摘要：非婚同居關(guān)系是指無(wú)配偶雙方當(dāng)事人自愿的、以共同生活為目的的結(jié)合。對(duì)非婚同居關(guān)系的內(nèi)容進(jìn)行法律規(guī)制必須先界定其內(nèi)涵，而對(duì)其進(jìn)行法律的規(guī)制具有現(xiàn)實(shí)必要性。

關(guān)鍵詞：非婚同居關(guān)系；意思自治；共同生活；法律規(guī)制

隨著市民社會(huì)的發(fā)展，私法中的意思自治在婚姻關(guān)系領(lǐng)域擴(kuò)張，人們生活關(guān)系的處理方式變得多元化，非婚同居成為人們自由選擇的生活方式之一?；趯?duì)當(dāng)事人自由選擇生活方式的尊重，大陸法系和英美法系的許多國(guó)家對(duì)非婚同居關(guān)系都給予了一定的法律保護(hù)。而我國(guó)對(duì)此的法律規(guī)制十分欠缺。文章就非婚同居關(guān)系展開(kāi)論述，對(duì)將非婚同居關(guān)系納入法律的調(diào)整范圍作出建議和參考。

一、非婚同居關(guān)系的定義

非婚同居的概念最早可追溯到羅馬法的姘合制度。姘合制度（concubinatus）即男女以同居為目的的結(jié)合，缺少婚姻的意思（affectiomaritalis）。產(chǎn)生這種姘合的原因是市民法正式婚限制很?chē)?yán)，高級(jí)官員等的結(jié)婚受到限制，而正式婚的嫁資與婚資對(duì)于貧困者也常是不易克服的困難。當(dāng)時(shí)，符合姘合制度規(guī)定的結(jié)合不是非法的，被社會(huì)所接受。非婚同居在羅馬法后，曾一度被人們所排斥，無(wú)論是道德還是法律，都無(wú)法容忍。而隨著社會(huì)的發(fā)展，人們對(duì)于情感與生活方式自由選擇的追求，非婚同居被多數(shù)人所重新接受，許多國(guó)家法律設(shè)立了調(diào)整非婚同居關(guān)系的法律制度，并發(fā)展了非婚同居關(guān)系的內(nèi)涵。我國(guó)對(duì)非婚同居關(guān)系并沒(méi)有法律明確的定義，這對(duì)于調(diào)整非婚同居的現(xiàn)狀是不利的。

對(duì)于現(xiàn)今非婚同居關(guān)系的定義，主要有以下幾種。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，"非婚同居是一男一女在未締結(jié)婚姻的情況下，像夫妻一樣共同生活的事實(shí)狀態(tài)"。此概念將已有配偶的人與他人同居等非法同居的關(guān)系包涵在了非婚同居關(guān)系中。另一種觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為非婚同居關(guān)系是指"符合婚姻實(shí)質(zhì)條件的男女結(jié)成共同生活體、但無(wú)婚意的結(jié)合。"此觀(guān)點(diǎn)將有配偶的人與他人同居等為社會(huì)公益所禁止的情況排除在外。在一些國(guó)家或地區(qū)立法中，對(duì)非婚同居的定義類(lèi)似于次觀(guān)點(diǎn)，如《南澳大利亞事實(shí)伴侶關(guān)系法》中定義事實(shí)伴侶，是一男一女之間象夫妻一樣居住在一起共度真正的家庭生活，盡管他們沒(méi)有締結(jié)法律上的婚姻。另一種較為普遍的、適應(yīng)現(xiàn)今社會(huì)現(xiàn)象的觀(guān)點(diǎn)定義到"非婚同居，指雙方當(dāng)事人只不具備結(jié)婚形式要件的較穩(wěn)定的長(zhǎng)期共同生活形式。"此觀(guān)點(diǎn)不僅排除了法律和公益所不能容忍的有配偶者與他人同居等非法同居行為，也將同性同居關(guān)系納入了非婚同居關(guān)系的內(nèi)涵之中。在澳大利亞《北部地方事實(shí)伴侶關(guān)系法》中，事實(shí)伴侶是雙方之間沒(méi)有締結(jié)婚姻但是卻有著象婚姻一樣的關(guān)系，而且不論雙方是異性還是同性。另外，在法國(guó)、德國(guó)，均承認(rèn)了同性伴侶關(guān)系并且給予了一定的法律保護(hù)。

【論文關(guān)鍵詞】：非婚同居關(guān)系；意思自治；共同生活；法律規(guī)制

【論文摘要】：非婚同居關(guān)系是指無(wú)配偶雙方當(dāng)事人自愿的、以共同生活為目的的結(jié)合。對(duì)非婚同居關(guān)系的內(nèi)容進(jìn)行法律規(guī)制必須先界定其內(nèi)涵，而對(duì)其進(jìn)行法律的規(guī)制具有現(xiàn)實(shí)必要性。

隨著市民社會(huì)的發(fā)展，私法中的意思自治在婚姻關(guān)系領(lǐng)域擴(kuò)張，人們生活關(guān)系的處理方式變得多元化，非婚同居成為人們自由選擇的生活方式之一?；趯?duì)當(dāng)事人自由選擇生活方式的尊重，大陸法系和英美法系的許多國(guó)家對(duì)非婚同居關(guān)系都給予了一定的法律保護(hù)。而我國(guó)對(duì)此的法律規(guī)制十分欠缺。文章就非婚同居關(guān)系展開(kāi)論述，對(duì)將非婚同居關(guān)系納入法律的調(diào)整范圍作出建議和參考。

