摘要：典型的董事責(zé)任險(xiǎn)通常包括個(gè)人保障部分與公司保障部分。個(gè)人的保險(xiǎn)需求可以用風(fēng)險(xiǎn)厭惡來解釋，而公司的保險(xiǎn)需求則一直是經(jīng)濟(jì)學(xué)和公司金融理論的一大難題。最早，Mayers與Smith(1982)提出了公司購(gòu)買保險(xiǎn)的七大動(dòng)機(jī)，經(jīng)過后人的補(bǔ)充與引申形成了各種各樣的有關(guān)董事責(zé)任險(xiǎn)需求的命題。20世紀(jì)90年代之后，研究者對(duì)這些理論及其蘊(yùn)涵的命題進(jìn)行了實(shí)證檢驗(yàn)，取得了一定的研究成果。

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任保險(xiǎn)；保險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)；保險(xiǎn)需求；公司治理

董事責(zé)任險(xiǎn)(全稱應(yīng)為“董事及高級(jí)管理人員責(zé)任險(xiǎn)”，本文簡(jiǎn)稱“董事責(zé)任險(xiǎn)”)作為一種特殊的職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，在美國(guó)、加拿大、澳大利亞等許多國(guó)家被上市公司普遍地采用，美國(guó)某些行業(yè)的投保率甚至達(dá)到100%，因此，對(duì)這一廣泛應(yīng)用的險(xiǎn)種進(jìn)行研究，有著極大的現(xiàn)實(shí)意義。董事責(zé)任險(xiǎn)承保的是董事責(zé)任訴訟風(fēng)險(xiǎn)，而超過半數(shù)的董事責(zé)任訴訟是由股東發(fā)起的，是股東與管理者之間矛盾與沖突的反映，從這個(gè)意義上說，董事責(zé)任險(xiǎn)承保的實(shí)際上就是公司治理風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，有關(guān)董事責(zé)任險(xiǎn)需求的許多假說，如薪酬說、監(jiān)督說等同時(shí)也是公司治理研究的重要課題，有關(guān)董事責(zé)任險(xiǎn)需求的研究必然大大推進(jìn)公司治理理論的發(fā)展。此外，董事責(zé)任險(xiǎn)的買賣雙方都是具有相當(dāng)專業(yè)知識(shí)的機(jī)構(gòu)，企業(yè)要決定買不買以及買多少，而保險(xiǎn)公司會(huì)在風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)上收取相應(yīng)的保費(fèi)。企業(yè)的決策是建立在明確具體的風(fēng)險(xiǎn)管理戰(zhàn)略基礎(chǔ)上，從而符合理性人的解釋，還是純粹出于慣性，從而更符合行為金融的解釋?董事責(zé)任險(xiǎn)為我們檢驗(yàn)這些經(jīng)濟(jì)學(xué)理論提供了豐富的素材。

一、基本理論及相關(guān)命題

傳統(tǒng)上，人們將公司購(gòu)買保險(xiǎn)的動(dòng)機(jī)歸為風(fēng)險(xiǎn)厭惡。風(fēng)險(xiǎn)厭惡用于解釋董事責(zé)任險(xiǎn)的個(gè)人需求部分是有足夠說服力的——董事和高管人員面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)就是股東訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，而股東訴訟往往可能使董事面臨巨額的賠償，使其個(gè)人財(cái)富處于極大的不確定性之中。這樣，風(fēng)險(xiǎn)厭惡的人要么不愿出任董事和高管，要么就采取過于保守的管理策略，以減少出錯(cuò)的機(jī)會(huì)，而這對(duì)于企業(yè)來講都是十分不利的。因此，為了吸引管理人才，并激勵(lì)其開拓創(chuàng)新，企業(yè)就會(huì)為任職的董事提供某種形式的保護(hù)，購(gòu)買董事責(zé)任險(xiǎn)就是其中之一。

然而，風(fēng)險(xiǎn)厭惡卻無法很好地解釋董事責(zé)任險(xiǎn)的公司需求部分。因?yàn)楣颈旧砭褪且环N風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制，在公司這樣的企業(yè)組織形式下，風(fēng)險(xiǎn)是由股東依據(jù)其股份多少來分?jǐn)偟?，而股東又可以通過資產(chǎn)多元化來規(guī)避這部分非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。另外，從投資——收益的角度來看，由于保費(fèi)加成的存在，董事責(zé)任險(xiǎn)的保費(fèi)往往超過預(yù)期理賠成本，因而，作為一項(xiàng)投資，董事責(zé)任險(xiǎn)的凈現(xiàn)值為負(fù)。這就使得董事責(zé)任險(xiǎn)公司需求部分的存在顯得讓人難以理解。

