xù)才算完成，過(guò)程十分復(fù)雜。第八表的規(guī)定不論樹(shù)的種類(lèi)和質(zhì)量，也不問(wèn)是大樹(shù)還是小樹(shù)，一概處以相同的罰金，這說(shuō)明《十二銅表法》缺乏變通，沒(méi)有考慮到實(shí)際問(wèn)題的復(fù)雜性。羅馬法的影響不僅在于維系了羅馬帝國(guó)的統(tǒng)治，更為重要的是其中蘊(yùn)含的自然法的精神對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。希臘的斯多葛學(xué)派認(rèn)為，自然界存在著神秘的理性，借助自然界的客觀物質(zhì)表現(xiàn)出來(lái)，如同神一樣偉大。古羅馬法學(xué)家西塞羅吸收了這些思想，他認(rèn)為人間的法律就是那種神秘理性的具體化，“真正的法律是正確的理性，它與自然和諧一致，它播撒至所有的人，且亙古不變，萬(wàn)世長(zhǎng)存……人類(lèi)立法不得企圖背離該法，這是一項(xiàng)神圣的義務(wù)；而且不得毀損該法，更不得廢棄該法……不可能在羅馬有一種法，在雅典有另一種法；無(wú)論何時(shí)何地，它都是有效的”［6］，也就是說(shuō)，在具體的人為制定的法律之上還有一套更高的法律，這個(gè)法律是所有人，不分地區(qū)、國(guó)別、種族都必須遵守的。這也就意味著，人人必須服從法律，同時(shí)由于自然對(duì)人無(wú)所挑剔，那么人在自然面前也就無(wú)所謂高低，也就是“法律面前人人平等”。從羅馬法中發(fā)展出來(lái)的天賦人權(quán)、人人平等的思想，后來(lái)成為資產(chǎn)階級(jí)戰(zhàn)勝教會(huì)和封建勢(shì)力的思想武器。在此可出示《法經(jīng)》“王者之政莫急于盜賊”的記載和漢謨拉比法典石柱的照片，引導(dǎo)學(xué)生分別分析其中蘊(yùn)含的思想的不同——中國(guó)專制時(shí)代法律的精神實(shí)質(zhì)是重刑輕民，《漢謨拉比法典》則主要體現(xiàn)的是君權(quán)神授，進(jìn)而使學(xué)生構(gòu)建起對(duì)羅馬法的深刻認(rèn)識(shí)。學(xué)生學(xué)習(xí)了羅馬法從《十二銅表法》到《查士丁尼民法大全》的演變后，能夠感受到羅馬人在制定法律時(shí)既注重解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，又以非凡的邏輯思維和抽象能力將其法典化，建立起體系完備的法律制度，對(duì)近代歐美國(guó)家的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。此時(shí)，教師可以抓住“法典化”進(jìn)一步闡釋，法典將各項(xiàng)法律制度整合為有機(jī)的整體，體系化的法典可以消除各項(xiàng)法律制度之間的混亂和沖突，能夠更好地發(fā)揮法律的作用，啟發(fā)學(xué)生在全面推進(jìn)依法治國(guó)、加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今天，我們借鑒羅馬人的智慧，以求真務(wù)實(shí)的態(tài)度和理性抽象的精神促進(jìn)我國(guó)相關(guān)法律的制定和法律體系的完善。

