摘要：在股東派生訴訟中，為了防止濫訴，各國(guó)和地區(qū)法律一般都對(duì)起訴股東派生訴訟中原告的資格進(jìn)行一定的具有可操作性的細(xì)化規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》規(guī)定股東須符合持股時(shí)間和持股比例兩個(gè)條件，但是該項(xiàng)規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實(shí)踐的無(wú)所適從以及法律適用的不統(tǒng)一。本文擬從分析我國(guó)現(xiàn)行公司法中對(duì)股東派生訴訟原告資格的規(guī)定、存在不足和完善建議三個(gè)方面入手，以期為股東派生訴訟制度的完善提供些許有價(jià)值的看法。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；原告資格；中小股東利益

股東代表訴訟，又稱(chēng)股東派生訴訟，是指當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等主體侵害了公司權(quán)益，而公司怠于追究其責(zé)任時(shí)，符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。2006年1月1日起實(shí)施的新公司法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)現(xiàn)行公司法）第152條首次確立了我國(guó)的股東派生訴訟制度，彌補(bǔ)了以前公司立法上的缺陷，在公司法立法上邁出了值得肯定一步，將對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生極大的影響，有助于改變以往司法實(shí)踐中不合理做法；但較其他國(guó)家立法相比過(guò)于簡(jiǎn)略，還有很多細(xì)節(jié)亟待完善。特別是對(duì)于原告資格的認(rèn)定，線條比較粗糙，缺乏可操作性，且相當(dāng)一部分沒(méi)有涉及?；谝陨戏治觯斜匾獙?duì)于原告資格相關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化處理，以更好的保障中小股東和公司的利益，保持公司的健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

一、對(duì)股東派生訴訟中原告資格的認(rèn)識(shí)

傳統(tǒng)訴訟法理論認(rèn)為，民事訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是與爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系有直接利害關(guān)系的人?！睹袷略V訟法》第108條也規(guī)定，原告是與本案的直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。按此理論，派生訴訟中股東自身與案件的結(jié)果沒(méi)有直接利害關(guān)系，因而是非正當(dāng)當(dāng)事人。在理論上為了破解第三人非為本人利益提起的資格的不正當(dāng)性的難題，我國(guó)學(xué)者提出了程序性訴權(quán)理論，認(rèn)為非直接利害關(guān)系可以自己名義請(qǐng)求法院行使審判權(quán)解決民事?tīng)?zhēng)議或保護(hù)民事權(quán)益。這一理論在民事法的諸多領(lǐng)域有運(yùn)用，如《合同法》確立了債權(quán)人代位訴訟就是明證，也為派生訴訟的股東成為正當(dāng)當(dāng)事人提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是否跟所有跟公司有利害關(guān)系的人都有權(quán)提起股東派生訴訟呢？按照各國(guó)立法來(lái)看，股東派生訴訟的原告一般是指享有派生訴訟提起權(quán)的股東。有的國(guó)家，如加拿大將債權(quán)人也納入了股東派生訴訟原告的范圍。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行公司法第152條的規(guī)定，股東派生訴訟的原告指的是有權(quán)提起派生訴訟的股東。對(duì)于債權(quán)人能否稱(chēng)為適格原告的問(wèn)題，有的學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人與股東是兩種性質(zhì)不同、法律地位不同的利益主體，債券人利益的實(shí)現(xiàn)完全可以通過(guò)其他途徑予以解決，因此，不應(yīng)當(dāng)將債權(quán)人列入股東派生訴訟的范圍。筆者同意上述觀點(diǎn)，股東派生訴訟制度設(shè)計(jì)的目的是加強(qiáng)對(duì)公司董事的監(jiān)督與制約，維護(hù)公司的合法權(quán)益，如果把債權(quán)人也納入到適格的原告范圍，雖然在一定程度上可以起到群眾監(jiān)督的作用，但由于公司跟債權(quán)人沒(méi)有直接的公司治理上的利益關(guān)系，如果納入適格原告范圍，無(wú)形中會(huì)導(dǎo)致濫訴數(shù)量的劇增，此舉不符合立法目的，總體來(lái)講弊大于利。把股東派生訴訟原告提起權(quán)人限定在股東的范圍之內(nèi)，也不等于說(shuō)每個(gè)股東都可以直接作為適格的原告。正如劉俊海教授所講：代表訴訟提起權(quán)是每個(gè)股東都享有的一項(xiàng)股東權(quán)。但如同每個(gè)公民都享有結(jié)婚自由和權(quán)利，但不等于每個(gè)公民一出生即可結(jié)婚一樣，我國(guó)《公司法》應(yīng)當(dāng)本著其應(yīng)有的價(jià)值取向，設(shè)定股東提取代表訴訟的資格。