摘要：典型的董事責(zé)任險(xiǎn)通常包括個(gè)人保障部分與公司保障部分。個(gè)人的保險(xiǎn)需求可以用風(fēng)險(xiǎn)厭惡來解釋，而公司的保險(xiǎn)需求則一直是經(jīng)濟(jì)學(xué)和公司金融理論的一大難題。最早，Mayers與Smith(1982)提出了公司購(gòu)買保險(xiǎn)的七大動(dòng)機(jī)，經(jīng)過后人的補(bǔ)充與引申形成了各種各樣的有關(guān)董事責(zé)任險(xiǎn)需求的命題。20世紀(jì)90年代之后，研究者對(duì)這些理論及其蘊(yùn)涵的命題進(jìn)行了實(shí)證檢驗(yàn)，取得了一定的研究成果。

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任保險(xiǎn)；保險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)；保險(xiǎn)需求；公司治理

董事責(zé)任險(xiǎn)(全稱應(yīng)為“董事及高級(jí)管理人員責(zé)任險(xiǎn)”，本文簡(jiǎn)稱“董事責(zé)任險(xiǎn)”)作為一種特殊的職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，在美國(guó)、加拿大、澳大利亞等許多國(guó)家被上市公司普遍地采用，美國(guó)某些行業(yè)的投保率甚至達(dá)到100%，因此，對(duì)這一廣泛應(yīng)用的險(xiǎn)種進(jìn)行研究，有著極大的現(xiàn)實(shí)意義。董事責(zé)任險(xiǎn)承保的是董事責(zé)任訴訟風(fēng)險(xiǎn)，而超過半數(shù)的董事責(zé)任訴訟是由股東發(fā)起的，是股東與管理者之間矛盾與沖突的反映，從這個(gè)意義上說，董事責(zé)任險(xiǎn)承保的實(shí)際上就是公司治理風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，有關(guān)董事責(zé)任險(xiǎn)需求的許多假說，如薪酬說、監(jiān)督說等同時(shí)也是公司治理研究的重要課題，有關(guān)董事責(zé)任險(xiǎn)需求的研究必然大大推進(jìn)公司治理理論的發(fā)展。此外，董事責(zé)任險(xiǎn)的買賣雙方都是具有相當(dāng)專業(yè)知識(shí)的機(jī)構(gòu)，企業(yè)要決定買不買以及買多少，而保險(xiǎn)公司會(huì)在風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)上收取相應(yīng)的保費(fèi)。企業(yè)的決策是建立在明確具體的風(fēng)險(xiǎn)管理戰(zhàn)略基礎(chǔ)上，從而符合理性人的解釋，還是純粹出于慣性，從而更符合行為金融的解釋?董事責(zé)任險(xiǎn)為我們檢驗(yàn)這些經(jīng)濟(jì)學(xué)理論提供了豐富的素材。

一、基本理論及相關(guān)命題

傳統(tǒng)上，人們將公司購(gòu)買保險(xiǎn)的動(dòng)機(jī)歸為風(fēng)險(xiǎn)厭惡。風(fēng)險(xiǎn)厭惡用于解釋董事責(zé)任險(xiǎn)的個(gè)人需求部分是有足夠說服力的——董事和高管人員面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)就是股東訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，而股東訴訟往往可能使董事面臨巨額的賠償，使其個(gè)人財(cái)富處于極大的不確定性之中。這樣，風(fēng)險(xiǎn)厭惡的人要么不愿出任董事和高管，要么就采取過于保守的管理策略，以減少出錯(cuò)的機(jī)會(huì)，而這對(duì)于企業(yè)來講都是十分不利的。因此，為了吸引管理人才，并激勵(lì)其開拓創(chuàng)新，企業(yè)就會(huì)為任職的董事提供某種形式的保護(hù)，購(gòu)買董事責(zé)任險(xiǎn)就是其中之一。

然而，風(fēng)險(xiǎn)厭惡卻無法很好地解釋董事責(zé)任險(xiǎn)的公司需求部分。因?yàn)楣颈旧砭褪且环N風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制，在公司這樣的企業(yè)組織形式下，風(fēng)險(xiǎn)是由股東依據(jù)其股份多少來分?jǐn)偟?，而股東又可以通過資產(chǎn)多元化來規(guī)避這部分非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。另外，從投資——收益的角度來看，由于保費(fèi)加成的存在，董事責(zé)任險(xiǎn)的保費(fèi)往往超過預(yù)期理賠成本，因而，作為一項(xiàng)投資，董事責(zé)任險(xiǎn)的凈現(xiàn)值為負(fù)。這就使得董事責(zé)任險(xiǎn)公司需求部分的存在顯得讓人難以理解。

摘要：董事責(zé)任保險(xiǎn)是以董事、經(jīng)理向公司或第三者承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下,董事、經(jīng)理等經(jīng)營(yíng)者的風(fēng)險(xiǎn)、義務(wù)、責(zé)任日益加重。為了最大限度地激勵(lì)經(jīng)營(yíng)者大膽從事工商業(yè)活動(dòng),為股東謀取最大的盈利,西方國(guó)家公司法往往規(guī)定董事責(zé)任保險(xiǎn)制度,對(duì)董事、經(jīng)理經(jīng)營(yíng)中的某些過失責(zé)任運(yùn)用構(gòu)建保險(xiǎn)機(jī)制分散其風(fēng)險(xiǎn)。本文就我國(guó)董事責(zé)任保險(xiǎn)建立的必要性以及董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的現(xiàn)存缺陷和發(fā)展前景進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任；責(zé)任保險(xiǎn)；保險(xiǎn)制度

