各街道辦事處、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府，區(qū)直有關部門：

為進一步提高全區(qū)煙花爆竹質量安全水平，確保人民群眾生命財產(chǎn)安全，根據(jù)《煙花爆竹安全管理條例》的有關規(guī)定和國務院安全生產(chǎn)委員會安委[]3號文件精神，經(jīng)區(qū)人民政府同意，現(xiàn)就進一步嚴厲打擊非法經(jīng)營煙花爆竹違法行為（以下簡稱打非工作）通知如下：

一、充分認識非法經(jīng)營煙花爆竹的危險性和危害性

近期，我區(qū)煙花爆竹產(chǎn)品進入銷售旺季。由于受利益驅動，非法經(jīng)營、儲存煙花爆竹的現(xiàn)象有所抬頭，一些合法經(jīng)營門店違法直接從廠家進貨，產(chǎn)品質量不過關，個別經(jīng)營門店甚至超范圍經(jīng)營禮花彈等產(chǎn)品。煙花爆竹是特殊的爆炸物品，煙火藥爆炸時，破壞力不亞于TNT炸藥，而非法儲存場所往往在非法倉儲內(nèi)，安全生產(chǎn)條件差，一旦發(fā)生爆炸事故，將給人民群眾的生命財產(chǎn)安全造成嚴重損失。各級各部門要清醒認識煙花爆竹非法經(jīng)營、儲存的危險性、危害性和打擊非法經(jīng)營煙花爆竹的長期性、艱巨性與復雜性，切實增強緊迫感與責任感，把打非工作列入重要議事日程，高度重視，強化措施，確保取得實效。

二、加強組織領導，增強工作合力

為加強對打非工作的組織領導，區(qū)政府決定成立打非工作領導小組，由區(qū)政府分管副區(qū)長王雄文擔任組長，區(qū)政府辦、監(jiān)察局、公安分局、安監(jiān)局、工商分局分管負責人為成員，領導小組下設辦公室，辦公室設在區(qū)安監(jiān)局內(nèi)，由劉諾奇同志兼任辦公室主任，主要任務是研究部署全區(qū)打非工作，每年開展2-3次聯(lián)合執(zhí)法行動。

〔摘要〕隨著國家經(jīng)濟的迅速發(fā)展，關于非法經(jīng)營罪的司法解釋日益增多，范圍更加廣泛，“口袋”較大，包含多種行為類型，同時對于非法經(jīng)營罪的定罪量刑各地標準不一。為了解決這一問題，可以從規(guī)范非法經(jīng)營罪適用、發(fā)揮立法監(jiān)督作用、堅持同類解釋方面入手。

