一、勞動關(guān)系中的競業(yè)禁止–在職時的競業(yè)禁止

勞動關(guān)系的存在表明特定的人員與公司等單位的關(guān)系是密切的，有機會了解到公司的運作情況，而公司的高級管理人員實際上可以掌控公司的運行，因此，我們在研究競業(yè)禁止的義務(wù)時，會根據(jù)職員在公司中的地位不同，分別研究公司高級管理人員的競業(yè)禁止和公司一般職員的競業(yè)禁止問題。

第一，公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)

公司高級管理人員主要是指公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理，這些人員是負責(zé)公司日常業(yè)務(wù)執(zhí)行并行使經(jīng)營管理方面職權(quán)的高級職員，對公司負有忠實、謹慎、勤勉等義務(wù)。我國《公司法》第59條、第61條、第62條及第123條等對公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)作了規(guī)定，也就是說，對在職的公司高級管理人員來講，競業(yè)禁止義務(wù)是法定的。其中第61條“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有”需要我們在實踐中準確把握。

首先，要正確理解“自營或者為他人經(jīng)營”的含義。目前，對此含義有兩種不同見解。一種見解認為“自營或者為他人經(jīng)營”是指“以自己或者第三者計算的競爭行為”。因此，這種經(jīng)營是以何人名義進行可以不問。這里所說的自己或者第三者計算，是指由于該競爭營業(yè)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)以及從競爭營業(yè)中產(chǎn)生的損益歸于自己或者第三者而言。另一種見解認為，所謂“自營”是指以自己名義進行的競業(yè)行為；所謂“為他人經(jīng)營”是指“作為第三者的人或者代表而進行的競業(yè)行為”.準確來講，不但董事以自己的名義或者作為第三人的人或代表所進行的名義與利益相一致的競業(yè)行為應(yīng)屬禁止之列，而且利益與名義相背場合所進行的競業(yè)行為也屬應(yīng)禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競業(yè)行為，但利益主體為董事自己的“隱蘊”競業(yè)行為也屬禁止之列。

其次，要正確理解“與其所任職公司同類的營業(yè)”的界限。對董事所任職公司“同類的營業(yè)”的理解，學(xué)者的見解也不盡一致。一種意見認為“僅指公司章程所載公司經(jīng)營范圍內(nèi)的目的事業(yè)”；另一種見解認為，這里所謂“同類的營業(yè)”，可以是完全相同的商品或者服務(wù)，也可以是同種或者類似的商品或者服務(wù)。因此，不用說這里所說的“同類的營業(yè)”不僅包括了范圍本身，而且也包括了與執(zhí)行公司營業(yè)范圍之內(nèi)的事務(wù)密切有關(guān)的業(yè)務(wù)。但由于市場交易活動的紛繁復(fù)雜，要從公司高級管理人員的忠實義務(wù)和誠實信用原則的角度出發(fā)來對“與其所任職公司同類的營業(yè)”進行界定。

第一章總則

第一條為了防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保持社會穩(wěn)定，制定本條例。

第二條本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。

第三條縣級以上地方人民政府應(yīng)當加強對查處傳銷工作的領(lǐng)導(dǎo)，支持、督促各有關(guān)部門依法履行監(jiān)督管理職責(zé)。

縣級以上地方人民政府應(yīng)當根據(jù)需要，建立查處傳銷工作的協(xié)調(diào)機制，對查處傳銷工作中的重在問題及時予以協(xié)調(diào)、解決。

第四條工商行政管理部門、公安機關(guān)應(yīng)當依照本條例的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)查處傳銷行為。

第一章總則

第一條為了防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保持社會穩(wěn)定，制定本條例。

第二條本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。

第三條縣級以上地方人民政府應(yīng)當加強對查處傳銷工作的領(lǐng)導(dǎo)，支持、督促各有關(guān)部門依法履行監(jiān)督管理職責(zé)。

縣級以上地方人民政府應(yīng)當根據(jù)需要，建立查處傳銷工作的協(xié)調(diào)機制，對查處傳銷工作中的重大問題及時予以協(xié)調(diào)、解決。

第四條工商行政管理部門、公安機關(guān)應(yīng)當依照本條例的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)查處傳銷行為。

