【摘要】

目前中國(guó)的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會(huì)的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來(lái)，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國(guó)制定法模式的法律淵源[1]

中國(guó)是制定法與成文法的國(guó)家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國(guó)家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無(wú)效；憲法是規(guī)定國(guó)家社會(huì)生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國(guó)人大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖?guó)人民代表大會(huì)制定和修改，在其閉會(huì)期間，可以由其常委會(huì)在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會(huì)生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國(guó)家管理活動(dòng)的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國(guó)務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國(guó)務(wù)院根據(jù)人國(guó)人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開(kāi)放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會(huì)制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國(guó)已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會(huì)及省級(jí)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會(huì)為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級(jí)人民政府所在地和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行地，并由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級(jí)法規(guī)和大市級(jí)法規(guī)。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)建立了多個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會(huì)；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報(bào)上一級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效，并由上一級(jí)人民代表大會(huì)常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級(jí)人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個(gè)層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國(guó)性的法律有所不同。⒏國(guó)際條約和國(guó)際慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國(guó)際慣例也是我國(guó)的法律淵源，這種國(guó)際慣例是在按國(guó)際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國(guó)制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國(guó)制定法法律淵源的必然性[2]。中國(guó)的法律淵源主要是制定法，是由我國(guó)法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級(jí)的法的形式。盡管在歷史有過(guò)以例破律、律例合一，只不過(guò)是一種例外而已。⑵從中國(guó)法律形式受外來(lái)法律形式影響來(lái)看，主要是以日本法、德國(guó)法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國(guó)固有的法律思想相吻合，易被中國(guó)人所接受。⑶解放后，中國(guó)的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國(guó)的誕生既社會(huì)主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會(huì)的開(kāi)端。中華民族以獨(dú)立的民族國(guó)家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)及國(guó)家權(quán)威，廢除帝國(guó)主義強(qiáng)加在中國(guó)頭上的不平等條約，特別是新中國(guó)的政權(quán)性質(zhì)與舊社會(huì)的根本對(duì)立。因此，需要制定法鞏固國(guó)家政權(quán)，制定法便成為我國(guó)的主要法律淵源形式。⒉中國(guó)制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來(lái)越不能適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會(huì)需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會(huì)關(guān)系的相對(duì)超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€(gè)很長(zhǎng)的過(guò)程，即起早、審議、討論、通過(guò)、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時(shí)社會(huì)社會(huì)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。另外，制定法是對(duì)以前法律實(shí)踐活動(dòng)的階段性的總結(jié)，又是針對(duì)未來(lái)生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計(jì)，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對(duì)其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性，制定法當(dāng)然不能滿足社會(huì)的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會(huì)關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對(duì)一定階段成熟的社會(huì)關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗?，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會(huì)關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時(shí)每刻都在變化，這種絕對(duì)意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會(huì)關(guān)系的巨大變化是對(duì)制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會(huì)關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語(yǔ)言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會(huì)生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個(gè)案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會(huì)產(chǎn)生一定的對(duì)抗。總之，制定法是不能解決這個(gè)矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對(duì)各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對(duì)他們都有普遍性的約束力，所有的社會(huì)成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定?？墒?，我國(guó)的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢(shì)必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

【摘要】

目前中國(guó)的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會(huì)的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來(lái)，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國(guó)制定法模式的法律淵源[1]