〔關鍵詞〕非法經(jīng)營罪;投機倒把罪;口袋罪;同類解釋

一、非法經(jīng)營罪的法律演變

非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定的自然人和單位擾亂市場秩序，破壞市場正常運作且情節(jié)嚴重的行為。［1］其源于1979年刑法中的投機倒把罪，但二者的內(nèi)容不完全一致。投機倒把罪是為了規(guī)制社會主義公有制計劃經(jīng)濟而生，保護計劃經(jīng)濟體制，打擊私人經(jīng)濟貿(mào)易行為。為了鞏固計劃經(jīng)濟的地位，發(fā)展計劃經(jīng)濟，需要一種方式來對其進行保護，投機倒把罪應運而生，因此投機倒把罪具有深刻的計劃經(jīng)濟的烙印。對于投機倒把罪的內(nèi)容雖多次進行改動，但幾次改動的共同點均是擴大了投機倒把罪的內(nèi)容。投機倒把行為不僅包括轉賣行為，還涵蓋了食品安全、哄抬物價、走私、長途販運、販賣黃金等，將不符合計劃經(jīng)濟的商品經(jīng)濟活動都歸入投機行為中。因此，王漢斌所作的關于刑法修正案的說明中論及投機倒把罪時候指出:“刑法對于投機倒把罪的規(guī)定較為含糊，邊界模糊不明，導致司法實踐中的隨機審判?！?997年《刑法》出臺，投機倒把罪的繼承者非法經(jīng)營罪被列入第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，并將投機倒把罪中的其他行為，例如走私、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品等單獨定罪，而不是籠統(tǒng)地把各類經(jīng)濟違法行為規(guī)定為投機倒把罪。自1997年以來，非法經(jīng)營罪進行了多次改動?！缎谭ā返诙俣鍡l規(guī)定，違反國家相關規(guī)范，破壞市場規(guī)則，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重的都要判處一定刑罰，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，并對非法經(jīng)營罪的內(nèi)容作了具體規(guī)定，包括未經(jīng)許可經(jīng)營國家專營專賣物品的行為，例如非法經(jīng)營煙草制品、成品油和危險化學品等;未經(jīng)許可買賣各類證件或者批準文件的行為，例如非法買賣身份證、護照、食品經(jīng)營許可證件等行為，除了上述兩類行為還有其他擾亂市場秩序的行為，此類行為有相關司法解釋、立法解釋規(guī)定。在《刑法》頒布實施之后，1999年通過《刑法修正案一》，對于二百二十五條非法經(jīng)營罪增加未經(jīng)國家有關部門的許可非法經(jīng)營保險、證券類的業(yè)務，本條列為第三項，原法中的第三項改為第四項。2009年通過的《刑法修正案七》增加第三項“非法從事資金支付結算業(yè)務的”內(nèi)容。由于該犯罪的第四項規(guī)定，其他嚴重行為也可以定性為非法經(jīng)營罪，因此非法經(jīng)營罪有很大的解釋空間，法官對該犯罪的自由裁量權過大，這就會造成非法經(jīng)營罪重蹈投機倒把罪的覆轍，有淪為口袋罪的危險。改革開放以來，尤其是我國加入WTO之后，經(jīng)濟迅速發(fā)展，社會發(fā)展呈現(xiàn)出日新月異的變化，犯罪形式變得更為復雜，各類信息網(wǎng)絡詐騙、個人信息泄露、套路貸、校園貸等新型案件層出不窮，法律的滯后性不能及時處理此類新型案件，非法經(jīng)營罪第四項便成為司法機關進行司法解釋的重要法條。從1998年開始，關于第四項的立法解釋、司法解釋就20多項，解釋的內(nèi)容較為廣泛，包括非法出版有害期刊，未經(jīng)授權經(jīng)營食鹽或煙草類制品，非法經(jīng)營保險業(yè)務，非法經(jīng)營電信類業(yè)務，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務違法經(jīng)營，彩票違法經(jīng)營，非上市公司股票違法經(jīng)營，違反國家規(guī)定、非法使用終端POS機進行現(xiàn)金交易或者套現(xiàn)活動，擅自發(fā)行基金份額募集基金，非法生產(chǎn)，銷售農(nóng)藥、獸藥、飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，非法從事屠宰、銷售生豬類等經(jīng)營活動，非法生產(chǎn)、銷售賭博機或者其專用軟件，非法生產(chǎn)、銷售偽基站設備。［2］此外，不僅刑法中有非法經(jīng)營罪，其他行政法律法規(guī)中也規(guī)定某些行為依照非法經(jīng)營罪定罪處罰，如此種種，數(shù)目之大，令人訝異。