三、培育核心素養(yǎng)的實(shí)踐路徑

核心素養(yǎng)時(shí)代下，教師在教學(xué)中可利用時(shí)間軸、年表、地圖等工具幫助學(xué)生明確該歷史事件所處的時(shí)空大背景，梳理歷史發(fā)展的脈絡(luò)，橫向分析、縱向比較，幫助學(xué)生更加準(zhǔn)確地理解該歷史事件。美國(guó)心理學(xué)家布魯納說(shuō)：“學(xué)習(xí)最好的刺激，乃是對(duì)所學(xué)材料的興趣?！保?］史料是認(rèn)識(shí)歷史的基礎(chǔ)，也是激發(fā)學(xué)生歷史學(xué)習(xí)興趣不可或缺的材料。核心素養(yǎng)時(shí)代下，教師在教學(xué)中要呈現(xiàn)豐富的史料，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)其進(jìn)行解讀、辨析、質(zhì)疑、多角度分析，在重構(gòu)歷史的過(guò)程中形成自己的認(rèn)識(shí)，而不是人云亦云、迷信書(shū)本。對(duì)于教材中的歷史結(jié)論，教師要盡量提供史料加以說(shuō)明，但并不是以說(shuō)明或印證教材中的某個(gè)權(quán)威觀點(diǎn)為史料選擇的標(biāo)準(zhǔn)。在這一過(guò)程中，教師可采用歷史比較的方法，將相互聯(lián)系的史實(shí)放在一起分析說(shuō)明，以加深對(duì)某一問(wèn)題的理解，幫助學(xué)生構(gòu)建對(duì)歷史的認(rèn)識(shí)?！爸盆b今，以史資政”，教學(xué)中教師還應(yīng)注意聯(lián)系歷史與現(xiàn)實(shí)，引導(dǎo)學(xué)生通過(guò)歷史解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，充分發(fā)揮歷史的人文價(jià)值。核心素養(yǎng)不僅僅是知識(shí)技能，更重要的是情感、態(tài)度、知識(shí)、技能的綜合表現(xiàn)，是每個(gè)學(xué)生終身發(fā)展所需要的最關(guān)鍵、最必要的共同素養(yǎng)。學(xué)生核心素養(yǎng)的形成和培養(yǎng)并非一蹴而就的，需要通過(guò)長(zhǎng)期的教育教學(xué)實(shí)踐得以落實(shí)；核心素養(yǎng)教育不同于過(guò)去重知識(shí)、輕能力的教育，更加強(qiáng)調(diào)學(xué)生在學(xué)習(xí)中的主體地位，更加重視學(xué)生的全面發(fā)展。就歷史學(xué)科而言，傳統(tǒng)的歷史教育固化了教師的權(quán)威地位，鼓勵(lì)學(xué)生被動(dòng)地接受信息，著重考查學(xué)生的記誦能力，導(dǎo)致長(zhǎng)久以來(lái)歷史學(xué)科難以擺脫“枯燥無(wú)聊”的刻板印象。在核心素養(yǎng)時(shí)代下，歷史教師更應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，更新教學(xué)觀念，強(qiáng)化專業(yè)知識(shí)，站在培養(yǎng)學(xué)生核心素養(yǎng)的角度設(shè)計(jì)開(kāi)展教學(xué)，真正促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展，實(shí)現(xiàn)歷史教育的目的。

摘要

本文首先對(duì)羅馬法上的“人格”概念進(jìn)行了解析，重點(diǎn)是以民法的視角分析該概念的先驗(yàn)歧視色彩。隨后從歷史的和社會(huì)的兩個(gè)方面的原因分析了“權(quán)利能力”一詞產(chǎn)生的根源，并得出以下結(jié)論：《德國(guó)民法典》制定者處于資產(chǎn)階級(jí)興起的世界中，他們需要繼承羅馬法，但他們不要其中的公法因素；他們也需要繼承羅馬法中的主體資格制度，但他們不要那個(gè)“排除了部分生物人加入正常社會(huì)生活的機(jī)會(huì)”的“人格”一詞。最后，本文以康德倫理人格主義精神為主線，運(yùn)用馬克思?xì)v史唯物主義的分析方法對(duì)現(xiàn)代意義上的“人格”的本質(zhì)進(jìn)行了剖析。

關(guān)鍵詞：羅馬法人格權(quán)利能力康德倫理人格主義現(xiàn)代意義上的人格

壹

人格與權(quán)利能力探源

一、羅馬法“人格”的含義

第一章海事海商法的簡(jiǎn)明歷史第一節(jié)在世界發(fā)展中的海上運(yùn)輸

一、文明的發(fā)展

自人類(lèi)文明的黎明始，海運(yùn)在人類(lèi)尋求生存，追求財(cái)富、權(quán)力、知識(shí)及控制環(huán)境等方面扮演著至關(guān)重要的角色。能夠?qū)埂昂Ｉ衔ｋU(xiǎn)”的船舶建造使得人類(lèi)能進(jìn)一步冒險(xiǎn)，自陸地向海洋尋找魚(yú)類(lèi)和其他海產(chǎn)食物。自古代始，通過(guò)海產(chǎn)食物和思想觀念的交流，海洋運(yùn)輸促進(jìn)了貿(mào)易和旅行，繁榮和豐富了人類(lèi)文化。航運(yùn)業(yè)亦是建立王國(guó)必不可少的，因?yàn)樗小皞ゴ蟮膰?guó)家”，自菲尼基人和羅馬至今日，均拓展其對(duì)海外人民和領(lǐng)土的統(tǒng)治。