中國(guó)是制定法與成文法的國(guó)家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國(guó)家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無(wú)效；憲法是規(guī)定國(guó)家社會(huì)生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國(guó)人大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖?guó)人民代表大會(huì)制定和修改，在其閉會(huì)期間，可以由其常委會(huì)在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會(huì)生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國(guó)家管理活動(dòng)的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國(guó)務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國(guó)務(wù)院根據(jù)人國(guó)人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開(kāi)放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會(huì)制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國(guó)已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會(huì)及省級(jí)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會(huì)為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級(jí)人民政府所在地和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行地，并由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級(jí)法規(guī)和大市級(jí)法規(guī)。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)建立了多個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會(huì)；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報(bào)上一級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效，并由上一級(jí)人民代表大會(huì)常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級(jí)人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個(gè)層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國(guó)性的法律有所不同。⒏國(guó)際條約和國(guó)際慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國(guó)際慣例也是我國(guó)的法律淵源，這種國(guó)際慣例是在按國(guó)際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國(guó)制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國(guó)制定法法律淵源的必然性[2]。中國(guó)的法律淵源主要是制定法，是由我國(guó)法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級(jí)的法的形式。盡管在歷史有過(guò)以例破律、律例合一，只不過(guò)是一種例外而已。⑵從中國(guó)法律形式受外來(lái)法律形式影響來(lái)看，主要是以日本法、德國(guó)法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國(guó)固有的法律思想相吻合，易被中國(guó)人所接受。⑶解放后，中國(guó)的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國(guó)的誕生既社會(huì)主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會(huì)的開(kāi)端。中華民族以獨(dú)立的民族國(guó)家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)及國(guó)家權(quán)威，廢除帝國(guó)主義強(qiáng)加在中國(guó)頭上的不平等條約，特別是新中國(guó)的政權(quán)性質(zhì)與舊社會(huì)的根本對(duì)立。因此，需要制定法鞏固國(guó)家政權(quán)，制定法便成為我國(guó)的主要法律淵源形式。⒉中國(guó)制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來(lái)越不能適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會(huì)需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會(huì)關(guān)系的相對(duì)超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€(gè)很長(zhǎng)的過(guò)程，即起早、審議、討論、通過(guò)、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時(shí)社會(huì)社會(huì)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。另外，制定法是對(duì)以前法律實(shí)踐活動(dòng)的階段性的總結(jié)，又是針對(duì)未來(lái)生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計(jì)，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對(duì)其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性，制定法當(dāng)然不能滿足社會(huì)的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會(huì)關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對(duì)一定階段成熟的社會(huì)關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗疲词剐枰薷囊脖仨氉裱ǘǖ某绦虿拍苓M(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會(huì)關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時(shí)每刻都在變化，這種絕對(duì)意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會(huì)關(guān)系的巨大變化是對(duì)制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會(huì)關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語(yǔ)言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會(huì)生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個(gè)案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會(huì)產(chǎn)生一定的對(duì)抗。總之，制定法是不能解決這個(gè)矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對(duì)各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對(duì)他們都有普遍性的約束力，所有的社會(huì)成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定?？墒?，我國(guó)的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢(shì)必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

一、當(dāng)代中國(guó)制定法模式的法律淵源[1]

中國(guó)是制定法與成文法的國(guó)家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國(guó)家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無(wú)效；憲法是規(guī)定國(guó)家社會(huì)生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國(guó)人大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖?guó)人民代表大會(huì)制定和修改，在其閉會(huì)期間，可以由其常委會(huì)在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會(huì)生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國(guó)家管理活動(dòng)的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國(guó)務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國(guó)務(wù)院根據(jù)人國(guó)人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開(kāi)放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會(huì)制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國(guó)已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會(huì)及省級(jí)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會(huì)為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級(jí)人民政府所在地和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行地，并由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級(jí)法規(guī)和大市級(jí)法規(guī)。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)建立了多個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會(huì)；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報(bào)上一級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效，并由上一級(jí)人民代表大會(huì)常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級(jí)人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個(gè)層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國(guó)性的法律有所不同。⒏國(guó)際條約和國(guó)際慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國(guó)際慣例也是我國(guó)的法律淵源，這種國(guó)際慣例是在按國(guó)際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國(guó)制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國(guó)制定法法律淵源的必然性[2]。中國(guó)的法律淵源主要是制定法，是由我國(guó)法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級(jí)的法的形式。盡管在歷史有過(guò)以例破律、律例合一，只不過(guò)是一種例外而已。⑵從中國(guó)法律形式受外來(lái)法律形式影響來(lái)看，主要是以日本法、德國(guó)法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國(guó)固有的法律思想相吻合，易被中國(guó)人所接受。⑶解放后，中國(guó)的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國(guó)的誕生既社會(huì)主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會(huì)的開(kāi)端。中華民族以獨(dú)立的民族國(guó)家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)及國(guó)家權(quán)威，廢除帝國(guó)主義強(qiáng)加在中國(guó)頭上的不平等條約，特別是新中國(guó)的政權(quán)性質(zhì)與舊社會(huì)的根本對(duì)立。因此，需要制定法鞏固國(guó)家政權(quán)，制定法便成為我國(guó)的主要法律淵源形式。

