一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當競爭法》中就已經(jīng)對行政壟斷做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應的法律責任，但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚沒有對行政壟斷做出明確和權(quán)威的界定。目前學界對于行政壟斷的概念爭議也頗多，概括起來大體有如下幾點：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或者排除其他企業(yè)合法競爭的行為。1二是“狀態(tài)說”，該說認為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機關的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態(tài)行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機關或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。3

雖然在定義上學界還存在著爭論，但多數(shù)學者認為，行政壟斷是與經(jīng)濟壟斷相對應的一個概念。它是由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或者因行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護。它具有如下特征：

1、行政壟斷是一種政府行為。經(jīng)濟壟斷是憑借企業(yè)自身的經(jīng)濟實力形成的，而行政壟斷則是憑借著政府的行政權(quán)力產(chǎn)生的。如果沒有政府行政權(quán)力的介入，就不可能出現(xiàn)行政壟斷的后果。

2、行政壟斷是一種地方政府或國家經(jīng)濟管理部門的行為，而不是中央政府的行為。行政壟斷和國家壟斷雖然都是由政府的行政行為引起的，但二者還是有著本質(zhì)的區(qū)別。

行政壟斷由于以行政強制力為后盾，通過具有普遍約束力力的政府規(guī)章，部門規(guī)章、命令、決定、決議等抽象行政行為來限制和排除企業(yè)間的公平競爭，從本質(zhì)上說，行政壟斷是一種比較經(jīng)濟壟斷影響更廣泛、更持久，危害更嚴重的不法行為，其危害性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）阻礙全國統(tǒng)一大市場的形成，不利于我國經(jīng)濟發(fā)展的進程。我國現(xiàn)行的社會主義市場經(jīng)濟體制以市場的統(tǒng)一、全面開發(fā)為基本前提，然而，行政壟斷憑借行政強制力，以某一地區(qū)或某一部門的區(qū)域利益為出發(fā)點，分割市場，壟斷經(jīng)營，形成橫向的地區(qū)經(jīng)濟封鎖和縱向的部門壟斷，直接阻礙和破壞全國性統(tǒng)一和開放市場的形成，造成社會各種資源的浪費和重復建設，從根本上不利于社會主義市場經(jīng)濟健康，有序地持續(xù)發(fā)展，以改善國家經(jīng)濟發(fā)展的質(zhì)量問題。

（二）阻礙公平競爭秩序的形成。行政壟斷以行政權(quán)為后盾，在現(xiàn)今行政權(quán)日益膨脹，其影響無孔不入的當今社會，實施行政壟斷的部門，行業(yè)無疑占有了先天的優(yōu)勢，再通過地區(qū)性歧視待遇和部門性差別待遇等行政手段，直接阻礙企業(yè)之間，公民之間的自由和公平的競爭，與市場經(jīng)濟的競爭精神相悖，從而在一定的商品服務等交易領域限制甚至排除競爭，對公平競爭秩序造成了破壞性的惡劣影響。正如學者陳志成所說：“行政壟斷是一種‘圈地式’的，排他性的特殊經(jīng)營，在其壟斷領域?qū)嵤┝耸袌鼋?，通過種種排他性控制，阻止競爭對于（含潛在對手）的進入，妨礙了要素的自由流動，破壞了市場競爭的‘公平原則’”。①

（三）滋生腐敗，敗壞社會風氣。行政壟斷的根本目的在于保護一定部門或一定地區(qū)的利益，它實施的負面影響之一便在于限制或排除競爭，扶植企業(yè)的依賴性，使企業(yè)不再把精力放在如何通過技術(shù)創(chuàng)新和科學管理以提高生產(chǎn)效率或服務質(zhì)量以進行正當、合法的競爭，而是將大量的時間、精力、費用用于游說和行賄，以一定的代價希冀得到行政主體的庇護和傾向性的政策，維護本企業(yè)在低水平下發(fā)展，這就必然產(chǎn)生官商勾結(jié)，權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象，既損害了行政主體應有的權(quán)威性和廉政形象，也使社會上群起效仿，敗壞良好的社會風氣。

（四）行政壟斷嚴重侵害了公眾的合法權(quán)益。行政壟斷的典型表現(xiàn)為：憑借行政強制力，人為控制產(chǎn)品生產(chǎn)和供給數(shù)量，固定相應的服務供應商，制造有利于自己“賣方市場”狀態(tài)，維持大大高于競爭性市場的產(chǎn)品和服務壟斷性價格，攫取超額壟斷利潤，衍生一定的“特權(quán)階層”。以損害“全社會”絕大部分人的利益來維持少數(shù)人的“特利”。憑借強制性的成本轉(zhuǎn)移和不公平的價格損害公眾消費者利益。此外，在市場經(jīng)濟條件下，消費者對經(jīng)營者提供的商品和服務，具有知情權(quán)，選擇性和平等交易權(quán)，但在行政壟斷面前，消費者的購買行為被限定，喪失了自由選擇商品和服務的權(quán)利，個人消費自由被剝奪，人們往往迫于形勢只能選擇“唯一”的“選擇”，這侵害了公眾的人身權(quán)益。德國學者路德維希·艾哈德認為“消費者的自由……是任何人不約侵犯的基本權(quán)利”。侵犯了這種自由，“應當算是一種反社會的暴行”。②

