一、合憲性推定原則的含義及歷史發(fā)展

(一)合憲性推定原則含義

合憲性推定原則是指在適用憲法、出現(xiàn)兩種解釋即違憲解釋和合憲解釋時(shí)，除非有明顯的根據(jù)或理由，首先應(yīng)推定法律或行為合憲，作合乎憲法的解釋。這一原則實(shí)質(zhì)是刑事訴訟法上的“無罪推定原則”在憲法訴訟中的應(yīng)用與推廣。根據(jù)該原則的定義，合憲性推定成立的條件有二：(1)在適用憲法時(shí)。憲法是憲政社會(huì)所指的對(duì)象或載體，是靜態(tài)的，唯有適用時(shí)，憲法的生命才會(huì)體現(xiàn)出來。憲法適用的一種重要形式就是對(duì)抽象的憲法文本進(jìn)行解釋，而憲法解釋的主觀性決定了解釋的結(jié)果將會(huì)是多種多樣，但終將歸為合憲與違憲兩種情況，該原則正是在此種情況下產(chǎn)生的。(2)沒有明顯違憲的理由。依據(jù)這一原則，在行使違憲審查權(quán)能時(shí)，如果判決某項(xiàng)法律違憲，必須是該法律明確而且是肯定地違反了憲法。用美國憲法學(xué)史上聲譽(yù)卓著的塞耶(Thayer)教授的話來說就是，只有在議會(huì)“不僅僅是犯了錯(cuò)誤，而且只有犯了非常明顯的，就是說犯了沒有合理懷疑余地的明顯錯(cuò)誤的時(shí)候，才能宣布法律違憲無效”。相應(yīng)地，也就要求法院在確認(rèn)法律違反憲法時(shí)，應(yīng)排除一切對(duì)該法律是否違憲的合理懷疑；否則，應(yīng)推定法律的有效性。以上兩點(diǎn)是合憲性推定原則成立的充分必要條件，缺一不可。

(二)合憲性推定原則的歷史發(fā)展

合憲性推定原則最早產(chǎn)生于美國。早在1796年，法官戴易斯就指出，違憲審查權(quán)能只能在極其明白的場合才能行使，一般情況下只能作合憲性推定。繼馬伯里訴麥迪遜一案后，馬歇爾大法官又進(jìn)一步地闡述了這一原則，他說：“在確認(rèn)法律違反憲法提出一切合理懷疑之前，要推定法律的有效性，這對(duì)于制定法律的立法機(jī)關(guān)的賢明、誠實(shí)及愛國心來說，是應(yīng)當(dāng)?shù)玫较喈?dāng)?shù)淖鹁础！?811年，賓州首法官蒂爾曼主張法院有權(quán)判決法律違憲，但在特定案件中卻拒絕行使該項(xiàng)權(quán)力。他將這項(xiàng)規(guī)則解釋如下：“出于重要理由，聯(lián)邦最高法院、本院以及合眾國內(nèi)其他聲譽(yù)良好的法院都認(rèn)為憲法解釋的原則應(yīng)該是，議會(huì)法案不應(yīng)被宣布無效，除非違憲是如此顯然，以至確定無疑、沒有余地。”實(shí)質(zhì)上，這就肯定了合憲性推定原則在憲法解釋和違憲審查中的運(yùn)用。進(jìn)一步地說，法官、法院對(duì)憲法的解釋是一種司法性的解釋，是以與裁判活動(dòng)相關(guān)爭議的確定力為基礎(chǔ)。而憲法的精神、原則是立法機(jī)關(guān)通過制定并實(shí)施具體的部門法來實(shí)現(xiàn)的。從某種意義上說，這是一種動(dòng)態(tài)的解釋憲法的過程，是立法性的解釋。它是以一定的政治力為基礎(chǔ)，雖不具有終局性的意義，但有廣泛的民主性。兩種形式的解釋不可避免，司法與立法對(duì)同一問題將會(huì)出現(xiàn)對(duì)抗，合憲性推定原則正是在這種背景下出現(xiàn)的。

合憲性推定原則在憲法解釋的實(shí)踐中產(chǎn)生，美國一些著名的法官加以適用，尤其是霍姆法官、布郎戴斯和斯通三位法官的積極提倡，作為判例法上合憲性推定的原則被發(fā)展起來了。但是，由于時(shí)代的不同，這一原則的內(nèi)容、效果必然會(huì)存在各種各樣的形態(tài)，“尤其是在不同國家的憲法文化背景下的具體運(yùn)用形式就更有各自的側(cè)重點(diǎn)了，這種不同也正是反映了不同的憲法理念與憲政特點(diǎn)”。我們可以對(duì)美國、日本、德國的合憲性推定原則的理論與實(shí)踐作簡單比較。美國的違憲審查是在面臨司法與立法沖突的背景下發(fā)展起來的。最高法院在行使違憲審查權(quán)時(shí)始終采取自我抑制的方法，努力與國會(huì)、行政機(jī)關(guān)之間保持權(quán)力的平衡。在UnitStatesV．Butler判決中斯通法官提出了違憲審查時(shí)需要遵循的兩個(gè)原則：一是法院只能以法律制定權(quán)作為討論的問題，不宜討論法律本身的內(nèi)容是否高明；二是立法機(jī)關(guān)做出違憲行為時(shí)受到法院的限制，與此同時(shí)法院權(quán)力的自我控制只能靠法院的自我抑制。在美國，合憲性推定原則在不同時(shí)期也有不同的特點(diǎn)。1938年Carolene案判決，使“雙重基準(zhǔn)論”得以確立?！半p重基準(zhǔn)論”意指，對(duì)限制公民基本權(quán)利的法律進(jìn)行相當(dāng)嚴(yán)格的審查，一般排除合憲性推定，甚至可以推定違憲；對(duì)于并非限制基本權(quán)利的其他法律的審查，則采用較為寬松的基準(zhǔn)，一般作合憲推定?！半p重基準(zhǔn)論”標(biāo)志著美國的違憲司法審查權(quán)能由自我抑制轉(zhuǎn)向積極作為。在日本，突出強(qiáng)調(diào)法律或國家行為只有在“明白場合的限度內(nèi)才能宣布違憲無效”。在歌山教育工會(huì)一案中，日本最高法院認(rèn)為，如何限制勞動(dòng)者的團(tuán)結(jié)權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)裁決的范圍。日本前最高法院院長橫田明確指出：除了法律違反憲法在一見就明了的情況下以外，一般說來憲法承認(rèn)立法機(jī)關(guān)在決定政策的問題上有廣泛的選擇權(quán)，法院不得以自己的責(zé)任作出立法機(jī)關(guān)政策選擇是否適當(dāng)?shù)呐袛?。這表明，日本相當(dāng)強(qiáng)調(diào)明白性因素。事實(shí)上，日本的違憲審查制度很大程度上受到美國的影響，但它又發(fā)展了美國的合憲性推定原則，更強(qiáng)調(diào)明白性作為推定的關(guān)鍵因素。德國作為典型大陸法系國家的代表，在違憲審查方面有自己的特色。合憲性推定原則在它的憲法法院制度發(fā)展過程中有著重要的影響，并確立了憲法判斷的如下原則：(1)任何法律只要存在與憲法相一致的解釋空間，就不應(yīng)該被宣布為違憲；(2)一個(gè)規(guī)范中存在兩種以上內(nèi)容時(shí)應(yīng)優(yōu)先選擇更符合憲法價(jià)值的判斷內(nèi)容。由此，我們不難看出德國的合憲性推定原則存在以下基點(diǎn)：“(1)對(duì)民主的正當(dāng)性的信任與期待是合憲性判斷的基礎(chǔ)；(2)力求防范因憲法判斷引起的憲法秩序的混亂和社會(huì)動(dòng)蕩；(3)違憲審查使憲法的內(nèi)容更具體化，立法者的功能更為重要。”合憲性推定原則在違憲審查的實(shí)踐中有不同的特點(diǎn)，但為各國普遍采用。二、合憲性推定原則的憲政功能分析

摘要:在依法治國的大背景之下，合憲性審查是新時(shí)期我國司法建設(shè)，構(gòu)建中國特色社會(huì)主義法治體系的內(nèi)在要求。本文立足合憲性審查的功能及意義，分析了合憲性審查推進(jìn)過程中面臨的難點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)之上，從推進(jìn)合法性審查建設(shè)、制定《憲法監(jiān)督法》、建立健全備案審查制度等方面，具體闡述了合憲性審查工作的推進(jìn)策略。

