導(dǎo)語(yǔ)：股東派生訴訟制度評(píng)析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟制度訴訟許可程序商業(yè)裁判規(guī)則

內(nèi)容提要:德國(guó)《股份法》在借鑒了他國(guó)規(guī)定，對(duì)股東資格進(jìn)行必要限制的同時(shí)，以訴前審查程序——訴訟許可申請(qǐng)作為股東派生訴訟的前置程序，通過(guò)法院的依法審查來(lái)保證訴訟的正當(dāng)性；股東論壇的設(shè)置，開(kāi)通了股東之間交流聯(lián)系的快捷網(wǎng)絡(luò)通道，以方便其達(dá)到法律規(guī)定的權(quán)利行使條件；特別的訴訟費(fèi)用承擔(dān)設(shè)計(jì)，在減輕股東訴訟風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，為強(qiáng)制公司自主行使權(quán)利施加了潛在壓力。

德國(guó)《股份法》對(duì)股東派生訴訟制度的引入，一方面是為了簡(jiǎn)化實(shí)現(xiàn)公司損害賠償請(qǐng)求權(quán)的途徑，另一方面也是為了彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)中所有人監(jiān)督的欠缺。巧合的是，我國(guó)2005年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）也引入了股東派生訴訟制度。下面，通過(guò)對(duì)德國(guó)股東派生訴訟制度的評(píng)析，為我國(guó)的股東派生訴訟制度提供一個(gè)可以比較、參照的對(duì)象，以期對(duì)該制度在我國(guó)的進(jìn)一步完善有所啟示。

一、訴訟許可程序

所謂的訴訟許可程序是指符合法定條件的股東，不能直接向法院以個(gè)人名義主張公司的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而是首先向法院提出“允許以自己名義主張公司損害賠償請(qǐng)求權(quán)”的申請(qǐng)，然后再由法院根據(jù)法律規(guī)定對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行審查，決定是否允許其起訴。這一具有實(shí)質(zhì)審查內(nèi)容的特許程序，不同于在大多數(shù)國(guó)家適用的僅僅是股東請(qǐng)求公司自己提起訴訟的前置程序。

德國(guó)《股份法》首先對(duì)有權(quán)提起訴訟許可程序的股東進(jìn)行了資格上的限制。只有那些持有百分之一股份或者持股數(shù)額達(dá)到10萬(wàn)歐元的股東才能請(qǐng)求法院允許其代公司主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這一持股比例或數(shù)額上的限制，是要求股東在公司有一定的經(jīng)濟(jì)參與，以此確保訴訟提起的理由和動(dòng)機(jī)的嚴(yán)肅性。同時(shí)，德國(guó)《股份法》規(guī)定持股比例和所持股份的數(shù)額，兩者具備一個(gè)，即滿足該股東資格的限定條件。“10萬(wàn)歐元的起始限額會(huì)使很多機(jī)構(gòu)投資者和比較大的私人投資者有機(jī)會(huì)行使該權(quán)利?！倍@一數(shù)額和可選擇適用的起始限額“股本的百分之一”，沒(méi)有任何關(guān)系。作為下限，這一持股比例估計(jì)至少相當(dāng)于50萬(wàn)歐元的股票價(jià)值。這樣的靈活規(guī)定，是考慮到了大型的上市公司和小型的非上市的股份有限公司之間的區(qū)別。股東可以根據(jù)公司規(guī)模的大小，選擇對(duì)自己有利的條件。

公司住所地的州地方法院的民事或者商事審判庭（德國(guó)《股份法》第148條第2款）決定是否允許申請(qǐng)人提起股東代表訴訟。其審查依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是修改后的德國(guó)《股份法》第148條第1款確立的四項(xiàng)要件。

首先，持股時(shí)間要件，即股東派生訴訟的原告必須在其起訴的不正當(dāng)行為被公開(kāi)之前已經(jīng)持有股份。修改后的德國(guó)《股份法》第148條第1款第2句第1項(xiàng)規(guī)定，（提出訴訟許可申請(qǐng)的）股東要證明，其獲得股票，是在其或者在全部繼受的情況下其權(quán)利前手基于（信息）公開(kāi)而獲悉所宣稱的義務(wù)違反或者損害（事實(shí)）之前。德國(guó)《股份法》將原告股東身份的獲得限于其起訴的不正當(dāng)行為被公開(kāi)之前，就避免了上述問(wèn)題的出現(xiàn)。該條文里的“公開(kāi)”指的是在大眾傳媒、經(jīng)濟(jì)出版物或者被廣泛傳播的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中公開(kāi)信息。如果一事件以這種方式被公開(kāi)，（提出訴訟申請(qǐng)的）少數(shù)股東必須證明，他們?cè)诖酥耙呀?jīng)擁有了股票，或者陳述并證明，盡管如此他們也不能獲悉該信息。該證明可以通過(guò)一個(gè)或幾個(gè)銀行保管摘要或者購(gòu)買文件進(jìn)行。通過(guò)這一規(guī)定，法律要確保那些在獲悉可能存在的義務(wù)違反事實(shí)后以濫用訴權(quán)為目的而短期獲得股票的股東被排除在該權(quán)利適用領(lǐng)域之外，特別是那些為此目的通過(guò)沒(méi)有相應(yīng)經(jīng)濟(jì)投入的股票出借而獲得股票的股東，不能享有法律賦予的股東派生訴訟提起權(quán)。(P46)

