摘要:當前行政爭議在社會矛盾爭議中呈現(xiàn)出越來越突出的趨勢，且越來越復雜化，這就意味著行政爭議救濟的途徑也必須多樣化。但是現(xiàn)狀是行政調(diào)解的中立性不足且范圍尚不確定、行政復議的公正性受到質(zhì)疑，行政訴訟的效率有待提高，紊亂的信訪影響了法律的權(quán)威；各種救濟方式的落實情況也不佳。要完善爭議救濟機制，使每個行政爭議都有出口，就要將各種救濟途徑的功能及其優(yōu)勢弄清楚，它們不再是分散的個體，而是相互銜接彼此配合的整體。

關(guān)鍵詞:行政爭議;行政救濟;制度完善

一、什么是行政爭議

爭議產(chǎn)生的根本原因在于利益的變動和調(diào)整，行政爭議的產(chǎn)生事實上也與利益密不可分。行政爭議與我們所熟知的其他爭議有所不同，它因爭議雙方的地位不對等而自有其特殊性。什么是行政爭議，它的表現(xiàn)形式是怎樣的？它與其他爭議的區(qū)別在哪？首先，行政爭議的產(chǎn)生是基于行政機關(guān)實施的行政管理行為。換言之，如果爭議的產(chǎn)生是基于行政主體在其民事行為而不是行使行政職權(quán)的話，那么就是民事爭議或是刑事爭議了。其次，爭議的其中一方必然是行政機關(guān)，且以其特定的行政行為為前提。最后，行政爭議是公權(quán)和私權(quán)的較量。引起行政爭議的情況有很大原因是行政主體行為的不規(guī)范甚至是違反法律規(guī)定，總結(jié)有如下表現(xiàn)：一是行使職權(quán)超越法律權(quán)限；二是適用法律錯誤，或者不嚴格執(zhí)行；三是不遵守法定程序；四是行政機關(guān)的不作為，在行政相對人提出申請時，不進行實質(zhì)性或形式性審查和處理；最后是行政處罰不公正，行政機關(guān)在行使行政處罰權(quán)時沒有根據(jù)事實、情節(jié)等秉承公平和公正的原則在法律規(guī)定的范圍內(nèi)酌情考量。

二、行政爭議救濟機制概述

（一）行政爭議救濟機制的內(nèi)涵。一個問題的解決辦法總是多元的，行政爭議的解決途徑更應如此。行政機關(guān)是行政爭議的救濟主體這一點毋庸置疑，但救濟主體不僅僅只有行政機關(guān)，而行政機關(guān)參與的爭議解決不一定都屬于行政爭議救濟途徑，如其對民事爭議的裁決，諸如行政裁決、行政仲裁不屬于行政爭議救濟機制的內(nèi)容。（二）我國行政爭議救濟的途徑。在行政管理手段日益多元化，爭議情況多發(fā)且日益復雜的情況下，法院不堪重負，司法界應努力尋求訴訟外的救濟途徑成為爭議解決的法治路徑。行政爭議救濟機制應當包含各種層次的爭議救濟途徑，才能滿足日益復雜化的爭議解決需求，通過各種途徑的相互銜接、補充，使行政爭議能夠更好的得到解決。行政救濟途徑，是不是將行政復議、行政訴訟和國家賠償簡單糅合在一起呢？筆者對此抱著懷疑和批判的態(tài)度。行政復議和行政訴訟是解決行政爭議的兩大途徑是沒有任何疑問的，規(guī)定的是什么情況可以向什么單位尋求救濟，并且通過某種方式給予救濟。而救濟方式的其中之一就是國家賠償，即行政相對人通過行政訴訟或行政復議或其他解決途徑獲得國家的賠償從而達到救濟的目的。很顯然這三者不屬于一個層面的內(nèi)容，途徑和方式不可混淆在一起討論，而應分別研究。從救濟途徑上看，除了行政復議，行政訴訟之外，還包括行政調(diào)解、信訪、立法救濟等。從方式上看，除了行政賠償，還包括行政補償，停止侵害、賠禮道歉等多種方式。1.調(diào)解制度。在我國行政爭議救濟的實踐中，調(diào)解一直發(fā)揮著重要作用，也漸漸得到了法律、法規(guī)和規(guī)章的認可，成為一種正式的行政爭議救濟途徑。根據(jù)《行政復議法實施條例》第五十條和《行政訴訟法》第六十條的規(guī)定，行政復議調(diào)解和行政訴訟調(diào)解僅限于行使自由裁量權(quán)的案件和行政賠償、補償案件。雖然調(diào)解制度在行政爭議案件中適用的范圍僅限于三類，但是其中因行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)而導致行政爭議的案件數(shù)量就不在少數(shù)，這就代表著行政復議調(diào)解以及行政訴訟調(diào)解還是有著不小的運用空間。2.信訪制度。信訪是一項具有中國特色的制度，始建于二十世紀五十年代，各級政府設(shè)立信訪辦公室，接受各種來訪和來信，但主要涉及訴訟信訪和行政爭議信訪。在糾紛日趨復雜多樣的今日，信訪也是人們尋求實際問題得以解決的一種途徑。信訪制度建立的初衷也是黨和政府為了更有效地解決社會矛盾和糾紛。信訪也是我國《憲法》規(guī)定的表達利益訴求的主要方式之一，承擔著重要的公民權(quán)利救濟功能，但是不能把它視為一種優(yōu)于司法救濟的主途徑。3.行政復議?！缎姓妥h法》和《行政復議實施條例》的頒布使得行政復議作為一種解決行政爭議的法定、傳統(tǒng)的途徑，在解決行政爭議的過程中比訴訟更有專業(yè)性，這個專業(yè)性不是指裁判的專業(yè)性而是行政機關(guān)比起法官更能對行政機關(guān)行使行政權(quán)的恰當與否有著更清晰的認識。它比起訴訟更高效、快捷，節(jié)約成本。4.行政訴訟。不可否認訴訟是解決爭議的權(quán)威途徑，司法機關(guān)能夠?qū)π姓C關(guān)進行監(jiān)督，人民法院在審理案件的時候，對行政行為是否合法進行審查，若發(fā)現(xiàn)被訴行為違反法律規(guī)定，可判決撤銷、責令及時履行、變更處罰，也可對其提出司法建議，使行政相對人獲得救濟。5.立法救濟。很多行政相對人在權(quán)利受到行政機關(guān)侵犯的時候，第一反應就是起訴，通過訴訟途徑解決，不斷地去上訴，浪費司法資源不說，有時問題還是得不到解決。憲法和組織法賦予了我們監(jiān)督行政權(quán)的權(quán)力，這是對行政機關(guān)違法行為的預防同時也是對相對人權(quán)利的補救，稱為立法救濟。由人大及其常委會代表人民對行政機關(guān)的行政權(quán)進行監(jiān)督，改變或撤銷行政機關(guān)的決定，以此達到救濟的目的。（三）行政爭議救濟的方式。確定了行政爭議救濟途徑之后，在采取某種救濟途徑之后，應根據(jù)公民受侵犯權(quán)利的性質(zhì)和受侵犯的程度來采取相應的救濟方式。針對行政過程中的救濟方式主要有履行、撤銷、變更、補正等。針對行政行為已經(jīng)造成的損害結(jié)果即行政結(jié)果上的救濟方式主要有國家賠償、行政補償，還有停止侵害、賠禮道歉等。