（五）行政壟斷加劇了社會不公，與社會主義的本質(zhì)相違背。社會主義不是同時富裕，在一定時期內(nèi)一定的收入差距允許存在，但這要建立在公平競爭的基礎上，憑借個人能力、學識及作出的貢獻而體現(xiàn)的個人價值的差距，而不是憑借行政強制力所形成的行政壟斷使有關部門和個人在非公平競爭的條件下獲得高收入，高利潤。在2001年人代會期間，朱镕基總理在中外記者招待會上說，中國還存在較嚴重的壟斷問題，還形象地用“銀行加‘證（券）保險’，兩電（電信、電力）加煙草，石油加石化，掃地的拿得不少”這句順口溜說明了我國存在的行政壟斷所造成的高利潤、高收入行業(yè)（部門）。③行政壟斷實施的主體借助行政權(quán)力對資源進行瓜分和占有，剝奪廣大消費者利益而獲得高額利潤，從而實現(xiàn)本行業(yè)、本部門、本地區(qū)的利益及其成員達致利益最大化。（六）行政壟斷導致低效率，阻礙經(jīng)濟發(fā)展?！芭c秩序、正義和自由一樣，效率也是一個社會最重要的美德。一個良好的社會必須是有秩序的社會，自由的社會、公正的社會，也必須是高效率的社會”。“既然效率是社會的美德，是社會發(fā)展基本價值目標，那么，法律對于人們的重要意義之一，應當是以其特有的權(quán)威性的分配權(quán)利和義務的方式，實現(xiàn)效率的極大化”。④行政壟斷實施者往往以為了提高本地區(qū)，本部門的經(jīng)濟效率為借口實施其行為，但實質(zhì)上，行政壟斷不僅會浪費資源，導致經(jīng)濟福利的減損，同時也使規(guī)模經(jīng)濟效應難以形成，造成經(jīng)濟效率的低下。20世紀60年代產(chǎn)生于美國的一個經(jīng)濟學流派西方公共選擇學派的尋租理論認為：如果資源通過政治過程而不是市場過程予以分配，那么就會導致人為的資源短缺，并誘發(fā)人們尋求這些短缺資源的活動，這種活動對社會的損害往往大于租金獲得者的收益。行政壟斷對經(jīng)濟效率的損害，還表現(xiàn)在行政壟斷阻礙了規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟對促進國民經(jīng)濟增長，促進科技進步與創(chuàng)新，提高國際競爭力，具有十分重要的意義。但在我國卻由于地區(qū)封鎖、部門分割等行政壟斷行為阻礙了我國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。首先，行政壟斷使企業(yè)免受競爭的壓力，不但產(chǎn)品市場配置低效率，而且還產(chǎn)生了另外一種類型的低效率，即免受競爭壓力的廠商明顯存在超額的單位生產(chǎn)成本，即經(jīng)濟學上所稱為“X效率”。使企業(yè)難以通過自身積累實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營。但國外的X效率常產(chǎn)生于規(guī)模較大的企業(yè)，而中國企業(yè)的規(guī)模普遍不大，卻由于有行政壟斷的存在，壟斷地區(qū)、部門缺乏競爭，因而根本就沒有競爭壓力，沒有創(chuàng)新的動力與熱情。其次，行政壟斷使企業(yè)的經(jīng)營活動局限于狹隘的市場范圍，企業(yè)缺少規(guī)模經(jīng)營所需的外部條件。亞當·斯密認為：市場范圍和市場容易限制勞動分工和企業(yè)規(guī)模大小，只有當對某種產(chǎn)品的需求隨市場范圍的擴大增長到一定程度時，專業(yè)化的生產(chǎn)者才能實際出現(xiàn)，大規(guī)模生產(chǎn)經(jīng)營才有實際存在的經(jīng)濟意義。簡言之，規(guī)模經(jīng)濟的成長需要以較大的市場范圍和市場容量為前提條件。我國地域遼闊，人口眾多，如果全國市場統(tǒng)一起來，那么我國國內(nèi)市場的范圍是廣闊的，市場容量也非常巨大，完全可以形成規(guī)模經(jīng)濟。然而，由于行政壟斷的分割和封鎖使全國形成了若干互相隔離的小市場，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動只能局限于本地區(qū)、本部門狹隘的市場范圍內(nèi)，無法吸引到規(guī)模經(jīng)濟所需的巨額資金，原材料和能源，更談不上“跨界”流通，銷售和企業(yè)擴張。

【英文標題】OntheNon-applicationtoAdministrativeMonopolyByTraditionalAnti-MonopolyXUEKe-peng

【內(nèi)容提要】行政壟斷是以公權(quán)力方式阻礙市場競爭的國家行為，是我國目前一種特有的現(xiàn)象，并有著思想、體制等多方面的原因。它與經(jīng)濟壟斷是兩個不同的法律事實，導致的社會關系也非同一性質(zhì)的法律調(diào)整對象，所以，傳統(tǒng)的反壟斷體制、方法和程序不可能消除行政壟斷。

【英文摘要】Theadministrativemonopolyisastatesbehaviorintheformofpublicpowerthathindersthemarketcompetition.Itscausesincludetheleadersideology,ourcountryspoliticalandeconomicsystem,etc..Itdiffersfromthemarketmonopolyastwolegalfacts,andcanleadtotheestablishmentofthedifferentlegalrelations.Therefore,thesystem,methodsandprocedureofthetraditionalanti-monopolylawcannoteliminatetheadministrativemonopoly.