一、非婚同居關(guān)系的定義

非婚同居的概念最早可追溯到羅馬法的姘合制度。姘合制度（concubinatus）即男女以同居為目的的結(jié)合，缺少婚姻的意思（affectiomaritalis）。產(chǎn)生這種姘合的原因是市民法正式婚限制很?chē)?yán)，高級(jí)官員等的結(jié)婚受到限制，而正式婚的嫁資與婚資對(duì)于貧困者也常是不易克服的困難。當(dāng)時(shí)，符合姘合制度規(guī)定的結(jié)合不是非法的，被社會(huì)所接受。非婚同居在羅馬法后，曾一度被人們所排斥，無(wú)論是道德還是法律，都無(wú)法容忍。而隨著社會(huì)的發(fā)展，人們對(duì)于情感與生活方式自由選擇的追求，非婚同居被多數(shù)人所重新接受，許多國(guó)家法律設(shè)立了調(diào)整非婚同居關(guān)系的法律制度，并發(fā)展了非婚同居關(guān)系的內(nèi)涵。我國(guó)對(duì)非婚同居關(guān)系并沒(méi)有法律明確的定義，這對(duì)于調(diào)整非婚同居的現(xiàn)狀是不利的。

對(duì)于現(xiàn)今非婚同居關(guān)系的定義，主要有以下幾種。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，"非婚同居是一男一女在未締結(jié)婚姻的情況下，像夫妻一樣共同生活的事實(shí)狀態(tài)"。此概念將已有配偶的人與他人同居等非法同居的關(guān)系包涵在了非婚同居關(guān)系中。另一種觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為非婚同居關(guān)系是指"符合婚姻實(shí)質(zhì)條件的男女結(jié)成共同生活體、但無(wú)婚意的結(jié)合。"此觀(guān)點(diǎn)將有配偶的人與他人同居等為社會(huì)公益所禁止的情況排除在外。在一些國(guó)家或地區(qū)立法中，對(duì)非婚同居的定義類(lèi)似于次觀(guān)點(diǎn)，如《南澳大利亞事實(shí)伴侶關(guān)系法》中定義事實(shí)伴侶，是一男一女之間象夫妻一樣居住在一起共度真正的家庭生活，盡管他們沒(méi)有締結(jié)法律上的婚姻。另一種較為普遍的、適應(yīng)現(xiàn)今社會(huì)現(xiàn)象的觀(guān)點(diǎn)定義到"非婚同居，指雙方當(dāng)事人只不具備結(jié)婚形式要件的較穩(wěn)定的長(zhǎng)期共同生活形式。"此觀(guān)點(diǎn)不僅排除了法律和公益所不能容忍的有配偶者與他人同居等非法同居行為，也將同性同居關(guān)系納入了非婚同居關(guān)系的內(nèi)涵之中。在澳大利亞《北部地方事實(shí)伴侶關(guān)系法》中，事實(shí)伴侶是雙方之間沒(méi)有締結(jié)婚姻但是卻有著象婚姻一樣的關(guān)系，而且不論雙方是異性還是同性。另外，在法國(guó)、德國(guó)，均承認(rèn)了同性伴侶關(guān)系并且給予了一定的法律保護(hù)。

摘要:自古以來(lái)，非婚同居都長(zhǎng)期受到社會(huì)的抑制和法律的禁止。近年來(lái)，非婚同居的現(xiàn)象都在不斷遞增，儼然成為了無(wú)法回避的客觀(guān)事實(shí)，雖然我國(guó)的規(guī)范性文件沒(méi)有禁止非婚同居，但是，相關(guān)的立法趨向于空白，現(xiàn)有的許多司法解釋都主要集中在符合事實(shí)婚姻狀態(tài)下的非婚同居，因此都具有比較明顯的局限性。本文通過(guò)對(duì)當(dāng)今社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)和國(guó)內(nèi)外對(duì)非婚同居法律規(guī)制進(jìn)行對(duì)比分析，對(duì)于我國(guó)非婚同居的立法規(guī)制等現(xiàn)實(shí)情況提出了一些思考和建議。

關(guān)鍵詞:非婚同居;法律規(guī)制;立法研究

一、非婚同居的界定與釋義

(一)非婚同居的界定。概念是解決法律問(wèn)題必不可少的工具。在我國(guó)婚姻法體系下存在“同居”一詞的定義，但是對(duì)于“非婚同居”的定義卻趨于空白，因此研究非婚同居的基礎(chǔ)是要較為準(zhǔn)確和清晰地界定“非婚同居”一詞。首先，“非婚”是指雙方不存在婚姻狀態(tài)，而“不存在婚姻狀態(tài)”又指未婚，也包括離婚以及喪偶。從廣義的文義解釋上來(lái)看:“非婚”是指不滿(mǎn)足法定的結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件或者形式要件的兩性關(guān)系的結(jié)合狀態(tài)。其次，“同居”是指雙方在同一處居住共同生活，但是居所應(yīng)該是比較固定的居住場(chǎng)所，因此，僅是偶爾地租用酒店等發(fā)生性關(guān)系，并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的同居，故“非婚同居”具有一定的持續(xù)性、穩(wěn)定性以及長(zhǎng)期性等特征。(二)非婚同居的釋義。綜上所述，對(duì)于“非婚同居”一詞，可以作出如下釋義:非婚同居是指成年的男女雙方，在不存在婚姻障礙的前提下未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，但基于男女二人的意愿而在同一處居住并共同生活的事實(shí)狀態(tài)。

二、我國(guó)非婚同居現(xiàn)狀分析

(一)非婚同居的分類(lèi)。以當(dāng)事人同居時(shí)候的年齡作為劃分依據(jù)，則非婚同居可以分為年輕性非婚同居和老年性非婚同居。年輕性非婚同居者多為遠(yuǎn)離家鄉(xiāng)，生理成熟而婚姻無(wú)期的男女青年;而老年性非婚同居者多為已無(wú)配偶而搭伴養(yǎng)老的老年人。以當(dāng)事人同居時(shí)候有無(wú)婚史作為劃分依據(jù)，則非婚同居可以分為有婚史同居和無(wú)婚史同居。無(wú)婚史同居者多為無(wú)獨(dú)立經(jīng)濟(jì)來(lái)源的大學(xué)生，有婚史同居者多為離異者。(二)我國(guó)非婚同居現(xiàn)狀解析。從非婚同居的概念以及非婚同居的分類(lèi)等較為明確了我國(guó)目前非婚同居的法律狀態(tài)，我國(guó)在固守結(jié)婚登記制度的同時(shí)，對(duì)事實(shí)婚姻持有的是搖擺不定的態(tài)度，因此我國(guó)目前對(duì)于非婚同居的法律規(guī)定是趨于空白狀態(tài)，故為實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一規(guī)制非婚同居關(guān)系的重要目標(biāo)，有必要專(zhuān)項(xiàng)立法更多關(guān)于非婚同居的規(guī)制。