⒉中國(guó)制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來(lái)越不能適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會(huì)需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會(huì)關(guān)系的相對(duì)超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€(gè)很長(zhǎng)的過(guò)程，即起早、審議、討論、通過(guò)、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時(shí)社會(huì)社會(huì)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。另外，制定法是對(duì)以前法律實(shí)踐活動(dòng)的階段性的總結(jié)，又是針對(duì)未來(lái)生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計(jì)，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對(duì)其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性，制定法當(dāng)然不能滿足社會(huì)的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會(huì)關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對(duì)一定階段成熟的社會(huì)關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗疲词剐枰薷囊脖仨氉裱ǘǖ某绦虿拍苓M(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會(huì)關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時(shí)每刻都在變化，這種絕對(duì)意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會(huì)關(guān)系的巨大變化是對(duì)制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會(huì)關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語(yǔ)言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會(huì)生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個(gè)案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會(huì)產(chǎn)生一定的對(duì)抗?？傊?，制定法是不能解決這個(gè)矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對(duì)各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對(duì)他們都有普遍性的約束力，所有的社會(huì)成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定?？墒?，我國(guó)的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢(shì)必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

可以說(shuō)，制定法所具有的這些一般意義上的弊端是不能運(yùn)用制定法本身來(lái)解決的，不可以運(yùn)用制定法的自我調(diào)節(jié)或者政策來(lái)代替法律以適應(yīng)改革開(kāi)放的需要的。

【摘要】

目前中國(guó)的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會(huì)的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來(lái)，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國(guó)制定法模式的法律淵源[1]

中國(guó)是制定法與成文法的國(guó)家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國(guó)家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無(wú)效；憲法是規(guī)定國(guó)家社會(huì)生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國(guó)人大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖?guó)人民代表大會(huì)制定和修改，在其閉會(huì)期間，可以由其常委會(huì)在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會(huì)生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國(guó)家管理活動(dòng)的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國(guó)務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國(guó)務(wù)院根據(jù)人國(guó)人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開(kāi)放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會(huì)制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國(guó)已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會(huì)及省級(jí)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會(huì)為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級(jí)人民政府所在地和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行地，并由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級(jí)法規(guī)和大市級(jí)法規(guī)。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)建立了多個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會(huì)；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報(bào)上一級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效，并由上一級(jí)人民代表大會(huì)常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級(jí)人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個(gè)層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國(guó)性的法律有所不同。⒏國(guó)際條約和國(guó)際慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國(guó)際慣例也是我國(guó)的法律淵源，這種國(guó)際慣例是在按國(guó)際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國(guó)制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國(guó)制定法法律淵源的必然性[2]。中國(guó)的法律淵源主要是制定法，是由我國(guó)法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級(jí)的法的形式。盡管在歷史有過(guò)以例破律、律例合一，只不過(guò)是一種例外而已。⑵從中國(guó)法律形式受外來(lái)法律形式影響來(lái)看，主要是以日本法、德國(guó)法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國(guó)固有的法律思想相吻合，易被中國(guó)人所接受。⑶解放后，中國(guó)的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國(guó)的誕生既社會(huì)主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會(huì)的開(kāi)端。中華民族以獨(dú)立的民族國(guó)家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)及國(guó)家權(quán)威，廢除帝國(guó)主義強(qiáng)加在中國(guó)頭上的不平等條約，特別是新中國(guó)的政權(quán)性質(zhì)與舊社會(huì)的根本對(duì)立。因此，需要制定法鞏固國(guó)家政權(quán)，制定法便成為我國(guó)的主要法律淵源形式。⒉中國(guó)制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來(lái)越不能適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會(huì)需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會(huì)關(guān)系的相對(duì)超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰粋€(gè)很長(zhǎng)的過(guò)程，即起早、審議、討論、通過(guò)、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時(shí)社會(huì)社會(huì)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。另外，制定法是對(duì)以前法律實(shí)踐活動(dòng)的階段性的總結(jié)，又是針對(duì)未來(lái)生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計(jì)，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對(duì)其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性，制定法當(dāng)然不能滿足社會(huì)的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會(huì)關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對(duì)一定階段成熟的社會(huì)關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦艿胶芏嗟南拗疲词剐枰薷囊脖仨氉裱ǘǖ某绦虿拍苓M(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會(huì)關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時(shí)每刻都在變化，這種絕對(duì)意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會(huì)關(guān)系的巨大變化是對(duì)制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會(huì)關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語(yǔ)言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會(huì)生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個(gè)案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會(huì)產(chǎn)生一定的對(duì)抗?？傊贫ǚㄊ遣荒芙鉀Q這個(gè)矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對(duì)各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對(duì)他們都有普遍性的約束力，所有的社會(huì)成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定?？墒?，我國(guó)的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢(shì)必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