完善行政救濟機制是構(gòu)建和諧社會的基本條件之一。

我國現(xiàn)行行政救濟機制主要由行政復議、行政訴訟、行政賠償、信訪以及集會、游行、示威五大制度組成。其中尤以行政復議、行政訴訟和信訪制度應用率最高，此三者為行政救濟機制的基本制度。

我國現(xiàn)行行政救濟機制運行的情況怎樣呢？它對于構(gòu)建和諧社會究竟發(fā)揮了多大的功效和作用呢？

我國現(xiàn)行行政救濟機制是在上世紀八、九十年代才逐步建立和形成的（其中信訪制度則有較長久的歷史）。應該說，這個機制自建立和形成以來，其運行情況總的來說是順暢的，它對于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，防止其濫用權(quán)力，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，解決社會矛盾，維護社會穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會是發(fā)揮了重要作用的。

但是，無庸諱言，這個機制由于建立和形成的時間較短，以及中國當下正處于轉(zhuǎn)型時期，受各種主觀和客觀條件的限制，它還很不完善，還有很多缺陷，其體系、結(jié)構(gòu)、內(nèi)部各種制度及其相互關(guān)系的設(shè)計還有很多不合理處，其作用和功能遠不能適應控制公權(quán)力濫用和保障公權(quán)力相對人權(quán)益的需要。

我國現(xiàn)行行政救濟機制的缺陷和其作用的不如人意處通過以下三個案例可見一般：

摘要：權(quán)利救濟是依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的要義所在。然而當前我國權(quán)利救濟并不理想，我國權(quán)利救濟存在以下題目：在立法上，權(quán)利救濟體系存在缺陷，國家補償責任立法不完善；在司法上，司法執(zhí)行和保障體系并未有效構(gòu)建實施；在法觀念上，公民普遍缺乏法律證成意識。社會主義法治國家的建設(shè)應當從以上方面加以努力。

關(guān)鍵詞：權(quán)利救濟權(quán)利救濟體系國家補償責任法律證成意識

所謂權(quán)利救濟，是指當事人權(quán)利受到現(xiàn)實損害或存在現(xiàn)實危險狀態(tài)時，可通過法律途徑獲得補償來阻止損害繼續(xù)發(fā)生或恢復先前權(quán)利圓滿狀態(tài)的行為。救濟是權(quán)利的保障，作為權(quán)利的“護身符”，權(quán)利救濟應為保障權(quán)利的實現(xiàn)發(fā)揮積極作用。