貫穿整個(gè)歷史，海軍和商船隊(duì)決定了在戰(zhàn)爭(zhēng)中的勝負(fù)。工業(yè)革命、民族主義、帝國(guó)主義和殖民主義均很大程度上取決于船舶和航運(yùn)業(yè)。技術(shù)的發(fā)展亦刺激了自帆船向19世紀(jì)蒸汽動(dòng)力船舶及近來(lái)向內(nèi)燃機(jī)和核動(dòng)力艦隊(duì)的轉(zhuǎn)變。

二、法律的發(fā)展

海上運(yùn)輸亦促進(jìn)了公法和私法的一個(gè)重要組成部門(mén)法的發(fā)展。就私法而言，共同海損、救助、船貨冒險(xiǎn)抵押借貸（BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船長(zhǎng)將船舶、貨物作抵押籌措必要的資金以便完成預(yù)定的航程。如今此種冒險(xiǎn)抵押借貸已不復(fù)存在，因?yàn)橥ㄟ^(guò)航空、電報(bào)、電傳可以輕易地安排借款。譯者注）租船和海上保險(xiǎn)均屬于有關(guān)鼓勵(lì)海上商業(yè)而發(fā)展起來(lái)的最古老的原則，在羅馬法系和共同法系催生了大量相同的原則，沖突法在很大程度上起源于國(guó)際海上貿(mào)易，中世紀(jì)時(shí)的歐洲此種貿(mào)易又催生了跨國(guó)商法（lexmercatoria）包括跨國(guó)海商法（lexmaritima）。

[摘要]用益物權(quán)與所有權(quán)分別屬于物權(quán)法中的他物權(quán)與自物權(quán)，因此，兩者之間存在著十分密切的聯(lián)系。正確認(rèn)識(shí)兩者的關(guān)系，是物權(quán)法理論的一個(gè)十分重要的問(wèn)題。從用益物權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系上說(shuō)，用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，是所有權(quán)行使的一種方式，是對(duì)所有權(quán)的一種限制。

[關(guān)鍵詞]用益物權(quán)所有權(quán)權(quán)能分離所有權(quán)社會(huì)化

在物權(quán)法上，用益物權(quán)與所有權(quán)之間存在著十分密切的關(guān)系。但學(xué)說(shuō)上關(guān)于二者之間的關(guān)系，一直存在著模糊的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，用益物權(quán)與所有權(quán)之間的聯(lián)系，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一、用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利

用益物權(quán)是支配他人之物的一種物權(quán)，這就表明用益物權(quán)與他人之物的所有權(quán)之間存在著一種天然的聯(lián)系。所有權(quán)是確定財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的一種法律表述，只有財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系明確，財(cái)產(chǎn)的利用才存在可能。在財(cái)產(chǎn)歸屬不明的情況下，財(cái)產(chǎn)的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒(méi)有所有權(quán)的存在，用益物權(quán)也就喪失了存在的基礎(chǔ)?！八袡?quán)相對(duì)于其他物權(quán)也被稱為對(duì)物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權(quán)均從屬于所有權(quán)，并且可以說(shuō)它們體現(xiàn)所有權(quán)。一切其他物權(quán)，至少在其產(chǎn)生時(shí)，均以所有權(quán)的存在為前提條件?！盵1]正是由于用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，故理論上一般認(rèn)為用益物權(quán)具有派生性，是由所有權(quán)派生出來(lái)的權(quán)利。對(duì)此，法國(guó)民法上并沒(méi)有“用益物權(quán)”的概念，此類(lèi)權(quán)利被稱為“所有權(quán)的派生權(quán)利”，但其實(shí)質(zhì)與用益物權(quán)并無(wú)區(qū)別。[2]但是，在用益物權(quán)與所有權(quán)的這種關(guān)系上，有學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在羅馬法上，他物權(quán)的出現(xiàn)早于所有權(quán)。[3]因?yàn)?，所有?quán)(dominium)的形成是地役權(quán)和用益權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果。同時(shí)，從時(shí)間上分析，地役權(quán)和用益權(quán)大約是在公元前3世紀(jì)或2世紀(jì)左右形成的。從《學(xué)說(shuō)匯纂》中的一些片斷來(lái)看，前古典的法學(xué)家曾討論過(guò)用益權(quán)。[4]他物權(quán)的產(chǎn)生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應(yīng)這種要求而產(chǎn)生的。[3](14)筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。實(shí)際上，在羅馬法上，地役權(quán)和用益權(quán)的出現(xiàn)也是以所有權(quán)為基礎(chǔ)的，只不過(guò)這種所有權(quán)不是完全私有意義上的所有權(quán)，而是公有意義上的所有權(quán)。羅馬最早產(chǎn)生的役權(quán)是耕作地役權(quán)，它是由土地公有制之土地使用規(guī)則演變而來(lái)的。羅馬古時(shí)，土地屬于村社公有，分給各個(gè)父權(quán)制大家庭耕作后，各個(gè)土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對(duì)已分割的土地，在使用時(shí)仍保持未分割的狀態(tài)?！妒矸ā返?條已有關(guān)于通行、導(dǎo)水等的規(guī)定，只是尚未形成地役權(quán)的觀念，認(rèn)為役權(quán)即為所有權(quán)。[5]可見(jiàn)，在羅馬法上，盡管早期的地役權(quán)與所有權(quán)并沒(méi)有明顯的劃分，但地役權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的這一點(diǎn)應(yīng)是無(wú)疑問(wèn)的。對(duì)此，意大利學(xué)者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉(xiāng)村地役權(quán)是從早期的所有權(quán)——主權(quán)原型中產(chǎn)生出來(lái)的?！盵6]