【關鍵詞】行政壟斷/經(jīng)濟壟斷/市場經(jīng)濟/競爭Administrativemonopoly/Marketmonopoly/Marketeconomy/Marketcompetetion

【正文】

在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌以后，行政壟斷已代替過去的政府無度干預而成為中國社會主義市場經(jīng)濟的一大公害。剛剛起步的中國市場經(jīng)濟不僅屢遭各類不法經(jīng)營者形形色色行為的侵擾，而且飽受了來自行政部門形式多樣的行政壟斷之苦。盡管我國的《反不正當競爭法》早在七年前就對危害甚深的行政壟斷做出了禁止性規(guī)定和相應的法律責任，但實踐證明，行政壟斷并未因法律的禁止而絕跡或收斂，相反，在復雜動機驅(qū)使下的行政壟斷似有愈演愈烈之勢，以致有關人士不得不為此而大聲疾呼?！叭胧馈敝螅贫ㄅc國際慣例接軌的反壟斷法已成我國發(fā)展之必需及大多數(shù)學人之共識，但面對世界其他國家不曾多遇的行政壟斷問題，因缺乏先例而爭議頗多。行政壟斷與經(jīng)濟壟斷的危害性不可同日而語，而人們又常將二者相提并論，似乎在二者之間存在著某種必然的聯(lián)系。筆者認為，行政壟斷與經(jīng)濟壟斷盡管有一些相同之處，但二者是截然不同的兩個問題，需要用不同的方法解決。試圖用傳統(tǒng)的制止經(jīng)濟壟斷的反壟斷法去解決行政壟斷的思路，從總體上難以行通。不過，重要的不是在中國未來的《反壟斷法》中是否應規(guī)定行政壟斷的問題，而在于用何種手段去根治行政壟斷的問題。如果我們既想解決一般市場經(jīng)濟中普遍存在的經(jīng)濟壟斷問題，又欲根治在中國特有的行政壟斷問題，則須突破傳統(tǒng)《反壟斷法》的窠臼，在吸收它國立法經(jīng)驗的基礎上，探求規(guī)制行政壟斷的特殊方法。所以，筆者要否定的是那種把行政壟斷和經(jīng)濟壟斷簡單并列，把二者作為同一類問題，用同一個部門法手段來調(diào)整的錯誤認識，至于行政壟斷和經(jīng)濟壟斷是否可以在同一個法律文件中，則是其次的問題。本文認為，我們應另辟規(guī)制行政壟斷的蹊徑，而不能采用傳統(tǒng)的反壟斷法中的方法和體制。

在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌以后，行政壟斷已代替過去的政府無度干預而成為中國社會主義市場經(jīng)濟的一大公害。剛剛起步的中國市場經(jīng)濟不僅屢遭各類不法經(jīng)營者形形色色行為的侵擾，而且飽受了來自行政部門形式多樣的行政壟斷之苦。盡管我國的《反不正當競爭法》早在七年前就對危害甚深的行政壟斷做出了禁止性規(guī)定和相應的法律責任，但實踐證明，行政壟斷并未因法律的禁止而絕跡或收斂，相反，在復雜動機驅(qū)使下的行政壟斷似有愈演愈烈之勢，以致有關人士不得不為此而大聲疾呼?！叭胧馈敝螅贫ㄅc國際慣例接軌的反壟斷法已成我國發(fā)展之必需及大多數(shù)學人之共識，但面對世界其他國家不曾多遇的行政壟斷問題，因缺乏先例而爭議頗多。行政壟斷與經(jīng)濟壟斷的危害性不可同日而語，而人們又常將二者相提并論，似乎在二者之間存在著某種必然的聯(lián)系。筆者認為，行政壟斷與經(jīng)濟壟斷盡管有一些相同之處，但二者是截然不同的兩個問題，需要用不同的方法解決。試圖用傳統(tǒng)的制止經(jīng)濟壟斷的反壟斷法去解決行政壟斷的思路，從總體上難以行通。不過，重要的不是在中國未來的《反壟斷法》中是否應規(guī)定行政壟斷的問題，而在于用何種手段去根治行政壟斷的問題。如果我們既想解決一般市場經(jīng)濟中普遍存在的經(jīng)濟壟斷問題，又欲根治在中國特有的行政壟斷問題，則須突破傳統(tǒng)《反壟斷法》的窠臼，在吸收它國立法經(jīng)驗的基礎上，探求規(guī)制行政壟斷的特殊方法。所以，筆者要否定的是那種把行政壟斷和經(jīng)濟壟斷簡單并列，把二者作為同一類問題，用同一個部門法手段來調(diào)整的錯誤認識，至于行政壟斷和經(jīng)濟壟斷是否可以在同一個法律文件中，則是其次的問題。本文認為，我們應另辟規(guī)制行政壟斷的蹊徑，而不能采用傳統(tǒng)的反壟斷法中的方法和體制。