[內(nèi)容摘要]競業(yè)禁止是公司法的理論研究和司法實踐都非常關(guān)注的一個問題，這涉及到公司、股東利益保護和勞動者勞動權(quán)利保障之間的平衡協(xié)調(diào)。本文試圖從在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止兩條路徑出發(fā)，對競業(yè)禁止問題進行具體研究。

[關(guān)鍵詞]公司；競業(yè)禁止；商業(yè)秘密；勞動權(quán)利

競業(yè)禁止是指民事法律關(guān)系中的當事人，根據(jù)合同或法律規(guī)定，一方享有權(quán)利而另一方負有義務(wù)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人在一定期限內(nèi)不得從事與自己的營業(yè)相同、類似或相關(guān)之營業(yè)，即有權(quán)限制義務(wù)人進行針對自己的競爭行為。我國《公司法》第61條“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有”，第70條“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理，未經(jīng)國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)營組織的負責(zé)人”的規(guī)定就是競業(yè)禁止在我國立法上的表現(xiàn)。除此之外，我國立法中關(guān)于競業(yè)禁止的法律規(guī)定還有，《合伙企業(yè)法》第30條、第71條：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。合伙人違反本法第30條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進行交易，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。《商業(yè)銀行法》第52條：“商業(yè)銀行的工作人員，不得在其他經(jīng)濟組織兼職”。《保險法》第129條：“個人保險人在代為辦理人壽保險業(yè)務(wù)時，不得同時接受兩個以上保險人的委托”。競業(yè)禁止根據(jù)義務(wù)主體范圍的不同，可以有廣義和狹義之分。廣義的競業(yè)禁止即不得從事與特定營業(yè)有競爭性并具有物質(zhì)利益的營業(yè)行為，其義務(wù)主體為不特定的多數(shù)人。我國《專利法》第11條和《商標法》第52條的規(guī)定就屬于廣義的競業(yè)禁止。狹義的競業(yè)禁止是對特定義務(wù)人的特定競爭行為而言的，義務(wù)主體為特定的且往往與權(quán)利主體有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如委托、雇傭、隸屬、轉(zhuǎn)讓等。但因為篇幅所限，本文試圖從狹義競業(yè)禁止的角度進行研究，主要研究在勞動關(guān)系中或曾經(jīng)存在的勞動關(guān)系中，勞動者負有保護用人單位的商業(yè)秘密，不得兼職從事與用人單位相同或類似業(yè)務(wù)的競爭性行為，即從在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止兩條路徑出發(fā)，對競業(yè)禁止問題進行具體研究。

一、勞動關(guān)系中的競業(yè)禁止–在職時的競業(yè)禁止

勞動關(guān)系的存在表明特定的人員與公司等單位的關(guān)系是密切的，有機會了解到公司的運作情況，而公司的高級管理人員實際上可以掌控公司的運行，因此，我們在研究競業(yè)禁止的義務(wù)時，會根據(jù)職員在公司中的地位不同，分別研究公司高級管理人員的競業(yè)禁止和公司一般職員的競業(yè)禁止問題。

第一，公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)

近日，區(qū)禁止煙煤散燒工作領(lǐng)導(dǎo)小組對全區(qū)禁止煙煤散燒工作進展情況進行了督查，發(fā)現(xiàn)部分地區(qū)和單位在宣傳動員和日常監(jiān)管等環(huán)節(jié)還存在著一些問題。為鞏固我區(qū)“藍天工程”成果，進一步擴大煙控區(qū)范圍，改善建成區(qū)環(huán)境質(zhì)量，現(xiàn)將下一步重點工作和有關(guān)要求通知如下：

一、進一步加強宣傳動員工作

鎮(zhèn)和鎮(zhèn)要組織力量廣泛開展禁燒煙煤的宣傳動員工作，在各社區(qū)、廠區(qū)、單位、主要街道等人員聚集區(qū)張貼禁燒煙煤通告；利用廣播、電視等媒體宣傳禁燒煙煤的有關(guān)政策規(guī)定；逐戶對轄區(qū)內(nèi)的商戶、居民進行耐心的宣傳、教育、說服、鼓勵，讓居民理解并認識到禁燒煙煤工作的重要性、必要性和緊迫性，從內(nèi)心接受禁燒煙煤工作，從而支持禁燒煙煤工作。

二、加大行政企事業(yè)單位和商業(yè)網(wǎng)點、餐飲服務(wù)業(yè)禁燒煙煤工作力度

（一）要督促轄區(qū)內(nèi)行政企事業(yè)單位限期改用清潔燃料，要采取有力措施，加強檢查指導(dǎo)，對工作不力、措施落實不到位的部門、單位，要嚴肅追究主要責(zé)任人的責(zé)任。