關(guān)鍵詞:合憲性審查;意義;問題

在黨的報(bào)告中，明確要求強(qiáng)化憲法的實(shí)施與監(jiān)督，深入推進(jìn)合憲性審查工作建設(shè)。這是憲法權(quán)威的維護(hù)，更是依法治國的內(nèi)在要求與重要之舉。近年來，我國社會(huì)發(fā)展快速，出現(xiàn)了一些違反憲法原則性規(guī)定的現(xiàn)象，不利于維護(hù)法律的權(quán)威，也影響治國能力的提升。以“依法治國”為依托，堅(jiān)持依法執(zhí)政的治國理念，要求合憲性審查工作的推進(jìn)，應(yīng)建立健全法律法規(guī)，優(yōu)化工作環(huán)境，通過合憲性審查制度體系的完善、《憲法監(jiān)督法》的制定，切實(shí)保障合憲性審查工作的科學(xué)推進(jìn)。本文立足合憲性審查工作的研究，從合憲性審查工作的問題出發(fā)，就如何推進(jìn)工作建設(shè)作了如下具體闡述。

一、合憲性審查的功能及意義

（一）合憲性審查有助于樹立憲法權(quán)威。憲法是我國的根本大法，處于法律體系中的最高地位。憲法的制定實(shí)施，要求一切法律應(yīng)以其為基礎(chǔ)，不等與其發(fā)生沖突，這是保障憲法權(quán)威與尊嚴(yán)的基本要求。因此，合憲性審查工作的構(gòu)建，是為了增強(qiáng)公職人員的憲法意識(shí)，在規(guī)范的政治道德中，建立具有中國特色的合憲性審查制度，以實(shí)現(xiàn)對(duì)憲法權(quán)威與尊嚴(yán)的維護(hù)。從實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，憲法權(quán)威地位的喪失，會(huì)導(dǎo)致國家公權(quán)力的濫用，并演化為國家核心利益的損失，嚴(yán)重威脅國家治理。我國是社會(huì)主義國家，人民代表大會(huì)制度、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度，都是憲法之所規(guī)定。各級(jí)黨政機(jī)關(guān)的職權(quán)、人民的基本權(quán)利，都是基于憲法范疇下的設(shè)計(jì)。是保障人民權(quán)利，維護(hù)憲法權(quán)威的集中體現(xiàn)。（二）合憲性審查有助于維護(hù)國家法制統(tǒng)一。在依法治國的大背景之下，形成完備的法律規(guī)范體系是推進(jìn)合憲性審查機(jī)制的重要基礎(chǔ)。任何一個(gè)國家，在實(shí)現(xiàn)國家治理中，都會(huì)制定林林總總的法律，這些法律或有憲法爭議或有違反憲法的情形，這就要求形成相應(yīng)的解決機(jī)制，確保憲法作為根本法的重要地位。合憲性審查制度是以憲法為主體地位的，維護(hù)法制統(tǒng)一的根本保障，對(duì)于憲法爭議、違反憲法規(guī)定等問題，能夠?qū)崿F(xiàn)根本性解決。從實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，合憲性審查制度為解決違反憲法的問題，提供了憲法化的解決框架，強(qiáng)調(diào)法律問題憲法化的基本要求，積極推進(jìn)政治問題憲法化的改革進(jìn)程，這是新時(shí)期法治國家建設(shè)的內(nèi)在需求，更是維護(hù)國家法制統(tǒng)一的根本保障，應(yīng)在新的時(shí)代背景下得到有效實(shí)踐。（三）合憲性審查有助于增強(qiáng)國家治理能力。國家治理能力的提升，直接關(guān)系到國家穩(wěn)定發(fā)展的推進(jìn)。面對(duì)日益尖銳的社會(huì)矛盾，如何在依法治國的視域之下，構(gòu)建和諧、公平的社會(huì)治理環(huán)境，要求推進(jìn)合憲性審查，保障公民的合法權(quán)益，為公共政策、立法等的工作開展，提供規(guī)范化的法律保障。合憲性審查的出發(fā)點(diǎn)，不僅僅是對(duì)違反憲法現(xiàn)象的規(guī)避，同時(shí)也是憲法實(shí)施的保障機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)國家公權(quán)力合法化的正當(dāng)實(shí)施，提高國家的治理能力。因此，合憲性審查制度的建立，能夠?yàn)殚_展國家治理行為、鞏固黨的領(lǐng)導(dǎo)、建立合憲性國家治理體系提供憲法依據(jù)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，應(yīng)在國家發(fā)展建設(shè)中得到體現(xiàn)。

二、合憲性審查推進(jìn)過程中面臨的難點(diǎn)

摘要：起源于美國的司法審查制，在長期的司法審查實(shí)踐中逐漸形成了各種各樣的審查原則，并在西方國家廣泛應(yīng)用。其中之一的舍憲性推定原則已發(fā)展成為西方國家違憲審查所經(jīng)常采用的重要方法。它在維護(hù)憲政秩序、維護(hù)分權(quán)與制衡的憲政構(gòu)架、維護(hù)憲法的核心價(jià)值等方面發(fā)揮著重要的憲政功能。

關(guān)鍵詞：合憲性推定；憲法；違憲

“西方國家在長期的司法審查實(shí)踐中，為了更好地發(fā)揮司法審查的重要作用，保證法院在處理錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)問題時(shí)不至于有所疏漏和錯(cuò)誤，逐漸形成了一大套適合于資產(chǎn)階級(jí)需要的運(yùn)行原則。如：(1)政治問題不審查原則；(2)訴訟身份限制原則；(3)合憲性推定原則；(4)憲法判斷回避原則?！痹谝陨现T原則中，合憲性推定原則是最重要的原則，也是進(jìn)行違憲審查時(shí)所采用的最重要方法。其理由有：(1)合憲性推定是審查主體在審查案件本身過程中的判斷，行使了審查權(quán)能，而其他原則基本上在審查的實(shí)體程序之外；(2)合憲性推定并不排除事實(shí)上違憲，而是在訴訟中確認(rèn)沒有明顯違憲時(shí)，采用了傾向于合憲的推定，而其他原則是積極地回避司法審查。為了更好地理解和應(yīng)用該原則，為我國當(dāng)前“憲法司法化”問題的解決提供有益的參考，本文初步梳理了合憲性推定原則的歷史發(fā)展，并著重探析了該原則的憲政功能。

一、合憲性推定原則的含義及歷史發(fā)展

(一)合憲性推定原則含義

合憲性推定原則是指在適用憲法、出現(xiàn)兩種解釋即違憲解釋和合憲解釋時(shí)，除非有明顯的根據(jù)或理由，首先應(yīng)推定法律或行為合憲，作合乎憲法的解釋。這一原則實(shí)質(zhì)是刑事訴訟法上的“無罪推定原則”在憲法訴訟中的應(yīng)用與推廣。根據(jù)該原則的定義，合憲性推定成立的條件有二：(1)在適用憲法時(shí)。憲法是憲政社會(huì)所指的對(duì)象或載體，是靜態(tài)的，唯有適用時(shí)，憲法的生命才會(huì)體現(xiàn)出來。憲法適用的一種重要形式就是對(duì)抽象的憲法文本進(jìn)行解釋，而憲法解釋的主觀性決定了解釋的結(jié)果將會(huì)是多種多樣，但終將歸為合憲與違憲兩種情況，該原則正是在此種情況下產(chǎn)生的。(2)沒有明顯違憲的理由。依據(jù)這一原則，在行使違憲審查權(quán)能時(shí)，如果判決某項(xiàng)法律違憲，必須是該法律明確而且是肯定地違反了憲法。用美國憲法學(xué)史上聲譽(yù)卓著的塞耶(Thayer)教授的話來說就是，只有在議會(huì)“不僅僅是犯了錯(cuò)誤，而且只有犯了非常明顯的，就是說犯了沒有合理懷疑余地的明顯錯(cuò)誤的時(shí)候，才能宣布法律違憲無效”。相應(yīng)地，也就要求法院在確認(rèn)法律違反憲法時(shí)，應(yīng)排除一切對(duì)該法律是否違憲的合理懷疑；否則，應(yīng)推定法律的有效性。以上兩點(diǎn)是合憲性推定原則成立的充分必要條件，缺一不可。

一、研究角度的界定

在各國憲法審查實(shí)踐中，受審查的法律若存在多種解釋可能，審查主體通常會(huì)優(yōu)先選用最能符合憲法的那項(xiàng)解釋方案，這里所運(yùn)用的方法，就是“合憲性限定解釋”。在普通法院憲法審查模式中，對(duì)憲法問題與法律問題的審查糾結(jié)在同一個(gè)審查過程中展開，合憲性限定解釋的運(yùn)用并沒有在獨(dú)立的憲法審查程序中展開。而在專門機(jī)關(guān)審查模式中，這項(xiàng)方法被運(yùn)用于獨(dú)立的憲法審查程序中；然而，普通法院在案件審理中也常常碰到相關(guān)法律具有合憲性嫌疑和多種解釋可能，通常而言，最能保全相關(guān)法律合憲性的解釋方案，應(yīng)成為普通法院的首選。這里所運(yùn)用的方法，與合憲性限定解釋在原理上是相通的，但由于普通法院不具有憲法解釋權(quán)，筆者用“合憲性法律解釋”來指稱這項(xiàng)方法，這兩項(xiàng)近似的方法可統(tǒng)稱為“合憲性解釋”。