一、完善權(quán)利救濟立法

權(quán)利救濟體系是相關(guān)救濟制度有機結(jié)合，但我國目前并沒有形成有效的權(quán)利救濟體系。這是由于，中國在立法中對西方制度的過度移植，忽視了中國國情以及國家制度特性。即是說，我國立法依靠著西方的制度體系，未深進調(diào)查中國現(xiàn)實狀況，致使權(quán)利救濟產(chǎn)生對這些法律的頑強“抗體”。因此，立法必須從中國的實際出發(fā)構(gòu)建中國特色的權(quán)利救濟體系。

權(quán)利救濟體系有必要建立國家補償責任制度。其一，中國傳統(tǒng)價值理念是集體主義價值觀，集體利益高于個人利益，以個人利益犧牲來保存集體利益具有正當性。立法有必要基于我國現(xiàn)實國情、文化傳統(tǒng)重新反思救濟理念，從而建構(gòu)中國特色的國家補償責任制度；其二，第二性權(quán)利救濟失位。國家的強制力保障方面存在“瑕疵”，國家強制力并未有效保護弱者或受害方的權(quán)益，使得當事人第一利益秩序破壞，不得求助于第二利益秩序的保障，國家有必要為其“瑕疵”行為負責。也就是說，司法救濟途徑并不理想，司法的終極性并非良態(tài)，司法救濟存在無救濟、救濟不當?shù)谋锥?，反而致使?quán)利者的二次傷害。其三，社會主義優(yōu)越性體現(xiàn)在社會主義分配的公道性，通過社會主義分配實現(xiàn)人們生存和發(fā)展的權(quán)利。因此，司法下權(quán)利救濟應該具有社會主義屬性，即是國家補償責任存在。當然，不可否認，國家補償責任的實現(xiàn)基于社會主義大生產(chǎn)發(fā)展的基礎(chǔ)。家庭和市民社會是國家的構(gòu)成部分。國家材料是“通過情勢、任性和本身使命的親身選擇”而分配給他們的。國家的公民是家庭和市民社會的成員。國家補償責任帶有明顯的社會救濟性，它基于社會主義社會特性，依靠于社會主義分配制度，建立起完善的救濟制度體系。

摘要:權(quán)利是人類社會發(fā)展到今天作為人的最大意義符號，然而權(quán)利最后最有力的救濟途徑司法救濟也存在著缺陷與無奈:非功能性失靈、最后防線不能。司法救助現(xiàn)狀兩個極端:國家責任缺失與超福利司法救助。創(chuàng)建權(quán)利補償復合機制彌補司法救濟缺陷和改變司法救助現(xiàn)狀須要:權(quán)利補償?shù)姆ǘㄐ院鸵?guī)范性;補償主體的國家性實施機構(gòu)的權(quán)威性效益性;自生和循環(huán)式四項資金來源;靜態(tài)性質(zhì)動態(tài)條件補償對象;標的浮動比例法等三種補償方式。

關(guān)鍵詞:司法救濟;缺陷;彌補

權(quán)利是人類社會發(fā)展到今天作為人的最大意義符號，但它的實質(zhì)實現(xiàn)則涉及到社會關(guān)系的義務劃分。人們更愿意追逐權(quán)利實現(xiàn)，而怠于義務履行，因此權(quán)利實現(xiàn)的過程是相互沖突和排斥的，當法律劃分的權(quán)利義務界線被突破，則會發(fā)生權(quán)利被侵，不愿忍受者試圖主張回歸和賠償自力捍衛(wèi)不能則需尋求救濟。權(quán)利救濟渠道多種多樣，私力、族力、部落力、村社力、政力、司法力等，隨時代變遷方式不同側(cè)重點不同。社會發(fā)展到今天的救濟，其中司法救濟是所有救濟渠道中最后的最有力的救濟。這是否是說司法救濟是最完美的、全能的救濟手段，有了司法救濟社會成員被侵的權(quán)利就能得到修復與還原。然而現(xiàn)實并非如此，司法救濟也并非萬能，也存在著缺陷與無奈。