編者按：本文主要從當(dāng)代中國(guó)制定法模式的法律淵源；中國(guó)制定法法律淵源模式之弊端；中國(guó)單一制定法法律淵源的一個(gè)重大缺陷三個(gè)方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：中國(guó)是制定法與成文法的國(guó)家、憲法是制定法的首要淵源、法律是僅次于憲法的法律淵源、行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律、軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律、中國(guó)制定法法律淵源的必然性、中國(guó)制定法法律淵源模式的主要弊端、制定法是階級(jí)統(tǒng)治的工具、制定法是經(jīng)濟(jì)工具、制定法是國(guó)家的工具、制定法是政策性的工具、制定法是道德的工具等，具體材料請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)。

【摘要】目前中國(guó)的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會(huì)的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來(lái)，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國(guó)制定法模式的法律淵源[1]

中國(guó)是制定法與成文法的國(guó)家，其主要法律淵源有：

⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國(guó)家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無(wú)效；憲法是規(guī)定國(guó)家社會(huì)生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。

⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國(guó)人大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖?guó)人民代表大會(huì)制定和修改，在其閉會(huì)期間，可以由其常委會(huì)在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會(huì)生活的某一領(lǐng)域方面的法律。

【摘要】電子商務(wù)的迅猛發(fā)展給相關(guān)的立法帶來(lái)了挑戰(zhàn)，世界各國(guó)和國(guó)際組織都在加強(qiáng)立法力度以對(duì)其進(jìn)行有效調(diào)整。文章對(duì)我國(guó)的電子商務(wù)立法現(xiàn)狀進(jìn)行了分析，提出應(yīng)該在法理學(xué)的指導(dǎo)下建構(gòu)我國(guó)完善的電子商務(wù)法律體系乃電子商務(wù)立法。

【關(guān)鍵詞】電子商務(wù)；法理；體系建構(gòu)

一、電子商務(wù)與電子商法

電子商務(wù)是電子信息技術(shù)在商事領(lǐng)域的廣泛而綜合地運(yùn)用而產(chǎn)生的新的商務(wù)模式。那么，到底什么是電子商務(wù)呢？一般認(rèn)為，電子商務(wù)有廣義和狹義之分，“廣義的電子商務(wù)是指將以電子技術(shù)手段（包括電子通訊與電子計(jì)算機(jī)技術(shù)）所進(jìn)行的一切與商業(yè)有關(guān)的活動(dòng)都包括在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)和商業(yè)活動(dòng)；狹義的電子商務(wù)是指以國(guó)際互連網(wǎng)為主的各種計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上所進(jìn)行的一切經(jīng)濟(jì)和商業(yè)活動(dòng)”?！吧谭ㄓ址Q‘商事法’，它是指規(guī)制營(yíng)利性主體的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，調(diào)整由其所生的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。”電子商務(wù)活動(dòng)中的主體與傳統(tǒng)商法所調(diào)整的主體范圍并無(wú)差別，但交易手段卻是傳統(tǒng)商法所難以調(diào)整的。因此電子商法應(yīng)運(yùn)而生，電子商法對(duì)應(yīng)廣義電子商務(wù)概念而言，筆者認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整以利用電子信息技術(shù)進(jìn)行的一切經(jīng)濟(jì)和商業(yè)活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。

二、電子商法的體系建構(gòu)

電子商務(wù)就其本質(zhì)而言是將現(xiàn)實(shí)中的各種商業(yè)交易行為在以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的平臺(tái)上予以實(shí)現(xiàn)。它涉及商事領(lǐng)域活動(dòng)中的方方面面，與其相對(duì)應(yīng)，作為規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)的法律規(guī)范的總和的電子商法也是一個(gè)范圍極廣的法律部門。電子商法的法律體系可以表述為：一國(guó)內(nèi)各種調(diào)整電子商務(wù)活動(dòng)的具有法律效力的規(guī)范性法律文件按一定標(biāo)準(zhǔn)和原則制定或認(rèn)可的組成的內(nèi)部和諧一致的統(tǒng)一體。該體系的建構(gòu)應(yīng)從以下幾個(gè)方面來(lái)考慮：