一、行政壟斷的特殊成因以及與經(jīng)濟壟斷的區(qū)別

市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，企業(yè)經(jīng)過長期充分自由的競爭，優(yōu)勝劣汰不斷發(fā)生，個別企業(yè)由于規(guī)模不斷壯大，形成了在某一行業(yè)的優(yōu)勢，從而產(chǎn)生經(jīng)濟壟斷的可能性和現(xiàn)實性。此外，個別企業(yè)為了消除和阻礙競爭，通過聯(lián)合或通謀的方式，以排斥和限制競爭。[1](P297-298)所以，經(jīng)濟壟斷是市場的天然產(chǎn)物，是在市場中占有優(yōu)勢地位的企業(yè)為了獲取壟斷利潤，避免進一步競爭而實施的有害于其他經(jīng)營者和消費者的行為。但存在于我國的行政壟斷既不是市場經(jīng)濟初級階段的共有現(xiàn)象，也非市場經(jīng)濟發(fā)達國家的一般特點。行政壟斷在中國的存在有著深刻的社會、經(jīng)濟和政治基礎，以規(guī)制經(jīng)濟壟斷的傳統(tǒng)反壟斷法不可能完成消除行政壟斷的任務。

首先，長期的計劃經(jīng)濟體制是行政壟斷的體制淵源。計劃經(jīng)濟時期，政府被賦予了強大的經(jīng)濟職能，從物資分配，到勞動力的配置，以及各種商品的價格都由政府以計劃的方式進行。市場的作用幾乎完全被排除。經(jīng)過不斷改革，我國最終也選擇了市場經(jīng)濟這一實踐證明能有效配置資源的體制。但長期的計劃經(jīng)濟給我們帶來的災難不僅僅是經(jīng)濟的萎縮，更重要的是這種體制在社會生活中的慣性，尤其使我們的政府職能遲遲不能實現(xiàn)轉(zhuǎn)變，不能使政府和市場的關系科學化。盡管我國的市場經(jīng)濟體制已有近十年的歷史，但許多行政機關仍然屢屢違背市場規(guī)律，憑借自身擁有的權(quán)力進入市場。行政壟斷就是計劃經(jīng)濟之后政府部門仍然試圖按照自己的意志統(tǒng)治市場的表現(xiàn)，是計劃經(jīng)濟的一種殘留形式。這是行政壟斷和經(jīng)濟壟斷產(chǎn)生原因的根本區(qū)別。

其次，利益的不平衡和政府立場的錯位是行政壟斷的動機或認識上的原因。政府參與市場，以壟斷形式限制競爭，從外觀上看僅僅和政府的其他行為并無實質(zhì)性區(qū)別，但在市場經(jīng)濟條件下，政府職能在《憲法》中已被界定為“宏觀調(diào)控”后[2]（第七條），政府仍頻頻以壟斷方式介入市場，必然有其主觀上的原因。不論是行政壟斷，抑或是政府干預，政府都有一個最基本的出發(fā)點，即為追求一定的利益。正是在這種利益的驅(qū)使下，政府才介入市場。但政府介入市場應代表和謀取全社會的利益，而不是本地區(qū)和本部門少數(shù)人的利益，更不是為了自身或內(nèi)部人員的利益。行政壟斷的產(chǎn)生正是這些行政部門的領導人對政府所代表的利益形成了錯誤認識，將本地區(qū)、本部門甚至本單位和少數(shù)與自身利益有密切聯(lián)系的企業(yè)的利益置于整體利益之上。而西方各國規(guī)制經(jīng)濟壟斷的反壟斷法的基本前提是，政府代表的是全社會的利益，而不是個別地區(qū)或個別部門的利益[3](P102-103)。所以，政府立場錯位的問題不解決，我們不僅不可能用傳統(tǒng)的反壟斷法來規(guī)制行政壟斷，甚至對經(jīng)濟壟斷也無能為力。經(jīng)濟壟斷的思想根源是壟斷企業(yè)為了追求壟斷利潤，而行政壟斷是政府為了追求少數(shù)群體或其本身利益，二者的行為目的有根本的區(qū)別。