一、司法救濟非功能性失靈、權(quán)利最后防線不能與創(chuàng)建權(quán)利補償機制必要性

司法救濟是以國家權(quán)力作為后盾的具有強大功能、多種手段和最嚴厲措施的救濟方式。其它所有救濟方式無論在那方面都無法與之相比，所以，人類社會把司法救濟作為守護社會公平正義的最后防線是理所當然。權(quán)利被侵后司法在懲戒侵權(quán)者，責令修復、還原、回歸權(quán)利和賠償受害人方面在所有救濟方式中都是最有力有效的。然而，面對侵權(quán)者經(jīng)濟能力、社會能力、自我能力缺失，修復、還原權(quán)利和賠償受害人無能，司法救濟則會出現(xiàn)非功能性失靈。權(quán)利落空，無實質(zhì)正義實現(xiàn)挽救不了被害人因案陷入生活困境，最后防線防不了被害人最后陷入生存危機。如:A因案致殘，生活不能自理，膝下又無兒女，B因傷害罪被判處15年徒刑并判民事賠償A各項損失42萬元，B在監(jiān)獄服刑，犯案前是無業(yè)游民，家徒四壁。A的權(quán)利受到B的侵害，司法救濟給予B嚴厲刑事處罰并判賠A的各種損失，A獲得了正義，施害者被課以重刑，權(quán)利被侵受到的各種損失確定賠償。然而，B無能賠償，A的生存陷入危機。再如:外地到鎮(zhèn)上務工者C邀村民D為其維修電視機，一同乘坐D駕駛的摩托車途中墜崖，致C脊柱粉碎性骨折全身癱瘓，D亦受重傷，法院判令無證駕駛者D賠償C各項損失60余萬元，C陸續(xù)支付醫(yī)療費10萬余元后，再無力支付賠償款，而D只身在外，又癱瘓在床，生活不能自理，又無收入來源，生活陷入困境。C因D違章駕駛遭受權(quán)利損失，司法救濟判令D賠償各項損失，C獲得了正義，然而D無力賠償，C陷入生存危機。以上是一刑一民案例，具有典型性和代表性，司法實踐中類似案件大量存在，僅一個基層法院每年就有上百件。A和C權(quán)利受侵司法救濟給予了正義，但沒能改變他們的生存危機。已經(jīng)是最后的救濟、最后的防線，他們還能夠找誰!這就是創(chuàng)建權(quán)利補償機制最直接重要原因。通過權(quán)利補償彌補司法救濟的失靈和缺陷，加固最后防線。這是司法文明和社會進步的必然追求。

二、國家責任缺失與超福利司法救助①現(xiàn)狀

摘要：抽象行政不作為主要存在于行政立法領(lǐng)域，是行政主體因怠于行使行政立法權(quán)而導致的違法行政行為，其存在必然會使公共利益和個人利益受到損害?，F(xiàn)行的行政救濟、司法救濟和立法救濟的法律規(guī)定，對抽象行政不作為都無能為力，這就使得對抽象行政不作為如何進行救濟，成為法律上的空白。因此，有必要建立相應的監(jiān)督和救濟機制，以督促行政主體履行作為的義務，維護相對人自己的合法權(quán)益。

關(guān)鍵字：抽象行政不作為；監(jiān)督救濟機制；完善

一、對抽象行政不作為監(jiān)督與救濟的必要性

我國行政法學界對抽象行政不作為的研究相當薄弱，中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案，使這一理論問題凸顯出來。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機關(guān)沒有或者沒有適時地制定行政規(guī)范性文件,或者沒有對不適合現(xiàn)實要求的規(guī)范性文件進行修改或廢止，致使行政相對人的權(quán)利、義務受到可能影響或?qū)嶋H影響并遭受損失的行為。抽象行政不作為是與具體行政不作為相對而言的，它是一種立法懈怠行為。抽象行政不作為的對象包含兩類：一是對行政立法，即行政法規(guī)和規(guī)章的不作為；二是對行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有普遍約束力的其他行政規(guī)范性文件的不作為。

抽象行政不作為包括哪些情形,這一問題我們可以借鑒法國的經(jīng)驗,在法國,發(fā)生在行政立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以起訴到法院的,具體包括以下三種情況：

1、立法者意圖使某個法律得到迅速實施的時候,可以在法律或者上級機關(guān)的條例中規(guī)定下級機關(guān)必須在合理的時間內(nèi)采取必要的措施,以保障法律或上級條例的執(zhí)行。即使法律和上級條例沒有規(guī)定,如果行政機關(guān)由于所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務時,行政機關(guān)也有制定條例的義務。在這種情況下,行政機關(guān)應主動制定必要的條例,否則,即構(gòu)成行政不作為。

摘要：行政救濟制度，是國家民主和法治的一個重要標志。人事行政救濟制度，即公務員依法要求特定國家機關(guān)撤銷或變更違法或不當具體人事行政行為，并獲得賠償?shù)姆芍贫?。這是行政救濟制度的重要組成部分。在我國行政救濟制度得以建立并逐漸完善的今天，我們有必要認真探討我國的人事行政救濟制度，以促進我國的人事行政管理逐漸從人治走向法治，保障國家公務員的合法權(quán)益。