（二）工商、衛(wèi)生監(jiān)督等部門要將餐飲業(yè)禁燒煙煤做為注冊和營業(yè)的前置條件，要加大對現(xiàn)有商業(yè)網(wǎng)點、餐飲服務(wù)業(yè)的監(jiān)督檢查力度，對未按要求改電、改氣或改用清潔燃料的，要依法進行處罰。同時，要充分發(fā)揮輿論的導(dǎo)向作用，對態(tài)度惡劣、故意擾亂禁燒煙煤工作開展的違規(guī)違法行為，要通過電視臺媒體輿論監(jiān)督等途徑予以曝光。

一、員工競業(yè)禁止的理論基礎(chǔ)

(一)忠誠事主:普通法上雇員之默示義務(wù)

“根據(jù)英國普通法上有關(guān)主仆關(guān)系(masterandservant)關(guān)系之理論,雇主與受雇者之間是一種密切家屬關(guān)系(domesticrelationship),彼此負有法律上所暗示(亦即默示———筆者注)之義務(wù)(respectiveobligationswerelegallyimplied),從而,雇主有一項善待其仆役、合法及合理加以雇傭,而不讓他(或她)處于執(zhí)行正常業(yè)務(wù)以外危險狀態(tài)之暗示義務(wù)……反之,仆役即有一項為主人提供勤勞而忠誠服務(wù)、服從其合理之命令、以尊敬之態(tài)度加以對待、在主人家庭中合乎道德行事、以誠實及合理注意方式來從事工作,并要充分注意其主人之利益及業(yè)務(wù)之暗示義務(wù)。”[1]之所以為“默示”義務(wù),皆因上述義務(wù)并沒有體現(xiàn)在契約的明示條款中,屬于雇傭關(guān)系當事人之間“約定

俗成”、“不言自明”之義務(wù),忠誠事主才能保證雇傭契約的正當履行。普通法系之英國是世界上產(chǎn)業(yè)開發(fā)最早的國家,其雇傭現(xiàn)象的存在和發(fā)展較之其他產(chǎn)業(yè)國家更加普遍,而調(diào)整雇傭關(guān)系的法律積累亦更為豐富。之所以形成上述默示義務(wù),最根本的原因在于雇傭關(guān)系中身份屬性過于濃重、主仆關(guān)系十分清晰所致。

在產(chǎn)業(yè)社會初期,雇主經(jīng)營的事業(yè)社會影響力、競爭力、市場控制力都十分有限,業(yè)主之間的競爭并不涉及過多的技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密,其經(jīng)營方式大多為其他業(yè)主所知曉。應(yīng)當說,普通法系之雇傭關(guān)系雙方當事人之默示義務(wù)并非其獨有的社會現(xiàn)象,這種默示義務(wù)屬于“常識”性的法理。之后,在大陸法系國家的勞動法中,將雇傭關(guān)系雙方當事人之間的忠誠義務(wù)逐漸明示化,明文規(guī)定雇傭關(guān)系雙方當事人具有相互合理照顧、彼此誠信的義務(wù)。對于雇員而言,忠誠雇主乃其義不容辭之責(zé),“即凡對雇主可能發(fā)生損害之一切行為均不得作為,例如不得唆使其他同事違反義務(wù)怠工,此外凡足以影響雇主營業(yè)名譽、信用之事實,亦不應(yīng)張揚,但有更高利益應(yīng)受保護者不在此限,其他諸如不得為背信行為以獲得利益,更屬當然……有時即使在勞動關(guān)系結(jié)束后亦應(yīng)基于誠信,盡一定之保密與競業(yè)禁止義務(wù)?！盵2]事實上,在身份屬性較強的雇傭關(guān)系中,雇員之忠誠義務(wù)是客觀存在的;以我國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)雇傭關(guān)系中的一些“潛規(guī)則”為例,地主與雇農(nóng)之間、地主與長工之間,也奉行這種默示義務(wù),即受雇者忠誠于雇主的義務(wù)。