術(shù)語的區(qū)分界定，若不是概念游戲，當(dāng)有其問題意識(shí)。具有相通原理的解釋方法，之所以還需要分而視之，在于該方法在不同主體運(yùn)用過程中存在的區(qū)別與關(guān)聯(lián)，這對(duì)于該方法的運(yùn)用和考察具有重要意義。申言之，法學(xué)方法論的理論與運(yùn)用，并不只是展示法規(guī)范內(nèi)涵的技術(shù)問題，它總是身處給定的國家權(quán)力架構(gòu)，承載相應(yīng)的政治哲學(xué)理念，面臨復(fù)雜糾結(jié)的案件事實(shí)。因此，全面探討一項(xiàng)方法，如下兩個(gè)相互結(jié)合的層面不可偏廢：

第一是原理層面，包括技術(shù)性原理與理論性原理以及它們的運(yùn)用。

第二是制度層面，主要關(guān)注特定的法解釋制度中不同解釋主體在運(yùn)用一項(xiàng)方法時(shí)的分工與關(guān)聯(lián)，并探究與之相關(guān)的權(quán)限分際等問題。

基于原理層面對(duì)合憲性限定解釋的考察，我國憲法學(xué)者近兩年已展開較多的論述。而憲法審查主體的合憲性限定解釋與普通法院運(yùn)用合憲性法律解釋之間的區(qū)分意義，主要在第二個(gè)層面凸顯出來，由此成為從制度層面縷析合憲性限定解釋時(shí)所關(guān)注的關(guān)鍵問題。制度層面之考察的前提問題是：誰是解釋主體。在我國，全國人大常委會(huì)享有《憲法》第67條第2項(xiàng)賦予的“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”權(quán)限，由此，這個(gè)普通法院之外的機(jī)關(guān)成為合憲性限定解釋的運(yùn)用者。在實(shí)定憲法秩序設(shè)定的權(quán)限分際格局中，筆者將分別考察這項(xiàng)方法在憲法審查中所體現(xiàn)出來的多重面向，辨析其究竟是憲法解釋抑或法律解釋，其所產(chǎn)生的各項(xiàng)解釋結(jié)論的效力，進(jìn)而探討其與合憲性法律解釋的關(guān)聯(lián)。希冀通過此來認(rèn)識(shí)兩者在我國憲法秩序中合理地位，以達(dá)成兩者之間的統(tǒng)籌兼顧、合理分工，并聯(lián)手促進(jìn)我國憲法之規(guī)范效力的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)意義/物權(quán)法（草案）/民法通則/合憲性/物權(quán)保護(hù)