[摘要民法典編纂始終是大陸法系民法學(xué)者和立法者揮之不去的光榮夢(mèng)想，但是，民法典并不是大陸法系民法的唯一選擇，沒(méi)有也不應(yīng)終結(jié)民法形式理性的歷史。民法典本身是諸法合體時(shí)代的產(chǎn)物，并承載了太多的意識(shí)

形態(tài)，從人文主義的角度觀察，人物混雜的編制本身就是對(duì)人文主義的諷刺，隱藏在上述背后的，是民法學(xué)者的勃勃野心。從中國(guó)民法的發(fā)展道路看，從改革開(kāi)放以來(lái)，走的是一條漸進(jìn)的分別立法的道路，新的民事立法應(yīng)該遵循這一發(fā)展路徑，不應(yīng)將已有的格局連根拔起。

[民法典諸法合體意識(shí)形態(tài)人文主義知識(shí)和權(quán)力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院發(fā)表了名為《民法典制訂的三條思路》的演講，指出此次民法典編纂大致分為三條思路摘要：一是由政法大學(xué)江平和方流芳教授等人提出的“松散式、聯(lián)邦式”思路，二是由徐國(guó)棟教授提出的法國(guó)民法典式的理想主義思路，三是梁慧星教授本人持贊成態(tài)度的現(xiàn)實(shí)主義思路，主張取法德國(guó)民法典的五編制結(jié)構(gòu)。﹝1﹞針對(duì)梁慧星教授的上述觀點(diǎn)，2001年4月19日，徐國(guó)棟教授在山東大學(xué)法學(xué)院發(fā)表了題為《兩種民法典起草思路摘要：新人文主義對(duì)物文主義》的演講，指出梁慧星教授所謂的三條思路實(shí)為不妥，嚴(yán)格地說(shuō)只有“理想主義”和“現(xiàn)實(shí)主義”兩條思路，因?yàn)椤八缮⑹?、?lián)邦式”的思路實(shí)質(zhì)上屬于“法律匯編”，是一種反民法典的思路，并戲稱此種思路是“懶漢的主張”。﹝2﹞

本次民法典編纂，雖然八字才剛一撇，但卻已經(jīng)引發(fā)了民法學(xué)者之間的激烈爭(zhēng)論，吸引了社會(huì)各界無(wú)數(shù)的眼球，﹝3﹞傾注了人們無(wú)盡的筆墨，在徐國(guó)棟教授主編的《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》一書(shū)中，稱“新人文主義”和“物文主義”的論戰(zhàn)是“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”。希奇的是，這場(chǎng)爭(zhēng)論完全局限于主張編纂民法典的學(xué)者之間有關(guān)如何編纂的爭(zhēng)吵，“松散式、聯(lián)邦式”思路的主張者卻自始至終處于失語(yǔ)的狀態(tài)，個(gè)中原因，筆者不得而知。但從這場(chǎng)論戰(zhàn)中不難發(fā)現(xiàn)，主張編纂民法典的學(xué)術(shù)和社會(huì)話語(yǔ)力量是如此的強(qiáng)大以至于“松散式、聯(lián)邦式”的思路根本不堪一擊，此種思路在大陸法系根本找不到喘息空間，在學(xué)術(shù)界的鼓吹和策動(dòng)下，無(wú)論是權(quán)力機(jī)關(guān)還是社會(huì)輿論都把編纂民法典視為理所當(dāng)然，意義非凡，在此背景之下，“松散式、聯(lián)邦式”思路的命運(yùn)就可想而知了。