論文摘要：隨著我國(guó)新公司法頒布施行，股東派生訴訟制度作為中小股東權(quán)益保護(hù)的最后一道屏障，正式納入中小股東權(quán)益保護(hù)體系。但是該規(guī)定仍停留在框架設(shè)計(jì)階段。存在著過(guò)于原則化和不具備實(shí)務(wù)操作性的缺陷。文章從新修訂的《公司法》相關(guān)規(guī)定入手。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)股東派生訴訟制度的完善進(jìn)行初步探討。

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來(lái)源于英美法系的稱(chēng)呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒(méi)有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

論文摘要：隨著我國(guó)新公司法頒布施行，股東派生訴訟制度作為中小股東權(quán)益保護(hù)的最后一道屏障，正式納入中小股東權(quán)益保護(hù)體系。但是該規(guī)定仍停留在框架設(shè)計(jì)階段。存在著過(guò)于原則化和不具備實(shí)務(wù)操作性的缺陷。文章從新修訂的《公司法》相關(guān)規(guī)定入手。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)股東派生訴訟制度的完善進(jìn)行初步探討。

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來(lái)源于英美法系的稱(chēng)呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒(méi)有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

摘要:我國(guó)新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，股東派生訴訟中如何判斷公司黃事、高級(jí)管理人的決策行為是否符合有關(guān)規(guī)定，是否符合其對(duì)公司的受信義務(wù)是司法實(shí)踐中的一個(gè)重要問(wèn)題，但《公司法》并沒(méi)有作出具體規(guī)定。美國(guó)法中適用的是商業(yè)判斷規(guī)則，但商業(yè)判斷規(guī)則在適用中更多的是一項(xiàng)技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)，依賴(lài)于法官的高素質(zhì)。在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況下，應(yīng)當(dāng)將商業(yè)判斷規(guī)則作為程序性事項(xiàng)，從程序上審查公司童事的行為，并避免對(duì)童事決策的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟/司法審查標(biāo)準(zhǔn)/商業(yè)利斷規(guī)則

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)新修訂的《公司法》規(guī)定了股東派生訴訟制度，從法律上加強(qiáng)了對(duì)公司股東尤其是中小股東的保護(hù)，也增強(qiáng)了公司法中內(nèi)容的可訴性。股東派生訴訟對(duì)公司的董事、高級(jí)管理人員具有一定的威懾作用，有利于保護(hù)公司及少數(shù)股東的利益。派生訴訟的本質(zhì)是司法對(duì)公司董事和高級(jí)管理人員決策行為的一種司法審查。如果司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，則必然會(huì)使公司或小股東的利益得不到充分的保護(hù)。但另外一個(gè)方面，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低或者審查的力度過(guò)大，則會(huì)窒息董事或高級(jí)管理人員的管理主動(dòng)性。因此，采用何種標(biāo)準(zhǔn)去判斷董事或高級(jí)管理人員是否違反了其對(duì)公司的受信義務(wù)就變得十分重要。我國(guó)雖然引人了股東派生訴訟，但對(duì)于該訴訟制度的具體操作缺乏詳細(xì)的規(guī)定，實(shí)踐中法官依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)界定司法介人，以及如何判斷被告公司董事或高級(jí)管理人員的決策行為是否違反受信義務(wù)我們不得而知。這種不明朗的狀況令人十分擔(dān)憂(yōu)，甚至在某種程度上會(huì)使股東派生訴訟的真正目的落空。

在這一問(wèn)題上，美國(guó)采用的標(biāo)準(zhǔn)是商業(yè)判斷規(guī)則，所謂商業(yè)判斷規(guī)則是指如果董事在做出某種決議時(shí)，是基于合理的調(diào)查而采取的合理行為，則即使此種決議事后看來(lái)對(duì)于公司是有害的，董事也不需要對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任。董事在上述情況下所做出的決議也就是有效的決議，對(duì)公司有約束力，公司股東不得予以禁止、要求撤銷(xiāo)或是提起訴訟。可以說(shuō)，商業(yè)判斷規(guī)則就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文將對(duì)美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則在訴訟中的適用進(jìn)行分析，并對(duì)我國(guó)股東派生訴訟中如何判斷董事承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)提出建議。

