摘要：在語言學(xué)分析框架中，“合法性”意味著評斷事物的正當性需要兩種尺度，即真理標準與道義標準；政府合法性問題的本質(zhì)即是政府的正當性來源問題。在實踐上，衡量一個政府是否具有正當性，可以從三個方面觀察，即看它是否符合歷史發(fā)展的趨勢，看它能否說服公眾，看它能否獲得民意認同。

關(guān)鍵詞：語言學(xué)分析；正當性；政府合法性

合法性概念的基本含義：正當性基礎(chǔ)或來源

從語法層面看，“合法性”概念包含兩個基本語義單位，即“合法”與“性”，二者之間具有一種“‘合法’之‘性質(zhì)’”的邏輯意蘊。這就意味著，分析“合法性”概念首先需要弄清“合法”與“性”的基本規(guī)定是什么。

就“合法”一詞來看，它通常在兩種意義上使用：一種是日常經(jīng)驗意義，“合法”即是“符合法律”(對應(yīng)的英文為legal)，指的是人們對社會規(guī)則的遵守；另一種是普遍意義，“合法”即“具有正當性”，是人們對社會存在的認同，包含著理性的“必然性認知”、經(jīng)驗的“事實性接受”以及道德的“應(yīng)然性評估”三個因素。從邏輯上看，經(jīng)驗意義上的“人們對社會規(guī)則的遵守”，本質(zhì)上屬于普遍意義上人們對社會存在認同的“事實性接受”的一種(例如，民眾基于對國家暴力的屈服也是一種事實性接受)，所以，總的來說，“合法”的基本意義是“具有正當性”。那么，什么是“正當”呢?

進一步對此概念進行語法解析，不難發(fā)現(xiàn)，“正當”意即“正確”與“應(yīng)當”的合成。何謂“正確”?在一般意義上，“正確”即是符合客觀規(guī)律，是一種“求真”，是關(guān)于事物發(fā)展的科學(xué)性判定問題。因此簡潔說，判斷事物“正當”與否的首要條件，就是看事物發(fā)展是否具有必然性(科學(xué)性)。而何謂“應(yīng)當”?這是一種價值判斷，是一種基于主體需求的應(yīng)該性評價，體現(xiàn)的是一種“向善”尺度，也就是說?！皯?yīng)當”與否，主要看的是能否滿足人們的需求，能否符合人們總體的道義預(yù)期。所以總的來說，“正當”與否，取決于兩種尺度，即“真理標準”和“道義標準”。而這兩種標準的綜合就是人們在實踐上所表現(xiàn)出的“事實性接受”程度。由此可見，“合法”概念所展示給我們的觀察框架就是：如何評價存在“正當”與否，可以通過兩個尺度進行，即真理標準與道義標準。此其一。

一、政治合法性的含義和意義

“政治合法性”是政治學(xué)的一個重要概念，指政治權(quán)威被自覺肯定和服從的性質(zhì)與狀態(tài)，是指政治統(tǒng)治的合理性、正當性。它和法律規(guī)范是兩個不同的概念，就是說這一合法性不是來源于法律法規(guī)，而是指大眾在符合理性的前提下，對政治系統(tǒng)的內(nèi)心肯定、服從情況。在既定的政治系統(tǒng)中，執(zhí)政主體和客體是辯證的，統(tǒng)一且對立，是相互制約的，一方的存在是另一方存在的前提。執(zhí)政主體是客體分演出來的，其合法性源于執(zhí)政客體的肯定程度和服從程度，也就是說它意味著人民大眾對政治統(tǒng)治的忠誠程度。政治合法性對現(xiàn)實政治生活的意義很大。第一，它與政治秩序與政治統(tǒng)治持久性的問題有關(guān)。就是說它關(guān)系著社會秩序、政局以及政權(quán)的穩(wěn)定。有關(guān)理論表明，政治合法性不足的政府，一般是全部或主要依靠暴力來維護其統(tǒng)治的。但是，如盧梭所言“即使是最強者也不會強的足以永遠做主人，除非他把自己的強力轉(zhuǎn)化成權(quán)力，把服從轉(zhuǎn)化成義務(wù)?！雹僖驗榈貌坏矫癖姲l(fā)自內(nèi)心的認可，社會秩序就不穩(wěn)定，可能直接危及政權(quán)的存在。因為得不到民眾發(fā)自內(nèi)心的認可，社會秩序就不穩(wěn)定，民眾抗議政府的某種作為或不作為，可能直接危及政權(quán)的存在；高壓所實現(xiàn)的穩(wěn)定只是一種表面現(xiàn)象，社會猶如隨時爆發(fā)的火山，政府危機四伏窮于支持。缺乏政治合法性的政府還可能是依靠領(lǐng)導(dǎo)魅力維持的政府，其內(nèi)部一般情況下由強人統(tǒng)治，統(tǒng)治階級內(nèi)部的爭斗，集團成員的變更，政治精英個人命運的改變都可能是決定政局變動的可能性因素。當領(lǐng)導(dǎo)人壽命終結(jié)或者需要換屆時，后繼的領(lǐng)導(dǎo)人就不一定具有這樣非凡的個人魅力，政治統(tǒng)治就會危及。危機的最終結(jié)果往往是該政府所賴以存在的整個政治體系被徹底否定，比方說，不僅該政府或強人統(tǒng)治被推翻，而且，該政權(quán)和制度被否定，該政府所依賴的“憲法”和法律也被廢止，整個社會秩序需要重新構(gòu)建。其次，政治合法性意味著政權(quán)或制度的合理性。它意味著立足長治久安，構(gòu)建政府制度的權(quán)威。我們應(yīng)該從中得到警示，應(yīng)該而且盡力建設(shè)制度合理化的政府，把公認的原則作為政治體系與政治秩序的前提和基礎(chǔ)。第三，政治合法性可以保證政治統(tǒng)治的持久穩(wěn)定，有利于政府致力于經(jīng)濟發(fā)展，民生建設(shè)。一般在政治合法性程度高的國家，人民的生活水平普遍較高，人民的政治權(quán)利得到了很好的實現(xiàn)，社會公平正義程度也較高。