其次，請(qǐng)求程序要件。各國(guó)關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定中，一般都要求原告股東必須首先請(qǐng)求公司自己起訴，只有在確定公司拒絕起訴或者不予回應(yīng)等法定情況下，他才可以提起股東派生訴訟。與其他國(guó)家的一般通行做法不同的是，德國(guó)《股份法》將股東請(qǐng)求公司起訴的程序作為在訴訟許可程序中必須審查的一個(gè)前提條件，而不是作為前置程序中的唯一內(nèi)容。按照德國(guó)《股份法》第148條第1款第2句第2項(xiàng)的規(guī)定，提出訴訟許可申請(qǐng)的股東要證明，其已經(jīng)徒勞地、并設(shè)定合適期限地向公司要求，（由公司）自己提起訴訟。這一規(guī)定強(qiáng)調(diào)了股東派生訴訟“輔助性”的特征。首先，公司的有權(quán)機(jī)關(guān)必須自己作出決定，是否對(duì)義務(wù)人提起訴訟。為了明確公司的決定，提出要求的股東應(yīng)該為公司設(shè)置一合理期限。對(duì)于這一期限應(yīng)適用一般規(guī)則。《企業(yè)完整和撤銷權(quán)現(xiàn)代化法》政府草案的立法說(shuō)明中認(rèn)為，兩個(gè)月的期限應(yīng)該是一個(gè)合理的期限。當(dāng)然，如果公司明確拒絕了股東的請(qǐng)求，則不必拘泥于這一期限。如果公司只是說(shuō)明有起訴的打算，則不能以此否定股東起訴的權(quán)利，因?yàn)楣居锌赡芤源粟A得時(shí)間達(dá)到拖延訴訟或者使損害賠償請(qǐng)求權(quán)超過(guò)訴訟時(shí)效的目的。因此，如果股東能夠證明，其已經(jīng)設(shè)置了一個(gè)合理期限（兩個(gè)月），而過(guò)了這個(gè)期限，公司沒(méi)有提起訴訟，則就滿足了這一要件的要求。(P47)如果公司不能在這一期限內(nèi)決定是否起訴，則其可以在以后的一個(gè)時(shí)間起訴，當(dāng)然，對(duì)于這期間發(fā)生的費(fèi)用，它要對(duì)已經(jīng)以自己名義起訴的股東進(jìn)行補(bǔ)償。

第三，公司損害要件，即公司須受到損害。德國(guó)《股份法》第148條第1款第2句第3項(xiàng)的規(guī)定，要有事實(shí)證明，對(duì)公司因?yàn)椴徽毙袨榛蛘咧卮筮`法或者違反章程的行為而受到損害的懷疑是正確的。也就是說(shuō)，原告股東必須要證明，公司利益因?yàn)槠淦鹪V的不正當(dāng)行為而受到了損害。訴訟許可程序中對(duì)于法院的初期審查起決定性作用的是違法或者違反章程行為的嚴(yán)重程度。如果一行為明顯的并且毫無(wú)疑問(wèn)是最輕的或者輕微地違反了法律或者章程，并因此造成了損害，符合法定條件的少數(shù)股東也不能對(duì)此提起訴訟，因?yàn)椤霸谶@樣的情況下，小的少數(shù)股東（群體），不能強(qiáng)制那些沉默的或者有其他考慮的股東接受其追究責(zé)任的愿望”。(P47)