內(nèi)容提要：通過對(duì)“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察，筆者對(duì)“公開信”的影響和關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性不同觀點(diǎn)進(jìn)行了評(píng)價(jià)，認(rèn)為“違憲風(fēng)波”本身具有積極意義，當(dāng)前學(xué)界對(duì)物權(quán)法草案的評(píng)論已經(jīng)回到了正常的學(xué)術(shù)范疇。以實(shí)質(zhì)意義上的民法為視角，通過考察《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對(duì)《民法通則》部分條文效力的影響，根據(jù)《立法法》和基本法理，推導(dǎo)出《物權(quán)法》頒布之后《民法通則》現(xiàn)有條文的適用規(guī)則。《民法通則》的合憲性不容置疑，因此實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法也具有合憲性?！稇椃ā返谑l的規(guī)定落實(shí)到民法上是物權(quán)保護(hù)問題，在《物權(quán)法》上直接照搬該條文面臨立法技術(shù)難題，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)在立法技術(shù)上也均不具有對(duì)公有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行特別保護(hù)的可能，建議制定特別物權(quán)法，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟來落實(shí)《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風(fēng)波”。一、對(duì)“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察與評(píng)價(jià)（一）對(duì)“違憲風(fēng)波”大背景“物權(quán)法草案”的簡單回顧《物權(quán)法（草案）》自公開征求意見以來已經(jīng)一年多了，得到了社會(huì)的廣泛關(guān)注。大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益，同時(shí)也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學(xué)法學(xué)院鞏獻(xiàn)田教授的公開信為代表[1]，也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會(huì)上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學(xué)界的郎顧之爭”[2].有人質(zhì)疑《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權(quán)法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關(guān)注，被認(rèn)為是近十年來中國立法機(jī)關(guān)第一次面臨“姓資姓社”的意識(shí)形態(tài)爭論[5].隨著時(shí)間的推移，論戰(zhàn)的陣地已經(jīng)逐漸從口頭、網(wǎng)絡(luò)、會(huì)議發(fā)展到了學(xué)術(shù)期刊，許多知名學(xué)者都通過撰寫文章，深入論證，發(fā)表了關(guān)于《物權(quán)法（草案）》是否違憲的觀點(diǎn)，并展開了正面的學(xué)術(shù)交鋒，這都是“違憲風(fēng)波”早期所未見的。事實(shí)上，《物權(quán)法（草案）》是否違憲的問題，只是整個(gè)物權(quán)法草案乃至民法典草案學(xué)術(shù)評(píng)論的一個(gè)分支?？紤]到我國民法學(xué)界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動(dòng)關(guān)系，筆者首先分學(xué)者和官方兩條主線，對(duì)2000年后的歷次“物權(quán)法草案”做一個(gè)回顧，作為本文討論的大背景。1、以學(xué)者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學(xué)界的關(guān)注熱點(diǎn)從合同法移轉(zhuǎn)到了物權(quán)法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權(quán)法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學(xué)界出現(xiàn)了“草案評(píng)論”的學(xué)術(shù)動(dòng)向。學(xué)界的評(píng)論首先是針對(duì)學(xué)者建議稿，后來評(píng)論范圍從“物權(quán)法草案”擴(kuò)展到了“民法典草案”，對(duì)象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內(nèi)稿”、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評(píng)論對(duì)象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權(quán)法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所[13]和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經(jīng)過1年多的準(zhǔn)備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細(xì)民法典草案，其中“物權(quán)法編”均單獨(dú)成冊(cè)。由于立法部門傾向于“當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》”（參見下文），2004年初之后，整個(gè)學(xué)界不在針對(duì)“民法典草案”而是轉(zhuǎn)而集中對(duì)“物權(quán)法草案”進(jìn)行評(píng)論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權(quán)法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議上對(duì)《中華人民共和國民法（草案）》進(jìn)行全面審議后，作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會(huì)議審議稿”后附的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會(huì)組成人員以及有關(guān)方面認(rèn)為，民法涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，一并研究修改歷時(shí)較長，以分編審議通過為宜，當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》?！痹诖饲闆r下，《物權(quán)法》立法被單獨(dú)提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會(huì)十六次會(huì)議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會(huì)第十八次會(huì)議對(duì)《物權(quán)法（草案）》進(jìn)行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻(xiàn)田教授通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會(huì)主義基本原則的《物權(quán)法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會(huì)副主任、人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)主任胡康生同志約見鞏獻(xiàn)田教授。9月26日全國人大常委會(huì)委員長吳邦國同志對(duì)于進(jìn)一步修改《物權(quán)法（草案）》提出三點(diǎn)指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會(huì)所作的關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情況的匯報(bào)中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個(gè)原則：“一是堅(jiān)持正確的政治方向。二是堅(jiān)持從我國的國情和實(shí)際出發(fā)。三是處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系。”此后《物權(quán)法（草案）》的第五次審議未按預(yù)期進(jìn)行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會(huì)議審議表決。經(jīng)過整整10個(gè)月的醞釀，2006年8月22日《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議審議。（二）學(xué)界“草案評(píng)論”現(xiàn)狀與“公開信”影響評(píng)價(jià)從梁慧星教授的第一稿物權(quán)法草案正式出版和《制定中國物權(quán)法的若干問題》[16]一文發(fā)表起，21世紀(jì)的中國物權(quán)法“草案評(píng)論”就正式拉開了幃幕，此后的發(fā)展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”[17]的預(yù)期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權(quán)法草案”的論戰(zhàn)上。根據(jù)筆者對(duì)中國期刊網(wǎng)的檢索，僅主流法學(xué)類雜志上的“物權(quán)法草案評(píng)論文章”就多達(dá)300余篇[18]，更不要說數(shù)量驚人的專著和報(bào)紙、“以書代刊”、專題論文集、會(huì)議論文集刊載的文章，甚至出現(xiàn)了為了確保論戰(zhàn)的時(shí)效性不惜“網(wǎng)絡(luò)首發(fā)”的盛況。巧合的是，時(shí)間上以鞏獻(xiàn)田教授的“公開信”發(fā)表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個(gè)時(shí)段各一般，大約在150篇左右。通過對(duì)這些文章標(biāo)題和部分文章內(nèi)容的大致考察，筆者發(fā)現(xiàn)，2005年8月之前的“草案評(píng)論”可以說是純粹技術(shù)性的。不但是學(xué)界，實(shí)務(wù)界如中國土地協(xié)會(huì)[19]、中國物業(yè)管理協(xié)會(huì)[20]等還組織了專門的研討會(huì)，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發(fā)表后的相關(guān)文章中，僅正、副標(biāo)題直接關(guān)于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期以“物權(quán)法與中國和諧社會(huì)建設(shè)”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經(jīng)緯六位著名民法學(xué)者，提交給2006年2月25日在中國人民大學(xué)召開的“物權(quán)法與中國社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)理論研討會(huì)”的論文，代表了民法學(xué)界的主流意見?！斗▽W(xué)》2006年第3期以“憲法學(xué)者評(píng)《物權(quán)法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請(qǐng)了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學(xué)者分別撰文進(jìn)行討論?！斗▽W(xué)》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達(dá)了憲法學(xué)界的不同意見，而且據(jù)悉童之偉教授還會(huì)撰文回應(yīng)，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因?yàn)殪柅I(xiàn)田教授的公開信就“攪黃”了物權(quán)法，的確可以說，“公開信”影響到了整個(gè)學(xué)界的理論動(dòng)向，一定程度上干擾到了正常的物權(quán)法“草案評(píng)論”學(xué)術(shù)討論氣氛。值得慶幸的，也體現(xiàn)了中國法學(xué)界“草案評(píng)論”逐漸走向成熟的是，大部分的學(xué)者除了認(rèn)真對(duì)待這次“違憲風(fēng)波”之外，繼續(xù)對(duì)《物權(quán)法（草案）》第四稿、第五稿進(jìn)行著認(rèn)真的學(xué)術(shù)評(píng)論，其中較有影響力的包括《中外法學(xué)》2006年第1期的“物權(quán)法專號(hào)”和《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財(cái)產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學(xué)者撰寫的理論性文章。在經(jīng)過了1年多的“違憲風(fēng)波”之后，學(xué)界的“物權(quán)法草案”評(píng)論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個(gè)背景對(duì)此問題展開討論。（三）對(duì)《物權(quán)法（草案）》合憲性的不同觀點(diǎn)與評(píng)價(jià)關(guān)于《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題，法理學(xué)、憲法學(xué)和民法學(xué)者進(jìn)行了較大規(guī)模的討論，主要有以下幾種觀點(diǎn)：1、違憲說繼鞏獻(xiàn)田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對(duì)不同所有制下的財(cái)產(chǎn)實(shí)行差別保護(hù)[21]，對(duì)違憲說作了進(jìn)一步闡釋。2、合憲說針鋒相對(duì)的，以王利明教授為代表的民法學(xué)者認(rèn)為憲法對(duì)不同所有制下的財(cái)產(chǎn)沒有實(shí)行差別保護(hù)原則，因此《物權(quán)法（草案）》是合憲的。也有憲法學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法（草案）》對(duì)公有財(cái)產(chǎn)（包括國家和集體的財(cái)產(chǎn)）和私有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)的原則與我國憲法的公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的差別對(duì)待具有本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法（草案）》貫徹平等保護(hù)原則不違憲[22].3、修憲說有學(xué)者認(rèn)為，這次爭論的焦點(diǎn)和意義，與其說是物權(quán)法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學(xué)者從非平等保護(hù)會(huì)給“國際上不承認(rèn)中國是一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家的人提供口實(shí)”為由，直接提出“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應(yīng)去責(zé)備物權(quán)法，而應(yīng)該去修改憲法，因?yàn)閺姆ɡ淼慕嵌葋砜?，私法是憲法的基礎(chǔ)，憲法是私法理念的升華，它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一。”[24]4、折衷說有學(xué)者折衷式的認(rèn)為“物權(quán)的平等保護(hù)”與“公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負(fù)責(zé)人在說明第五次審議的草案時(shí)也認(rèn)為“堅(jiān)持我國的基本經(jīng)濟(jì)制度和對(duì)國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)給予平等保護(hù)是一個(gè)統(tǒng)一的有機(jī)體。沒有前者，就會(huì)改變社會(huì)主義性質(zhì)；沒有后者，就違背了市場經(jīng)濟(jì)原則，反過來又會(huì)損害基本經(jīng)濟(jì)制度。”[26]5、總的評(píng)價(jià)對(duì)上述四種關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點(diǎn)來看，對(duì)于憲法是否對(duì)不同所有制財(cái)產(chǎn)實(shí)行差別保護(hù)，憲法學(xué)者和民法學(xué)者有著明顯不同但均建立在重復(fù)論證基礎(chǔ)上的結(jié)論。但這并不妨礙有憲法學(xué)者既認(rèn)為憲法的規(guī)定是“差別保護(hù)”，又認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》實(shí)行的“平等保護(hù)”并不違憲[27].還有學(xué)者經(jīng)過憲法學(xué)論證，認(rèn)為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應(yīng)從制定過程、通過程序和實(shí)施過程進(jìn)行合理的評(píng)價(jià)。[28].由此可見，《憲法》的規(guī)定到底是否應(yīng)解釋為“差別保護(hù)”，并不直接影響到《物權(quán)法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內(nèi)在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實(shí)質(zhì)上是2002年修憲討論的必然延續(xù)。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會(huì)與此后的《物權(quán)法（草案）》發(fā)生理論上的沖突。從現(xiàn)實(shí)的角度考慮，這種觀點(diǎn)暫時(shí)沒有付諸于實(shí)際的可能，本文也不做評(píng)議，下文主要針對(duì)“違憲說”和“合憲說”進(jìn)行分析。第三，事實(shí)上，折衷說的觀點(diǎn)已經(jīng)體現(xiàn)在了《物權(quán)法（草案）》（第五稿），第一條已經(jīng)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點(diǎn)實(shí)際上并未解決問題的實(shí)質(zhì)，可以預(yù)見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點(diǎn)，“違憲風(fēng)波”決不會(huì)止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會(huì)在《物權(quán)法》正式通過后，乃至整個(gè)民法典頒布之時(shí)發(fā)生（參見本文最后部分）。二、對(duì)“違憲風(fēng)波”的幾點(diǎn)粗淺看法（一）“違憲風(fēng)波”本身的積極意義對(duì)《物權(quán)法（草案）》合憲性進(jìn)行質(zhì)疑的本身，雖與最終結(jié)論無關(guān)，但頗具積極意義，主要包括以下幾個(gè)方面：第一，體現(xiàn)了我國立法過程一貫堅(jiān)持的“群眾路線”?！段餀?quán)法（草案）》得到的社會(huì)關(guān)注和反饋“幾乎是史無前例的。”如何使立法的專業(yè)化和公眾參與有機(jī)的結(jié)合起來，如何使司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)和司法的民主性有機(jī)結(jié)合起來，將成為今后我國法制發(fā)展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學(xué)科交叉研究的意義。當(dāng)前，對(duì)于物權(quán)法草案的討論已經(jīng)進(jìn)入到一個(gè)新的階段，在法學(xué)內(nèi)部的民商法學(xué)、法理學(xué)、憲法行政法學(xué)學(xué)者進(jìn)行了深入的交叉研討；整個(gè)學(xué)界，經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)學(xué)者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權(quán)法就會(huì)更加符合我國的國情和時(shí)代的要求，而不會(huì)成為一部教科書式的物權(quán)法[30].