二、美國(guó)股東派生訴訟中的商業(yè)判斷規(guī)則

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來(lái)源于英美法系的稱(chēng)呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒(méi)有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟制度訴訟許可程序商業(yè)裁判規(guī)則

內(nèi)容提要:德國(guó)《股份法》在借鑒了他國(guó)規(guī)定，對(duì)股東資格進(jìn)行必要限制的同時(shí)，以訴前審查程序——訴訟許可申請(qǐng)作為股東派生訴訟的前置程序，通過(guò)法院的依法審查來(lái)保證訴訟的正當(dāng)性；股東論壇的設(shè)置，開(kāi)通了股東之間交流聯(lián)系的快捷網(wǎng)絡(luò)通道，以方便其達(dá)到法律規(guī)定的權(quán)利行使條件；特別的訴訟費(fèi)用承擔(dān)設(shè)計(jì)，在減輕股東訴訟風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，為強(qiáng)制公司自主行使權(quán)利施加了潛在壓力。

德國(guó)《股份法》對(duì)股東派生訴訟制度的引入，一方面是為了簡(jiǎn)化實(shí)現(xiàn)公司損害賠償請(qǐng)求權(quán)的途徑，另一方面也是為了彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)中所有人監(jiān)督的欠缺。巧合的是，我國(guó)2005年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）也引入了股東派生訴訟制度。下面，通過(guò)對(duì)德國(guó)股東派生訴訟制度的評(píng)析，為我國(guó)的股東派生訴訟制度提供一個(gè)可以比較、參照的對(duì)象，以期對(duì)該制度在我國(guó)的進(jìn)一步完善有所啟示。

一、訴訟許可程序

所謂的訴訟許可程序是指符合法定條件的股東，不能直接向法院以個(gè)人名義主張公司的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而是首先向法院提出“允許以自己名義主張公司損害賠償請(qǐng)求權(quán)”的申請(qǐng)，然后再由法院根據(jù)法律規(guī)定對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行審查，決定是否允許其起訴。這一具有實(shí)質(zhì)審查內(nèi)容的特許程序，不同于在大多數(shù)國(guó)家適用的僅僅是股東請(qǐng)求公司自己提起訴訟的前置程序。

德國(guó)《股份法》首先對(duì)有權(quán)提起訴訟許可程序的股東進(jìn)行了資格上的限制。只有那些持有百分之一股份或者持股數(shù)額達(dá)到10萬(wàn)歐元的股東才能請(qǐng)求法院允許其代公司主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這一持股比例或數(shù)額上的限制，是要求股東在公司有一定的經(jīng)濟(jì)參與，以此確保訴訟提起的理由和動(dòng)機(jī)的嚴(yán)肅性。同時(shí)，德國(guó)《股份法》規(guī)定持股比例和所持股份的數(shù)額，兩者具備一個(gè)，即滿(mǎn)足該股東資格的限定條件?！?0萬(wàn)歐元的起始限額會(huì)使很多機(jī)構(gòu)投資者和比較大的私人投資者有機(jī)會(huì)行使該權(quán)利?！倍@一數(shù)額和可選擇適用的起始限額“股本的百分之一”，沒(méi)有任何關(guān)系。作為下限，這一持股比例估計(jì)至少相當(dāng)于50萬(wàn)歐元的股票價(jià)值。這樣的靈活規(guī)定，是考慮到了大型的上市公司和小型的非上市的股份有限公司之間的區(qū)別。股東可以根據(jù)公司規(guī)模的大小，選擇對(duì)自己有利的條件。

關(guān)鍵詞:股東；派生訴訟；權(quán)利配置；利益平衡

內(nèi)容提要:公司法一方面為了保證公司經(jīng)營(yíng)者的自由裁量權(quán)，促進(jìn)經(jīng)營(yíng)者把握商機(jī)大膽地進(jìn)行商業(yè)判斷，及時(shí)作出經(jīng)營(yíng)決策，實(shí)現(xiàn)公司的整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益；另一方面既要維護(hù)中小股東的合法權(quán)益，監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的濫權(quán)行為，推動(dòng)公司形成合理、有效的治理機(jī)制，又要防止股東濫用訴權(quán)妨礙公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。正因?yàn)槿绱?，股東派生訴訟中的原訴權(quán)雖然屬于公司，但是，在制度構(gòu)建上，公司法必須于公司、經(jīng)營(yíng)管理者、多數(shù)股東與少數(shù)股東之間進(jìn)行訴權(quán)分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權(quán)益。