第四，非違反公司利益要件。依據(jù)德國(guó)《股份法》第148條第1款第2句第4項(xiàng)的規(guī)定，法院在訴訟許可程序中還要審查是否有基于公司利益的重大原因?qū)乖摀p害賠償請(qǐng)求權(quán)的主張。并非所有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)訴訟都符合公司利益。法院要在公司利益和股東訴權(quán)之間進(jìn)行價(jià)值衡量。這一規(guī)定援引了聯(lián)邦高等法院在ARAG一案的判決中確立的基本原則。在該判決中，法院認(rèn)為，監(jiān)事會(huì)有義務(wù)獨(dú)立地審查，是否應(yīng)該對(duì)董事會(huì)成員提起損害賠償之訴；如果有重要原因，例如提起訴訟不符合公司的重要利益，監(jiān)事會(huì)可以不理睬有關(guān)的訴訟請(qǐng)求。(P108)在通常情況下，如果具備了德國(guó)《股份法》第148條第1款第2句第1至3項(xiàng)要件，法院就會(huì)準(zhǔn)許股東派生訴訟請(qǐng)求。只有通過(guò)衡量，公司的重大利益會(huì)因此受到損害，法院才會(huì)駁回股東的派生訴訟請(qǐng)求。這一規(guī)則尤其適用于多重訴訟。由于股東派生訴訟會(huì)導(dǎo)致公司承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用，所以多重訴訟必須作為一個(gè)絕對(duì)的極端的例外。(P48)

通過(guò)訴訟許可程序的設(shè)置，對(duì)股東派生訴訟許可構(gòu)成要件進(jìn)行審查，從而排除那些不可能的、不必要的、不應(yīng)該的訴訟，既能減少法院的工作負(fù)擔(dān)，也避免公司陷入不必要的法律糾紛。訴訟許可程序應(yīng)該使股東少數(shù)獲得一種可能，即著手進(jìn)行一個(gè)自始就很有希望的訴訟，而不必承擔(dān)在（后來(lái)的）訴訟中擔(dān)負(fù)費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)。(P43)訴訟許可程序作為一個(gè)預(yù)防性的前置審查程序，將審查判斷的權(quán)力賦予給法院，轉(zhuǎn)移了股東的訴訟費(fèi)用承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。如此，會(huì)促進(jìn)股東行使派生訴權(quán)的積極性，也以此措施來(lái)對(duì)公司的管理層施加壓力，發(fā)揮所有者監(jiān)督的作用。

當(dāng)然，作為真正的權(quán)利主體，公司有機(jī)隨時(shí)通過(guò)訴訟主張其損害賠償請(qǐng)求權(quán)。如果公司以自己名義起訴，則不允許同時(shí)存在尚未完結(jié)的訴訟許可程序或者股東派生訴訟程序。也就是說(shuō)，公司訴訟取代了訴訟許可程序和股東派生訴訟。不過(guò)，公司可以自己選擇，是否繼續(xù)已經(jīng)由股東提起并正在進(jìn)行的訴訟。訴訟許可程序申請(qǐng)人或者股東派生訴訟原告可以作為第三人參加公司提起的訴訟。

如果法院準(zhǔn)許了股東的訴訟許可申請(qǐng)，則該股東必須再次要求公司在合理期限內(nèi)自己通過(guò)訴訟主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。如果公司仍然拒絕起訴，或者在股東設(shè)置的期限經(jīng)過(guò)后仍沒(méi)有起訴，則股東可以在法院決定生效后的三個(gè)月內(nèi)向公司所在區(qū)的州地方法院以自己名義提起訴訟，訴訟結(jié)果由公司承擔(dān)。二次請(qǐng)求程序的設(shè)定，旨在為公司再次提供一個(gè)自己起訴的機(jī)會(huì)，這也迎合了股東派生訴訟損害賠償請(qǐng)求權(quán)主體實(shí)為公司的特性。當(dāng)然，如果公司仍然拒絕起訴，則意味著其放棄了自己行權(quán)的機(jī)會(huì)，而寧愿無(wú)條件承擔(dān)股東派生訴訟有利或者不利的訴訟結(jié)果。

二、股東論壇（Aktionaersforum）

如果法律或者章程對(duì)于股東權(quán)利行使的資格作出了持股比例或者數(shù)額的最低限制，則需要股東聯(lián)合起來(lái)共同行使權(quán)利。但是，在發(fā)行記名股票的情況下，股東對(duì)于股票登記簿不能有一個(gè)總體的了解；而在發(fā)行不記名股票的情況下，那些不重要的股東本來(lái)就不能為公司和其他股東所知，以至于他們之間幾乎不可能建立聯(lián)系。隨著資本市場(chǎng)的發(fā)展，股權(quán)日益分散，股權(quán)結(jié)構(gòu)也越來(lái)越具有國(guó)際化趨勢(shì)。考慮到這些情況，修改后的德國(guó)《股份法》在第127a條作出了關(guān)于股東論壇的規(guī)定，即股東或者股東聯(lián)合會(huì)可以在電子版聯(lián)邦法律公報(bào)（elektronischerBundesanzeiger）的股東論壇向其他股東發(fā)出請(qǐng)求，按照《股份法》的規(guī)定共同或者提出申請(qǐng)、請(qǐng)求或者在某一個(gè)股東大會(huì)上行使表決權(quán)。在股東會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)（第122條）、特別審查（第142條第2款）和股東派生訴訟（第148條第2款）等情形下，都可以適用股東論壇的規(guī)定。