第三，發(fā)現(xiàn)物權(quán)法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學(xué)者認(rèn)為部分民法學(xué)者在物權(quán)法起草過程有忽視憲法的相關(guān)規(guī)定的傾向[31]，這樣善意的提醒對(duì)于預(yù)防“閉門造車”當(dāng)然是有利無害的。從各國民法典起草經(jīng)驗(yàn)來看，這個(gè)問題的解決需要由立法機(jī)關(guān)制定一個(gè)明確的立法方案，包括立法的指導(dǎo)思想和重要原則等，予以確認(rèn)。（二）“對(duì)事不對(duì)人”——為“合憲性”探討提供學(xué)術(shù)空間由于“違憲說”已經(jīng)不局限于鞏獻(xiàn)田教授等少數(shù)法理學(xué)者，盡管出發(fā)點(diǎn)不同，部分憲法學(xué)者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學(xué)者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發(fā)表一篇學(xué)術(shù)論文進(jìn)行學(xué)術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡(luò)渠道[32]發(fā)表觀點(diǎn)，逐漸淡出了整個(gè)“違憲風(fēng)波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)等學(xué)術(shù)性問題上來。討論的風(fēng)氣上也逐漸實(shí)現(xiàn)了“對(duì)事不對(duì)人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細(xì)節(jié)違憲”[33]，這是正視《物權(quán)法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學(xué)術(shù)空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風(fēng)波”看平等保護(hù)如果跳出此次“違憲風(fēng)波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評(píng)議”相關(guān)論文。事實(shí)上，關(guān)于公有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)問題，民法學(xué)者內(nèi)部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認(rèn)為物權(quán)法中不應(yīng)該規(guī)定所有制問題，后者堅(jiān)持要確認(rèn)國家、集體和個(gè)人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權(quán)編中，就已經(jīng)有了一次被“一元論”學(xué)者認(rèn)為“前進(jìn)了半步”的“平等保護(hù)”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規(guī)定“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”或“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統(tǒng)社會(huì)主義民法特殊保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)的三項(xiàng)制度，所以說有所“前進(jìn)”；因?yàn)槠淙匀槐Ａ袅税凑账兄频牟煌瑢⑺袡?quán)分為“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”和“私人所有權(quán)”（第五、六、七章）的傳統(tǒng)的社會(huì)主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現(xiàn)出“合法財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)的精神，所以說只前進(jìn)了半步[34].如果把兩次關(guān)于”平等保護(hù)“的論戰(zhàn)聯(lián)系到一起，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續(xù)，大有”矯枉過正“的味道?！边`憲說“學(xué)者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學(xué)者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標(biāo)簽，反應(yīng)強(qiáng)烈了一點(diǎn)，也是可以理解的。（四）“民法與社會(huì)主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風(fēng)波”讓筆者想起了日本學(xué)者岡村司的舊作《民法與社會(huì)主義》?！懊穹ㄅc社會(huì)主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經(jīng)歷了兩次“平等保護(hù)”之爭，堅(jiān)持“物權(quán)法草案”鮮明中國特色[36]的民法學(xué)者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護(hù)私人之權(quán)利，以維持社會(huì)之秩序者也。社會(huì)主義者，研究祛除社會(huì)不平等現(xiàn)象，以謀所以改善社會(huì)者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會(huì)主義者，不可不顧及民法，以為改善社會(huì)之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會(huì)主義，以為立法之根據(jù)。……如無切實(shí)解決方法，則社會(huì)之永久安寧，終難實(shí)現(xiàn)！”[37]正確的認(rèn)識(shí)《民法典（草案）》，特別是《物權(quán)法（草案）》中具體條文與社會(huì)主義基本原則的關(guān)系，對(duì)于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權(quán)法（草案）》對(duì)憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護(hù)”原則與“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權(quán)法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會(huì)主義原則違憲。第四，《物權(quán)法（草案）》未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標(biāo)題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統(tǒng)一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規(guī)定了“根據(jù)憲法”和“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”因此合憲；《物權(quán)法（草案）》無“根據(jù)憲法”和“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對(duì)《憲法》和1986年《民法通則》的社會(huì)主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點(diǎn)理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個(gè)結(jié)論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識(shí)，也是“違憲說”和“合憲說”學(xué)者少有的共識(shí)。否則違憲的就不是“物權(quán)法”而是《民法通則》乃至整個(gè)民法理論，這當(dāng)然是所有愿意維護(hù)改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關(guān)痛癢的結(jié)論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據(jù)，從民法學(xué)角度論證《民法通則》與《物權(quán)法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實(shí)質(zhì)意義上的民法與物權(quán)法的合憲性（一）實(shí)質(zhì)意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風(fēng)波”各方均能認(rèn)可的《民法通則》合憲性《民法通則》規(guī)定第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法。”這表明，《民法通則》的制定依據(jù)就是憲法?！稇椃ā返谑l規(guī)定“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯?！薄睹穹ㄍ▌t》第五章民事權(quán)利第一節(jié)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)第七十三條也規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)屬于全民所有。國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！边@便是“違憲風(fēng)波”雙方均認(rèn)可的《民法通則》對(duì)《憲法》基本原則的堅(jiān)持。當(dāng)然，有的“合憲說”學(xué)者認(rèn)為《民法通則》對(duì)《憲法》基本原則的堅(jiān)持遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些，而“違憲說”學(xué)者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達(dá)成共識(shí)的觀點(diǎn)。

2、實(shí)質(zhì)意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實(shí)質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行民事法律構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上民法的主體。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，民法對(duì)憲法上基本原則的貫徹，是通過實(shí)質(zhì)意義上的民法具有的合憲性來實(shí)現(xiàn)的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機(jī)關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@就是所謂的“特別法優(yōu)先于一般法”、“后法優(yōu)先于先法”原則。《立法法》第七條第二款規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。”第三款規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議和第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過，而《擔(dān)保法》由第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議通過，因此似乎可以認(rèn)為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個(gè)位階的民事基本法，《擔(dān)保法》不是民事基本法[38].筆者認(rèn)為，這可能和《擔(dān)保法》橫跨“物的擔(dān)保”與“債的擔(dān)?！庇嘘P(guān)，且當(dāng)時(shí)并未頒布《立法法》，本文將其暫認(rèn)定為民事特別法以進(jìn)行考察，其“物的擔(dān)保”部分將為未來《物權(quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)部分替代。4、《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對(duì)《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實(shí)質(zhì)意義上民法組成部分的《擔(dān)保法》和《合同法》與《民法通則》效力發(fā)生沖突時(shí)的條文效力。《民法通則》第八十九條規(guī)定的抵押概念包含了質(zhì)押。1995年頒布的《擔(dān)保法》在第三章和第四章分別規(guī)定了抵押和質(zhì)押，基于“特別法優(yōu)先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔(dān)保法》的具體規(guī)定，但第八十九條其他四項(xiàng)與《擔(dān)保法》不矛盾的條文，仍然有效?！睹穹ㄍ▌t》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利?！卑凑铡昂蠓▋?yōu)先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實(shí)際上取消了“不得牟利”的規(guī)定。而其他相關(guān)條文，包括備受學(xué)者非議的第五十八條第一款第六項(xiàng)：“下列民事行為無效：……（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實(shí)質(zhì)上是有效的條文。因此可以得出結(jié)論，從上述《擔(dān)保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時(shí)間，按照“特別法優(yōu)先于一般法”或“后法優(yōu)先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實(shí)上也是法理學(xué)和憲法學(xué)基本理論在實(shí)質(zhì)意義上民法上的落實(shí)與具體化。（二）實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性1、實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法與形式意義和實(shí)質(zhì)意義的民法一樣，物權(quán)法也有形式意義和實(shí)質(zhì)意義之分。前者專指系統(tǒng)編纂的物權(quán)法，即民法典物權(quán)編；后者則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的物權(quán)法律規(guī)范。鑒于我國的分編通過立法計(jì)劃，即使《物權(quán)法》頒布，我國實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法還包括《民法通則》和《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法規(guī)中的民事法律規(guī)范。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，物權(quán)法對(duì)憲法上基本原則的貫徹，也是通過實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法具有的合憲性來實(shí)現(xiàn)的。2、未來《物權(quán)法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權(quán)法》屬于民法基本法律，預(yù)計(jì)將由全國人大通過。顯然，《物權(quán)法》不是“第一個(gè)吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對(duì)先法規(guī)定的內(nèi)容若作出了不同規(guī)定，依據(jù)后法的規(guī)定。后法沒有作出不同規(guī)定，先法沒有被廢除的條文，繼續(xù)有效。可以很明確的說，《民法通則》在我國民法立法進(jìn)程中，將長期的繼續(xù)扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規(guī)范的延續(xù)性和權(quán)威性，根據(jù)我國的《民法典》起草計(jì)劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權(quán)法》以及此后列入立法規(guī)劃的《侵權(quán)法》、《人格權(quán)法》與《民法通則》之間的具體適用問題?？梢苑浅４_定的說，《物權(quán)法》既不會(huì)完全替代作為財(cái)產(chǎn)保護(hù)基本條文的《民法通則》第五章第一節(jié)，立法機(jī)關(guān)也沒有任何理由和可能性宣布該部分內(nèi)容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續(xù)有效，其效力范圍將作用于整個(gè)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。3、實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會(huì)主義的公共（國家）財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權(quán)法》作為實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法組成部分的重大、基本法理常識(shí)，藉此推導(dǎo)出“《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時(shí)也是違憲的行為”的荒謬結(jié)論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關(guān)的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中，還有幾部不違憲？物權(quán)法的制定過程中，由于我國立法機(jī)關(guān)的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對(duì)憲法的基本原則和具體條款進(jìn)行了全面的落實(shí)。忽視《民法通則》的存在狀態(tài)及其與未來《物權(quán)法》的關(guān)系，不顧物權(quán)法草案擬通過詳細(xì)嚴(yán)密的規(guī)則具體落實(shí)憲法規(guī)范的事實(shí)，而以草案沒有機(jī)械地重復(fù)憲法的某一條款為由即認(rèn)為其違憲的觀點(diǎn)，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質(zhì)疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規(guī)定第一條“為了保護(hù)自然人、法人的合法民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。”第二編物權(quán)法第一章一般規(guī)定第一條“為保護(hù)自然人、法人的物權(quán)，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！眲t未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本分”。原因很簡單，當(dāng)時(shí)提交的是民法典而非物權(quán)法，因此整個(gè)民法典草案堅(jiān)持了“根據(jù)憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規(guī)定“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學(xué)者質(zhì)疑。再之前，1995年《擔(dān)保法》第一章總則第一條：“為促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，制定本法?！睂?shí)際上也沒有照抄相關(guān)憲法條文，也在長達(dá)10年的時(shí)間內(nèi)未受到質(zhì)疑。那么，由《物權(quán)法》、《民法通則》和《擔(dān)保法》相關(guān)條文組成的實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法，就只是因?yàn)椤段餀?quán)法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風(fēng)波”沖擊呢？5、結(jié)論通過筆者上述基于實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法基本法理的探討，仔細(xì)、全面的研究物權(quán)法草案的內(nèi)容，我們不難得出結(jié)論，《物權(quán)法（草案）》是在憲法的基本原則指導(dǎo)下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法，是完全合憲的。（三）“根據(jù)憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會(huì)主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放?！辈⑽匆竺魑囊?guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據(jù)，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等[41]，而且作為實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法一部分的《擔(dān)保法》第一條也未作此規(guī)定，難不成上述法律均是違憲？學(xué)者認(rèn)為，可能的一種解釋是，立法者也許不認(rèn)為這是一個(gè)需要特別強(qiáng)調(diào)的問題。也就是說，“根據(jù)憲法”是無庸置疑的共識(shí)和前提，是一種事實(shí)狀態(tài)，無須進(jìn)行價(jià)值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點(diǎn)，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進(jìn)“依據(jù)憲法，制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨，但我國已經(jīng)形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據(jù)的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術(shù)角度論證在完善《草案》時(shí)一定將這些文字增添進(jìn)草案的必要性[44].可喜的是《物權(quán)法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經(jīng)規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會(huì)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上有價(jià)值的“違憲說”理由嗎？四、物權(quán)保護(hù)如何達(dá)到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實(shí)質(zhì)：物權(quán)保護(hù)方法上的合憲性從民法學(xué)的權(quán)利保護(hù)角度講，《憲法》第十二條“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”是一個(gè)權(quán)利保護(hù)命題。民法上的權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)包括原生請(qǐng)求權(quán)和次生請(qǐng)求權(quán)[45]，規(guī)定于歷稿《物權(quán)法（草案）》第三章“物權(quán)的保護(hù)”的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是物權(quán)的原生請(qǐng)求權(quán)，相應(yīng)的次生請(qǐng)求權(quán)是侵權(quán)法上對(duì)物權(quán)保護(hù)產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、排除妨害、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉等其他民事責(zé)任請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)禁令請(qǐng)求權(quán)。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權(quán)保護(hù)方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經(jīng)超越了“違憲說”的視野和指責(zé)范圍，但考慮到這正好也是民法學(xué)界內(nèi)部始終在關(guān)注的熱點(diǎn)問題，我們?cè)谶@里是盡到民法學(xué)的解釋義務(wù)，進(jìn)行認(rèn)真、全面的分析。（二）“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的立法技術(shù)問題在我國現(xiàn)行民事立法中并未使用“物權(quán)”一詞。民法學(xué)通說認(rèn)為《民法通則》關(guān)于“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，實(shí)際上是關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。但民法學(xué)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)有其特定的內(nèi)涵，是指以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利，它是與非財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)應(yīng)的概念。財(cái)產(chǎn)權(quán)是多項(xiàng)民事權(quán)利的集合，所以財(cái)產(chǎn)法是民法中多項(xiàng)制度如物權(quán)法、債權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和繼承權(quán)等。“違憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權(quán)和公民個(gè)人物權(quán)的關(guān)系問題”，可見在物權(quán)與財(cái)產(chǎn)問題上，根據(jù)共識(shí)，兩者還是有區(qū)別的，財(cái)產(chǎn)是物權(quán)的上位概念。憲法作為根本大法，理應(yīng)全面規(guī)定“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時(shí)期產(chǎn)生的民事基本法，第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財(cái)產(chǎn)法一部分的物權(quán)法，卻不可能“越權(quán)”去規(guī)定整個(gè)“財(cái)產(chǎn)法”的權(quán)利保護(hù)問題，頂多只能規(guī)定“社會(huì)主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”。而且根據(jù)憲法，我們還應(yīng)該規(guī)定“公民的合法的私有物權(quán)不受侵犯?！惫P者提出這種推導(dǎo)是認(rèn)真務(wù)實(shí)的，是在全面考察物權(quán)法在整個(gè)民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結(jié)論。但我們同時(shí)也認(rèn)識(shí)到，在“權(quán)利爆炸的時(shí)代”，新型財(cái)產(chǎn)涌現(xiàn)層出不窮，我們不能奢望列舉社會(huì)主義的公共“物權(quán)”、“債權(quán)”、“著作權(quán)”、“商標(biāo)權(quán)”、“專利權(quán)”神圣不可侵犯來貫徹“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法規(guī)定，其原因就在于財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的不可全面列舉性。從立法技術(shù)層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規(guī)中規(guī)定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術(shù)的。因此從整個(gè)民法立法技術(shù)角度考慮，《物權(quán)法（草案）》既無法寫入“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會(huì)主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術(shù)層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規(guī)定在物權(quán)法領(lǐng)域就無法落實(shí)。