本文作者：李玉潮工作單位：沈陽(yáng)師范大學(xué)法學(xué)院

一、非婚同居是一種新型婚姻家庭爭(zhēng)議

非婚同居現(xiàn)象現(xiàn)在漸成潮流，不僅追求時(shí)尚的年輕人選擇同居，老年人也將同居視為養(yǎng)老的一種既方便又可行的方式。國(guó)家和社會(huì)對(duì)同居的態(tài)度也越來(lái)越寬容。但是，同居不是兩性結(jié)合的法定方式，國(guó)家對(duì)同居關(guān)系不予保護(hù)。這樣大量的兩性結(jié)合關(guān)系游離于法律調(diào)整之外，同居中的弱勢(shì)群體的利益得不到法律保障。自然條件和社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，決定了同居中的弱勢(shì)群體大多數(shù)是婦女和兒童。非婚同居現(xiàn)象對(duì)婦女兒童的權(quán)益保障提出了新的要求，產(chǎn)生了新型婚姻家庭爭(zhēng)議，處理不當(dāng)將威脅社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。非婚同居應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足以下條件：第一，雙方應(yīng)完全具備婚姻的實(shí)質(zhì)要件，即當(dāng)事人無(wú)配偶、同居雙方完全自愿、達(dá)到法定婚齡、雙方無(wú)禁止結(jié)婚的疾病、無(wú)禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系。第二，共同生活具有公開(kāi)性，即同居關(guān)系被周?chē)娜罕娝獣?。第三，共同生活具有相?duì)的持續(xù)性和穩(wěn)定性即達(dá)到一定的期限，有相對(duì)固定的住所。當(dāng)前，由非婚同居引發(fā)的糾紛多不勝數(shù)，沒(méi)有婚姻的束縛，男女雙方是自由了許多，但是意想不到的麻煩也添了許多。戀愛(ài)期間、同居期間引發(fā)的財(cái)產(chǎn)糾紛、同居關(guān)系財(cái)產(chǎn)糾紛、子女撫養(yǎng)糾紛等各類(lèi)糾紛逐漸走進(jìn)了人們的視野。然而，婚姻關(guān)系的締結(jié)有明確的法定程序，如不依法辦理結(jié)婚手續(xù)，便談不上法律認(rèn)可的有效婚姻，更得不到法律保護(hù)。所以一旦出現(xiàn)問(wèn)題，受到傷害的只可能是男女雙方。

二、我國(guó)應(yīng)針對(duì)非婚同居作出制度回應(yīng)

因?yàn)橥又械娜鮿?shì)群體的利益缺乏法律保障，很多強(qiáng)勢(shì)群體利用同居來(lái)規(guī)避婚姻中的法定義務(wù)。這在老年人同居中體現(xiàn)得最為明顯，很多弱勢(shì)老年同居者的實(shí)際地位不過(guò)是同床保姆。同居是一種長(zhǎng)期的共同生活關(guān)系，同居雙方為了共同生活顯然會(huì)有時(shí)間、精力、金錢(qián)方面的付出。并且由于男女雙方社會(huì)分工的差異及男性在經(jīng)濟(jì)上的主導(dǎo)地位，女性在同居生活的貢獻(xiàn)用貨幣進(jìn)行衡量時(shí)，往往價(jià)值不高，甚至為零。非婚同居雖然具有合理性，但由于其處于自然狀態(tài)，難免被強(qiáng)勢(shì)群體所利用，作為規(guī)避婚姻中的法定義務(wù)的手段，獲取不當(dāng)利益。而我國(guó)法律在此方面，幾乎是一片空白。對(duì)以夫妻名義同居的行為，2001年新《婚姻法》頒布前，司法實(shí)踐都以1994年2月1日為界，之前符合事實(shí)婚姻條件的認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系，之后出現(xiàn)的則一律按非婚同居關(guān)系對(duì)待。2003年12月25日公布的婚姻法司法解釋明確規(guī)定：“當(dāng)事人起訴請(qǐng)求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理”。

三、非婚同居中弱勢(shì)群體的法律保護(hù)

摘要：伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的提高，以及人們觀(guān)念的開(kāi)放，原本一些令人難以接受的事物慢慢的被具有前衛(wèi)意識(shí)的在校大學(xué)生所接受并嘗試，典型的例子就是在校大學(xué)生群體當(dāng)中有非婚同居現(xiàn)象，這屬于高校中的亞文化。像校園里面的青年亞文化、同性戀亞文化一樣，也應(yīng)該受到關(guān)注和研究，保障涉及人群的合法利益。

關(guān)鍵詞：大學(xué)生;亞文化;非婚同居

伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的提高，以及人們觀(guān)念的開(kāi)放，原本一些令人難以接受的事物慢慢的被具有前衛(wèi)意識(shí)的在校大學(xué)生所接受并嘗試，典型的例子就是在校大學(xué)生群體當(dāng)中有非婚同居現(xiàn)象，這屬于高校中的亞文化。像校園里面的青年亞文化、同性戀亞文化一樣，也應(yīng)該受到關(guān)注和研究，保障涉及人群的合法利益。由于在校大學(xué)生他們特殊的身份和所處的環(huán)境，很多人都沒(méi)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)能力，經(jīng)濟(jì)來(lái)源大多數(shù)都是靠父母及家里的供給，這決定了這種非婚同居的不穩(wěn)定性以及可能帶來(lái)的后果的復(fù)雜性。