股東論壇只是為了便于股東及股東聯(lián)合會(huì)之間的聯(lián)系而設(shè)置的，它并不涉及官方的公布行為，而只是私人之間的聯(lián)系。為了這一聯(lián)系，中央登記簿提供了便捷的平臺(tái)，但是聯(lián)邦司法部作為聯(lián)邦法律公報(bào)的發(fā)行人，對(duì)其內(nèi)容并不負(fù)責(zé)。按照修改后的德國(guó)《股份法》第127a第2款的規(guī)定，股東或者股東聯(lián)合會(huì)在股東論壇上的呼吁請(qǐng)求，只能包括發(fā)出呼吁請(qǐng)求的股東或者股東聯(lián)合會(huì)的姓名和聯(lián)系地址，公司的名稱，申請(qǐng)、請(qǐng)求或者就某一個(gè)股東大會(huì)決議事項(xiàng)行使表決權(quán)建議和涉及的股東大會(huì)召開(kāi)的日期。如果欠缺相應(yīng)的通訊地址，則該公布請(qǐng)求會(huì)被駁回，因?yàn)橥ㄓ嵉刂穼?duì)于公司來(lái)說(shuō)，是其獲得法律保護(hù)的前提條件，僅僅有電子郵件地址是不夠的。如果涉及的是表決權(quán)行使，則必須提供明確的公司名稱和具體的股東大會(huì)日期。而對(duì)于申請(qǐng)、請(qǐng)求或者表決建議的解釋卻不允許在電子版聯(lián)邦法律公報(bào)上公布，以保持呼吁請(qǐng)求的中立。

當(dāng)然，呼吁人可以將其解釋在其個(gè)人網(wǎng)頁(yè)上公布，并在股東論壇上附上鏈接和其電子郵件地址，使有興趣的股東可以直接到該網(wǎng)頁(yè)查看或者和該股東直接聯(lián)系。由于今天的股東完全可以通過(guò)自己的網(wǎng)頁(yè)或者其他的公開(kāi)傳媒方式傳播自己的觀點(diǎn)，所以要求股東首先將其解釋告知公司，既不必要，也沒(méi)有意義。(P43)所涉及公司的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)也不能將其針對(duì)股東或者股東聯(lián)合會(huì)的呼吁請(qǐng)求的觀點(diǎn)在電子版聯(lián)邦法律公報(bào)上公布，而只能在其后附加公司網(wǎng)頁(yè)的鏈接，使股東直接點(diǎn)擊就可以到達(dá)載有公司觀點(diǎn)的網(wǎng)頁(yè)。

通過(guò)利用現(xiàn)代信息科技建立股東之間聯(lián)系的便捷渠道，不僅便于股東之間的交流與溝通，以共同行使權(quán)利，而且還能在一定程度上消除公司治理的缺陷，即所有人監(jiān)督的欠缺。立法者希望聯(lián)邦法律公報(bào)的股東論壇作為對(duì)每一個(gè)人開(kāi)放的股東之間聯(lián)系的基礎(chǔ)，能夠?yàn)楣蓶|所接受并普遍知曉，并且希望股東論壇與個(gè)別企業(yè)在因特網(wǎng)上被中斷的交流平臺(tái)相比具有更大的優(yōu)越性。(P34-35)

三、訴訟費(fèi)用的承擔(dān)