【摘要】電子商務(wù)的迅猛發(fā)展給相關(guān)的立法帶來(lái)了挑戰(zhàn)，世界各國(guó)和國(guó)際組織都在加強(qiáng)立法力度以對(duì)其進(jìn)行有效調(diào)整。文章對(duì)我國(guó)的電子商務(wù)立法現(xiàn)狀進(jìn)行了分析，提出應(yīng)該在法理學(xué)的指導(dǎo)下建構(gòu)我國(guó)完善的電子商務(wù)法律體系乃電子商務(wù)立法。

【關(guān)鍵詞】電子商務(wù)；法理；體系建構(gòu)

一、電子商務(wù)與電子商法

電子商務(wù)是電子信息技術(shù)在商事領(lǐng)域的廣泛而綜合地運(yùn)用而產(chǎn)生的新的商務(wù)模式。那么，到底什么是電子商務(wù)呢？一般認(rèn)為，電子商務(wù)有廣義和狹義之分，“廣義的電子商務(wù)是指將以電子技術(shù)手段（包括電子通訊與電子計(jì)算機(jī)技術(shù)）所進(jìn)行的一切與商業(yè)有關(guān)的活動(dòng)都包括在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)和商業(yè)活動(dòng)；狹義的電子商務(wù)是指以國(guó)際互連網(wǎng)為主的各種計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上所進(jìn)行的一切經(jīng)濟(jì)和商業(yè)活動(dòng)”。“商法又稱‘商事法’，它是指規(guī)制營(yíng)利性主體的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，調(diào)整由其所生的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！彪娮由虅?wù)活動(dòng)中的主體與傳統(tǒng)商法所調(diào)整的主體范圍并無(wú)差別，但交易手段卻是傳統(tǒng)商法所難以調(diào)整的。因此電子商法應(yīng)運(yùn)而生，電子商法對(duì)應(yīng)廣義電子商務(wù)概念而言，筆者認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整以利用電子信息技術(shù)進(jìn)行的一切經(jīng)濟(jì)和商業(yè)活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。

二、電子商法的體系建構(gòu)

電子商務(wù)就其本質(zhì)而言是將現(xiàn)實(shí)中的各種商業(yè)交易行為在以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的平臺(tái)上予以實(shí)現(xiàn)。它涉及商事領(lǐng)域活動(dòng)中的方方面面，與其相對(duì)應(yīng)，作為規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)的法律規(guī)范的總和的電子商法也是一個(gè)范圍極廣的法律部門。電子商法的法律體系可以表述為：一國(guó)內(nèi)各種調(diào)整電子商務(wù)活動(dòng)的具有法律效力的規(guī)范性法律文件按一定標(biāo)準(zhǔn)和原則制定或認(rèn)可的組成的內(nèi)部和諧一致的統(tǒng)一體。該體

〔摘要〕國(guó)際法分為自然法與實(shí)在法兩種范疇，這兩種范疇對(duì)國(guó)際法的淵源進(jìn)行了粗略的分類。歸屬于自然法的一般法律原則雖然具有抽象性和模糊性，但在國(guó)際法的實(shí)踐中始終起上位指導(dǎo)作用，對(duì)國(guó)際法有著極為重要且獨(dú)特的補(bǔ)充機(jī)能。需要從資源型要素、進(jìn)路性要素和動(dòng)因性要素三個(gè)方面全面理解國(guó)際法一般法律原則的內(nèi)涵，并從法的淵源理論入手，結(jié)合較為成熟且與國(guó)際法有一定相似性的民法理論，具化國(guó)際法一般法律原則，增強(qiáng)其應(yīng)用性與發(fā)展性。