派生訴訟[①][①]是指，當(dāng)公司怠于對(duì)侵害公司利益的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和第三人提起訴訟時(shí)，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提起訴訟?？毓晒蓶|、董事、監(jiān)事、經(jīng)理對(duì)公司擁有控制權(quán)，當(dāng)他們自己或與第三人勾結(jié)起來(lái)?yè)p害公司的利益時(shí)，不會(huì)自己告自己，在此情形下如果不賦予少數(shù)股東代表公司提起訴訟的權(quán)利，公司就不能保持應(yīng)有的權(quán)利或恢復(fù)被侵占的利益，最終必然損害小股東的利益。股東代表訴訟盡管屬于股東的共益權(quán)，訴訟利益完全歸公司所有，提起訴訟的股東并不能從中直接受益。

但是，股東代表訴訟設(shè)計(jì)功能在于當(dāng)公司的經(jīng)營(yíng)管理者與公司發(fā)生利益沖突，并損害公司利益時(shí)，這一訴訟手段能夠直接維護(hù)公司的利益，間接地保護(hù)中小股東的利益；同時(shí)能夠約束經(jīng)營(yíng)管理者的不當(dāng)行為，優(yōu)化公司治理機(jī)制。因而，自英、美率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)該制度以來(lái)，澳大利亞、加拿大、德國(guó)、日本、西班牙、菲律賓、我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)等紛紛相繼建立了該制度。

以往我國(guó)學(xué)者多從介紹國(guó)外派生訴訟入手，運(yùn)用比較法學(xué)研究方法，解釋其制度架構(gòu)和程序安排。對(duì)此，筆者不想加以重復(fù)，在此，僅試圖變換一新視角，剖析派生訴訟所涉及的權(quán)利配置和利益平衡。也許，能夠發(fā)現(xiàn)另一番新天地。

一、公司救濟(jì)權(quán)的初始配置：股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)

摘要：股東派生訴訟是根據(jù)中小股東的利益索求而產(chǎn)生的，體現(xiàn)了公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)的日趨完善。2005年10月，在我國(guó)公司法的第三次修訂中開(kāi)始引入股東派生訴訟制度，這無(wú)疑為中小股東利用司法救濟(jì)的方法維護(hù)公司利益提供了理論與法律依據(jù)。但新公司法的規(guī)定過(guò)于粗糙，在司法實(shí)踐中缺乏可操作性。要確保股東派生訴訟權(quán)利從實(shí)然到實(shí)有的發(fā)展，有必要探討其補(bǔ)充完善的可行性方案。

關(guān)鍵詞：派生訴訟；少數(shù)股東；多數(shù)規(guī)則

我國(guó)雖然已經(jīng)在新公司法第150條和第152條對(duì)股東代表訴訟作出了相關(guān)規(guī)定，但是內(nèi)容還是比較粗糙，在實(shí)踐中缺乏可操作性，很多問(wèn)題太過(guò)模糊，這些不利于中小股東把這項(xiàng)權(quán)利由實(shí)然到實(shí)有的轉(zhuǎn)變。筆者建議通過(guò)司法解釋或者其他辦法做出明確的規(guī)定，這里僅就部分問(wèn)題談?wù)剬?duì)股東派生訴訟補(bǔ)充完善的思考。

一、案件受理費(fèi)收取問(wèn)題再認(rèn)識(shí)

根據(jù)股東代表訴訟案件的性質(zhì)應(yīng)該認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)案件，按現(xiàn)行民事案件收費(fèi)的辦法，應(yīng)按爭(zhēng)議標(biāo)的大小收費(fèi)，但股東代表訴訟的標(biāo)的額一般情況下都比較大，因此，原告股東要預(yù)先支付高額的案件受理費(fèi)用，中小股東往往無(wú)力承擔(dān)。這實(shí)際上提高了中小股東提起代表訴訟的門(mén)檻，使新《公司法》設(shè)立的股東派生訴訟制度目的和作用大大減弱。為此，要鼓勵(lì)中小股東提起代表訴訟，充分發(fā)揮該制度的積極作用和意義，筆者認(rèn)為，在新《公司法》頒布以后，出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋或民事收費(fèi)辦法中，借鑒日本法的經(jīng)驗(yàn)，將股東代表訴訟作為財(cái)產(chǎn)案件的例外或者可以視為非財(cái)產(chǎn)案件，按案件的件數(shù)收取訴訟費(fèi)用。