訴訟費(fèi)用承擔(dān)的分配也是股東派生訴訟制度中的一個(gè)重要問(wèn)題。合理分配訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)，不僅可以促進(jìn)股東積極行使派生訴權(quán)，同時(shí)也能避免出現(xiàn)濫訟的危險(xiǎn)。按照德國(guó)《股份法》第148條第6款的規(guī)定，如果法院沒(méi)有批準(zhǔn)訴訟許可程序，則要由申請(qǐng)股東自己承擔(dān)該項(xiàng)程序的費(fèi)用。在其他情況下，訴訟費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題則在最后的訴訟中視不同情況而定。如果公司自己起訴或者承接了股東提起的尚未完結(jié)的訴訟，則對(duì)于其起訴前或者承接前訴訟許可申請(qǐng)人支付的費(fèi)用，公司要予以補(bǔ)償。如果股東派生訴訟被全部或者部分駁回，并且股東不是基于故意或者有重大過(guò)失的非正確陳述而獲得的訴訟許可，則公司要補(bǔ)償申請(qǐng)人為此承擔(dān)的費(fèi)用?？梢?jiàn)，在德國(guó)《股份法》上是以訴訟許可程序是否得到法院批準(zhǔn)作為申請(qǐng)人和公司之間訴訟費(fèi)用承擔(dān)的劃分界限。如果訴訟許可程序被法院駁回，則申請(qǐng)人要承擔(dān)相關(guān)的費(fèi)用，在法院對(duì)訴訟許可程序所作的駁回決定中就會(huì)包含這一費(fèi)用承擔(dān)的內(nèi)容。這也符合德國(guó)《民事訴訟法》第91條第1款確立的關(guān)于費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任分配的基本規(guī)則。因?yàn)樵谶@一階段，程序法院還沒(méi)有進(jìn)行初審，而且由法院按照《民事訴訟法》第3條規(guī)定確定的爭(zhēng)議標(biāo)的的數(shù)額對(duì)于申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)通常是清楚直觀的。另外，如此安排訴訟費(fèi)用的承擔(dān)，也是為了避免使訴訟許可程序成為個(gè)別股東檢驗(yàn)派生訴訟成功希望值的免費(fèi)試驗(yàn)程序。由于訴訟許可程序是法院為股東派生訴訟進(jìn)行前期審查和把關(guān)，得到批準(zhǔn)的訴訟許可通常意味著其后的股東派生訴訟具有很大的勝訴希望，所以本來(lái)是為了防止訴權(quán)濫用的前置審查程序，很可能會(huì)因?yàn)楣蓶|不負(fù)責(zé)任的訴訟許可申請(qǐng)行為，而淪為法院為別有用心的股東提供免費(fèi)“檢測(cè)”服務(wù)的工具。而在訴訟許可程序未被法院批準(zhǔn)的情況下將訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)劃分給申請(qǐng)人，即符合訴訟法上誰(shuí)敗訴誰(shuí)承擔(dān)費(fèi)用的原則，也會(huì)阻卻那些以濫用派生訴權(quán)為目的的訴訟許可申請(qǐng)。因?yàn)樯暾?qǐng)人最清楚其起訴理由是否具有充足的法律依據(jù)，從而能夠自行判斷是否提出訴訟許可申請(qǐng)。為了保護(hù)申請(qǐng)股東的利益，德國(guó)《股份法》同時(shí)也規(guī)定，如果訴訟許可申請(qǐng)是由于與公司利益相沖突而被法院駁回，而公司在對(duì)股東提出公司自己起訴的請(qǐng)求進(jìn)行答復(fù)時(shí)，能夠指出該理由卻并沒(méi)有指出，則該申請(qǐng)人不需要承擔(dān)費(fèi)用。

如果法院批準(zhǔn)了股東的訴訟許可申請(qǐng)，則在法院作出的訴訟許可程序決定中，首先并不涉及費(fèi)用承擔(dān)的內(nèi)容，因?yàn)樵谄浜蟮脑V訟中，還會(huì)區(qū)分股東以原告身份參與整個(gè)訴訟、公司另行起訴和公司承接已經(jīng)開(kāi)始的股東派生訴訟等情形，所以訴訟費(fèi)用承擔(dān)將體現(xiàn)在訴訟結(jié)束后的終局判決（Endurteil）中。如果公司自行起訴或者從股東那里承接了訴訟，則它要承擔(dān)在其起訴前或者承接訴訟前產(chǎn)生的申請(qǐng)股東的費(fèi)用。如果整個(gè)訴訟都是以股東為原告進(jìn)行的，也就是股東派生訴訟的情況下，在主體訴訟（Hauptverfahren）以被告方敗訴結(jié)束時(shí)，當(dāng)然毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)該由敗訴方承擔(dān)費(fèi)用，而訴訟所得利益歸公司所有。問(wèn)題是如果被告方勝訴，則會(huì)涉及到應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)最終承擔(dān)訴訟費(fèi)用的問(wèn)題。按照民訴法的基本原則，應(yīng)該由敗訴的原告股東承擔(dān)費(fèi)用。但是股東派生訴訟不同于一般的訴訟，因?yàn)樗枪蓶|間接為了自己利益，而直接為了公司利益而提起的訴訟。所以，在股東承擔(dān)費(fèi)用以后，還存在著在公司與股東之間如何分配的問(wèn)題。按照德國(guó)《股份法》第148條第6款，如果訴訟被全部或者部分駁回，原告股東對(duì)公司享有費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)（Kostenerstattungsanspruch）。即雖然原告股東會(huì)在訴訟過(guò)程中預(yù)先支出一定的費(fèi)用，但是他有權(quán)要求公司對(duì)其支出的費(fèi)用進(jìn)行償還，包括訴訟費(fèi)用和訴訟許可程序費(fèi)用。股東對(duì)公司享有費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)的理由，可以回溯到利他行為費(fèi)用分派的一般原則，即享有利益者要承擔(dān)費(fèi)用。雖然適用這一原則的前提是行為要取決于他人的意愿，而在股東派生訴訟的情況下卻是股東違背了公司的意志而行為。但是在這種情況下，訴訟許可程序被批準(zhǔn)的結(jié)果恰恰表明，股東盡管如此仍有權(quán)為公司行為，并允許其無(wú)視公司的意志。而在立法說(shuō)明中也指出，程序法院作出的訴訟程序許可的決定是一個(gè)強(qiáng)有力的推定證據(jù)，即訴訟提起是為了公司的正當(dāng)利益。所以不能讓公司僅僅承受訴訟帶來(lái)的利益，而是也要同時(shí)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