摘要：2018年《中華人民共和國憲法修正案》將“法律委員會(huì)”更名為“憲法和法律委員會(huì)”。根據(jù)黨的報(bào)告提出的“推進(jìn)合憲性審查工作”的要求，憲法和法律委員會(huì)必須在原有備案審查制度安排的基礎(chǔ)上推進(jìn)合憲性審查工作，加強(qiáng)憲法監(jiān)督，真正讓憲法走進(jìn)現(xiàn)實(shí)。在具體的合憲性審查工作中，應(yīng)明確界定審查范圍，細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)，通過事前和事后審查相結(jié)合、主動(dòng)審查和被動(dòng)審查相補(bǔ)充的途徑，精準(zhǔn)設(shè)計(jì)具體程序和制度，充分實(shí)現(xiàn)合憲性審查的實(shí)效功能。

關(guān)鍵詞：憲法和法律委員會(huì)；合憲性審查；憲法修正案

一、更名的科學(xué)性

《憲法修正案》用憲法和法律委員會(huì)取代法律委員會(huì)，完全符合我國的憲法規(guī)范與憲法設(shè)計(jì)，在堅(jiān)持人民代表大會(huì)制度這一根本政治制度的前提下具有以下制度設(shè)計(jì)優(yōu)勢。

（一）有利于全國人大及其常委會(huì)職能的統(tǒng)一

根據(jù)《憲法》規(guī)定，全國人大及其常委會(huì)都承擔(dān)著監(jiān)督憲法實(shí)施的職能。若在全國人大之下另設(shè)一個(gè)專門機(jī)構(gòu)——憲法委員會(huì)，則會(huì)導(dǎo)致與法律委員會(huì)功能的重疊；若將憲法委員會(huì)設(shè)在全國人大常委會(huì)之下，全國人大的憲法監(jiān)督權(quán)則有落空的可能性。巧妙地將“法律委員會(huì)”更名為“憲法和法律委員會(huì)”，不僅能使全國人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施的職能有機(jī)地結(jié)合起來，而且還能比較好地解決憲法和法律委員會(huì)與全國人大常委會(huì)之間的關(guān)系。此外，憲法和法律委員會(huì)作為監(jiān)督憲法與法律實(shí)施的具體機(jī)構(gòu)，直接受全國人大及其常委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)，擔(dān)負(fù)全國人大常委會(huì)解釋《憲法》的工作。這樣就避免了在全國人大之下另設(shè)一個(gè)與全國人大常委會(huì)并列的憲法委員會(huì)，而導(dǎo)致當(dāng)憲法委員會(huì)認(rèn)定全國人大常委會(huì)制定的法律或解釋的憲法草案違反憲法時(shí)如何解決的窘境。

基于20多年來中國法律界與審判實(shí)踐關(guān)于人民法院實(shí)施憲法道路的探索，筆者進(jìn)行了總結(jié)與反思：總結(jié)法院實(shí)施憲法路徑探索中的經(jīng)驗(yàn)得失，反思其中蘊(yùn)涵的理論問題，以此為未來人民法院更好地實(shí)施憲法提供智識(shí)積淀與實(shí)際經(jīng)驗(yàn)。筆者將人民法院實(shí)施憲法的路徑探索歸納為三條：第一條路徑是“憲法司法化”；第二條路徑是合憲性解釋；第三條路徑就是現(xiàn)階段法院援引憲法的審判實(shí)踐。盡管合憲性解釋方法與法院援引憲法條款具有交叉和關(guān)聯(lián)性，但總體上屬于兩種不同的路徑。本文將圍繞上述法院實(shí)施憲法的三種路徑展開分析與反思，最后以中國特色的憲法解釋理論對(duì)法院實(shí)施憲法之探索理論與制度予以闡釋。