二、政治合法性的基礎(chǔ)和標準

政治學(xué)的一個基本的問題就是，怎樣才能使人民信任政府的統(tǒng)治?這也是政治合法性要解釋的問題?！蹲髠鳌诽岬秸f：“國之大事，在祀與戎?！边@里的“祀”就是祭祀天神，“戎”就是武力或軍隊。掌握有組織的暴力，抵御外來侵略，維持國內(nèi)治安，是政權(quán)得以存在、統(tǒng)治得以施行的現(xiàn)實基礎(chǔ)。而祀天拜祖，神道設(shè)教，則為政權(quán)提供了一種不可缺少的合法性基礎(chǔ)。這表明古代社會的政治家就已經(jīng)懂得政治合法性是維護國家統(tǒng)治的重要因素。并且，政治合法性具有動態(tài)上升發(fā)展的演變規(guī)律，它完成了一個從低級到高級，從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展過程。政治合法性發(fā)展的不同時期，形成了不同基礎(chǔ)的政治合法性。在這方面研究做出重要貢獻的是馬克斯?韋伯。馬克斯?韋伯的研究，是分析不同政權(quán)建立時的政治合法性基礎(chǔ)的，包括“傳統(tǒng)型”(tradidonal)、“個人魅力型”(charismatic)和“法理型”(1egal—rational)①。他用構(gòu)建的三種理論模型來表明極其復(fù)雜的政治統(tǒng)治和政治服從的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)權(quán)威型的政治合法性形成的基礎(chǔ)是長久傳承下來的傳統(tǒng)風(fēng)俗和習(xí)慣。這種形式的政治統(tǒng)治之所以被人接受，是因為歷史沿襲，從來如此。先輩定下的規(guī)矩，早先形成的秩序，今天自然也應(yīng)該得到遵守。個人魅力型的政治合法性建立在某個人的非凡個性和超凡感召力(個人魅力)的基礎(chǔ)上。個人魅力型權(quán)威表現(xiàn)為政治強人和領(lǐng)袖或“圣人”指揮和召喚追隨者的能力。這種形式的政治統(tǒng)治的基礎(chǔ)是領(lǐng)袖個人權(quán)威，“服從我，因為我能帶領(lǐng)大家走向光明”。法理型權(quán)威建立在清晰而明確的規(guī)則和制度的基礎(chǔ)上。根據(jù)韋伯的觀點，法理型權(quán)威是現(xiàn)代國家典型的權(quán)威形式。總統(tǒng)的權(quán)威，總理的權(quán)威以及政府機關(guān)的權(quán)威最終都由正式的憲法的規(guī)則所賦予。這些規(guī)則同時也限制了這些官員和機構(gòu)的行為。在傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的現(xiàn)代化變遷過程中，政治生活越來越世俗和理性，依靠習(xí)俗和習(xí)慣或者依靠領(lǐng)袖魅力為基礎(chǔ)的政治合法性越來越不穩(wěn)定。正如韋伯所說的“今天，最普遍的合法性形式是合法的信念，即形式上正確的制定，且以人們習(xí)慣的方式制定所含有的默認”①當今統(tǒng)治者政治合法性有一定的標準衡量，主要有以下幾方面：第一，經(jīng)濟發(fā)展好。我們在這里沒有用經(jīng)濟增長，因為經(jīng)濟增長只是GDP的數(shù)值的提高，即俗話說的把蛋糕做大。我們所說的經(jīng)濟發(fā)展則不僅是要把蛋糕做大，還要把蛋糕分好。其中就包括貧富差距控制在合理的可接受的范圍之內(nèi)。第二，社會公平正義。社會公平正義包括政治、經(jīng)濟、教育等多個方面。各種法律和規(guī)則要公平正義的對待每個人，不能存在特權(quán)階層。第三，政府廉潔程度。一個廉潔的政府才能獲得人民的認同和忠誠，相反，貪污腐敗盛行，權(quán)力和資本媾和的政府合法性就會危機。第四，官民和諧。構(gòu)建和諧的官民關(guān)系是增強政治合法性的關(guān)鍵，人們對政治合法性的認同很大部分是對自己的直接統(tǒng)治者，官員的滿意。