〔關(guān)鍵詞〕一般法律原則;法的淵源理論;民法理論

一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族常常要借助民法典來(lái)表達(dá)這個(gè)國(guó)家、這個(gè)民族對(duì)人類所面對(duì)的一系列基本問(wèn)題的看法①。民法典時(shí)代的到來(lái)預(yù)示著公私法交融融合也進(jìn)入新時(shí)代。一般認(rèn)為，民法規(guī)范中所包含的一般性法律原則同樣可以被適用于公法，但是人們并不會(huì)因?yàn)槟骋环梢?guī)則先天“正確”或者“較正確”而選擇適用。國(guó)家之間的條約原則上受國(guó)際法管轄，但也可能受制于某一國(guó)的國(guó)內(nèi)法律秩序(或者是某一參與國(guó)的國(guó)內(nèi)法律秩序，或者是第三國(guó)的國(guó)內(nèi)法律秩序)，故而國(guó)際法一般法律原則作為國(guó)際法淵源中的直接淵源始終未能受到國(guó)際法實(shí)務(wù)領(lǐng)域的重視。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)際法一般法律原則只是國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣的一種外延概念，因此重拾對(duì)國(guó)際法一般法律原則的重視是十分必要的。認(rèn)識(shí)國(guó)際法一般法律原則，就要從《國(guó)際法院規(guī)約》第38條②入手分析。從文理邏輯分析，(子)、(丑)、(寅)三項(xiàng)是可以在國(guó)際法院的裁判中直接適用的，而司法判例及各國(guó)權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說(shuō)只是作為國(guó)際法淵源的輔助資料，因此國(guó)際法一般法律原則在具有一定權(quán)威性的《國(guó)際法院規(guī)約》中處于第一梯隊(duì)的位置，但在廣泛的學(xué)界探討中，(子)、(丑)兩項(xiàng)不論是在理論方面還是應(yīng)用方面都無(wú)多少爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)始終集中于(寅)項(xiàng)一般法律原則的裁判適用。

一、對(duì)一般法律原則的學(xué)說(shuō)梳理

對(duì)一般法律原則的理解大體有三種學(xué)說(shuō)，每種學(xué)說(shuō)都受到一定程度的批判。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“一般法律原則”就是指國(guó)際法的基本原則，由國(guó)際法一般原則以及從國(guó)內(nèi)法中歸納出來(lái)的一般原則構(gòu)成。阿庫(kù)斯特、帕里、盧梭等學(xué)者認(rèn)為，只有把一般法律原則視為國(guó)際法一般原則與國(guó)內(nèi)法一般原則的結(jié)合，才能夠找到足夠的填補(bǔ)條約與習(xí)慣的漏洞的機(jī)會(huì)①。但一些學(xué)者批評(píng)指出，國(guó)際法的基本原則應(yīng)具備“國(guó)際公認(rèn)、作為整體接受”的特征，如果以此作為對(duì)國(guó)際法一般法律原則的理解，那么國(guó)際法基本原則應(yīng)當(dāng)被囊括于國(guó)際習(xí)慣和國(guó)際條約中，沒(méi)有單獨(dú)列舉出的必要;此外，對(duì)法的淵源的理解應(yīng)當(dāng)建立在法律規(guī)則的形成方式和存在形式之上，而此種理解方式是以原則定義原則，不具有進(jìn)步性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“一般法律原則”指的是各國(guó)法律體系中所共同體現(xiàn)出來(lái)的原則?！秺W本海國(guó)際法》提出，一般法律原則僅限于“授權(quán)法院在可以適用于國(guó)家之間的范圍內(nèi)適用國(guó)內(nèi)法理的一般原則”;《美國(guó)對(duì)外關(guān)系法第三次重述》中，界定一般法律原則為“主要法律體系所共有的一般原則”②;王鐵崖先生也曾提出，“各國(guó)法律體系之間一些相同的原則就構(gòu)成一般法律原則”③。對(duì)此有批評(píng)者認(rèn)為，這樣的“一般法律原則”的數(shù)量是十分有限的，況且如若該原則是各國(guó)法律體系中共有的原則，尋求文明各國(guó)的承認(rèn)就失去其必要性。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“一般法律原則”指的是國(guó)際社會(huì)“一般法律意識(shí)”或“文明國(guó)家的法律良知”中引申出的那些原則。此說(shuō)的代表性觀點(diǎn)有:德康的“法律良知說(shuō)”;菲德羅斯的“一般法律原則是由源于人性的‘最低限度的共同價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)’構(gòu)成”理論;富爾提出的“一般法律原則是從自然法或客觀法中直接產(chǎn)生出來(lái)的，其最終基礎(chǔ)是公平和道德的概念”;勞特派特確信“一般法律原則不過(guò)是自然法的近代制訂”;阿斯奎斯法官明確提出的“一般法律原則是一種現(xiàn)代自然法”④。學(xué)界認(rèn)為這類觀點(diǎn)的主要問(wèn)題體現(xiàn)在其屬于典型的自然法學(xué)派理論，因此具有空洞、抽象的特點(diǎn)，難于在實(shí)踐中驗(yàn)證。對(duì)學(xué)界關(guān)于第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)的批評(píng)意見(jiàn)筆者表示贊同，并認(rèn)為值得深入探討;但對(duì)于學(xué)界對(duì)第三種觀點(diǎn)的批判，筆者持反對(duì)意見(jiàn)。國(guó)際法一般法律原則本身屬于自然法的范疇，抽象性恰恰是一般法律原則的固有特點(diǎn)和獨(dú)特之處。原則是超級(jí)規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，是起標(biāo)準(zhǔn)作用并用來(lái)衡量比它次要的規(guī)則的價(jià)值或效力的規(guī)則⑤，因此，用抽象性來(lái)批判一般法律原則是十分欠妥的。此種批評(píng)既忽略了國(guó)際法一般法律原則的抽象性的本質(zhì)特征，同時(shí)也忽略了其上位性、指導(dǎo)性的功用。法律原則的抽象性，正是作為指引其項(xiàng)下其他規(guī)范的重要特質(zhì)，因而抽象性是國(guó)際法一般法律原則的本質(zhì)特征而不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為缺陷。