從德國(guó)《股份法》對(duì)股東派生訴訟涉及的費(fèi)用分擔(dān)的規(guī)定可以看出，通常情況下，股東需要承擔(dān)的只是訴訟許可申請(qǐng)被駁回而產(chǎn)生的費(fèi)用承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而在訴訟許可申請(qǐng)被批準(zhǔn)以后，則完全由公司最終來(lái)承擔(dān)敗訴所產(chǎn)生的一切費(fèi)用，除非股東是基于故意或者有重大過(guò)失的虛假陳述而獲得訴訟許可。這一明顯將費(fèi)用承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)分配給公司的規(guī)定，一方面體現(xiàn)了立法者希冀以此促使股東積極行使訴權(quán)，使其不會(huì)因?yàn)閾?dān)心承擔(dān)訴訟費(fèi)用而放棄權(quán)利，從而有效發(fā)揮所有者監(jiān)督作用的立法意圖；另一方面也以此給法院特別是公司施加了壓力。

四、作為利益平衡機(jī)制的商業(yè)裁判規(guī)則（BusinessJudgmentRule）

此次德國(guó)《股份法》增加股東派生訴訟制度的規(guī)定，其目的并不是為了強(qiáng)化董事的責(zé)任，而是為了便利少數(shù)股東追究董事對(duì)公司的損害賠償責(zé)任。盡管如此，可以預(yù)見(jiàn)的是，股東派生訴訟制度的確立會(huì)使董事們面臨更多的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。那么，如何處理股東利益與董事利益之間的矛盾？如何打消董事對(duì)責(zé)任訴訟的顧慮，使這一制度不致影響董事正常的企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策行為呢？

修改后的德國(guó)《股份法》在第93條第1款第1句后增加了這樣一句話，即“如果董事在作出一項(xiàng)企業(yè)決定時(shí)理智地認(rèn)為，其是基于合理信息為了公司利益行為的，則不存在義務(wù)違反（Pflichtverletzung）?！痹撘?guī)定排除了董事對(duì)公司的成功責(zé)任（Erfolgshaftung），即董事對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策（unternehmerischeEntscheidung）中出現(xiàn)的“錯(cuò)誤”不承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)定被認(rèn)為是以美國(guó)法上的商業(yè)裁判規(guī)則為藍(lán)本的，并與德國(guó)聯(lián)邦高等法院1997年在“ARAG/Garmenbeck”一案中作出的司法判決類似。在強(qiáng)化少數(shù)股東責(zé)任追究權(quán)利（Verfolgungsrecht）的同時(shí)確立商業(yè)裁判規(guī)則，使董事在涉訟的情況下可以通過(guò)適用該規(guī)則而免除責(zé)任，這無(wú)疑是一種利益平衡機(jī)制。

適用商業(yè)裁判規(guī)則首先要區(qū)分“錯(cuò)誤的”企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策和其他義務(wù)，比如忠誠(chéng)義務(wù)、信息義務(wù)的違反以及對(duì)法律和章程規(guī)定的一般違反。(P21)也就是說(shuō)，商業(yè)裁判規(guī)則只適用于企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策框架內(nèi)，董事違反義務(wù)的行為則不能被涵蓋其中。比如，如果董事作出了錯(cuò)誤的投資決議，致使公司遭受損失，如果其能證明決議作出時(shí)是基于合理的信息，是為了公司的利益，則董事不需要就該損失對(duì)公司負(fù)責(zé)；但是如果董事會(huì)作出一項(xiàng)逃避納稅義務(wù)的決議，公司因此受到處罰，則董事要對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樵摏Q議不屬于錯(cuò)誤的企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策，而是違反了法律，而“對(duì)于違法行為不存在責(zé)任免除意義上的‘安全港’。（sichererHafen）”(P21)