二、非法經(jīng)營罪的適用現(xiàn)狀分析

現(xiàn)階段，非法經(jīng)營罪的適用范圍愈發(fā)寬泛，淪為口袋罪的危險有所呈現(xiàn)，各地區(qū)對于各類非法經(jīng)營形式的裁判也有所區(qū)別。因此，對于非法經(jīng)營罪的應用現(xiàn)狀的實證分析已成為一種很好的研究方法。通過實證研究，根據(jù)數(shù)據(jù)探討各地非法經(jīng)營罪應用方面存在的問題，從而尋找更好的辦法解決司法實踐中非法經(jīng)營罪適用的困境。由于各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同，各地法院裁判非法經(jīng)營案件存在出入，筆者篩選出全國四個具有代表性的省市作為樣本進行分析。1．全國性樣本分析。通過對全國多份非法經(jīng)營罪的裁判文書梳理，2010－2019年全國非法經(jīng)營罪案件數(shù)量根據(jù)年份分布如下圖1－1:從圖1－1所示，2010－2013年非法經(jīng)營罪的數(shù)量上升較為平緩，2013年之后由于全國雙打、“三打”專項活動的展開，對經(jīng)濟類犯罪案件不斷加大打擊力度，致使非法經(jīng)營罪案件數(shù)量驟增，此后幾年雖然案件數(shù)量增長較為緩慢，甚至出現(xiàn)下降趨勢，但數(shù)量依舊較大。上圖所示數(shù)據(jù)中，在判處非法經(jīng)營罪的法院中，福州市中院判處的數(shù)量最多，其次是上海浦東區(qū)法院和金華市中院。排名前10的法院均處在東部經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，尤其是長三角地區(qū)法院居多。毫無疑問，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，經(jīng)貿(mào)往來居多，經(jīng)濟類的非法交易也會大幅增加。而經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，經(jīng)濟發(fā)展較為落后，經(jīng)濟類犯罪的數(shù)量同比較少。2．部分城市樣本分析。由于非法經(jīng)營罪是經(jīng)濟類犯罪，為了準確了解非法經(jīng)營罪的司法實踐情形，在“北大法寶”搜索“上海、浙江、廣東和江蘇省”這4個經(jīng)濟發(fā)展良好的省份作為樣本，分別隨機抽取2015－2019年各省份200份，共計800份判決書進行數(shù)據(jù)分析，對樣本的分析如下:從非法經(jīng)營罪相關活動的角度看，犯罪呈現(xiàn)出多種樣態(tài)和類型集中的特點。根據(jù)上表4省份的數(shù)據(jù)，非法經(jīng)營煙草專賣產(chǎn)品的案件數(shù)占案件總數(shù)的大多數(shù)。同時4個省份表現(xiàn)出自己的特征，上海市案件集中在非法經(jīng)營煙草制品，其他類型案件各有分布，但案件數(shù)量較少。江蘇省也主要以非法經(jīng)營煙草制品為主，同時未經(jīng)許可經(jīng)營國家限制買賣的產(chǎn)品和藥品、醫(yī)療器械的案件數(shù)量也較多。廣東省由于地理位置原因，處在我國較南地區(qū)，毗鄰香港、澳門，距離一些南亞國家較近，非法辦理外匯業(yè)務的案件多于其他省份。浙江省較其他省份較為特殊，非法經(jīng)營煙草制品的數(shù)量雖然也較多，但是低于非法經(jīng)營賭場案件的數(shù)量。分析圖2－1，非法經(jīng)營煙草專賣品、未經(jīng)授權經(jīng)營成品油、危險化學品等限制買賣的物品、偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售、非法出版物和音像制品、非法經(jīng)營藥品、治療設備、非法辦理外匯業(yè)務、非法銷售賭博機、開設賭場、非法刪帖、使用POS機非法套現(xiàn)、非法經(jīng)營彩票、期貨證券、資金結算業(yè)務的行為是4個省市都產(chǎn)生的案件類型。根據(jù)上圖所示，由于非法經(jīng)營罪是經(jīng)濟類犯罪，因此大部分判決中都帶有罰金的處罰，而緩刑和有期徒刑及以上處罰各地判決不一。從有期徒刑來看，廣東省判處有期徒刑的案件數(shù)量最多，其次是上海市，最后是江蘇省。廣東省的案件判處緩刑的較少，江蘇省的較多，兩地對于非法經(jīng)營罪的打擊力度不同。