再次，政府和企業(yè)關系的錯位是導致行政壟斷的又一認識上的原因。市場經(jīng)濟是以企業(yè)為主體的經(jīng)濟，是各個企業(yè)在產(chǎn)權(quán)明晰和平等的基礎上以自己的意志獨立從事經(jīng)營活動。政府一般情況下應居于市場之上，以維護市場秩序和宏觀調(diào)控為己任，為市場主體創(chuàng)造一個良好的內(nèi)外環(huán)境。對市場主體之間的正當競爭，政府不得隨意干預，更不得為了維護本地企業(yè)和國有企業(yè)的利益阻礙競爭。我國的行政壟斷之所以非常猖獗，一個重要原因是一些政府的領導人在錯誤立場的基礎上對政府和企業(yè)關系的錯誤認識，是將本地、本部門和少數(shù)企業(yè)的利益凌駕于全國利益、整體利益和多數(shù)人利益之上。所以，只要政府領導人的思想觀念不改變，行政壟斷就不會消滅。而傳統(tǒng)的規(guī)制經(jīng)濟壟斷的反壟斷法決定了不可能對行政壟斷有任何作為。

在上世紀九十年代之后，我國網(wǎng)絡經(jīng)濟快速發(fā)展，逐漸滲透到社會不同層面內(nèi)，對原有經(jīng)濟形式造成嚴重影響情況下，人們生活方式發(fā)生轉(zhuǎn)變，同時有效推動我國社會經(jīng)濟進一步發(fā)展建設。我國經(jīng)濟進入到更加深層次發(fā)展歷程內(nèi)，具有良好發(fā)展前景，推動我國社會經(jīng)濟進一步發(fā)展。

一、網(wǎng)絡經(jīng)濟下壟斷績效分析

(一)競爭性壟斷

在網(wǎng)絡經(jīng)濟大體環(huán)境之下，原有借助價格壟斷模式也就并不適用，逐漸通過技術(shù)進行壟斷。部分企業(yè)雖然在市場內(nèi)具有一定競爭力及優(yōu)勢，但是伴隨著市場競爭越加激烈，即便企業(yè)短時間內(nèi)在市場內(nèi)處于壟斷地位，也非常容易被其他企業(yè)所替代，這也就造成企業(yè)無法按照自身市場定位隨便定價。除了技術(shù)水平之外，在網(wǎng)絡經(jīng)濟環(huán)境之下，市場準入條件也不符存在，中小型企業(yè)在掌握有關技術(shù)之后，就可以快速在市場內(nèi)發(fā)展建設，甚至與壟斷企業(yè)對抗。在這種競爭模式之下，壟斷企業(yè)需要增加在技術(shù)上面創(chuàng)新強度，進而維持自身在市場內(nèi)占有率，借助新型優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品吸引到更多消費者。所以，在網(wǎng)絡環(huán)境內(nèi)，壟斷依舊具有良好競爭力。

(二)提升消費者福利

在傳統(tǒng)市場經(jīng)濟模式內(nèi)，壟斷企業(yè)在市場內(nèi)具有絕對話語權(quán)，可以通過提價限產(chǎn)形式，提升自身經(jīng)濟利潤。但是在網(wǎng)絡經(jīng)濟背景之下，壟斷企業(yè)想要提升自身經(jīng)濟利潤，經(jīng)常采取增加生產(chǎn)數(shù)量方式實現(xiàn)，將發(fā)展重點放在消費者需求上面，按照消費者意見價格，確定產(chǎn)品銷售價格。這也就表示，壟斷企業(yè)在網(wǎng)絡經(jīng)濟環(huán)境下，并不具有產(chǎn)品定價權(quán)利。價格并不是企業(yè)建設核心內(nèi)容，開始逐漸將競爭點放在技術(shù)水平上面，通過更新?lián)Q代產(chǎn)品形式，提升自身在市場內(nèi)競爭力。由此可知，在網(wǎng)絡經(jīng)濟環(huán)境內(nèi)，壟斷企業(yè)可以降低產(chǎn)品銷售價格，提升生產(chǎn)規(guī)模，進而為消費者提供更加優(yōu)質(zhì)福利［1］。

一、國企壟斷地位的形成

經(jīng)濟學認為形成市場壟斷的原因大體有五種：一是由資源的天賦特性帶來產(chǎn)品與服務的獨行性，使資源所有者擁有排他性控制權(quán)，如龍井茶、劉歡的歌；二是專利發(fā)明與商業(yè)秘密，在政府提供的保護期內(nèi)，企業(yè)具有排它性控制權(quán)；三是競爭中的勝出者憑借實力與策略在一段時期內(nèi)擁有排他性控制權(quán)，如IBM在硬件市場、微軟公司在軟件市場淘汰了競爭對手而占據(jù)絕大部分市場份額；四是在“自然壟斷”行業(yè)中的在位者也具有排他性控制權(quán)，如電解鋁、汽車制造等行業(yè)，因為新競爭者要支付巨大的初始投資而在成本上居于劣勢就會面臨很高的“進入壁壘”；五是運用非經(jīng)濟的強制力量清除競爭對手，保持對市場的排他性控制權(quán)，這種強制性勢力，可以是高度非制度化的勢力，如欺行霸市、強買強賣。一般而言，這種情況往往是局部的，如某些地區(qū)建筑市場中出現(xiàn)的沙霸、磚霸等，而且當情況十分嚴重時，政府也會出面干預甚至取蒂。