一、人事行政救濟制度的確立

公務員是國家行政機關(guān)的組成分子，他在執(zhí)行公務時，代表所在行政機關(guān)與公民、法人或其他社會組織形成外部行政法律關(guān)系。在外部行政法律關(guān)系中，公務員并不是法律關(guān)系的主體，也沒有獨立的法律利益，當然也無需救濟制度的保護。但是，公務員在與所在行政機關(guān)或政府間的內(nèi)部行政法律關(guān)系上，卻是獨立的主體，具有獨立的法律利益。這種法律關(guān)系與其他行政法律關(guān)系一樣具有不平等性，即公務員作為被管理者處于被支配的地位，行政機關(guān)以單方面意思表示所作的任何人事行政行為對公務員都具有拘束力、確定力和執(zhí)行力，而這種人事行政行為并非都是合法、適當?shù)摹Ｔ谶@種情況下，如果沒有人事行政救濟制度，公務員的合法權(quán)益就不可能得到有效的保障。

我國很早就認識到了人事行政救濟制度的重要性。1957年10月26日，國務院了《國務院關(guān)于國家行政機關(guān)工作人員的獎懲暫行規(guī)定》（以下簡稱《獎懲暫行規(guī)定》），確立了公務員不服行政處分的救濟制度?！丢剳蜁盒幸?guī)定》第12條規(guī)定：“國家行政機關(guān)工作人員對所受紀律處分不服的時候，應該在接到通知后一個月內(nèi)，向處理機關(guān)要求復議，并且有權(quán)直接向上級機關(guān)申訴，國家行政機關(guān)對于受處分人的申訴，應該認真處理。對于受處分人給上級機關(guān)的申訴書，必須迅速轉(zhuǎn)遞，不得扣壓。但是在復議或者申訴期間，不停止處分的執(zhí)行?！边@個規(guī)定至今仍然有效。但是，《獎懲暫行規(guī)定》所確立的人事行政救濟的范圍是有限的，只是行政處分行為，不包括其他人事行政行為。并且，由于連綿不斷的政治運動對法制的踐踏和法律虛無主義的盛行，我國在人事行政管理領(lǐng)域的高壓政策和人治，使得我國僅有的人事行政處分救濟制度也缺乏必要的法制基礎(chǔ)和民主氛圍，功能得不到應有的發(fā)揮而形同虛設(shè)。

黨的十一屆三中全會以來，我國的民主和法制建設(shè)得到了較快的發(fā)展。黨的十三大政治報告，提出了制定行政訴訟法使行政管理逐漸納入法制化軌道和制定公務員法使人事行政管理逐漸從人治走向法治的努力目標。這就為我國人事行政救濟制度的發(fā)展創(chuàng)造了必不可少的條件。1990年1月1日《行政訴訟法》的施行和1991年1月1日《行政復議條例》的施行，終于確立了我國的行政救濟制度。過去，我國公民、法人或其他社會組織對具體行政行為不服只能通過政治途徑，即依靠黨組織、國家權(quán)力機關(guān)和上級行政機關(guān)的監(jiān)督來實現(xiàn)救濟，而現(xiàn)在就可以通過法律機制，即可以向復議機關(guān)申請復議和向人民法院提出訴訟。公民、法人和其他社會組織的信訪、檢舉、控告和揭發(fā)等政治權(quán)利，正逐漸成為其切實可行的復議和訴訟的法律權(quán)利。盡管《行政訴訟法》和《行政復議條例》未把人事行政救濟納入到統(tǒng)一的行政救濟制度中來，卻促使國家將人事制度的完善問題及早提上議事日程，為人事行政救濟制度的確立提供了有益的經(jīng)驗，推動了人事行政救濟制度的發(fā)展。

1990年12月9日，國務院了《行政監(jiān)察條例》。該條例再次肯定了《獎懲暫行規(guī)定》所確立的對行政

摘要：隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，行政管理理念的轉(zhuǎn)變，行政合同的重大作用日益突顯，但行政合同的救濟制度一直都不完善，往往導致違背行政合同目的的不良后果，進而影響行政合同制度的進一步發(fā)展。因此，在理論上和立法上為行政合同確立一個貫穿其始終、分階段不同對待的救濟制度是十分必要的。本文從行政合同定立過程中的救濟、行政合同履行過程中的救濟、行政上的救濟、司法救濟四方面具體闡述了建立我國行政合同救濟制度之構(gòu)想。

所謂行政合同（又稱行政契約），通說是指行政主體為了行使行政職權(quán)，實現(xiàn)特定的行政管理目的，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的設(shè)立、變更、終止相互間權(quán)利義務的協(xié)議。一般認為，行政合同包括以下三種形態(tài)：其一是行政主體相互間的合同；其二是行政主體與行政相對人之間的合同；其三特定領(lǐng)域中受行政主體支配的行政相對人之間的合同。行政法學研究的合同，主要是第二種形態(tài)的合同，即行政主體與行政相對人之間的合同。該形態(tài)合同亦是本文所論行政合同救濟問題的主要指向。