一、高校大學(xué)生非婚同居的現(xiàn)象

（一）非婚同居的定義

非婚同居具有廣義和狹義的界定之分，本文主要討論的是狹義概念的非婚同居，即無(wú)配偶的男女雙方，在沒(méi)有完成履行結(jié)婚登記手續(xù)的情況下，以性關(guān)系為紐帶的自愿在一起共同生活的狀態(tài)。而就在校大學(xué)生來(lái)說(shuō)，他們的非婚同居，理由各異形式多樣，有戀愛(ài)型同居，有試婚型同居，有異地戀的間斷型同居，有陪伴型同居，甚至還有與校外人員同居。他們同居具有的共同特點(diǎn)是雙方之間沒(méi)有形成受保護(hù)的法律關(guān)系，他們的關(guān)系具有不確定性，對(duì)于一些后果也沒(méi)有法律上的保障。這種非婚同居的生活狀態(tài)是基于現(xiàn)實(shí)的考慮，在可以接受的低廉的成本之下就可以滿(mǎn)足自身的需要，同時(shí)也反映了高校的婚育觀(guān)教育以及后勤服務(wù)的發(fā)展沒(méi)有跟上。

本文作者：袁翠清楊興香工作單位：山西大同大學(xué)政法學(xué)院

一、問(wèn)題的產(chǎn)生

經(jīng)濟(jì)發(fā)展及由此形成的特定社會(huì)結(jié)構(gòu)，再加上女權(quán)主義的作用，使非婚同居作為一個(gè)倫理、社會(huì)及法律問(wèn)題顯現(xiàn)于世。非婚同居先是成為西方人關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題，近年來(lái)在我國(guó)也被越來(lái)越多的人關(guān)注。非婚同居在中國(guó)不僅表明非婚性行為事實(shí)的存在，還反映了原有民族文化、引進(jìn)移植的西方法律及現(xiàn)有社會(huì)制度結(jié)構(gòu)之間的相互作用及沖突。改革開(kāi)放引起社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，也使我國(guó)與世界各國(guó)的對(duì)外交往不斷擴(kuò)大，使人們可能獲得更多、更豐富的世界信息，也有了更大的選擇空間，權(quán)利主體意識(shí)逐漸加強(qiáng)，即在不侵犯別人選擇空間的基礎(chǔ)上，主體可以自主選擇，如:女性認(rèn)識(shí)到性生活對(duì)自己的意義，而對(duì)于丈夫和婚姻的意義則是次要追求價(jià)值。這種變化從根本上改變了家庭內(nèi)部關(guān)系及家庭的社會(huì)地位，使我國(guó)當(dāng)代的婚姻家庭觀(guān)及婚姻家庭法律體系都面臨著不同程度的挑戰(zhàn)。過(guò)去，由于所處社會(huì)結(jié)構(gòu)、制度及文化環(huán)境不同，中國(guó)婦女不可能像西方婦女那樣對(duì)性別和性有一個(gè)全方位的理解，因而女性問(wèn)題的改革，從來(lái)都是只改制度而不涉及深層的理念。但女權(quán)主義的傳入，使中國(guó)婦女反思自己的主體地位，重新審視自己的主體意識(shí)。女性自身變化的同時(shí)必然引起家庭及社會(huì)的變化，必然導(dǎo)致規(guī)范新式行為和秩序的規(guī)則的出現(xiàn)?；橐鲎杂勺鳛橐环N法定的權(quán)利，賦予當(dāng)事人在不干涉和強(qiáng)制他人婚姻的前提下，自主決定自己的婚姻?；橐鲎杂墒俏覈?guó)婚姻法的一項(xiàng)重要原則，也是憲法賦予公民的基本權(quán)利?；橐鲎杂傻目谔?hào)是社會(huì)發(fā)展到一定階段才提出來(lái)的?，F(xiàn)代意義上的婚姻自由是在資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建制度的斗爭(zhēng)中產(chǎn)生的。1791年《法國(guó)憲法》明確指出“:法律視婚姻僅為民事契約。”1804年《法國(guó)民法典》規(guī)定“:未經(jīng)合意不得成立婚姻。”這些規(guī)定把傳統(tǒng)觀(guān)念視為“神作之合”的婚姻從宗教勢(shì)力的束縛下解放出來(lái)，通過(guò)共諾婚的形式，肯定了婚姻自由的原則。自此以后，這一原則相繼為資本主義各國(guó)親屬法所確認(rèn)，無(wú)疑具有重大的歷史意義。資本主義制度下的婚姻一般不再具有包辦強(qiáng)迫的性質(zhì)，在階級(jí)內(nèi)部或社會(huì)地位相當(dāng)?shù)碾A層中，當(dāng)事人在婚姻問(wèn)題上確實(shí)享有較大的選擇自由。但是，在資本主義制度下，婚姻關(guān)系仍然無(wú)法擺脫私有制的影響。資產(chǎn)階級(jí)的婚姻自由不可避免地帶有一定的虛偽性和不徹底性。首先，資產(chǎn)階級(jí)的婚姻自由是契約自由的特殊形式，它從本質(zhì)上反映了商品交換的自由。在資本主義社會(huì)中，商品貨幣關(guān)系支配一切，這種狀況對(duì)婚姻具有不可低估的影響，婚姻的締結(jié)正是為了追求基于契約而產(chǎn)生的利益。盡管在資產(chǎn)階級(jí)中追求婚姻自由的也不乏其人，但大多數(shù)婚姻關(guān)系仍然滲透著財(cái)產(chǎn)關(guān)系的影響。其次，資產(chǎn)階級(jí)的婚姻自由往往導(dǎo)致對(duì)婚姻自由的濫用。在許多發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家，婚姻關(guān)系很不穩(wěn)定，非婚同居相當(dāng)普遍，離婚率大幅度上升。一些人企圖用性自由去取代婚姻自由，否定婚姻關(guān)系嚴(yán)肅的倫理性質(zhì)。在社會(huì)主義制度下，由于生產(chǎn)資料公有制的建立和兩性社會(huì)地位的深刻變化，為男女實(shí)現(xiàn)真正的婚姻自由開(kāi)辟了廣闊的道路。我國(guó)現(xiàn)在正處于社會(huì)主義的初級(jí)階段，雖然已為實(shí)現(xiàn)婚姻自由提供了基本條件，但這方面還有許多尚待完成的任務(wù)。社會(huì)主義是由低級(jí)階段向高級(jí)階段前進(jìn)的，婚姻自由也有一個(gè)不斷擴(kuò)大、不斷發(fā)展的過(guò)程。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定婚姻家庭制度，但婚姻家庭制度對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)又有反作用?；橐黾彝ブ贫燃热皇且欢ń?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，那么它也和其他上層建筑一樣，能動(dòng)地反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并通過(guò)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)生產(chǎn)力的發(fā)展發(fā)揮各種影響作用。歷史證明，凡是維護(hù)舊的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、阻礙生產(chǎn)力發(fā)展的婚姻家庭制度都是落后、衰敗的，注定要消亡;而拉動(dòng)與鞏固新的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、推動(dòng)生產(chǎn)力發(fā)展的婚姻家庭制度則是文明、進(jìn)步、符合歷史發(fā)展潮流的，必定會(huì)成長(zhǎng)壯大。我們?cè)诳隙ń?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)婚姻家庭制度的決定作用時(shí)，也不可忽視婚姻家庭制度對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的反作用力，并以此作為評(píng)價(jià)特定社會(huì)婚姻家庭制度的終極標(biāo)準(zhǔn)。