以上從壟斷的成因來對壟斷類型的劃分是簡單的，但在現(xiàn)實中的形成是很復雜的，壟斷的成因往往還是變化的。在中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期國企獲得壟斷地位更主要的可以是高度制度化的勢力，如政府管制或由立法來阻止競爭而產(chǎn)生的行政性壟斷。一般而言，由于政府介入，行政性壟斷的影響是全局的，使經(jīng)濟效率受到的損失也是最嚴重的，這也是當前國企壟斷倍受關注的原因之所在。

比如美國AT&T公司，早年是因為發(fā)明電話這一創(chuàng)新帶來了壟斷，后來是因為在全國鋪建電話網(wǎng)絡而形成了自然壟斷，而1926年以后就通過法律確立了電話市場獨占權(quán)，從而享有強制性壟斷。又如前幾年鬧得沸沸揚揚的微軟反壟斷案，就是因為控方指出微軟公司創(chuàng)新的壟斷可能伴有其它“不正當手段妨礙了競爭”，也就是限制了其他公司參與競爭。

市場經(jīng)濟遵循的一般原則是鼓勵競爭反對壟斷，然而競爭的結(jié)果很可能導致壟斷，于是我們面臨的問題是，應該反對什么樣的壟斷?；卮疬@個問題，需要借鑒產(chǎn)權(quán)保護理論加以分析。

二、產(chǎn)權(quán)的保護性分析

中國的行政性壟斷主要表現(xiàn)為行業(yè)壟斷和地方保護主義，行業(yè)壟斷就是政府所屬部門為保護本部門的企業(yè)和經(jīng)濟利益，濫用行政力量限制競爭者的市場準入，排斥限制或者妨礙市場競爭。我國現(xiàn)行體制長期禁止或限制外商和個人投資于服務領域，這種保護性做法導致我國金融、郵政、電信等服務行業(yè)長期處于低效率狀態(tài)，損害了消費者的利益，降低了社會福利。如IP長途電話業(yè)務部分，在國內(nèi)最初提供IP電話業(yè)務的是福建省福州市馬尾區(qū)的一個網(wǎng)吧，1997年陳氏兄弟租來電話線，交納了市話費與上網(wǎng)費，辦起了基于網(wǎng)絡的長途語言傳輸服務，那時中國郵政的國際長途是每分鐘收費28元，陳氏兄弟只收IP電話費4.8元。但馬尾區(qū)法院認為陳氏兄弟的行為屬于“新類型犯罪”，判決“非法經(jīng)營電信”。盡管后來福州中院多次撤銷馬尾區(qū)法院的判決，但陳氏兄弟錢物還是被“暫扣”。信息產(chǎn)業(yè)部隨后宣布各個國有電信公司全面推出IP電話業(yè)務，隨即壟斷了IP長途電話業(yè)務。

地方保護主義（又稱地區(qū)壟斷）形成另一種行政性壟斷形式。地方保護主義主要是地方政府為保護本地的企業(yè)和經(jīng)濟利益，禁止外地商品進入本地市場，或者阻止本地原材料銷往外地，由此使全國本應統(tǒng)一的市場分割成一個個狹小的地方市場，設置地區(qū)市場壁壘，一些地方政府及其所屬部門作為地方利益的保護人，為保護本地區(qū)、本部門及本行業(yè)局部利益、短期利益，確保地方經(jīng)濟向前發(fā)展，確保地方財政的不斷增長，濫用行政權(quán)力，采用政府發(fā)文或相關部門聯(lián)合發(fā)文，設置許可證，辦案禁區(qū)，不當?shù)幕蚱缫曅缘馁|(zhì)檢和準銷證，拒絕實施行政行為等多種形式，對外地商品實施地方封鎖，強制外地商品辦理準銷證、貼花及防偽標志等，或?qū)ν獾仄髽I(yè)產(chǎn)品非法收取各種名目的費用，以抬高外地商品進入本地市場的門檻，削弱其競爭力，保護本地商品的高額壟斷利潤。

如果說過去更多的是所謂顯性行政壟斷，地方明目張膽地通過明文規(guī)定來阻礙競爭形成壟斷，那么近幾年更多的是一些地方動用行政力量通過幕后操縱制造隱性行政壟斷，使其貌似市場壟斷，或者是干脆動用行政力量制造所謂的市場壟斷，讓有關方面更加難以辨別和處理。

中國的行政壟斷是經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期國內(nèi)各種沖突累積的表現(xiàn)，造成了大量隱性社會福利的損失。

首先，應對壟斷行為立法，把反行政性壟斷行為作為反壟斷法的一個重要內(nèi)容。用反壟斷法限制行政性壟斷行為是最有效的手段，歐美及東歐一些國家采取這種形式取得了很好的效果。