二、股東代表訴訟中公司的法律地位的再定位

摘要：新《公司法》所確立的股東代表訴訟制度對(duì)股東權(quán)益保護(hù)至關(guān)重要，但是股東代表訴訟常度存在著諸多問(wèn)題，如公司股東代表訴訟中的地位不明；缺乏必要的股東訴訟激勵(lì)機(jī)制；舉證責(zé)任分配不舍理。本文對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行了仔細(xì)的分析并提出了相應(yīng)的完善措施。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟激勵(lì)機(jī)制舉證責(zé)任

一、股東代表訴訟制度的概念和特征

(一)股東代表訴訟制度的概念

所謂股東代表訴訟又稱(chēng)股東派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司的權(quán)益受到侵害而公司卻怠于或拒絕追究侵害人責(zé)任時(shí)，具有法定資格的一個(gè)或多個(gè)股東為了公司的利益要求侵害公司權(quán)益者賠償公司損失而依據(jù)法定程序代表公司提起訴訟的一種制度。

(二)股東代表訴訟制度的特征

在國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交易中，當(dāng)事人有充分的自由選擇適當(dāng)?shù)臓?zhēng)議解決方式，仲裁作為其中的一種重要方式，在世界范圍內(nèi)被廣泛承認(rèn)和采用。仲裁是指雙方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生前或爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議交給第三者作出裁決，并約定雙方有義務(wù)執(zhí)行該裁決的一種解決爭(zhēng)議的方法。在國(guó)際商事仲裁中，為了保護(hù)當(dāng)事人各方的實(shí)質(zhì)權(quán)利，出現(xiàn)了派生仲裁請(qǐng)求權(quán)。本文擬對(duì)該請(qǐng)求權(quán)的基本理論作一簡(jiǎn)述。

一、派生仲裁請(qǐng)求權(quán)的概念

探析國(guó)際商事仲裁的派生仲裁請(qǐng)求權(quán)，不能不首先涉及到派生訴訟權(quán)，又稱(chēng)派生訴訟提起權(quán)的相關(guān)問(wèn)題。

派生訴訟權(quán)是指當(dāng)公司怠于通過(guò)訴訟追究公司機(jī)關(guān)成員責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利時(shí)，具備法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起訴訟的權(quán)利。在通常情況下，當(dāng)公司的利益受到侵犯時(shí)，只有公司本身才可以提起訴訟。然而，當(dāng)公司的控制者或者部分股東不顧其他股東的反對(duì)，做出不利于公司的行為，并因此使得無(wú)法或難以以公司名義起訴時(shí)，股東便可以代表公司起訴。股東的此種訴訟權(quán)系由公司的原始訴訟權(quán)派生而來(lái)，是一種派生的訴訟權(quán)。

在仲裁中，與法院訴訟中的派生訴訟權(quán)一樣，存在著“派生仲裁請(qǐng)求權(quán)”的問(wèn)題。

在公司與他人之間沒(méi)有訂立仲裁協(xié)議的情況下，公司股東的請(qǐng)求權(quán)基本上不存在什么問(wèn)題。因?yàn)楣九c他人之間沒(méi)有仲裁協(xié)議，其之間的爭(zhēng)議本應(yīng)該依照有關(guān)法律規(guī)定，訴諸有關(guān)法院解決。而當(dāng)公司怠于提起訴訟時(shí)，各國(guó)法律一般都明確規(guī)定或承認(rèn)，股東可以依照有關(guān)要求，取得公司的訴訟權(quán)，在法院代表公司對(duì)他人提起訴訟，也就是說(shuō)，從公司原始的訴訟權(quán)可以派生出股東代表公司的訴訟權(quán)。然而，在公司與他人訂立有仲裁協(xié)議的情形下，公司原始的請(qǐng)求權(quán)利顯然不是向法院提起的訴訟權(quán)，而是向仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭提出仲裁申請(qǐng)的仲裁請(qǐng)求權(quán)。在這種情況下，如果股東無(wú)視公司與他人之間訂立的仲裁協(xié)議，排除仲裁請(qǐng)求權(quán)的行使，仍然讓代表公司到法院行使派生訴訟權(quán)，該股東所行使的派生的訴訟權(quán)，將是“無(wú)源之水，無(wú)林之木”。所以，當(dāng)公司與他人訂立有仲裁協(xié)議，而又怠于對(duì)他人行使仲裁請(qǐng)求權(quán)時(shí)，股東此時(shí)代表公司提起請(qǐng)求的權(quán)利，應(yīng)該是公司原始仲裁請(qǐng)求權(quán)所派生的仲裁請(qǐng)求權(quán)，而不再應(yīng)該是向法院提起訴訟的訴訟權(quán)。