三、公平正義受損、廉潔程度降低、官民關(guān)系失調(diào)是政治合法性危機的表現(xiàn)

（一）社會公平正義受損

一、權(quán)力合法性問題的提出

人類社會需要權(quán)力，也離不開權(quán)力。但自有權(quán)力以來，權(quán)力卻給人類社會帶來了種種“惡行”，以至于對權(quán)力的質(zhì)疑歷朝歷代生生不息。這正如肯尼迪所言：“創(chuàng)造權(quán)力的人對國家的強大做出了必不可少的貢獻；但質(zhì)疑權(quán)力的人做出的貢獻同樣必不可少，特別是當這種質(zhì)疑與私利無涉時。正是這些質(zhì)疑權(quán)力的人們在幫助我們做出判斷：究竟是我們使用權(quán)力，還是權(quán)力使用我們？”［1］

對權(quán)力的質(zhì)疑首先來自于對“權(quán)力神授”觀的超越。在國家產(chǎn)生以后很長一個時期，以君主帝王為首的統(tǒng)治集團不僅壟斷了國家權(quán)力，而且還大肆宣揚“神意說”、“天命說”，為那些被君主、帝王或?qū)Ｖ普咚鶊?zhí)掌的國家權(quán)力披上了至高無上的“神圣”外衣，國家權(quán)力來自于“上帝”、“天命”，自然就成為了可以主宰一切臣民并不受任何限制的“主權(quán)”?！爸鳈?quán)”這個詞在法國學(xué)者布丹看來，其本意就是指統(tǒng)治臣民而不受法律限制的最高權(quán)力。“權(quán)力神授”觀在近代被許多進步的思想家所揭露和批判。洛克、孟德斯鳩、盧梭、羅伯斯庇爾、漢密爾頓、潘恩、杰佛遜等人不僅揭露了“權(quán)力神授”的荒謬性，而且從邏輯上提出了“主權(quán)在民”（人民主權(quán)）的根據(jù)：“一切管理國家的權(quán)力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。一切授予的權(quán)力都是委托，一切僭取的權(quán)力都是篡奪?！保?］來自人民的委托和授權(quán)，才具有正當性和合法性；而對于篡奪而來的權(quán)力，人們當然有理由予以懷疑并不予服從。

對權(quán)力的質(zhì)疑其次來自于對人性的悲觀預(yù)設(shè)。這種預(yù)設(shè)認為，權(quán)力總是由人去執(zhí)掌的，而人不是神，不是天使，人的天性是不完善的?！叭祟惖谋拘詫⒂肋h傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性……這樣人的心靈是一片黑暗……我們必須作第二種最佳的選擇，這就是法律和秩序?！保?］作為西方憲政文化根基的基督教文明，更是以“原罪說”突顯了人性的不可靠。洛克從英國的政治實踐中看到，對人的生命、自由、財產(chǎn)的真正威脅是來自政府的侵害，而這也源于人的劣根性：“誰認為絕對權(quán)力能純潔人們的氣質(zhì)和糾正人性的劣根性，只要讀一下當代或其他任何時代后的歷史，就會相信適得其反?！保?］美國《獨立宣言》起草者杰斐遜指出：“在權(quán)力問題上，請別再侈談對人類的信心，讓憲法的繩索來約束人類的罪惡行為吧?！薄叭绻硕际翘焓?，就不需要政府了”，“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？”［5］鄧小平也曾經(jīng)指出：人是有缺點的，人是會犯錯誤的，“這是歷史唯物主義的重要觀點，”因此不能把領(lǐng)袖人物神化，搞個人崇拜。［6］必須指出的是，上述對人性不完善性的假定，并不意味著對此的價值認同，而是警告人們對任何掌權(quán)者都不能盲目相信，要在這個前提下著眼于防范，對權(quán)力加以控制。