一、行政合同法律救濟的必要性

行政合同作為政府管理國家的一種行政手段，是隨著社會的發(fā)展、國家職能的擴張、人民民主觀念和國家意識的加強、經(jīng)濟發(fā)展的需要而產(chǎn)生和發(fā)展；并進一步隨著政府職能的轉(zhuǎn)變、行政作用的改變而突顯出來。他的出現(xiàn)，一方面可以提高行政機關(guān)的工作效率，突出了主權(quán)在民的思想，讓“合同”進入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權(quán)利行政更加柔和和富有彈性，充分體現(xiàn)了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國法學界對行政合同的定性問題爭議不一，結(jié)果導致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對于層出不窮的各種實際問題，往往出現(xiàn)“陰不收陽不管”或搞不清到底由誰來管的混亂而尷尬的局面，嚴重影響了行政合同積極作用的發(fā)揮。同時，行政合同救濟制度的不完善必然導致行政相對人對行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢必影響行政合同制度的進一步發(fā)展，也從根本上違背了行政合同更好的實現(xiàn)國家行政管理目標、更好的發(fā)揮行政相對人的積極性和創(chuàng)造性、合同爭議投訴有門，解決有據(jù)的初衷。因此，為行政合同建立一個合理、健全且與現(xiàn)行體制不相沖突的救濟制度是十分必要的，也是迫切需要的。

二、行政合同救濟在國的現(xiàn)狀

我國目前行政合同救濟的現(xiàn)狀是：行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟沒有明確的法律依據(jù)。行政合同的種類不明確，救濟方式混亂。

前言：我國經(jīng)過三十年的改革開放，對外貿(mào)易的世界排名從32位上升到世界第三大對外貿(mào)易國（2008），隨著貿(mào)易額的不斷擴大，我國企業(yè)面對的不公平待遇和不正當競爭愈加增多，我國貿(mào)易救濟體系在減少我國產(chǎn)業(yè)的損失方面貢獻巨大。

但是，目前我國的貿(mào)易救濟體系還存在著諸多問題，我國產(chǎn)業(yè)對于貿(mào)易救濟的巨大需求和我國目前依然不夠完善的貿(mào)易救濟體制之間存在著矛盾，不斷完善我國貿(mào)易救濟體系是我國對外貿(mào)易政策中的主要任務。本文主要對我國貿(mào)易救濟體系現(xiàn)存的問題進行分析，借鑒WTO相關(guān)規(guī)則和發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，結(jié)合我國經(jīng)濟發(fā)展實際和現(xiàn)實中遇到貿(mào)易救濟案例，提出對我國貿(mào)易救濟體系的完善對策。

一、我國貿(mào)易救濟體制存在的問題。

1.貿(mào)易救濟范圍過小。

據(jù)商務部消息，截止2006年10月，在按WTO規(guī)則分類的160個服務貿(mào)易部門中，我國已開放104個，接近發(fā)達國家108個的平均水平。隨著我國服務市場的不斷開放，國際服務貿(mào)易對我國相關(guān)服務行業(yè)的沖擊正在顯?，F(xiàn)。

2.貿(mào)易救濟的法律體系不完善。

一、行政協(xié)議的界定

新行政訴訟法及其司法解釋均未對行政協(xié)議的概念及特征進行直接界定，國內(nèi)外學者對行政協(xié)議的界定也有著不同的見解。根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法第54條第1款規(guī)定，行政協(xié)議是指設(shè)立、變更和終止公法上的法律關(guān)系的合同。由此可見，德國的行政協(xié)議概念是以一般合同概念為模板并通過客體即所謂公法上的法律關(guān)系來加以界定的，易言之，一個合同是一般的合同還是屬于行政協(xié)議實質(zhì)上取決于合同客體是否為公法上的法律關(guān)系。法國行政法認為，行政協(xié)議的基本特征為“以執(zhí)行公務為目的”、“公務關(guān)聯(lián)性”。法國認定行政協(xié)議的要素包括：協(xié)議的一方須為行政主體；協(xié)議要與執(zhí)行公務有關(guān)；還要求合同超越私法規(guī)則。[1]我國學者對行政協(xié)議的界定主要包括行政目的說、行政客體說、行政主體說等觀點。行政目的說強調(diào)協(xié)議簽訂的目的是為了實現(xiàn)公共利益或行政管理?！靶姓贤侵感姓C關(guān)為實現(xiàn)特定的行政目的，與其他行政機關(guān)或者公民、法人、其他組織達成的協(xié)議。”[2]客體說認為行政協(xié)議所產(chǎn)生的法律關(guān)系應當是行政法上的法律關(guān)系?！靶姓跫s就是指以行政主體為一方當事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意?！盵3]主體說則是從形式上觀察行政協(xié)議的一方當事人是否為行政主體。上述觀點和學說各有其優(yōu)勢和不足，目的說在實務判斷中主觀性太強，標的說具備理論上的完備性卻缺乏可操作性，而主體說雖然看似簡單易于操作，但其卻忽視了行政協(xié)議與民事合同的區(qū)別難以形成共識。筆者認為，在界定行政協(xié)議的概念時，雖然各類學說的出發(fā)點和側(cè)重點各不相同，但毋庸置疑的是，行政協(xié)議是行政性與契約性雙重屬性的結(jié)合。這為判定行政協(xié)議提供了依據(jù)，也為解決協(xié)議糾紛提供了理論基礎(chǔ)。在雙重屬性中，“行政性是行政合同的第一位的特征”[4]。從行為的目的來看，行政協(xié)議與行政機關(guān)單方作出的行政行為一樣，均是為了實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，因而法律允許行政機關(guān)可以在一定范圍內(nèi)不經(jīng)雙方的合意，為了上述目標的實現(xiàn)，變更或解除行政協(xié)議，這體現(xiàn)了行政協(xié)議的行政性。而從行為的過程來看，行政協(xié)議是行政機關(guān)和公民、法人平等協(xié)商的成果，并借此確定了雙方的權(quán)利義務，隨著協(xié)議的訂立，協(xié)議雙方都要按其約定積極地履行各自的義務，這體現(xiàn)了行政協(xié)議的契約性。