適用德國(guó)《股份法》上的商業(yè)裁判規(guī)則，需具備以下幾個(gè)要件：

（l）必須要有相應(yīng)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策。之所以把商業(yè)裁判規(guī)則的適用局限在企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策，是因?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營(yíng)決策通常是對(duì)未來(lái)的一種預(yù)測(cè)，具有很大的不確定性，無(wú)法通過(guò)司法程序來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)。這些需要企業(yè)在不確定的情況下作出的企業(yè)主導(dǎo)決策（unternehmrischeLeitentscheidung）比如：為了擴(kuò)大生產(chǎn)能力而投資一套新的生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)一種專為上等階層享用的新的轎車車型、確定下一個(gè)夏季貨樣的顏色、出版新的民法典全注、為打開(kāi)東亞市場(chǎng)而購(gòu)買一個(gè)外國(guó)批發(fā)商。(P83-84)這一特性，使企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策區(qū)別于對(duì)那些法定的、章程或者聘用合同確定的、不具有事實(shí)上的評(píng)價(jià)余地（Beurteilungsspielraum）的義務(wù)的注意。(P22)

（2）董事在作出經(jīng)營(yíng)決策的時(shí)候必須“相信”是為了公司的利益而“行為”。對(duì)這里的“行為”要進(jìn)行寬泛的理解，即決策本身和決策的執(zhí)行都應(yīng)包含其中，而不論其表現(xiàn)為法律行為還是事實(shí)行為。(P22)采用“相信”這一詞語(yǔ)，使對(duì)行為的評(píng)價(jià)發(fā)生了視角轉(zhuǎn)換，即不是從法官的角度，而是從作出決策的董事的角度對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。而在法律條文中用“應(yīng)該理智地相信（annehmenduerfen）”來(lái)表達(dá)，削減了其主觀性色彩。如果董事對(duì)于一個(gè)與企業(yè)決策相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)以完全不負(fù)責(zé)任的方式進(jìn)行了錯(cuò)誤的評(píng)價(jià)，則不能適用該規(guī)定免除其責(zé)任?！盀榱斯镜睦妗敝傅氖怯欣谄髽I(yè)長(zhǎng)期的營(yíng)利能力和競(jìng)爭(zhēng)能力，以及有利于企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)。它也包括子公司和整個(gè)企業(yè)集團(tuán)的利益。這里所說(shuō)的“公司利益”指的不是事后已經(jīng)給公司帶來(lái)的利益，因?yàn)檫m用該條規(guī)定的情形即是錯(cuò)誤的企業(yè)決策已經(jīng)給公司帶來(lái)了損害。這里的“公司利益”指的是董事在作出決策時(shí)事先“理智地相信”能給公司帶來(lái)的利益。

（3）行為必須是不能受到利益沖突和他人的影響，不能帶有直接的個(gè)人利益。作為公司的經(jīng)營(yíng)決策者和領(lǐng)導(dǎo)者，董事必須要毫不偏袒地、獨(dú)立地履行其職責(zé)。公司利益以外的其他利益，特別是董事個(gè)人或者與董事有密切關(guān)系的個(gè)人或者企業(yè)的利益都不能影響董事的行為。雖然這一點(diǎn)并沒(méi)有直接規(guī)定在法律條文當(dāng)中，但是法律規(guī)定已經(jīng)隱含了這樣的含義，即只有那些知道自己沒(méi)有處于利益沖突之中的董事才能參與作出企業(yè)決策。(P23)