對權(quán)力的質(zhì)疑還來自人們對人類理性生活需求的肯定和張揚。人本主義認為，自然權(quán)利的本質(zhì)就是自然狀態(tài)下的自由；人的生命、自由、財產(chǎn)等是人與生俱來不可剝奪的權(quán)利；趨利避害、追求利益最大化不僅是每一個體的理性需求，也是全社會共同的理性價值。伴隨著人的價值的不斷發(fā)現(xiàn)，“人是目的，而國家僅僅是手段”逐步被視為公理。人所賴以生存的國家制度能否最大限度地實現(xiàn)人們的理性生活需求，成為人們認同權(quán)力制度的心理動力和最高標準。而強權(quán)、特權(quán)、專制、獨裁等等這些權(quán)力的變異形態(tài)，不僅不可能獲得普遍的認同，同時也就順帶提出了“我們是否還需要權(quán)力”、“什么樣的權(quán)力才是正當?shù)暮涂山邮艿摹?？“怎樣才能確保權(quán)力的正當目的？”之類的疑問。

對權(quán)力的質(zhì)疑所帶來的后果就是：什么樣的權(quán)力才具有合法性？

【摘要】合法性審查原則是中國行政訴訟中的一項基本原則。本文在陳述了合法性審查原則的基本內(nèi)容及對象，并具體分析了我國目前合法性審查原則的現(xiàn)狀、缺陷，針對這些現(xiàn)實問題，解析了各種不足產(chǎn)生的原因，并相應(yīng)地提出了自己片面的建議和看法。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟合法性審查原則具體行政行為司法審查制度

一、合法性審查原則概述

我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！蔽覀兎Q之為合法性審查原則。它是指人民法院受理行政案件，對被訴的具體行政行為是否合法進行審理并作出裁判的訴訟行為。[1]合法性審查的實質(zhì)是對人民法院行使司法審查權(quán)的限制，即人民法院在行政審判中享有不完全的司法審查權(quán)。

二、合法性審查原則的對象

（一）合法性審查原則只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為

論文關(guān)鍵詞:國際法/合法性/經(jīng)濟分析/交易成本理論

論文內(nèi)容提要:國際法為國際交往提供了制度保障，其功能在于通過產(chǎn)權(quán)界定、促進信息交流等方面來降低交易費用，促進國際合作。制度經(jīng)濟學(xué)中的交易成本理論為分析國際法的功能提供了新的研究視角，降低國際間的交易成本是分析國際法之“合法性”的內(nèi)在依據(jù)。

在一個沒有中央權(quán)威的平權(quán)社會，缺乏強制執(zhí)行機制的情況下，國家為什么要服從國際法？在國際法學(xué)400多年的發(fā)展歷程中，國際法始終面臨不斷的質(zhì)疑。在法學(xué)領(lǐng)域，普芬道夫認為獨立主權(quán)國家不受條約的束縛，可以隨時解除協(xié)議，所以國際法沒有約束力。約翰·奧斯汀則根據(jù)其定義的法律三要素：主權(quán)者、命令和強制力，否定國際法的法律性質(zhì)，將國際法歸結(jié)為一種“實在的道德”。[1]詹寧斯、瓦茨、哈特、阿庫斯特和路易斯·亨金等嘗試從國際法的法律性質(zhì)和外部效果來分析國際法的實際約束力。但“國際法在大多數(shù)情況下得到了有效的遵守和執(zhí)行”[2]的論斷并沒有真正回答“國家為什么會自愿遵守國際法？”這一長期困擾的問題。

任何真正意義的法律都不完全依賴于外部的強制，其效力依據(jù)決定于其內(nèi)在的“合法性”，國際法也同樣如此。小約瑟夫·奈認為：法律作為規(guī)則的兩個特征——“可預(yù)見性”和“合法性”，這是國家需要國際法和國際組織的兩個理由。[3]那么何為國際法的合法性？筆者認為制度經(jīng)濟學(xué)中的交易成本理論為分析國際法的“合法性”提供了新的視角，降低國家間交易成本之經(jīng)濟功能才是國際法得以普遍遵守的內(nèi)在依據(jù)。