二、我國行政協(xié)議糾紛司法救濟機制的現(xiàn)狀

（一）我國行政協(xié)議糾紛的類型

我國行政訴訟制度的出發(fā)點和落腳點在于通過審查行政行為的合法性來保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。因而行政協(xié)議糾紛的救濟也往往被學者界定為“在行政合同中的當事人的權(quán)利受到侵害的時候，對于這種侵害所進行的救濟措施，以此來減少行政合同中相對人的損失?！盵5]但糾紛往往并非單因所致，行政協(xié)議糾紛也多是協(xié)議雙方行為相互作用的結(jié)果。作為協(xié)議的雙方，不僅行政主體的行為會導致行政協(xié)議的糾紛，協(xié)議相對方的違約行為同樣會釀成行政協(xié)議糾紛。在行政協(xié)議的履行過程中，行政機關(guān)應當認真履行協(xié)議約定的各項義務，不能違背法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，否則就會因此產(chǎn)生矛盾和糾紛。以王士學訴北京懷柔區(qū)九渡河鎮(zhèn)政府一案[6]為例，原告與鎮(zhèn)果林工作站通過簽訂《退耕還林合同書》約定原告退耕還林，其退還部分土地享受國家每年每畝100公斤原糧和20元補助費。原告認為其已按合同約定履行，但被告卻并未依約支付足額的補助費，因此產(chǎn)生糾紛而提起行政訴訟，要求法院判令被告履行合同約定的義務。與之對應，行政協(xié)議相對人也應嚴格遵守協(xié)議的約定以及法律、法規(guī)的規(guī)定，否則其一旦違約可能會導致行政管理無法實現(xiàn)甚至公共利益受到損害。例如，在湖北草本工房有限公司訴荊州開發(fā)區(qū)管委會和荊州市政府行政協(xié)議糾紛案中，荊州開發(fā)區(qū)管委會與湖北草本工房飲料有限公司簽訂了《招商項目投資合同》，該協(xié)議對湖北草本工房有限公司的投資項目及產(chǎn)品等基本情況以及其通過出讓方式獲取投資項目所需土地的坐落范圍、面積和價格以及違約責任予以約定。但原告湖北草本工房有限公司在協(xié)議簽訂六年之后既未投產(chǎn)，也未按約定繳納相應稅收，導致協(xié)議目的不能實現(xiàn)；另外，其取得的13.94公頃土地也被閑置四年之久。

（二）我國行政協(xié)議糾紛司法救濟機制存在的問題

高等院校教師聘任制的實施改變了高校和教師的地位，也產(chǎn)生了很多新的法律關(guān)系和法律紛爭，現(xiàn)有的教師權(quán)益救濟制度逐漸顯露出不足，難以真正保護教師的合法權(quán)益。近年來，教師不服職稱評審等高校管理行為而訴諸法院的案件呈上升趨勢，學界關(guān)于司法權(quán)適當介入高校管理行為的呼聲亦愈發(fā)高漲。高校教師權(quán)益司法救濟包括行政訴訟和民事訴訟救濟，本文主要探討高校管理行為下教師權(quán)益的行政訴訟救濟。