二、非婚同居現(xiàn)象的發(fā)展

社會(huì)主義國(guó)家的建立和發(fā)展為婚姻家庭制度的發(fā)展注入了新的活力，而現(xiàn)代社會(huì)的多元化也帶來(lái)了婚姻家庭制度特別是婚姻觀(guān)念的多元化。一方面，世界各國(guó)已經(jīng)建立了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護(hù)婦女和兒童利益的婚姻制度。文明、健康、民主的婚姻家庭制度成為發(fā)展的主流。但另一方面，對(duì)婚姻的個(gè)性化理解、個(gè)人主義的膨脹以及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展等都對(duì)現(xiàn)存的婚姻制度提出了新的挑戰(zhàn)。未婚先孕、非婚同居、離婚率大幅上漲、人工生育子女的地位、空巢家庭……凡此種種，都是人類(lèi)社會(huì)需要面對(duì)和解決的問(wèn)題，而這些問(wèn)題在我國(guó)也或多或少地存在。實(shí)踐證明，社會(huì)主義婚姻家庭制度建立以后，有一個(gè)逐步完善的過(guò)程。特別是社會(huì)主義初級(jí)階段，一方面，婚姻家庭領(lǐng)域還不可避免地存在著封建主義的舊思想、舊傳統(tǒng)，另一方面，資產(chǎn)階級(jí)自由化思想的影響也不可忽視。在自由化、個(gè)性化影響下產(chǎn)生的種種新的婚姻家庭觀(guān)中，特別值得關(guān)注的是非婚同居問(wèn)題。近年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)及社會(huì)的不斷發(fā)展，非婚同居現(xiàn)象在我國(guó)普遍存在于青年人及老年人中，成為游離于法定婚姻之外的一種兩性結(jié)合方式。非婚同居是指沒(méi)有配偶的男女，沒(méi)有辦理結(jié)婚登記而同居生活，它包括了事實(shí)婚姻。1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》實(shí)行之后，以夫妻名義同居生活的男女，如果沒(méi)有補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)，則不再承認(rèn)其婚姻的效力，因此，將1994年2月1日以后出現(xiàn)的無(wú)配偶男女同居，稱(chēng)為非婚同居，不再使用“事實(shí)婚姻”一詞。非婚同居關(guān)系的構(gòu)成要件有三:(1)欠缺結(jié)婚法定形式要件。(2)同居關(guān)系的男女或者以夫妻名義，或者不以夫妻名義。(3)男女雙方公開(kāi)同居生活。我國(guó)傳統(tǒng)的婚姻家庭觀(guān)正面臨著挑戰(zhàn)，非婚同居作為一種新的婚姻及家庭形式正朝著蔓延的趨勢(shì)發(fā)展，而我國(guó)現(xiàn)行法律在調(diào)整此種新現(xiàn)象時(shí)的欠缺，帶來(lái)了許多社會(huì)及法律問(wèn)題。第一，非婚同居現(xiàn)象大量增加的趨勢(shì)，使一些西方國(guó)家開(kāi)始改變其傳統(tǒng)的做法，對(duì)非婚同居進(jìn)行法律上的調(diào)整。而我國(guó)法律尚未明確解釋非婚同居關(guān)系，也未界定其內(nèi)涵與外延。第二，非婚同居者所生子女為非婚生子女，我國(guó)法律沒(méi)有相關(guān)制度調(diào)節(jié)非婚生子女同其生父母之間的關(guān)系，這樣極大地危害了非婚生子女的人身及財(cái)產(chǎn)利益。第三，非婚同居與婚姻關(guān)系的效力不完全相同，婚姻關(guān)系的效力不僅包括夫妻間的各種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且還包括夫妻間的各種人身關(guān)系，而非婚同居配偶間的關(guān)系主要是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，雙方幾乎不享有人身方面的權(quán)益，但我國(guó)法律未規(guī)定非婚配偶雙方的個(gè)人利益和財(cái)產(chǎn)利益及相互關(guān)系的問(wèn)題，在實(shí)踐中引起了許多糾紛。第四，非婚同居與婚姻關(guān)系不同，其間接效力指非婚同居作為一個(gè)穩(wěn)定的生活共同體，基于一定事由的發(fā)生而與第三人之間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定在第三人剝奪非婚同居配偶的生命時(shí)，另一方如何提起侵權(quán)損害賠償訴訟等問(wèn)題，給實(shí)踐司法工作帶來(lái)了極大的不便。因此，在非婚同居日益被人們自愿選擇的今天，越來(lái)越多的糾紛發(fā)生在同居當(dāng)事人之間，如不及時(shí)加以解決，會(huì)給社會(huì)帶來(lái)不安定的消極因素，因此，我國(guó)法律有必要借鑒兩大法系國(guó)家關(guān)于非婚同居的相關(guān)法律法規(guī)，制定符合中國(guó)國(guó)情的非婚同居法律制度。