一、交易成本理論

交易成本一詞是科斯在1937年《企業(yè)的性質(zhì)》一書中首次提出的，并在《社會成本問題》中對交易成本的含義作了比較詳細的解釋?？扑怪赋觯喝魏我豁椊灰椎倪_成，都需要契約的議定、對合約執(zhí)行的監(jiān)督、討價還價以及了解有關(guān)生產(chǎn)者和消費者的生產(chǎn)與需求的信息等，在這一過程中產(chǎn)生的費用就是“交易成本”。[4]由于市場交易不是處于一種沒有摩擦力的真空狀態(tài)，所以，“零交易成本”是不可能存在的。相反，有時候因成本過高而使交易無法達成。為了克服市場交易的固有缺陷，企業(yè)應(yīng)當盡可能地降低交易成本。

人道主義干涉對于我們而言早就不是一個陌生的詞語。19世紀就頻頻出現(xiàn)人道主義干涉的事例。二十世紀，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束以來，一些西方國家借此機會打著人道主義干涉的旗幟到處肆意橫行，那么人道主義干涉是什么?按照我國學(xué)者的通說，人道主義干涉，是指在沒有得到被干涉國政府同意的情況下出于人道主義原因?qū)υ搰鴮嵤┪淞Ω缮婊蛞晕淞ο嗤{。人道主義包括單方面的人道主義干涉和集體人道主義干涉。單方面的人道主義干涉是指一國或數(shù)國未經(jīng)聯(lián)合國授權(quán)單方面訴諸武力以補救另一國的人權(quán)狀況。目前，國際社會中所發(fā)生的主要是單邊人道主義干涉，如1965年美國對多米尼加共和國的干涉，1971年印度對巴基斯坦的干涉，1979年德國干涉中非共和國等。1999年的科索沃戰(zhàn)爭就是一起典型的人道主義干涉的戰(zhàn)爭，2003年美國又冠以人道主義干涉的理由對伊拉克進行了全方位的軍事打擊，這兩次戰(zhàn)爭只是冷戰(zhàn)結(jié)束以來典型的人道主義干涉的事例，其他的比較小的被冠以人道主義干涉的事例更是數(shù)不勝數(shù)。人們所討論的焦點也主要集中在單邊人道主義干涉上。集體人道主義干涉是指經(jīng)過聯(lián)合國授權(quán)同意對具有非人道的、不能保障基本人權(quán)的狀況進行的干涉。一般來說，在聯(lián)合國安理會授權(quán)之下，國際社會對某一特定國家進行的集體人道主義干涉是合法的。本文后面所探討的主要是指單邊人道主義干涉。

一、習(xí)慣法上的人道主義

干涉一直以來，人道主義干涉是否成為國際習(xí)慣法的一部分，當代各國的國際法學(xué)者對此更是各執(zhí)一詞，看法很不相同。按照一些西方學(xué)者的觀點，自19世紀以來，人道主義干涉的實例就反復(fù)出現(xiàn)，人道主義干涉早已經(jīng)是國際習(xí)慣法的組成部分。這些學(xué)者大多安多依靠美國學(xué)者方廷尼于1974年發(fā)表的一篇文章。方廷尼的這篇文章對西方學(xué)術(shù)界影響很大?？偟膩碚f，持這種觀點的大多是英美學(xué)者，如奧本海(Oppenheim)、亨利．惠頓(HenryWheaton)、勞倫斯(Lawrence)、穆爾(Moore)、吳爾璽(J．D．Woolsey)等等。然而，另外一些學(xué)者，廣大發(fā)展中國家和歐洲國家的學(xué)者則對人道主義干涉是否成為習(xí)慣法持不同意見。如Beyerlin寫道:“由于少數(shù)學(xué)者以嚴格的不干涉原則為依據(jù)，堅決否認人道主義干涉的學(xué)說，因此，近代人道主義干涉是否已經(jīng)明顯地確定為習(xí)慣國際法存在爭論?！?/p>