一、高校教師權(quán)益救濟途徑現(xiàn)狀分析

(一)以行政救濟為核心的申訴制度、人事爭議仲裁制度和行政復議制度

綜觀我國教育法律法規(guī)，關(guān)于高校教師權(quán)益救濟的條文鳳毛麟角?！陡叩冉逃ā分桓爬ㄐ缘匾?guī)定“國家保護高等學校教師的合法權(quán)益”，《教師法》雖然在第7條規(guī)定了教師的權(quán)益包括教育教學權(quán)、科學研究與學術(shù)活動權(quán)、指導評價學生權(quán)、獲得報酬待遇權(quán)、民主管理參與權(quán)、培訓進修權(quán)、職稱評定權(quán)、救濟權(quán)等各項權(quán)利，但對于權(quán)利的保障則只在第39條簡單地規(guī)定了教師的申訴權(quán)，即教師認為自己的合法權(quán)益受到行政部門、學?；蚱渌逃龣C構(gòu)侵犯時，有權(quán)依法向主管的教育行政機關(guān)提出申訴，請求重新處理。申訴成為法律明確規(guī)定的高校教師維權(quán)的唯一途徑。但該規(guī)定內(nèi)容過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。人事爭議仲裁制度是指人事爭議仲裁委員會對申請仲裁的人事爭議案件依法進行調(diào)解和裁決的行政司法活動。原人事部自1997年相繼或聯(lián)合了《人事爭議處理暫行規(guī)定》、《人事爭議處理辦案規(guī)則》、《人事爭議處理規(guī)定》、《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》等多項關(guān)于事業(yè)單位建立人事爭議仲裁制度的部門規(guī)章。公立高校作為事業(yè)單位，人事爭議仲裁制度自然也適用于廣大教師的權(quán)益救濟，該類規(guī)章為高校因解除人事關(guān)系、履行聘用合同發(fā)生的爭議增加制定了人事仲裁程序。自此，人事爭議仲裁成為規(guī)章賦予的另一條救濟途徑。但該程序缺乏國家上位法的支撐，也沒有與申訴制度相銜接，在法律適用上呈現(xiàn)混亂局面。而在具體實踐中，各地仲裁機構(gòu)的設(shè)置相當不完善，多數(shù)掛靠在行政機關(guān)，沒有自己獨立的組織機構(gòu)，也缺乏專職的仲裁工作人員，仲裁制度形同虛設(shè)。此外，一裁終局制度使得法院對其司法監(jiān)督缺失，不利于對教師權(quán)益的有效保護。關(guān)于行政復議，原國家教委1995年的《關(guān)于〈教師法〉若干問題的實施意見》(以下簡稱《實施意見》)中，為彌補《教師法》的不足，在“教師申訴”部分對教師申訴程序及行政復議、行政訴訟做了擴充性規(guī)定:“申訴當事人對申訴處理決定不服的，可向原處理機關(guān)隸屬的人民政府申請復核。其申訴內(nèi)容直接涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復議、行政訴訟受案范圍事項的，可以依法提起行政復議或者行政訴訟?！笨梢姡姓妥h途徑的確定與人事爭議仲裁一樣，都源于部門規(guī)章，均超出了本部門的立法權(quán)限，有僭越法律之嫌。上訴申訴制度、人事爭議仲裁制度、行政復議制度均帶有較強的行政色彩，主要基于高校與教師之間是一種行政法律關(guān)系。但隨著以聘任合同為基礎(chǔ)的平權(quán)法律關(guān)系的人事制度改革的深化，必將動搖其賴以存在的法律基礎(chǔ)而面臨尷尬局面。［1］雖然建立了申訴、復議、訴訟、人事仲裁等解決爭議的渠道，但是以上各項制度之間交叉、重疊、銜接不良、缺乏程序性規(guī)定等弊端，不利于解決糾紛、化解矛盾。

(二)司法救濟的立法缺失

根據(jù)《實施意見》第8條的規(guī)定，高校對教師管理行為的司法審查范圍限于涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的事項，對于哪些事項是可訴的，哪些是不可訴的，并未作明確列舉。而且規(guī)定要經(jīng)過申訴程序方可提起行政復議或行政訴訟，這無形中又縮小了司法審查的范圍。由于沒有明確的立案標準，使得復議機關(guān)和法院在決定是否受理教育案件時沒有參考的準則，裁量權(quán)過大，使得很多應該納入司法審查的案件被排除在司法大門之外。司法實務中幾個有代表性的教育行政案件，如華中科技大學王曉華訴教育部行政不作為案、華中科技大學鄒柳娟訴教育部不作為案、孫某狀告復旦大學職稱評審違法案幾乎均被法院以“該行為屬高校自主權(quán)范疇，系學校內(nèi)部的正常管理活動，不屬于人民法院主管范圍”為由而裁定不予受理或駁回起訴。僅從北京市教育行政訴訟案件的受理情況看，很多案件難以進入到訴訟程序，立案庭以案件不屬于行政訴訟受案范圍為由不予立案的案件比例高達79%。［2］而且，申訴機關(guān)與復議機關(guān)往往是同一個機關(guān)，實踐中勢必會造成同一個機關(guān)針對同一案件根據(jù)不同程序作出兩個內(nèi)容相同或相悖的處理決定，嚴重影響了法律尊嚴和政府威信。