三、設(shè)立非婚同居法律制度之法理學(xué)探討

摘要：在我國(guó)的民事法律中，婚姻家庭法是一部具有本土性與習(xí)俗性的法律，但在我國(guó)婚姻家庭立法中，卻一直對(duì)這一特性重視不夠。由于“習(xí)俗性”伴隨著人們婚姻家庭生活的始終，并影響著人們的行為方式，當(dāng)引發(fā)糾紛訴諸法院時(shí)，在法無(wú)規(guī)定或法律規(guī)定與習(xí)俗不相協(xié)調(diào)的情況下，司法裁判無(wú)法回避對(duì)民間習(xí)慣的引用或遵循。當(dāng)此民法典編纂之際，在婚姻家庭編的制定過(guò)程中，應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待婚姻家庭中的習(xí)慣問(wèn)題，對(duì)在司法實(shí)務(wù)中已通過(guò)司法政策和解釋得到認(rèn)可的一些民間習(xí)慣，如婚約及彩禮的返還問(wèn)題、事實(shí)婚姻與同居問(wèn)題、子女的姓氏選擇問(wèn)題等，應(yīng)通過(guò)立法的方式將其規(guī)范化，以引導(dǎo)和規(guī)范人們的行為，增加法律應(yīng)對(duì)復(fù)雜現(xiàn)實(shí)生活的能力。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣；婚約及彩禮的返還；事實(shí)婚姻與非婚同居；子女的姓氏選擇

《中華人民共和國(guó)民法典總則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為民法典總則）第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l規(guī)定首次以法律條文的形式確認(rèn)了“從習(xí)慣”是民法的法源，可以作為人民法院裁判的依據(jù)。在我國(guó)的民事法律中，婚姻家庭法是一部具有本土性與習(xí)俗性的法律。因?yàn)椤坝H屬法多為各法律體系所固有，夫妻親子之自然屬性，莫不受其社會(huì)環(huán)境、風(fēng)俗、人情之影響，各有其傳統(tǒng)，故親屬間之法律關(guān)系，多隨習(xí)俗而移轉(zhuǎn)，其與‘國(guó)情’不合之規(guī)定，鮮能發(fā)揮其效用”。[1]5但在我國(guó)婚姻家庭立法中，卻一直對(duì)這一特性重視不夠，除了1950年的《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為婚姻法）中有一條文帶有“從習(xí)慣”的用語(yǔ)①外，在隨后頒布的1980年的婚姻法和2001年的現(xiàn)行婚姻法中，都未曾再出現(xiàn)過(guò)“從習(xí)慣”的用語(yǔ)。但由于“習(xí)俗性”伴隨著人們婚姻家庭生活的始終，并影響著人們的行為方式（如，在全國(guó)各地普遍存在的結(jié)婚前舉行訂婚儀式并支付彩禮；在一些地區(qū)相比于到婚姻機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記并領(lǐng)取結(jié)婚證的行為，人們更重視婚禮儀式的舉行等），當(dāng)引發(fā)糾紛訴諸法院時(shí)，在法無(wú)規(guī)定或法律規(guī)定與習(xí)俗不相協(xié)調(diào)的情況下，司法裁判無(wú)法回避對(duì)民間習(xí)慣的引用或遵循，為了使法院的裁判處理有據(jù)，最高人民法院也不得不通過(guò)各種司法政策和解釋來(lái)應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題。當(dāng)此民法典編纂之際，婚姻家庭法將最終回歸民法，作為獨(dú)立一編規(guī)定于其中。在婚姻家庭編的制定過(guò)程中，是到了該認(rèn)真對(duì)待婚姻家庭中的習(xí)慣問(wèn)題的時(shí)候了。