對于雇員而言,這種忠誠于雇主的默示義務(wù)乃天經(jīng)地義。一方面,產(chǎn)生于產(chǎn)業(yè)社會初期的雇傭關(guān)系,其身份屬性非常強烈,很少出現(xiàn)“一仆二主”之現(xiàn)象;另一方面,雇主之事業(yè)有限,不同雇主之間的競爭并不激烈。因此,競業(yè)禁止問題并沒有突顯其相應(yīng)的法律價值。

為貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，推進節(jié)能減排工作，加快我市能源結(jié)構(gòu)調(diào)整和優(yōu)化，改善城區(qū)大氣環(huán)境質(zhì)量，根據(jù)《中華人民共和國大氣污染防治法》和寧波市政府《關(guān)于印發(fā)劃定禁止銷售使用高污染燃料區(qū)域?qū)嵤┓桨傅耐ㄖ罚ㄕk發(fā)〔〕76號）精神，現(xiàn)就我市城區(qū)規(guī)劃區(qū)域內(nèi)禁止銷售使用高污染燃料(以下簡稱“禁燃區(qū)”)制定如下實施方案：

一、實施依據(jù)和目標

（一）實施依據(jù)?！吨腥A人民共和國大氣污染防治法》第二十五條規(guī)定：“國務(wù)院有關(guān)部門和地方各級人民政府應(yīng)當采取措施，改進城市能源結(jié)構(gòu)，推廣清潔能源的生產(chǎn)和使用。大氣污染防治重點城市人民政府可以在本轄區(qū)內(nèi)劃定禁止銷售、使用國務(wù)院環(huán)境保護行政主管部門規(guī)定的高污染燃料的區(qū)域。該區(qū)域內(nèi)的單位和個人應(yīng)當在當?shù)厝嗣裾?guī)定的期限內(nèi)停止燃用高污染燃料，改用天然氣、液化石油氣、電或者其他清潔能源。”

（二）工作目標。深入推進“清潔空氣”行動，到年底前，調(diào)整和優(yōu)化城區(qū)能源結(jié)構(gòu)，在劃定的區(qū)域范圍內(nèi)全面淘汰煤炭、重油、直接燃燒的生物質(zhì)等高污染燃料，改用天然氣、電等清潔能源，或采用集中供熱，減少大氣污染物排放，改善城區(qū)大氣環(huán)境質(zhì)量。

二、實施原則

（一）突出重點，統(tǒng)籌兼顧。以中心城區(qū)為實施重點，兼顧對中心城區(qū)大氣環(huán)境質(zhì)量影響較大的其他地區(qū)；以淘汰燃煤鍋爐為重點，兼顧其他使用高污染燃料設(shè)施的淘汰工作。

根據(jù)中央紀委第七次全會精神，為貫徹落實標本兼治、綜合治理、懲防并舉，注重預(yù)防的反腐倡廉方針，針對當前查辦違紀案件工作中發(fā)現(xiàn)的新情況、新問題，特對國家工作人員中的共產(chǎn)黨員提出并重申以下紀律要求：

一、嚴格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物：

(1)以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品；

(2)以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品；

(3)以其他交易形式非法收受請托人財物。

前款所列市場價格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買商品的，不屬于違紀。

人民政府，各街道辦事處，區(qū)政府各部門，區(qū)直各單位，駐區(qū)各單位：

水庫是我區(qū)城區(qū)唯一的飲用水源，目前正值盛夏季節(jié)，每天午后到庫游泳及周邊嬉戲的群眾達數(shù)百人，給水體及其周邊環(huán)境造成了污染，影響了水庫水質(zhì)。

根據(jù)《中華人民共和國水污染防治法》第五章第五十八條第二款“關(guān)于禁止在飲用水水源一級保護區(qū)內(nèi)游泳或其它可能污染飲用水水體的活動”的要求，為切實保護我區(qū)城區(qū)飲用水源，保障廣大人民群眾生產(chǎn)、生活用水安全，經(jīng)區(qū)政府研究，自年7月25日起，嚴禁任何人在庫游泳和從事其他污染水體的活動?，F(xiàn)就有關(guān)事項通知如下：

一、積極做好禁止在庫游泳和從事其他污染水體活動的宣傳、教育和規(guī)勸工作。

按照“屬地管理”原則，、各街辦分別負責(zé)做好本轄區(qū)村民、居民的宣傳、教育和規(guī)勸工作；區(qū)發(fā)改委負責(zé)做好區(qū)屬及駐區(qū)企業(yè)干部職工的宣傳、教育和規(guī)勸工作；其它區(qū)直各單位、駐區(qū)各單位分別負責(zé)做好本系統(tǒng)、本單位干部職工的宣傳、教育和規(guī)勸工作。