一、非法經(jīng)營罪之“堵截構成要件”

堵截構成要件，是大陸法系立法技術角度的要件分類形式，它指刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能的構成要件，表現(xiàn)形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社，1996，358、359頁。)作為嚴密型法分則條文的立法方法，堵截構成要件對完善我國刑事立法較具實證意義。非法經(jīng)營罪采取列舉式與概括式并舉的方法借以表現(xiàn)客觀要件內(nèi)涵，存在基本構成與加重構成兩個量刑幅度。換言之，在非法經(jīng)營罪的客觀要件上，成功運用了堵截構成要件的立法方式，表現(xiàn)為“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列舉非法經(jīng)營行為的兩種明確方式之后，次以“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”概括羅列未盡的非法經(jīng)營行為方式。1999年刑法修正案進一步增加“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務情節(jié)嚴重的”作為第三種行為方式。

1997年刑法典第225條第1、2項規(guī)定非法經(jīng)營兩種行為的方式：未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件。但司法實踐中非法經(jīng)營方式情狀各異，難以以列舉式予以明確概括。因而，刑法第225條第4項設定了“堵截構成要件”，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這一概括性規(guī)定是為彌補上述兩項對非法經(jīng)營行為的列舉而設。刑法之所以作這一概括性的規(guī)定，是為了重點打擊前二類非法經(jīng)營行為的同時，不使其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為人逃脫法網(wǎng)。(注：參見黃京平主編：《擾亂市場秩序罪》，中國人民公安大學出版社，1999，172～173頁。)為適應經(jīng)濟生活發(fā)展變化，以立法技術采取列舉與概括規(guī)定相結合的辦法，便于有力打擊非法經(jīng)營犯罪。

堵截構成要件具備堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能，但司法運用中存在被濫用的危險。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社，1996，358、359頁。儲教授認為，堵截構成要件運用必須遵循兩條規(guī)則：一是不到不得已時不用；二是法條本身應能明示或暗示“其他”的內(nèi)涵和外延。)因此有必要對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”做一限定。理論上，構成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為需要具備兩個基本特征：第一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定，行政違法是構成犯罪的必前提。第二，嚴重擾亂市場秩序(包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序)且達到犯罪程度的社會危害性。嚴重與否需要從情節(jié)和危害后果上加以限定。具體外延上，不同學者對非法經(jīng)營罪對象做出了不同限定。(注：參見劉家琛主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社，1997，621、622頁；周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，489頁；但偉：“論非法經(jīng)營罪”，載《法商研究》1999(2)。)我們認為，沒有必要也可能人為地以羅列方式窮盡“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的行為對象。非法經(jīng)營作為一個取消投機倒把罪后的新罪，涵蓋面廣泛，援引頻率高，尤其是第225條第4項。作為對刑法沒有明文規(guī)定的具備較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)，它不被認為是口袋罪但是司法實踐中發(fā)揮著口袋的作用。因此，如何理解和適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定，防止非法經(jīng)營任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定的根基。這是立法者、司法者和學者們應當共同關注的課題。(注：參見陳澤憲：“非法經(jīng)營罪若干問題研究”，載《新刑法研究與適用(刑法學研究會1999年年會論文集)》，中國檢察出版社，2000，519～522頁。)我們認為，認定非法經(jīng)營罪應以行為時法律法規(guī)為衡平，把握非法經(jīng)營罪的罪質與構成要件，對現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的行為進行具體的認定。

二、非法出版行為的認定

非法出版行為是指違反國家出版管理規(guī)定，從事出版、發(fā)行、復制發(fā)行等出版行業(yè)的活動，包括出版物內(nèi)容違法與出版物程序違法。一般而言，出版內(nèi)容違法出版物的行為采取不履行正常出版手續(xù)，即出版程序違法的問題。