一、婚姻家庭習(xí)慣在我國(guó)立法和司法實(shí)務(wù)中的存在現(xiàn)狀：司法先行而立法滯后

作為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?，婚姻家庭生活與習(xí)慣相伴而行，而我國(guó)有關(guān)婚姻家庭的立法，在制定之時(shí)即存在對(duì)國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)借鑒得多，對(duì)本土資源重視不夠，加之立法時(shí)理想化色彩過(guò)于深厚，民間存在的習(xí)慣僅作為需要改造的陋習(xí)的狀況，相關(guān)規(guī)定或者與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，或者缺乏明確規(guī)定，使司法實(shí)務(wù)不得不通過(guò)各種解答、復(fù)函、批復(fù)、貫徹執(zhí)行民事政策的意見(jiàn)等司法政策和司法解釋來(lái)解決相關(guān)問(wèn)題。而縱觀(guān)最高人民法院、司法部等部門(mén)做出的各種解決之策中，都涉及對(duì)習(xí)慣的運(yùn)用，要求法院在處理相關(guān)事務(wù)時(shí)對(duì)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣加以尊重。歸納之，主要涉及以下方面：其一，結(jié)婚問(wèn)題。如《中央人民政府司法部關(guān)于回漢及外僑婚姻問(wèn)題的批復(fù)》（批復(fù)山東省人民法院）：“關(guān)于回漢結(jié)婚問(wèn)題，根據(jù)法制委員會(huì)意見(jiàn)，應(yīng)按民族政策基本精神處理，尊重少數(shù)民族習(xí)慣，……但如因民族的風(fēng)俗習(xí)慣或教規(guī)關(guān)系，不準(zhǔn)與外族通婚時(shí)，應(yīng)本個(gè)人利益服從整體利益的原則，說(shuō)服男女雙方當(dāng)事人尊重民族習(xí)俗，不要勉強(qiáng)結(jié)合以免引起群眾反感及民族糾紛?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于表叔與表侄女結(jié)婚問(wèn)題的復(fù)函》（1957年1月8日，法研字第506號(hào)）：“表叔與表侄女是五代內(nèi)輩分不同的旁系血親，習(xí)慣上是不結(jié)婚的。”其二，婚姻家庭關(guān)系問(wèn)題。除子女姓氏問(wèn)題強(qiáng)調(diào)從習(xí)慣外，還涉及收養(yǎng)契約、不同民族婚后所生子女應(yīng)屬何族的問(wèn)題等多方面內(nèi)容。如《最高人民法院關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系諸問(wèn)題的幾點(diǎn)意見(jiàn)（發(fā)東北分院）》：“（一）收養(yǎng)契約雖為養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的契約，但幼年子女的生父母亦可與收養(yǎng)的父母成立契約，將子女交其收養(yǎng)。只要不妨礙子女利益，在習(xí)慣上（如近親輩分）又無(wú)妨礙，即應(yīng)認(rèn)為是合法的契約?！薄吨腥A人民共和國(guó)司法部關(guān)于不同民族男女結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族的問(wèn)題的復(fù)函》（1953年6月15日，司普字第26／829號(hào)）：“關(guān)于不同民族結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族的問(wèn)題，經(jīng)與民族事務(wù)委員會(huì)聯(lián)系，我們認(rèn)為此種問(wèn)題應(yīng)根據(jù)群眾一般習(xí)慣決定，在子女長(zhǎng)大后，所屬民族，應(yīng)聽(tīng)其自行選擇。”其三，離婚問(wèn)題。這主要體現(xiàn)在最高人民法院歷年所做出的關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見(jiàn)和相關(guān)司法解釋對(duì)事實(shí)婚姻的認(rèn)定與保護(hù)的相關(guān)政策及解釋。

二、司法政策和解釋對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可

我們已經(jīng)進(jìn)入到老齡化社會(huì)，老年人的再婚受到社會(huì)普遍的關(guān)注。老干部作為老年人的特殊群體，由于其年齡偏大、社會(huì)地位較高、經(jīng)濟(jì)條件寬裕、醫(yī)療待遇好、子女家庭條件也相對(duì)富足等諸多特點(diǎn)，使得老干部再婚更加容易和頻繁，再婚帶來(lái)的問(wèn)題也較多，自然引起的關(guān)注就更多。這就意味著老年人、老干部再婚的問(wèn)題，已不僅僅是個(gè)別家庭、個(gè)別社區(qū)所需要深入思考解決的問(wèn)題，而是一個(gè)需要全社會(huì)關(guān)注的問(wèn)題，更是基層老干部工作部門(mén)深化親情服務(wù)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)發(fā)展的重要課題。今年5月下旬到7月底，區(qū)委老干部局以開(kāi)展“問(wèn)計(jì)于老干部、問(wèn)需于老干部、問(wèn)政于老干部”為內(nèi)容的“三問(wèn)”活動(dòng)為契機(jī)，組織專(zhuān)門(mén)人員，以入戶(hù)走訪(fǎng)、問(wèn)卷調(diào)查、座談、個(gè)案矛盾調(diào)解等形式，就服務(wù)管理的603名老干部婚姻問(wèn)題進(jìn)行了深入調(diào)查研究，掌握了老干部婚姻現(xiàn)狀、再婚情況、存在問(wèn)題等，對(duì)老干部再婚給老干部家庭、社會(huì)以及老干部工作帶來(lái)的服務(wù)、管理等一系列問(wèn)題提出了建議和思考。

一、老干部再婚現(xiàn)狀及特點(diǎn)

區(qū)總?cè)丝?4萬(wàn)人，截至去年底，全區(qū)60歲以上的老人7.68萬(wàn)人，占全區(qū)總?cè)丝诘?2%，其中，市區(qū)空巢老人600多人。目前，全區(qū)老年人口每年以近3%的速度增長(zhǎng)，人口老齡化形勢(shì)十分嚴(yán)峻。區(qū)直接管理的老干部603人，其中男性536人，女性67人，老干部數(shù)量每年正以3%的速度遞減。正是在全區(qū)老年人口增長(zhǎng)與老干部數(shù)量負(fù)增長(zhǎng)的交錯(cuò)中，老干部再婚特點(diǎn)顯得更加突出。

（一）老干部再婚以喪偶再婚居多。在603名老干部婚姻狀況中，原配婚姻占到45%，再婚婚姻占到46%，獨(dú)居僅占9%，再婚率高于初婚率是老干部婚姻的顯著特點(diǎn)。所有再婚老干部當(dāng)中，再婚婚齡最長(zhǎng)的26年，再婚年齡最大的83歲，再婚次數(shù)最多的達(dá)到6次。再婚老干部79%屬于喪偶再婚。

(二)老干部再婚比重男性大于女性。在喪偶老干部中，男性老干部再婚人數(shù)占到79%，女性不到10%。這說(shuō)明女性老干部壽命高于男性，女性老干部喪偶后，由于年齡關(guān)系再婚很困難。從喪偶要求再婚老人的家庭看，大部分都有子女(無(wú)子女的老人只占8.8%)，而且均為男性。

（三）老干部再婚以“找伴型”為主。再婚老干部當(dāng)中，由于缺乏生活自理的能力，喪偶后覺(jué)得過(guò)日子處處難，為了能維持正常的生活，迫切需要找一個(gè)配偶，這種類(lèi)型的占26.5%；部分男性老干部，身體仍然比較健康，物質(zhì)生活已心滿(mǎn)意足，但感到精神生活空虛。用他們的話(huà)說(shuō)：“現(xiàn)在一切挺好，只欠精神支柱?！毕胝覀€(gè)稱(chēng)心如意的老伴共度幸福晚年的占42.8%。