“盡管有許多所謂人道主義干涉的先例，但是通過更仔細的研究就能發(fā)現(xiàn)僅僅只有幾個案例能證明是名副其實的人道主義干涉的例子，如1860－1861年法國對敘利亞的干涉。”有的學(xué)者更直接指出:“從來沒有人道主義干涉的實例，敘利亞的例子只不過是一個可能的例外。”筆者也認為，人道主義干涉并未成為國際習(xí)慣法的組成部分。所謂國際習(xí)慣是指“國家在相互交往中長期實踐形成的不成文的行為規(guī)則?！眹H習(xí)慣一般由兩個要素構(gòu)成:一是各國有重復(fù)類似的行為，二是被各國普遍承認具有法律約束力。從這個兩個方面分析來看，人道主義干涉都不能成為國際習(xí)慣。首先，盡管那些所謂的人道主義干涉的事例很早就已經(jīng)開始出現(xiàn)，但那絕對不是真正意義上的人道主義干涉，那些僅僅只是被冠以人道主義干涉之名的大國別有用心的計謀而已，而歷史上名副其實的人道主義干涉的事例也屈指可數(shù)。

其次，即使是那些所謂的人道主義干涉的事例也并非是各國的重復(fù)的行為，因為無論是哪一起人道主義干涉的事件，都是大國對小國、強國對弱國的干涉，所以人道主義干涉最多只能算是大國中重復(fù)發(fā)生的類似的行為。最后，人道主義干涉從來就沒有得到國際社會的普遍承認，口口聲聲叫囂著承認人道主義干涉合法性的也只是那些曾對別國進行干涉過或欲對別國進行干涉的一些國家，其他國家尤其是廣大發(fā)展中國家普遍否認所謂的人道主義干涉的具有法律效力。從這一點來說，人道主義干涉成為國際習(xí)慣也是行不通的。就連主張人道主義干涉已經(jīng)成為習(xí)慣國際法的英國國際法學(xué)者勞特派特也認為:“人道主義干涉的學(xué)說從未成為完全確定的實在國家法的一部分?！比说乐髁x干涉是否成為國際習(xí)慣仍是個頗具爭議的問題，但可以肯定的說人道主義干涉至今為止仍未毫無懷疑的被各國普遍承認的成為國際習(xí)慣法的一部分。要從國際習(xí)慣這個角度來證明人道主義干涉合法性是根本站不住腳的。

二、條約法上的人道主義

前言

也許和從前相比較，中國一個最顯著的特征就是立法。過去的二十年里，我們目睹立法如洪如潮，但是人們卻并沒有相應(yīng)地增長對法律的信心和期望。

我有這樣的經(jīng)歷，在北京乘出租車時經(jīng)常被司機問到一個同樣的問題：“中國有法嗎？”而且他們還會憤慨地講述種種“無法無天”的事例，要么是他們親身經(jīng)歷的，要么是道聽途說的。我發(fā)現(xiàn)他們不是不知曉國家有《憲法》、《刑法》等法律，但他們卻深深地懷疑“法”的存在。

他們的問題強烈地刺激了我，促使我思考為什么法律實施不下去，為什么法律不能贏得人們的信任。腐??？執(zhí)法不公？武斷專橫？無視人權(quán)？所有這些都會導(dǎo)致法律的低認受度與不可依賴性，導(dǎo)致紙面的法與行動中的法的疏脫與對立，導(dǎo)致官方制定的法與百姓期待的法治的背離。這些因素已有不少行家論及，我發(fā)現(xiàn)他們把法律的實施困難純粹作為一個技術(shù)性問題來對待，總被提高有效性的手段所困擾。這里我想改變一下思路，從立法與公民的關(guān)系入手。我們可以安全地假定，如果立法出自公民，符合公民的道德意識，那么，法律的實施就不會成為大問題，至多無非是一個技術(shù)性問題罷了。

本文擬從規(guī)范的立場，即根據(jù)民主合法性（democraticlegitimacy）與立法至上（legislativesupremacy）原則論述中國立法權(quán)的配置與運用。通過把實際的觀察清晰化、觀念化，我希望光大基本的憲法原則與價值。全文試圖表達一個這樣的觀點：如果不認真對待憲法規(guī)定的民主制度與公民的基本權(quán)利，立法的社會認受度不可能太高，再強有力的執(zhí)法機構(gòu)和措施也不能保證法律能被有效實施；同樣，擬將通過的《立法法》企圖確立形式理性化的立法權(quán)結(jié)構(gòu)的努力注定要失敗。多層次的雙軌立法體制及實用主義的立法觀既然我們選取了立法的視角，那么在展開規(guī)范論述之前我們就必須對中國現(xiàn)行的立法體制以及指導(dǎo)立法的主流意識有一個清晰的認識。