其次，設立一個高度獨立的、權(quán)威性的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)，使其能有效地處理行政機構(gòu)的違法行為，這個機構(gòu)應有自己獨立的財政撥款，獨立的執(zhí)行機構(gòu)及人事制度，這樣才能不受制于某些強大的利益集團。內(nèi)部成立分別監(jiān)管行業(yè)和地方壟斷的兩個執(zhí)行部門，所在員工并不應是國家公務員，這樣他們不隸屬于任何政府部門，以雇傭形式聘請會計師、核算師、工程師、電腦專家等各領域的專家，反壟斷工作是與擁有豐富資源的壟斷利益集團較量，不是內(nèi)行不可能發(fā)現(xiàn)問題，解決問題。同時成立相應獨立于執(zhí)行機構(gòu)的監(jiān)督機構(gòu)，監(jiān)督機構(gòu)成員應由社會上的各界代表組成，并注意吸納社會名士、律師、學者，以定期、不定期形式檢查反行政壟斷工作的進展。

在《反不正當競爭法》執(zhí)法實踐中，如何處理工商行政管理部門與相關行業(yè)部門的關系，合理確定各自的職能定位，維護執(zhí)法的統(tǒng)一性，是當前公平交易執(zhí)法中的突出問題。由此，也引發(fā)了《反壟斷法》起草過程中關于執(zhí)法機構(gòu)設置的敏感問題。北京大學法學院盛杰民教授的此篇文章，從工商部門查處兩起不正當競爭案例入手，通過分析普通法與特別法的適用，提出“誰是合法執(zhí)法主體”的問題。綜觀國外市場競爭秩序執(zhí)法機構(gòu)的體制與職能，盛教授提出：行業(yè)監(jiān)管不能代替市場監(jiān)管，損害市場競爭秩序的違法行為由本行業(yè)監(jiān)管部門監(jiān)管有不妥之處。當前應明確，工商行政管理部門是法律確立的當然行政執(zhí)法主體。建立和完善工商部門為主導，與其他行政管理機構(gòu)、法院相互協(xié)調(diào)統(tǒng)一的公平競爭執(zhí)法機制是當務之急。（編者注）

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，“壟斷堅冰”開始松動?！斗床徽敻偁幏ā芬灾浦故袌龈偁幹谐霈F(xiàn)的不正當競爭行為和壟斷行為，維護公平、自由和有序的市場競爭環(huán)境，從而實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)化為根本目標。在《反不正當競爭法》頒行的這10多年中，作為其執(zhí)法主體的工商機關一直貫徹和執(zhí)行上述目標。但是，近年來，基于《反不正當競爭法》中某些規(guī)定內(nèi)容，工商機關在很多具體的執(zhí)法過程中躑躅難行。這就使得工商機關的執(zhí)法效果大打折扣，進而影響整個社會對不正當競爭行為的打擊效果，影響正常的社會競爭秩序的建立和維護。隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，誰才是不正當競爭行為的合法執(zhí)法主體，這一問題也成為人們關注的焦點。由于執(zhí)法主體不明確，工商部門與其他行業(yè)主管部門的執(zhí)法行為產(chǎn)生沖突，不同部門的執(zhí)法在法律適用上產(chǎn)生較大差距，《反不正當競爭法》的執(zhí)法出現(xiàn)了割據(jù)狀態(tài)，一部權(quán)威性的法律有被分解的危險。

《反不正當競爭法》是為了適應黨的十四大提出的建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標，在1993年9月2日經(jīng)第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議審議通過的我國第一部專門調(diào)整市場競爭行為的法律，并于同年12月1日起正式實施。10多年來，該法在維護社會主義市場經(jīng)濟秩序、保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益方面發(fā)揮了非常重要的作用。但是，該法自誕生之日起，就伴隨著諸多與市場經(jīng)濟發(fā)展不相適應的問題。譬如，究竟何者應當為不正當競爭行為的合法執(zhí)法主體，就是一直困擾理論界和實踐界的難題?！斗床徽敻偁幏ā返谌龡l第二款規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定?！币话阏J為，《反不正當競爭法》將其執(zhí)法主體的資格賦予了工商機關。但是，基于對“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定”這一內(nèi)容的不同理解和認識，人們在具體的執(zhí)法過程中產(chǎn)生了分歧。工商部門在履行執(zhí)法職責的同時，也就自然地承受來自方方面面的質(zhì)疑。而在遭受太多的質(zhì)疑之后，工商部門自身也產(chǎn)生了“動搖”，最明顯的表現(xiàn)就是對“邊緣化”的行為有時不得不采取少管或不管的態(tài)度。這對我們的市場經(jīng)濟秩序的建立和完善并不是一個可取之策。

司法的“搖擺不定”

長期以來，保險在我國一直是壟斷行業(yè)，現(xiàn)在仍處于壟斷地位。某些保險公司經(jīng)常濫用其在理賠方面的優(yōu)勢地位，限定他人購買其指定商品或者服務。保險公司如果濫用其行業(yè)優(yōu)勢地位，限定投保人或保險受益人購買其指定的產(chǎn)品，那么就限定了投保人或保險受益人購買該類產(chǎn)品的自由，同時剝奪了其他生產(chǎn)經(jīng)營者參與競爭的機會。這種行為一方面破壞了公平的市場競爭機制，另一方面也限制了經(jīng)營者之間的自由競爭。這種涉及保險行業(yè)的不正當競爭行為究竟由誰來監(jiān)管？作為保險行業(yè)的監(jiān)管機構(gòu)，保監(jiān)會認為其擁有當然的管理權(quán)；而作為《反不正當競爭法》的執(zhí)法機構(gòu)，工商部門認為自己擁有絕對的監(jiān)管權(quán)。讓人更加困惑的是，法院在對工商部門和保監(jiān)會的監(jiān)管權(quán)限的認定上存在著兩種截然不同的看法。