二、對(duì)一般法律原則的淵源性理解

摘要：排除從法或者民法的本質(zhì)角度來(lái)研究法律淵源，從法律適用角度考慮具體的民法淵源也是一種可以選擇的研究途徑。判例法作為民法的顯性法律淵源，大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家規(guī)定不同，但是這種選擇都是從本國(guó)歷史和國(guó)情出發(fā)而進(jìn)行的。判例法作為民法淵源在不同的國(guó)家會(huì)產(chǎn)生不同的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)。以判例法作為民法淵源有自己的意義和局限。我國(guó)是否選擇判例法作為民法的淵源，需要針對(duì)我國(guó)的歷史和現(xiàn)實(shí)，同時(shí)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

關(guān)鍵詞：判例；判例法；民法淵源

法律淵源的范圍確定，涉及的首要問(wèn)題是對(duì)法的認(rèn)識(shí)和理解。對(duì)于法律應(yīng)該是應(yīng)然的還是實(shí)然的認(rèn)識(shí)本身會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律淵源理解范圍的確定不同。不過(guò)“在事實(shí)上，當(dāng)實(shí)踐中涉及到探究從哪里找到對(duì)一個(gè)法律問(wèn)題的解決方法的時(shí)候，所有的學(xué)者的認(rèn)識(shí)其實(shí)都是一致的，他們都毫不猶豫去查閱法律、判例、學(xué)說(shuō)，或者還有習(xí)慣法”?？杉词箯倪@種意義上理解，法律淵源也會(huì)有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據(jù)的顯性法律淵源；另一種是不可以作為審判依據(jù)但實(shí)際對(duì)審判起直接影響作用的隱性法律淵源。這種區(qū)分的實(shí)質(zhì)是由于一個(gè)國(guó)家對(duì)法律淵源的選擇而造成的。