新《婚姻法》第十二條分別從四個(gè)方面規(guī)定了婚姻無(wú)效的法律后果，其中有一些值得探討的問(wèn)題，現(xiàn)分述如下：

（一）無(wú)效婚姻或可撤銷(xiāo)婚姻的溯及力問(wèn)題

《婚姻法》第十二條規(guī)定：“無(wú)效或被撤銷(xiāo)的婚姻，自始無(wú)效。”對(duì)此，筆者有不同的見(jiàn)解，即自始無(wú)效婚姻與可撤銷(xiāo)婚姻的法律后果應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。如前所述，自始無(wú)效婚因嚴(yán)重違背社會(huì)公益要件，違反社會(huì)的公共秩序與善良風(fēng)俗，應(yīng)當(dāng)自始無(wú)效，有溯及力。而可撤銷(xiāo)婚姻只是一般性地違背社會(huì)的私益要件，違法程度不是很?chē)?yán)重。應(yīng)從被宣告撤銷(xiāo)之日起無(wú)效，即宣告撤銷(xiāo)之前婚姻還是有效的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)或人民法院的撤銷(xiāo)宣告無(wú)溯及力。在當(dāng)今一些采取婚姻無(wú)效與可撤銷(xiāo)雙軌制的國(guó)家及地區(qū)，關(guān)于婚姻無(wú)效與可撤銷(xiāo)的法律后果，也是如此分別規(guī)定的，這樣也顯得更為科學(xué)、合理。

（二）當(dāng)事人是否具有夫妻關(guān)系

《婚姻法》第十二條簡(jiǎn)單地規(guī)定：“當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)?！迸c第一點(diǎn)相同，由于自始無(wú)效婚與可撤銷(xiāo)婚的溯及力不同，自始無(wú)效婚溯及既往，當(dāng)事人當(dāng)然不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)；但可撤銷(xiāo)婚姻無(wú)溯及力，在被宣告撤銷(xiāo)之前，婚姻關(guān)系是有效的，因而在宣告撤銷(xiāo)之前，當(dāng)事人之間的夫妻關(guān)系也應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，具有夫妻間的權(quán)利和義務(wù)。

（三）當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

多年來(lái)，我縣人口和計(jì)劃生育工作成績(jī)顯著，低生育水平持續(xù)穩(wěn)定，出生人口素質(zhì)逐年提高，為我縣經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展提供了寬松的人口環(huán)境，連續(xù)14年與市政府兌現(xiàn)人口計(jì)生目標(biāo)管理責(zé)任狀。

近兩年來(lái)，我縣早非婚生育現(xiàn)象有蔓延勢(shì)頭，據(jù)人口計(jì)生部門(mén)統(tǒng)計(jì)，2009年至2010年，我縣違法生育案件中，早非婚違法生育案件占90%。2011年，我省實(shí)施了人口和計(jì)劃生育目標(biāo)考核評(píng)估體系改革，將早非婚違法生育作為違法生育統(tǒng)計(jì)考核評(píng)估指標(biāo)，計(jì)算當(dāng)?shù)赜?jì)劃生育率。目前，我縣個(gè)別鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村屯孕前管理水平落后，群眾觀(guān)念陳舊，早非婚現(xiàn)象嚴(yán)重，這些不利因素將直接影響我縣低生育水平的持續(xù)穩(wěn)定，制約我縣人口和計(jì)劃生育工作的健康發(fā)展。

各鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、各有關(guān)部門(mén)要從穩(wěn)定低生育水平，提高出生人口素質(zhì)的大局出發(fā)，加強(qiáng)對(duì)早非婚工作的管控工作力度，不斷完善措施，強(qiáng)化監(jiān)督檢查，多措并舉，標(biāo)本兼治，加強(qiáng)早非婚生育治理，消除違法生育隱患，確保我縣人口和計(jì)劃生育工作健康可持續(xù)發(fā)展。

一、擴(kuò)大宣傳、強(qiáng)化引導(dǎo)。

一要充分利用廣播、電視等媒介及宣傳欄、宣傳車(chē)、宣傳單、標(biāo)語(yǔ)等宣傳手段，大力宣傳人口和計(jì)劃生育政策及相關(guān)法律法規(guī)，做到家喻戶(hù)曉，人人皆知，使廣大群眾真正掌握國(guó)家政策，了解違反生育政策應(yīng)承擔(dān)的法律后果。二要積極組織黨員干部，采取入戶(hù)上門(mén)的形式，面對(duì)面地對(duì)未婚青年進(jìn)行新型生育觀(guān)念的教育，消除“早生孩子早得濟(jì)”的陳舊生育觀(guān)念。使他們真正懂得過(guò)早生育對(duì)產(chǎn)婦身體帶來(lái)的危害，容易造成新生嬰兒的先天畸形，給家庭、社會(huì)帶來(lái)的沉重負(fù)擔(dān)，給孩子帶來(lái)一生的傷害。三要充分利用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、街道）、村（社區(qū)）兩級(jí)人口學(xué)校，針對(duì)80后、90后未婚青年思維活躍、思想開(kāi)放，婚姻觀(guān)出現(xiàn)偏差，道德觀(guān)缺失的現(xiàn)實(shí)，定期舉辦培訓(xùn)班，加強(qiáng)人生觀(guān)、世界觀(guān)、價(jià)值觀(guān)、婚姻觀(guān)的教育，幫助他們樹(shù)立正確的道德觀(guān)和強(qiáng)烈的責(zé)任感。四要組織人口計(jì)生工作人員深入村居、學(xué)校、廠(chǎng)礦、企業(yè)，舉辦形式多樣的宣傳咨詢(xún)活動(dòng)，為未婚青年答疑解惑。

二、完善制度、規(guī)范管理。