例證之一：1999年9月至12月間，中國人民保險公司湘潭市岳塘支公司委托工商銀行岳塘支行湘潭電機廠的財產(chǎn)保險業(yè)務，收取保費106萬元。之后，人保岳塘支公司通過虛列保險人（黃建華、高春潮、王東方等）的方式，從106萬元保費中套取了手續(xù)費8.12萬元，并將其中7萬元以現(xiàn)金方式支付給工商銀行岳塘支行。通過調(diào)查，湖南省湘潭市工商局認定人保岳塘支公司存在不正當競爭和商業(yè)賄賂行為，并于2002年9月作出沒收人保岳塘支公司非法所得的處罰決定。人保岳塘支公司以“工商部門不具備監(jiān)管處罰保險公司的主體資格”為依據(jù)，于同年11月向湘潭市雨湖區(qū)人民法院提起行政訴訟。

作者：曹宇明單位：北京交通大學經(jīng)濟管理學院

一、現(xiàn)階段行政壟斷的表現(xiàn)和成因分析

行政壟斷主要是指獨家或少數(shù)幾家政府辦企業(yè)占有市場的大部分至全部,控制價格,排斥他人的進入和競爭。在表現(xiàn)形式上講,行政壟斷包含多種多樣的具體形式,如政府專營、行政準入限制、計劃配置資源、地方保護和封鎖、黨政機關興辦行政性公司等。有學者研究指出,行政壟斷的主要特點包括:壟斷企業(yè)大多為國有獨資或國家絕對控股;壟斷企業(yè)或者由政府直接經(jīng)營,或者在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中,政府主要通過經(jīng)營者人事權(quán)的控制實行內(nèi)外結(jié)合的監(jiān)管;壟斷企業(yè)市場力量的獲得來源于法律合法性和行政合法性;壟斷企業(yè)具有納稅人和向政府貢獻利潤的雙重身份;壟斷企業(yè)之間的競爭是一種低效率的競爭,表現(xiàn)為不計成本的重復投資和少有創(chuàng)新的經(jīng)營管理;市場結(jié)構(gòu)以行業(yè)性的寡頭壟斷為主,即競爭主體一般只有2~10家。[1]筆者認為行政壟斷的成因主要有以下兩個方面:

(一)利益的驅(qū)動是行政壟斷問題產(chǎn)生的根本原因

在改革開放的背景下,中國經(jīng)濟發(fā)展條塊分割、財政“分灶吃飯”所形成的“地方利益”、“部門利益”與行政壟斷相結(jié)合,地方政府和特定政府部門追求地方利益或部門利益進一步導致這些利益實現(xiàn)的制度基礎———各種各樣的行政壁壘———不但沒有減弱,反倒有加強的趨勢。中國在從計劃經(jīng)濟體制逐步向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的過程中,為了促進經(jīng)濟發(fā)展,曾一度推行經(jīng)濟放權(quán),尤其是地方政府和行業(yè)主管部門管理經(jīng)濟的職能從“工具性”變?yōu)椤白灾餍浴?地方政府和行政壟斷部門的自主權(quán)不斷擴大,加之同期的財政和稅收改革又大大強化了其對地區(qū)和部門利益的持續(xù)追求。有學者認為,現(xiàn)階段政企之間的關系正從“政企不分”走向“政企同盟”,這為行政壟斷的延續(xù)提供了利益基礎。[2]在這種分析框架下,規(guī)制者既是產(chǎn)業(yè)規(guī)制政策的制定者,也對該地區(qū)或部門國有企業(yè)的贏利狀況負有一定責任,尤其是企業(yè)盈利狀況與官員政績密切相關。在這種邏輯下,地方政府為了確保地方財政收入和提高政績,就想方設法使本地企業(yè)創(chuàng)收,甚至不惜通過行政手段來干預市場,其慣用方式就是限制外來企業(yè)的產(chǎn)品流入或進入本地經(jīng)營。甚至在一些屬于競爭性行業(yè),行業(yè)主管部門仍然拒絕開放引入競爭機制。

(二)法律制度中可操作性條款的缺失是行政壟

論文關鍵詞:行政壟斷反壟斷法規(guī)制

論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部門(政府機關或其授權(quán)的單位)濫用行政權(quán)力限制和排除公平競爭,是國家公權(quán)力對經(jīng)濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文結(jié)合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,實行市場經(jīng)濟制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護公平競爭和促進經(jīng)濟發(fā)展的最重要法律。為了及時應對經(jīng)濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn),加速推進社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數(shù),認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]