一、法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第一編中由于歷史原因和體系需要。首先討論法律淵源，他說(shuō)：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過(guò)學(xué)說(shuō)對(duì)法律制度進(jìn)行抽象而形成的一個(gè)個(gè)法規(guī)的成立原因，就被稱為法律淵源?！蓖瑫r(shí)他將法律淵源同法律關(guān)系的原因和法律學(xué)淵源區(qū)分，言明了法律淵源的規(guī)范性和時(shí)代性。由于他對(duì)法律的認(rèn)識(shí)的歷史法學(xué)見(jiàn)解，他將法律淵源理解為“法律規(guī)則的起源”，不同于我們現(xiàn)在一般對(duì)法律淵源是法的形式淵源的理解。雖然二者相似，可實(shí)際不同。比如“立法”作為法律淵源，在薩氏的理解是作為“法律規(guī)則起源”意義的法律淵源；而現(xiàn)在所理解的“立法”作為法律淵源則是將其同立法產(chǎn)生的結(jié)果等同的。同樣習(xí)慣法和學(xué)理也可以從兩種意義上使用。拉倫茨將法律淵源的這兩種理解明確表述為：“‘法律淵源’一方面是指法律規(guī)則的產(chǎn)生原因。另一方面是指適用于全體人的法(在國(guó)家法律制度管轄范圍內(nèi))本身的表現(xiàn)形式；法的表現(xiàn)形式是通過(guò)法的產(chǎn)生原因體現(xiàn)出來(lái)的?！比毡緦W(xué)者從另外一個(gè)角度進(jìn)行區(qū)分：“法源應(yīng)先分為形式的淵源和實(shí)質(zhì)的淵源。所謂形式的淵源，乃法律效力之淵源，亦法律效力所發(fā)由發(fā)生之根源是也。所謂實(shí)質(zhì)的淵源，乃法律所組成之資料之意。實(shí)質(zhì)的淵源尚可分為法律的淵源與歷史的淵源兩種，前者即指作為法律而適用者而言，后者乃指法律資料之來(lái)源而言，成文法、習(xí)慣法、判例法等法律規(guī)范屬于前者；而外國(guó)法、學(xué)說(shuō)、慣例、道德等法律資料屬于后者?！?/p>

由于法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較復(fù)雜，而且民法淵源是無(wú)論討論民法理論抑或民法實(shí)務(wù)都不可回避的問(wèn)題，所以任何學(xué)者在精致討論民法問(wèn)題前，對(duì)于民法淵源問(wèn)題的研究都是必不可缺的。若僅僅是就制定法作討論，其分析就無(wú)需深入，可如果擺脫法典而探討法律淵源與非法律淵源的區(qū)分，標(biāo)準(zhǔn)便相當(dāng)復(fù)雜。故有人通過(guò)范圍概定來(lái)確立法的淵源為“處于廣義的一對(duì)所有法的形成產(chǎn)生影響的因素一和狹義的一只限于強(qiáng)制性法律規(guī)則一法的淵源之間的一種概念”。為了討論的簡(jiǎn)略和回避法的本源這些始終無(wú)法厘清的問(wèn)題，這里將法律淵源從案件裁判意義上理解為上文提到的兩種存在形式：顯性法律淵源和隱性法律淵源。

司法判例作為國(guó)際私法的主要淵源，在國(guó)際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用，與國(guó)內(nèi)立法、國(guó)際條約、國(guó)際慣例相比較，有過(guò)之而無(wú)不及的重要性，它是法的最初表象，具有從現(xiàn)實(shí)到抽象的邏輯思維特點(diǎn)。雖然兩大法系對(duì)司法判例的認(rèn)識(shí)深度和表現(xiàn)形式大有不同，但通過(guò)對(duì)各國(guó)的立法模式轉(zhuǎn)變的研究和認(rèn)識(shí)，不可否認(rèn)的得知司法判例不光是在不同法系國(guó)家有著重要的作用，而且對(duì)于整個(gè)社會(huì)的法律發(fā)展都有一定的積極性和促動(dòng)性。

大陸法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的兩大法系，通常大部分學(xué)者都認(rèn)為這兩大法系的關(guān)鍵的、最主要的分歧點(diǎn)在于它們的法律淵源，即普通法系國(guó)家把司法判例作為主要的法律淵源，而大陸法系把成文法作為它們的主要法律淵源，對(duì)司法判例作不明確表示態(tài)度。但是現(xiàn)在前者正逐漸重視成文法，后者也逐漸適用判例法，兩大法系逐漸呈滲透融合之勢(shì)。本文通過(guò)四個(gè)方面的闡述，從不同的角度論析司法判例的重要性，同時(shí)為我國(guó)司法判例的建立提供一些建議。

一、國(guó)際私法領(lǐng)域中司法判例的意義

（一）司法判例的概念和特點(diǎn)

單從概念就能得到它的第一大特點(diǎn)。所謂判例是指：法院對(duì)具體案件的判決具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據(jù)。

1.司法判例的示范、指導(dǎo)性