為進一步加強道路運輸市場監(jiān)管，創(chuàng)造良好的經(jīng)營秩序，切實維護道路運輸經(jīng)營者和人民群眾的合法權益，經(jīng)研究，決定在全縣范圍內(nèi)集中開展打擊“黑車”等非法從事道路運輸經(jīng)營的專項治理活動。現(xiàn)結合我縣道路運輸市場存在的問題，特制定本實施方案。

一、指導思想

以科學發(fā)展觀為指導，堅持“突出重點、標本兼治、綜合治理、務求實效”的原則，在鞏固歷年治理整頓道路運輸市場和打擊非法營運的基礎上，進一步加大打擊非法營運經(jīng)營行為，規(guī)范城市客運市場秩序，保護經(jīng)營者合法權益，保障人民群眾生命財產(chǎn)安全，促進道路運輸行業(yè)健康、穩(wěn)定、和諧發(fā)展。

二、組織機構

為確保專項治理的順利開展，特成立專項治理工作領導小組，負責全縣專項治理工作的組織、協(xié)調(diào)、指揮工作，具體成員如下：

領導小組下設辦公室在縣交通局、辦公室主任由宿俊強同志兼任，副主任由劉云海同志兼任，具體負責專項治理的組織、宣傳、協(xié)調(diào)、督察指導工作。

各州、市人民政府，省級有關部門：

為貫徹落實《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關問題的通知》（國辦發(fā)〔20****〕99號，以下簡稱《通知》）精神，維護我省證券市場正常秩序和廣大投資者的合法權益，經(jīng)省人民政府同意，現(xiàn)就打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務（以下簡稱“非法證券活動”）有關問題通知如下：

一、提高認識，統(tǒng)一思想，高度重視做好打擊非法證券活動工作

近年來，隨著我國證券市場的不斷繁榮，在各有關部門的共同努力下，我省證券市場總體上保持健康平穩(wěn)發(fā)展的勢頭。但是，在我省證券市場不斷發(fā)展、壯大的同時，非法證券活動在我省也時有發(fā)生。這些非法證券活動的主要特點是：涉案地域范圍廣、金額大、情況復雜；資產(chǎn)易被轉移、證據(jù)易被銷毀、人員易潛逃，查處的難度大；違法手段多樣，隱蔽性強、欺騙性大；投資者多為退休人員、下崗職工等困難群體，承受損失的能力和心理承受力較脆弱等。這些非法證券活動妨礙了證券市場的健康發(fā)展，擾亂了我省的金融秩序，而且容易引發(fā)群體事件，嚴重影響社會穩(wěn)定。各級人民政府、各有關部門要充分認識非法證券活動的社會危害性，增強緊迫感和責任感，高度重視做好打擊非法證券活動工作，采取綜合措施嚴厲打擊非法證券活動，查處一批大案要案，依法追究有關人員的責任，建立健全防范和打擊非法證券活動的長效機制，從根本上遏制非法證券活動蔓延勢頭。

二、健全機構，明確責任，加強對打擊非法證券活動工作的領導

為加強打擊非法證券活動的組織領導，明確各部門工作職責，加強協(xié)調(diào)配合，建立我省打擊非法證券活動工作的長效機制，經(jīng)省人民政府同意，成立****省打擊非法證券活動工作領導小組。領導小組由省政府副秘書長余云東任組長，****證監(jiān)局局長范輝、省公安廳副廳長先燕明任副組長，省政府辦公廳、****證監(jiān)局、省法院，省檢察院，省公安廳、工商局，****銀監(jiān)局為成員單位。領導小組負責領導、組織和協(xié)調(diào)全省打擊非法證券活動工作。領導小組下設辦公室，負責協(xié)調(diào)日常工作，辦公室設在****證監(jiān)局，辦公室主任由****證監(jiān)局王建軍副局長擔任，辦公室副主任由****證監(jiān)局上市公司監(jiān)管處張玉祥處長擔任。各成員單位指定1名處級領導為聯(lián)絡員。領導小組要抓緊研究制定全省打擊非法證券活動的工作制度，明確各成員單位的職責分工；各成員單位要認真履職，加強溝通，密切配合，形成應對有力的工作機制，確保打擊非法證券活動工作任務落到實處。