齊玉苓案司法批復(fù)與憲法司法化的興起及式微

（一）齊玉苓案司法批復(fù)與憲法司法化的興起

2001年7月24日最高人民法院審判委員會(huì)向山東省高級(jí)法院作出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（以下簡稱“齊案批復(fù)”），“開創(chuàng)了憲法司法化的先例”。從此，“憲法司法化”這一法院實(shí)施憲法的標(biāo)志性概念為大多數(shù)學(xué)者所接受，“憲法司法化”儼然成了我國法院實(shí)施適用憲法的代名詞。然而，“憲法司法化”這個(gè)概念本身，稍不留神就會(huì)陷入政治正確與否的陷阱之中。“憲法司法化”概念本身隱藏著法律與政治雙重問題的疊加性悖論：悖論1.法院適用憲法必然伴隨著憲法解釋，法院具有憲法解釋權(quán)嗎？悖論2.法院適用憲法可能伴隨著對(duì)規(guī)范性文件的憲法審查或司法審查，法院有憲法審查的資格嗎？悖論1與悖論2都直接沖擊著現(xiàn)行憲法關(guān)于全國人大常委會(huì)的憲法解釋與最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)享有憲法審查的權(quán)力結(jié)構(gòu)與國家根本政治體制：法院一旦擁有憲法解釋權(quán)，就對(duì)全國人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)構(gòu)成挑戰(zhàn)；法院一旦擁有憲法審查權(quán)，就對(duì)人民代表大會(huì)制度構(gòu)成挑戰(zhàn)。以審判權(quán)制約國家立法權(quán)，這種西方式的“權(quán)力制衡”將是對(duì)我國憲法確立的“民主集中制”基本原則的否定。因此，上述兩大悖論及其政治后果大概是憲法司法化的提出者與倡導(dǎo)者始料不及的，由此引發(fā)的政治問題令人擔(dān)憂。

（二）“齊案批復(fù)”的廢止與憲法司法化的式微

最高人民法院于2008年12月18日廢止“齊案批復(fù)”，實(shí)際上宣告了“憲法司法化”實(shí)踐在中國的挫敗，同時(shí)亦是當(dāng)代中國學(xué)者針對(duì)法院實(shí)施憲法路徑探索式微的重要標(biāo)志。在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域一個(gè)突出的表現(xiàn)是，關(guān)于“憲法司法化”的主題幾乎淡出學(xué)術(shù)界主流研究視域，日漸被邊緣化，幾近被主流學(xué)術(shù)界所拋棄。在審判實(shí)踐中，憲法適用幾成禁區(qū)。由此可見，“憲法司法化”話語在主流學(xué)術(shù)界與司法審判實(shí)踐中幾近失語，而成為逝去的一個(gè)概念或符號(hào)。

摘要：中國法治道路的崛起要求依憲治國，中國法治建設(shè)的穩(wěn)定需要樹立憲法至高無上的權(quán)威。但是法治道路不能單是高舉憲法大旗而不具體落實(shí)行動(dòng)，依憲治國具體實(shí)施中的許多難題不能置之不理。在法治建設(shè)中探尋憲法的實(shí)施途徑顯得十分有必要。結(jié)合中國法治背景，實(shí)施憲法要注意發(fā)揮憲法的潛在功能，同時(shí)還要建立完善的憲法審查制度，更要促進(jìn)憲法修改與憲法解釋互相補(bǔ)充，以積極回應(yīng)依憲治國方略中遇到的實(shí)際問題、難題。

關(guān)鍵詞：依憲治國；黨的領(lǐng)導(dǎo)；法治建設(shè)；憲法實(shí)施

中共報(bào)告提出，完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。依憲治國是這一階段的重大方略，法治建設(shè)也寄予了全國人民對(duì)于美好生活的追求。中國法治現(xiàn)代化是萬眾的事業(yè)，但是法治道路任重而道遠(yuǎn)，法治建設(shè)并非一日之功。隨著法治現(xiàn)代化的不斷推進(jìn)，我國治國理念正在從依法治國向依憲治國轉(zhuǎn)變，使得憲法重回人們的視野，這是中國法治建設(shè)的重大進(jìn)步。依法治國進(jìn)程不斷推進(jìn)的同時(shí)，依憲治國的方略也開始逐步實(shí)施。但是在紛繁復(fù)雜的社會(huì)背景下，尋求依憲治國的社會(huì)治理途徑終究是一大難題，國家治理中憲法的地位能反映一個(gè)時(shí)代的信仰傾向，而憲法實(shí)施的程度能反映一個(gè)國家的法治是否發(fā)達(dá)。法治的安邦作用必須在憲法的領(lǐng)軍下才能發(fā)揮，現(xiàn)階段中國法治道路的崛起必須全面實(shí)施憲法，使憲法煥發(fā)生命力，只有充分發(fā)揮憲法在國家現(xiàn)代化治理中的作用，才能依靠法治的力量解決好中國問題，只有在依憲治國中不斷推進(jìn)憲法的實(shí)施，才能重建人民對(duì)于憲法的信任，推動(dòng)中國法治建設(shè)長遠(yuǎn)發(fā)展。

一、依憲治國：法治中國崛起必由之路

（一）中國語境下的依憲治國。依憲治國在中國社會(huì)并不陌生，無聊國家領(lǐng)導(dǎo)層，還是每一個(gè)具體的公民，都在談?wù)撘缿椫螄?、法治國家。與中國法治建設(shè)不同，國外似乎很少提到“依憲治國”或“依法治國”。我們都知道，憲法當(dāng)然是治國的，但是憲法是怎么治國的？把籠統(tǒng)的國家權(quán)力分解為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)之后“分而治之”？其中有分工有制約，這是憲法的精髓所在［1］。從這個(gè)意義出發(fā)，探究依憲治國在中國社會(huì)的深刻含義就顯得十分必要了。依憲治國不是對(duì)西方憲政的移植，而要合理借鑒，形成本土化的法治建設(shè)。但是很顯然，憲法意識(shí)在我國遠(yuǎn)沒有達(dá)到憲法實(shí)施下尋求的理想效果，這與西方將憲法作為一種信仰是有極大的反差的。在中國這片大地上培育具有本土特色的憲法設(shè)施體系，建設(shè)中國憲政模式，最為必要的就是將憲法與中國的國情與法治發(fā)展?fàn)顩r融合，構(gòu)筑獨(dú)有的依憲治國法治建設(shè)道路。中國語境中的憲法究竟該做何理解？依憲治國之“憲”指的是憲法文本，廣義來講包括憲法原則或憲法精神，依憲治國之“治”是一系列動(dòng)態(tài)行為。但是由誰來治的問題，從治憲邏輯上看，國家的權(quán)力來自人民，公權(quán)力行使需要具有合法性。依憲治國之“國”應(yīng)當(dāng)是指國事，即國家層面的事務(wù)［1］。立足于中國社會(huì)法治實(shí)踐，追求民主法治與人權(quán)保障是依憲治國和依憲執(zhí)政的實(shí)體內(nèi)容，樹立憲法權(quán)威，確保憲法的至上性是依憲治國、依憲執(zhí)政的形式要求。治國思想根植于中國傳統(tǒng)文化，法治觀念是與時(shí)俱進(jìn)的產(chǎn)物，將二者有機(jī)結(jié)合順應(yīng)歷史的潮流。但是法治建設(shè)不應(yīng)只關(guān)注法治思維與邏輯，盡管依憲治國針對(duì)的是紛繁復(fù)雜的國家現(xiàn)象，而憲法又是原則性、概括性的表述，中國法治社會(huì)實(shí)踐的開展，必定會(huì)產(chǎn)生許多本土難題。在這種情況下，我們要樹立憲法至高無上的權(quán)威，發(fā)揮憲法解決中國本土問題的現(xiàn)實(shí)意義，不能將其束之高閣。法治國家建設(shè)任重道遠(yuǎn)，中國語境中的依憲治國不是西方的復(fù)制品，更不是簡單的純理論口號(hào)，而是建立在中華民族偉大復(fù)興基礎(chǔ)上的偉大中國夢的實(shí)現(xiàn)。（二）依憲治國是法治中國構(gòu)建的有效途徑。黨的十八屆四中全會(huì)提出建設(shè)社會(huì)主義法治體系與社會(huì)主義法治國家的總目標(biāo)，并明確提出“堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政”［2］。法治建設(shè)應(yīng)以憲法為根本依托，憲法作為統(tǒng)帥中國特色社會(huì)主義法律的根本法終于煥發(fā)生命。當(dāng)今社會(huì)是從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治的過渡期，這種理念的轉(zhuǎn)變是從“法制”到“法治”的升級(jí)，顯示出執(zhí)政者的法律觀念從工具理性向價(jià)值理性的質(zhì)變。強(qiáng)調(diào)依法治國，當(dāng)然離不開當(dāng)今社會(huì)法治建設(shè)的背景，首先應(yīng)該厘清法治建設(shè)思路，提高現(xiàn)有依法治國的水平；其次要不斷完善憲法，狠抓各項(xiàng)法治措施在憲法層面的具體落實(shí)；最后應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化公正司法和維護(hù)社會(huì)公平正義。這些是從我國國情出發(fā)，在總結(jié)我國近年來法治建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上得出的。如果認(rèn)識(shí)上沒有厘清法治思路，中國也就談不上宏觀的法治建設(shè)。治國理念從依照法律轉(zhuǎn)向依照憲法，是從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的一大進(jìn)步。依憲治國要求徹底摒棄治國理念上的人治思想，樹立治國理政上的法治觀念。憲法的生命力在于實(shí)施?？傮w來講，我國法律數(shù)量并不少，是當(dāng)之無愧的法律大國，頒行的法律法規(guī)不在少數(shù)，但從法律實(shí)施以及產(chǎn)生的社會(huì)效果狀況來看，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)算不上法治強(qiáng)國。所以，依憲治國任重而道遠(yuǎn)，依憲治國的法治思想方略道路雖不會(huì)盡是坦途，但卻是解決中國難題、治理社會(huì)的最佳方略，法治改革勢不可擋。（三）依法治國與依憲治國的關(guān)系。黨的十五大報(bào)告明確提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的治國方略［2］，之后這一方略被寫入憲法，作為社會(huì)主義民主政治發(fā)展的目標(biāo)，確立了法治在治國理政層面的作用。在紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話也指出：中國法治道路建設(shè)要加快憲法實(shí)施，憲法的生命力在于實(shí)施，并提出依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政，依法治國要堅(jiān)持依憲治國。在當(dāng)今社會(huì)背景下，依憲治國與依法治國二者究竟有何本質(zhì)區(qū)別？為什么提出了依法治國又要提出依憲治國？從不同層面解讀法治理念，可將法治分為單純表面的形式法治與追求治理狀態(tài)的實(shí)質(zhì)法治。從形式法治的意義來看，法律是治國理政的一種手段與工具，注重的是以法律手段去治理國家，單純將法律作為一種工具；從實(shí)質(zhì)法治的意義來看，則是強(qiáng)調(diào)法制基礎(chǔ)上國家權(quán)力來源的合法性以及在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)活動(dòng)，把憲法放在至上的地位，強(qiáng)調(diào)憲法統(tǒng)帥作用與憲法權(quán)威。眾所周知，形式主義的法治國家權(quán)力運(yùn)轉(zhuǎn)缺少透明度，也忽視民意的表達(dá)，其實(shí)質(zhì)相當(dāng)于“依法律治國”。在這種情況下，立法至上，人民的權(quán)利得不到保障，往往會(huì)走向法律工具主義道路。與“依法律治國”形式主義法治國家理念相比較，“依憲法治國”追求建設(shè)實(shí)質(zhì)主義法治國家，制定法律重視民意的表達(dá)，強(qiáng)調(diào)民眾的參與，而且將法治的監(jiān)督制約對(duì)象也從行政權(quán)擴(kuò)及立法權(quán)，這無疑是法治國家的進(jìn)步。依法治國在法治社會(huì)轉(zhuǎn)型期的作用是不可忽視的，單從法律構(gòu)建層面講，依法治國首先要發(fā)揮憲法在法律體系中的帶頭作用，要求做到依據(jù)憲法治理國家；但是從法治社會(huì)構(gòu)建層面來講，依憲治國不僅包含依法治國的落實(shí)，還包括依法執(zhí)政、憲法實(shí)施、人權(quán)保障、民生建設(shè)等諸多要素。從這一層面上講，依憲治國與依法治國又是相互統(tǒng)一的，二者必須有機(jī)結(jié)合，才能推動(dòng)中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)。