（4）董事必須理智相信，其行為是基于適當(dāng)?shù)男畔⒆鞒龅?。一?xiàng)企業(yè)決策的作出，常常也要基于直覺(jué)、經(jīng)驗(yàn)、想象和對(duì)未來(lái)發(fā)展的鑒別力，基于對(duì)市場(chǎng)的感覺(jué)和客戶及競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的反應(yīng)。這些不能完全被客觀信息所取代。立法者既不想使董事喪失承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的勇氣，同時(shí)也不想助長(zhǎng)其魯莽和輕率行為，而讓投資者和勞動(dòng)者為此買單。(P23)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策者通常需要對(duì)經(jīng)常變化的市場(chǎng)作出快速反應(yīng)，因而很難或者根本不可能進(jìn)行完備的決策準(zhǔn)備。而那些看起來(lái)客觀的信息，也可能會(huì)因?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)、變化的市場(chǎng)氛圍而具有主觀色彩。董事作為決策者有權(quán)對(duì)其掌握的信息進(jìn)行理性評(píng)價(jià)，并據(jù)此作出決策。至于哪些信息是“適當(dāng)?shù)摹?，則由董事在考慮決策作出的時(shí)間、決策的種類和重要性的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷。只有具備了上述四個(gè)要件，董事才可以適用商業(yè)裁判規(guī)則，免除自己的責(zé)任。按照德國(guó)《股份法》第93條的規(guī)定，在追究董事對(duì)公司損害賠償責(zé)任的訴訟中，適用舉證責(zé)任倒置原則，即董事要證明自己沒(méi)有違反其注意義務(wù)，否則即推定其有過(guò)錯(cuò)。商業(yè)裁判規(guī)則的適用是對(duì)董事責(zé)任的限制，因而仍然適用舉證責(zé)任倒置原則，即由董事來(lái)證明上述四個(gè)要件的存在，以免除其責(zé)任。

股東派生訴訟是確保公司的損害賠償請(qǐng)求權(quán)最終得以實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)制度。然而，股東派生訴訟只是一項(xiàng)輔助性的公司權(quán)益救濟(jì)措施。德國(guó)《股份法》上的股東派生訴訟制度一方面通過(guò)寬松的股東資格限制和較低的訴訟費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，促進(jìn)股東行使權(quán)利的積極性；另一方面通過(guò)嚴(yán)格的訴訟許可程序?qū)彶榉乐构蓶|濫用訴權(quán)；同時(shí)，獨(dú)特的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)設(shè)計(jì)，對(duì)公司自己主張權(quán)利施加了潛在的壓力；股東論壇的開(kāi)通和商業(yè)裁判規(guī)則的引入，則表明了立法者對(duì)股東權(quán)利和董事利益的雙重考慮。我國(guó)新修訂的《公司法》也引入了股東派生訴訟制度，但是在規(guī)則設(shè)置上還存在著缺乏可操作性的問(wèn)題。希望德國(guó)《股份法》對(duì)股東派生訴訟制度的規(guī)定能對(duì)我國(guó)進(jìn)一步完善該項(xiàng)制度有所啟示。

注釋:

[2]參見(jiàn)德國(guó)股票研究所（dasDeutscheAktieninstitut）對(duì)性《企業(yè)完整和撤銷權(quán)現(xiàn)代化法》政府草案的意見(jiàn)。

[3]德國(guó)《企業(yè)完整與撤銷權(quán)現(xiàn)代化法》的政府立法草案及立法說(shuō)明．

[4]托馬斯·萊塞爾．德國(guó)資合公司法：第3版．高旭軍，單曉光等譯．北京：法律出版社，2005．

[5]德國(guó)《股份法》第91條第1款：敗訴方要承擔(dān)訴訟費(fèi)用，特別是要償還對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生的費(fèi)用，只要這些費(fèi)用對(duì)于合乎目的的權(quán)利追訴或者權(quán)利辯護(hù)是必要的。償還費(fèi)用也包括補(bǔ)償對(duì)方當(dāng)事人因必要的旅行或者參加必要的庭審而耽誤的時(shí)間；可以相應(yīng)適用證明補(bǔ)償?shù)姆蓷l文。

[6]對(duì)股東享有的費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)的背景分析，得益于我的德國(guó)導(dǎo)師BarbaraDauner－Lieb教授的助手PeterTettinger博士對(duì)我就德國(guó)法上股東派生訴訟中費(fèi)用分擔(dān)問(wèn)題的回答。在這里表示感謝。

[7]商業(yè)裁判規(guī)則（BusinessJudgmentRule），又稱作經(jīng)營(yíng)判斷原則，營(yíng)業(yè)裁判規(guī)則，是美國(guó)法院在司法判例中發(fā)展出來(lái)的關(guān)于董事在職權(quán)內(nèi)的合理經(jīng)營(yíng)失誤不承擔(dān)責(zé)任的一項(xiàng)法律原則。（該概念引自徐曉，《論董事義務(wù)與商業(yè)裁判規(guī)則》，。

[8]BarbaraDauner－LiebUnternehmerischeTaetigkeitzwischenKontrolleundKreativitaet．In：GeorgCrezelius/HeribertHirte/klausVieweg（Hrsg.）FestschriftfuerVolkerRoehricht．VerlagDr．OttoSchmidt，Koeln，2005．