摘要：居住權(quán)從羅馬法以人役權(quán)的形式出現(xiàn)以來(lái)，基本上體現(xiàn)出物權(quán)法趨勢(shì)，但居住權(quán)本身與物權(quán)法價(jià)值之間存在嚴(yán)重的理念沖突，當(dāng)初設(shè)立居住權(quán)的理由并不是物權(quán)法意義上的居住權(quán)的存在根據(jù)。據(jù)此，對(duì)居住權(quán)重新定位為社會(huì)保障法上居住權(quán)更符合居住權(quán)的本來(lái)理念。

關(guān)鍵詞：居住權(quán)物權(quán)法社會(huì)保障法法律定位

引言

居住權(quán)的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權(quán)是人權(quán)的一種；是一項(xiàng)社會(huì)保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權(quán)當(dāng)作承租權(quán)；國(guó)際移民法上的居留權(quán)等。[1]據(jù)此，居住權(quán)被定位為私權(quán)、公權(quán)、福利權(quán)、人權(quán)還是其他的權(quán)利存在一定的爭(zhēng)議。其實(shí)，居住權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)性用益物權(quán)首先見(jiàn)于《物權(quán)法建議稿》，其中被定義為：居住權(quán)人對(duì)他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利?？墒?，筆者意見(jiàn)有所不同，擬進(jìn)行理性探索。

居住權(quán)的源起——人役權(quán)

居住權(quán)肇端于羅馬法，后來(lái)為法國(guó)法系和德國(guó)法系所傳承，而且是以人役權(quán)的形式出現(xiàn)，《學(xué)說(shuō)匯纂》所言：“役權(quán)，或是人役權(quán)，如使用權(quán)和用益權(quán)；或是地役權(quán)，如鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)?！比艘蹤?quán)，根據(jù)《法學(xué)階梯》的規(guī)定，包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)等，其標(biāo)的范圍基本上包括了所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。羅馬法中有關(guān)因居住而使用他人權(quán)利涉及到用益物權(quán)、居住權(quán)和使用權(quán)，此三項(xiàng)權(quán)利在羅馬法均稱為人役權(quán)，是指為特定人的利益而利用他人物的權(quán)利，或者以他人物供自己使用和收益的權(quán)利。居住權(quán)是人役權(quán)的一種，已經(jīng)達(dá)成了一定的共識(shí)，但隨著社會(huì)的發(fā)展也發(fā)生一定的變異，在羅馬法中形成比較發(fā)達(dá)的人役權(quán)制度。其中，人役權(quán)，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權(quán)、用益權(quán)和使用權(quán)。用益權(quán)是無(wú)償?shù)厥褂谩⑹找嫠酥锒粨p害或變更物的本質(zhì)的權(quán)利。使用權(quán)是權(quán)利人在個(gè)人需要的范圍內(nèi)，對(duì)他人物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。居住權(quán)是因居住而使用他人房屋的權(quán)利。[3]同時(shí)，可喜的是，人役權(quán)在近現(xiàn)代各國(guó)民法中出現(xiàn)了使用權(quán)向限制性的人役權(quán)過(guò)渡的趨勢(shì)。[4]與此同時(shí)，由于東羅馬帝國(guó)滅亡，羅馬法日趨勢(shì)微，沉默幾個(gè)世紀(jì)后終于開(kāi)始復(fù)興，羅馬法本身所蘊(yùn)涵私法精神、精邃的理論和先進(jìn)的民事制度為歐陸各國(guó)所傳承，法國(guó)和德國(guó)為其典型。《法國(guó)民法典》幾乎完整移植了羅馬法中人役權(quán)和地役權(quán)，而《德國(guó)民法典》把人役權(quán)分為用益權(quán)和限制人役權(quán)，其中限制人役權(quán)中規(guī)定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利，也可以設(shè)定為限制人役權(quán)”，此即居住權(quán)。[5]總之，居住權(quán)是起源于人役權(quán)制度，研究居住權(quán)必須從人役權(quán)著手。