二、自本通知下發(fā)之日起，凡不聽規(guī)勸仍執(zhí)意前往庫游泳或從事其他污染水體活動的人員，按照《中華人民共和國水污染防治法》第七章第八十一條規(guī)定，由區(qū)環(huán)保局、區(qū)公安分局和區(qū)執(zhí)法分局責(zé)令其停止違法行為，并處100元至500元的罰款。

一、員工競業(yè)禁止的理論基礎(chǔ)

(一)忠誠事主:普通法上雇員之默示義務(wù)

“根據(jù)英國普通法上有關(guān)主仆關(guān)系(masterandservant)關(guān)系之理論,雇主與受雇者之間是一種密切家屬關(guān)系(domesticrelationship),彼此負有法律上所暗示(亦即默示———筆者注)之義務(wù)(respectiveobligationswerelegallyimplied),從而,雇主有一項善待其仆役、合法及合理加以雇傭,而不讓他(或她)處于執(zhí)行正常業(yè)務(wù)以外危險狀態(tài)之暗示義務(wù)……反之,仆役即有一項為主人提供勤勞而忠誠服務(wù)、服從其合理之命令、以尊敬之態(tài)度加以對待、在主人家庭中合乎道德行事、以誠實及合理注意方式來從事工作,并要充分注意其主人之利益及業(yè)務(wù)之暗示義務(wù)?！盵1]之所以為“默示”義務(wù),皆因上述義務(wù)并沒有體現(xiàn)在契約的明示條款中,屬于雇傭關(guān)系當事人之間“約定

俗成”、“不言自明”之義務(wù),忠誠事主才能保證雇傭契約的正當履行。普通法系之英國是世界上產(chǎn)業(yè)開發(fā)最早的國家,其雇傭現(xiàn)象的存在和發(fā)展較之其他產(chǎn)業(yè)國家更加普遍,而調(diào)整雇傭關(guān)系的法律積累亦更為豐富。之所以形成上述默示義務(wù),最根本的原因在于雇傭關(guān)系中身份屬性過于濃重、主仆關(guān)系十分清晰所致。

在產(chǎn)業(yè)社會初期,雇主經(jīng)營的事業(yè)社會影響力、競爭力、市場控制力都十分有限,業(yè)主之間的競爭并不涉及過多的技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密,其經(jīng)營方式大多為其他業(yè)主所知曉。應(yīng)當說,普通法系之雇傭關(guān)系雙方當事人之默示義務(wù)并非其獨有的社會現(xiàn)象,這種默示義務(wù)屬于“常識”性的法理。之后,在大陸法系國家的勞動法中,將雇傭關(guān)系雙方當事人之間的忠誠義務(wù)逐漸明示化,明文規(guī)定雇傭關(guān)系雙方當事人具有相互合理照顧、彼此誠信的義務(wù)。對于雇員而言,忠誠雇主乃其義不容辭之責(zé),“即凡對雇主可能發(fā)生損害之一切行為均不得作為,例如不得唆使其他同事違反義務(wù)怠工,此外凡足以影響雇主營業(yè)名譽、信用之事實,亦不應(yīng)張揚,但有更高利益應(yīng)受保護者不在此限,其他諸如不得為背信行為以獲得利益,更屬當然……有時即使在勞動關(guān)系結(jié)束后亦應(yīng)基于誠信,盡一定之保密與競業(yè)禁止義務(wù)。”[2]事實上,在身份屬性較強的雇傭關(guān)系中,雇員之忠誠義務(wù)是客觀存在的;以我國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)雇傭關(guān)系中的一些“潛規(guī)則”為例,地主與雇農(nóng)之間、地主與長工之間,也奉行這種默示義務(wù),即受雇者忠誠于雇主的義務(wù)。

對于雇員而言,這種忠誠于雇主的默示義務(wù)乃天經(jīng)地義。一方面,產(chǎn)生于產(chǎn)業(yè)社會初期的雇傭關(guān)系,其身份屬性非常強烈,很少出現(xiàn)“一仆二主”之現(xiàn)象;另一方面,雇主之事業(yè)有限,不同雇主之間的競爭并不激烈。因此,競業(yè)禁止問題并沒有突顯其相應(yīng)的法律價值。