中國現(xiàn)行的立法權(quán)結(jié)構(gòu)是獨一無二的。關(guān)于中國的立法體制，人們有多種不同的說法，我的概括是多層次的二元（雙軌）制。我的描述包含兩層意思：從縱向看存在多層次的立法主體，粗略地說是中央與地方兩級分權(quán)，細致一點發(fā)現(xiàn)還存在多個層次。而且，省與直轄市之間、省與自治區(qū)之間、內(nèi)陸地區(qū)與沿海地區(qū)之間是不平衡的。當然，與聯(lián)邦制相比，中國的中央地方分權(quán)是有限的。從橫向看，行政系統(tǒng)與人大分權(quán)。二元制的概括形成于1993年，當時就遭到反對，現(xiàn)在還會招致許多攻擊，因為從法律規(guī)范的層級來講，行政法規(guī)低于法律，更何況我國奉行立法至上。我如此描述一是基于一種特定現(xiàn)象，即行政法規(guī)與規(guī)章在國家法律構(gòu)成中的壓倒人大立法的巨量和在法律生活中的重要性；二是考慮到行政在沒有授權(quán)的情況下可依職權(quán)立法。其實，德國的CarlSchmitt早就有類似二元制的提法。

自一九七九年國家賦予地方立法權(quán)以來，改變了由國家集中統(tǒng)一立法的格局，使地方立法成為我國立法體制的重要組成部分。二十年來，大量的地方法規(guī)不僅為地方創(chuàng)造了良好的法制環(huán)境，彌補了國家立法的不足，也為國家立法提供了經(jīng)驗和借鑒。以各地人大常委會制定的法規(guī)為主要標志的地方法規(guī)體系正在逐步形成，在依法治國的整體進程中起到了不可忽視的重大作用。

但回頭審視二十年地方立法實踐，我們也不難發(fā)現(xiàn)在立法數(shù)量增長的同時，立法質(zhì)量并未能如愿同步提高。除各種客觀因素外，主觀上對合法性的研究與關(guān)懷不足可能也是一個重要原因。雖然立法機關(guān)已經(jīng)注意這一現(xiàn)象并開始步入新的調(diào)整，但過去的關(guān)懷不足卻可能已經(jīng)造成對合法性理論理解的不統(tǒng)一，導(dǎo)致部分法規(guī)與社會不夠親和。

一、立法的資格與環(huán)境－表面合法性

按照現(xiàn)在紅極一時的RnoaldDworkin的說法，合法性是“描述特定的個人或群體有資格立法的環(huán)境”②。筆者認為法學(xué)家在這里提到的便是表面合法性（legality），也即決定立法權(quán)的行使是否合法的形式要件，包括立法依據(jù)的合法性及立法程序的合法性兩大方面：

（一），立法依據(jù)的合法性

我們注意到，在地方立法實踐中常常存在以“上位法”或“政策”作為“法律依據(jù)”以判斷法規(guī)提案是否“合法”，要求提出法規(guī)議案必須同時提交“立法依據(jù)”及“依據(jù)的法律、政策等有關(guān)資料”，要求起草人員必須能明確實證每一條款的“合法來源”等現(xiàn)象。這種現(xiàn)象已成為流行的所謂“立法依據(jù)”，并將其理解為憲法、法律、政策，被默認為政府規(guī)章和部委文件，甚至可能是同級地方政府的規(guī)范性文件或領(lǐng)導(dǎo)講話等。

摘要：憲法合法性是憲法至上權(quán)威的前提和基礎(chǔ)。不具有合法性的憲法，人們沒有義務(wù)遵守它，不僅如此，人們還會采取各種暴力或非暴力的方式予以抵制，這樣的憲法終究不能長久存在下去。憲法合法性是由人民賦予的，憲法必須體現(xiàn)人民的共同意志和要求，切實以維護人民的權(quán)利和自由為已任。唯有如此，憲法才能真正樹立起最高權(quán)威，發(fā)揮其在法治國家中的主導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞：憲法合法性人民主權(quán)

法治社會是以法律為主治的國家、群體、個體相互之間有條不紊的關(guān)系狀態(tài)。憲法作為最高統(tǒng)治者以其特有的威力控制和支配著整個社會的運轉(zhuǎn)，其他權(quán)威必須依附于它，絕對地服膺于它，甚至充當其“婢女”的角色。但是，當憲法不能充分實現(xiàn)其保障公民權(quán)利，限制國家權(quán)力，維護社會秩序的神圣職責(zé)，抑或其他權(quán)威（尤其是個人的權(quán)威）不自主地凌駕于憲法權(quán)威之上，社會主體對憲法的頂禮膜拜不再虔誠，社會中時時有人挑戰(zhàn)憲法而憲法卻不能有效地予以自我防衛(wèi)之時，憲法的權(quán)威無疑受到了嚴重的侵犯。憲法權(quán)威遭受侵犯表明憲法的合法性受到了懷疑或者說憲法合法性出現(xiàn)不足，人們不再將遵守并維護憲法視為崇高的使命。