一、領導重視，精心組織

接到上級通知，我辦領導非常重視，立即組織召開了研討會，進行了明確的的任務分工，將責任落實到具體個人。并成立了由副主任擔任組長、各股室負責人為成員的“打非專項行動”領導小組，切實加強水上非法經(jīng)營成品油專項整治工作，確保行動取得良好效果。

二、合理部署，有條不紊

第一階段：7月15日—7月20日，制定方案，廣泛宣傳，周密部署。

第二階段：7月21日—7月31日，進行集中整治階段，由區(qū)商務局牽頭，組織安監(jiān)、工商、公安、消防、交通等部門，對重點區(qū)域非法經(jīng)營成品油行為進行了集中整治行動。

第三階段：8月1日—8月7日，對“打非專項行動”近期總體進展情況進行小結，并報區(qū)綜治辦。

自3月18日非法經(jīng)營疫苗案曝光，按照國家、省、州局文件要求，局庚急開展了專項檢查工作。3月18日-24日共排查19家醫(yī)療機構1家藥品批發(fā)企業(yè)和縣疾病預防控制中心共21家單位，現(xiàn)將排查工作總結匯報如下：

一、縣疾病預防控制中心一類疫苗由省疾病預防控制中心供貨配送；二類疫苗由省疾病預防控制中心和成都中欣藥業(yè)有限責任公司兩家單位供貨配送?？h疾病預防控制中心存有成都中欣藥業(yè)有限責任公司相關合法的資質證明；未存有省疾病預防控制中心相關資質證明。

二、縣轄區(qū)內(nèi)沒有疫苗經(jīng)營企業(yè)。

三、3月18日-24日排查的19家醫(yī)療機構，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)各疫苗接種單位使用的疫苗均從縣疾病預防控制中心配送，配送過程中有疫苗轉運接收單和相關記錄，多數(shù)接種單位能實時監(jiān)控疫苗存儲溫度并進行登記。各接種單位在疫苗使用過程中主要存在以下問題：

1、未建立疫苗購進、驗收、儲存、運輸和使用等各項質量管理制度；

2、各疫苗接種單位填寫的發(fā)放記錄和接種記錄不統(tǒng)一，個別接種單位填寫的接種記錄不完整，缺批號、生產(chǎn)廠家等內(nèi)容。

摘要:兜底條款是規(guī)定同類型犯罪行為模式的條款，是在罪刑法定原則的前提下，為了協(xié)調(diào)法律條文的滯后性與社會生活的發(fā)展之間的矛盾而采取的立法技術，典型如非法經(jīng)營罪中的兜底條款。然而，非法經(jīng)營罪兜底條款的抽象性與罪刑法定原則的明確性要求有所沖突，為此需要對非法經(jīng)營罪中兜底條款的解釋采取嚴格的限制，并對司法解釋依法進行審查。

關鍵詞:兜底條款;罪刑法定原則;非法經(jīng)營罪

2014年8月，著名網(wǎng)絡人物楊秀宇(網(wǎng)名“立二拆四”)及其經(jīng)營的公司因提供有償刪帖服務，涉嫌非法經(jīng)營罪，被提起公訴。刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪規(guī)定了第(四)項兜底條款，但對于該項的適用沒有明確的司法解釋。在該案中，法院援引該條，結合最高人民法院《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的規(guī)定，判處被告人刑罰。該案引起學者對刑法中的兜底條款是否符合罪刑法定原則的反思。