二、憲法實(shí)施與中國社會(huì)的治理模式

「摘要」奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時(shí)又當(dāng)之無愧地被譽(yù)為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個(gè)西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來的（從這個(gè)意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時(shí)，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對(duì)歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點(diǎn)如何雄辯有力，都不能改變一個(gè)基本事實(shí)，即對(duì)立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項(xiàng)開天辟地的創(chuàng)舉。在當(dāng)時(shí)，這種創(chuàng)制行為只有在美國才可能發(fā)生，因?yàn)槟抢锊粌H有一個(gè)在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機(jī)構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨(dú)特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當(dāng)然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補(bǔ)補(bǔ)之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對(duì)于社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認(rèn)為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對(duì)奧地利憲政的切身體驗(yàn)說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認(rèn)為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對(duì)普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實(shí)現(xiàn)普通的法治，而不可能達(dá)到它的最高階段。就這一點(diǎn)來說，凱爾森的憲政理論具有相當(dāng)超前的預(yù)見力——直到奧地利憲法制定后半個(gè)世紀(jì)，法國才遲疑地放棄了對(duì)司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對(duì)憲政審查的接受仍然是相當(dāng)不徹底的，因?yàn)榈谖骞埠退⒌氖虑岸鞘潞髮彶榈莫?dú)特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對(duì)美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當(dāng)年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個(gè)可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對(duì)奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運(yùn)作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負(fù)責(zé)發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因?yàn)樗鼈兪窃谝粋€(gè)準(zhǔn)法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

一九九六年三月召開的八屆人大四次會(huì)議明確提出了“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法制國家”的構(gòu)想；而在黨的十五大則更加明確的指出了“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的偉大目標(biāo)。一時(shí)間，許多專家學(xué)者紛紛對(duì)依法治國問題展開了激烈的討論。筆者認(rèn)為依法治國首先應(yīng)該是依憲治國?！耙缿椫螄褪浅浞值卣_地實(shí)施憲法，使憲法真正成為全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、各企事業(yè)組織的根本的活動(dòng)準(zhǔn)則。”①憲法“規(guī)定了國家的根本任務(wù)和根本制度，是國家的根本法，具有最高的法律效力”。②它是其他法律制度的基礎(chǔ)，是依法治國的根本和首要內(nèi)容，離開了它，依法治國就會(huì)摸不著方向。而依憲行政則是依憲治國的最重要的一個(gè)內(nèi)容，是依法治國的靈魂和精髓所在。

依憲行政，就是說國家行政機(jī)關(guān)其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員在行使行政權(quán)力、管理行政事務(wù)以及組織行政工作時(shí)，必須依照憲法的條文和精神來辦。其所強(qiáng)調(diào)的是作為行政主體和行政行為人的行政行為的合憲性準(zhǔn)則。這里所講的行政主體是一種組織，即國家行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員。依憲行政作為政府治理國家的有效方式，是社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，也是行政權(quán)得以有效運(yùn)作和正確使用的必然。行政權(quán)是三權(quán)中最重要的一種權(quán)力，因此他的運(yùn)作是否正確、有效是極為關(guān)鍵的。所以，依憲行政關(guān)系到一個(gè)法治國家的法制建設(shè)成功與否，也是對(duì)行政權(quán)在運(yùn)行過程中防止走偏、走歪的有力保障。

依憲行政是憲法執(zhí)行和實(shí)施的必然要求。依憲行政要求國家行政機(jī)關(guān)其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員依照憲法行使職權(quán)，這必將有利于建立有效貫徹執(zhí)行憲法和保障憲法實(shí)施的憲法運(yùn)行體系。下面，筆者就僅從憲法學(xué)的角度對(duì)依憲行政進(jìn)行一下具體的分析。

一、憲法的效力表現(xiàn)上闡述依憲行政的必然性

憲法的效力，從法理學(xué)的角度上講，是法的效力在實(shí)際運(yùn)用中的最重要形式。法的效力有廣義和狹義之分。廣義的法的效力是指“法的約束力和強(qiáng)制力”，它包括國家制定和頒布規(guī)范性法律的效力和非規(guī)范性法律文件的效力；狹義的法的效力則“僅指國家制定與頒布的規(guī)范性法律文件?！庇纱?，憲法的效力我們可以定義為憲法的約束力和強(qiáng)制力，其涉及的是社會(huì)生活和國家生活的全部領(lǐng)域，但憲法是國家的根本法，因而又具有最高的法律地位，所以憲法的效力又是一種最高的法律效力。在此，筆者將借助憲法效力的具體表現(xiàn)對(duì)依憲行政的必然性進(jìn)行系統(tǒng)的闡述：

1.任何其他法律都必須符合憲法的三個(gè)“基本”，其他法律不得與憲法相沖突。憲法是當(dāng)代中國最重要的一種法的淵源，它是我國的“母法”，其他法律法規(guī)只是“子法”。其他法律法規(guī)的制定都只是憲法這一根本法的具體化。各種行政法律法規(guī)也只是憲法在行政方面規(guī)定的具體化、實(shí)施化，也都必須符合憲法的三個(gè)“基本”，構(gòu)成違反憲法的行政法律法規(guī)都必須廢止或修改。憲法的具體實(shí)施是依靠行政機(jī)關(guān)去執(zhí)行的，所以要使憲法的這種效力表現(xiàn)具體貫穿與其他法律之中，使其他法律符合憲法，就必然要求依憲行政。依憲行政必然有利于憲法的“母法”地位具體貫徹于其他法律部門之中，從而確保其他法律不違背憲法?！斑`背憲法的法律是無效的?！?/p>