那么，人們服不服從憲法的內(nèi)在動因何在？憲法合法性的根據(jù)是什么？這個問題的合理解決，對樹立憲法至上權(quán)威具有重要意義。為此，本文試對憲法合法性的有關(guān)問題作一個初步的探討。

一、憲法合法性的涵義

在一般的法律語境中，合法性多指形式意義的合法性。它是一個與違法性相對應(yīng)的概念，意指人們的行為符合法律所設(shè)計的規(guī)則模式。具體而言，形式意義的合法性主要包括以下幾層含義或要求：（1）行為的主體具有合法性，主體包括個體、企事業(yè)組織、政黨、社會團體、國家機關(guān)等，必須是法律所確認的享有某種權(quán)利并承擔相應(yīng)義務(wù)的主體。（2）行為的性質(zhì)具有合法性。行為主體必須在法律所明示或默示的范圍內(nèi)，依照法定的程序或方式作為或不作為。（3）行為的后果具有合法性。行為主體在法定范圍內(nèi)的作為或不作為不能產(chǎn)生有損于或違背法律原則、精神的后果。（4）更為重要的，用以調(diào)整主體行為的法律規(guī)則本身必須具有合法性。在憲法至上的法治社會，一般法律規(guī)則必須合符憲法——法中之法。“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！?/p>

1.公共政策合法性的內(nèi)涵

公共政策合法性問題可以說是全世界各國政府共同關(guān)注的問題，而且其合法性危機也在不同程度上有所發(fā)生。由于公共政策是國家的政治輸出系統(tǒng)，代表著國家的政治意識形態(tài)，是政治上層建筑的表現(xiàn)形式，一個國家政策合法性程度直接關(guān)系到國家政權(quán)和政府能否繼續(xù)維持對本國的統(tǒng)治和治理?？梢哉f，“公共政策合法性根植于政治合法性，是政治合法性的體現(xiàn)和保障”。①公共政策的合法性越來越受到重視，成為研究的重點。

合法性是政治學(xué)的一個核心概念，涉及到政治系統(tǒng)的正當性、正統(tǒng)性和公正性，是形式合法性和實質(zhì)合法性的統(tǒng)一。公共政策的合法性也是形式合法性和實質(zhì)性合法性的統(tǒng)一體，所謂形式合法性是指公共政策的信息獲取、政策主體，政策程序等合法；而關(guān)于政策的實質(zhì)合法性，哈貝馬斯認為，“合法性意味著某種政治秩序被認可的價值”②，即公民對現(xiàn)存政府的信任、支持和認可程度，公共政策內(nèi)容的價值取向是否代表著廣大公民的利益，是否實現(xiàn)社會價值的公平分配，是否照顧到弱勢群體的利益等。所以說公共政策的應(yīng)有之意是以公共利益為取向，建立在形式合法性基礎(chǔ)上公共權(quán)威對社會價值分配，屬于政治輸出系統(tǒng)。下面以《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》為例（以下簡稱《決定》），分析公共政策的合法性問題。

2.公共政策合法性的基礎(chǔ)及其缺陷

中國共產(chǎn)黨在全面分析形勢以及黨在當前和以后的任務(wù)，認真總結(jié)改革開放三十年來我國農(nóng)村改革發(fā)展的歷程，汲取寶貴經(jīng)驗，同時與當前的實際相結(jié)合，貫徹和執(zhí)行黨的方針、政策，大力發(fā)展和改革農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，加快推進社會主義新農(nóng)村建設(shè)，落實科學(xué)發(fā)展觀，開創(chuàng)中國特色社會主義，于2008年10月12日中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過《決定》。《決定》的內(nèi)容包括：新形勢下推進農(nóng)村改革發(fā)展的重大意義；推進農(nóng)村改革發(fā)展的指導(dǎo)思想、目標任務(wù)、重大原則；大力推進改革創(chuàng)新，加強農(nóng)村制度建設(shè)；積極發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，提高農(nóng)業(yè)綜合生產(chǎn)能力；加快發(fā)展農(nóng)村公共事業(yè)，促進農(nóng)村社會全面進步；加強和改善黨的領(lǐng)導(dǎo)，為推進農(nóng)村改革發(fā)展提供堅強政治保證。

2.1公共政策制定主體的合法性及其缺陷