1罪刑法定原則

我國《刑法》第3條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處理;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處理?！弊镄蟹ǘㄔ瓌t的基本含義概括而言就是“法無明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定原則排斥習慣法，要求把成文法作為刑法的唯一淵源;排斥絕對不定期刑，要求刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定并且刑期必須是絕對確定的;禁止重法刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。法定性，是指犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規(guī)定，不允許法官隨意擅斷。實定性，即對于什么行為是犯罪和犯罪所產(chǎn)生的法律后果，都必須作出實體性的規(guī)定。1．1罪刑法定原則的確定性要求罪刑法定原則的確定是指刑法條文必須清晰，意思確切，不得含糊其詞或模棱兩可。刑法學作為最精確的法律科學，其“明確”與“模糊”的界限是可以劃分且必須劃分的。誠如德國刑法學者克勞斯•羅克辛所言:“最精確的刑法只能來自最精確的刑法學，很難想象，一個不嚴謹、不精確的思維方式能夠產(chǎn)生和支持一部嚴謹、精確的刑法?！雹倏梢?，明確性是刑法最基本的要求。但這并不意味著刑法條文沒有解釋的空間。當模糊性的程度未超過國民對法律條文字面含義的射程范圍，那么就未挑戰(zhàn)到罪刑法定原則，此時模糊性是可以被接受的。畢竟，若要做到絕對明確則要求將罪狀一一列舉出來，這無疑會造成法律條文繁瑣冗長，也是不可實現(xiàn)的。總之，“在刑事立法中，既要以刑法規(guī)范的明確性為目標，又要注意充分利用和發(fā)揮刑法規(guī)范模糊性的積極功能，二者的協(xié)調(diào)與平衡是刑事立法的理想目標?！雹?．2禁止類推類推是指爭議的行為與刑法所規(guī)定為犯罪的行為不相同，但相類似的時候，按照刑法的規(guī)定進行處罰的法律解釋方法。這是刑法條文明確性在法律解釋過程當中的體現(xiàn)。

2非法經(jīng)營罪中的兜底條款

摘要:未獲得行政許可就去收購糧食的農(nóng)民王某軍，一審判處其行為構成非法經(jīng)營罪，再審改判無罪。王某軍非法經(jīng)營案改判無罪，從其表面的層次上來看，不單單是一次司法的糾錯，更深層次的內(nèi)涵是，在法治不健全的中國，通過個案正義來推動慎刑觀念的普及。

關鍵詞:刑事違法性性;社會危害;謙抑性

一、沒有法律就沒有犯罪

就成文法國家來看，沒有成文法就沒有犯罪，犯罪以法典的形式普及。這就要求對于什么是犯罪、應處于何種刑罰刑法必須明確，不明確的刑法不具備執(zhí)行力。在我國刑法中，刑法的不明確性集中體現(xiàn)在“口袋罪”的規(guī)定?！翱诖铩蓖怀鲶w現(xiàn)在立法文本上的模糊性和開放性，非法經(jīng)營罪是其中的典型。因此，我們對此類犯罪的認識必須從形式違法性和社會危害性兩方面出發(fā)。

(一)形式違法性

經(jīng)營活動本身不具備違法性，但在市場經(jīng)濟下，政府需要對經(jīng)濟進行監(jiān)管，所以定性什么樣的經(jīng)營行為屬于刑法需要懲戒的違法行為，需要首先考慮的是行政違法性，只有在違反有關前置法的前提下，才能進入到第二次違法亦即刑事違法性的判斷。

為保護公民身體健康維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，根據(jù)刑法的有關規(guī)定，現(xiàn)對辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

第一條違反國家有關鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲運、銷售食鹽擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

第二條非法經(jīng)營食鹽，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

（一）非法經(jīng)營食鹽數(shù)量在二十噸以上的；

（二）曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽，數(shù)量在十噸以上的。

第三條非法經(jīng)營食鹽行為未經(jīng)處理的，其非法經(jīng)營的數(shù)量累計計算；行為人非法經(jīng)營行為是否盈利，不影響犯罪的構成。