董事責(zé)任保險(xiǎn),是指以董事或高級(jí)職員對(duì)公司及債權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的民事賠償責(zé)任為標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。是一項(xiàng)發(fā)源于英國(guó),在美國(guó)被廣泛推廣使用的保險(xiǎn)品種。其主要目的是為了降低董事履行職責(zé)時(shí)可能引致的風(fēng)險(xiǎn),減少民事賠償責(zé)任制度給正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所造成的壓力。我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu),在引入獨(dú)立董事制度等措施的同時(shí),也開始注意到如何保護(hù)董事及救濟(jì)董事的經(jīng)營(yíng)責(zé)任的問題。盡管董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在我國(guó)有其得以實(shí)行的必要性,但畢竟由于董事責(zé)任保險(xiǎn)尚屬一個(gè)較為陌生的概念,對(duì)于這樣一個(gè)在國(guó)外實(shí)施和推廣過程中曾飽受非議的制度,我國(guó)在實(shí)行該制度時(shí)也難免存有一定的缺陷。而針對(duì)這些缺陷加以修改和完善,對(duì)于我國(guó)董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的發(fā)展和進(jìn)步必然具有推進(jìn)作用。

一、建立我國(guó)董事責(zé)任制度之理論依據(jù)

(一)董事責(zé)任擴(kuò)增引發(fā)的利益失衡后的必然要求

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和其結(jié)構(gòu)的細(xì)微變化,公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)出現(xiàn)了分離,因此各國(guó)在公司治理過程中已由原先的“股東會(huì)中心主義”逐步向“董事會(huì)中心主義”轉(zhuǎn)變。董事會(huì)作為公司運(yùn)作的中心機(jī)構(gòu),職權(quán)出現(xiàn)了較大程度的擴(kuò)增。但若其職權(quán)不加限制,勢(shì)必會(huì)在一定層面妨礙和損害股東、第三人甚至社會(huì)公眾的利益?？v觀各國(guó)立法實(shí)踐,對(duì)公司董事責(zé)任和義務(wù)的強(qiáng)化主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:首先是明文規(guī)定董事對(duì)于公司和社會(huì)公眾的義務(wù),如忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)以及違反義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任;另一方面是給予股東和第三人以救濟(jì)的權(quán)利和措施,如股東派生訴訟、提案權(quán)等,并建立了相關(guān)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)以限制董事權(quán)力,防止職權(quán)的濫用。

一、董事個(gè)人特征與公司績(jī)效

董事會(huì)的任務(wù)是指導(dǎo)（Direct），“董事”（Director）一詞就是這么來的。董事的職責(zé)和任務(wù)可以利用一個(gè)簡(jiǎn)單的框架進(jìn)行

董事會(huì)被看作是公司內(nèi)部一種重要的治理結(jié)構(gòu)機(jī)制，它對(duì)經(jīng)理作出的決定進(jìn)行管理，評(píng)價(jià)經(jīng)理人的業(yè)績(jī)；它決定公司的主要戰(zhàn)略、政策和制度制定，監(jiān)督公司的內(nèi)部控制和財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)。顯而易見，如果董事會(huì)能有效地指導(dǎo)（Direct），這樣的公司的業(yè)績(jī)將會(huì)超過那些董事會(huì)未發(fā)揮作用的公司。

那么，為了充分發(fā)揮董事會(huì)在公司治理中的作用，我們需要什么樣的董事人才隊(duì)伍？為完成這些職責(zé)和任務(wù)，董事需要具備什么樣的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力？這些知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力與公司績(jī)效之間的關(guān)系怎樣？

董事會(huì)人才隊(duì)伍對(duì)公司業(yè)績(jī)有重要的影響。瑞克·海斯（1997）調(diào)查了董事會(huì)的人員構(gòu)成和質(zhì)量對(duì)公司業(yè)績(jī)的影響這個(gè)問題。結(jié)果表明，董事會(huì)質(zhì)量較高的公司具較董事會(huì)質(zhì)量較差的公司有高的累積股票回報(bào)。

就董事個(gè)人特征與公司績(jī)效之間關(guān)系的考察，美國(guó)《商業(yè)周刊》1978年發(fā)表了一篇研究報(bào)告。該研究報(bào)告設(shè)計(jì)了一份調(diào)查問卷，包括專業(yè)知識(shí)、管理經(jīng)驗(yàn)、服務(wù)能力、任職經(jīng)歷、個(gè)人形象、資產(chǎn)聯(lián)系、連鎖關(guān)系、持股情況等11項(xiàng)董事的個(gè)人特征，每個(gè)特征都被賦予不同的權(quán)重。報(bào)告以每股收益、凈資產(chǎn)收益率和樣本公司在《財(cái)富》雜志上的排名作為績(jī)效衡量指標(biāo)。共有43家公司的近100名董事接受了調(diào)查。結(jié)果表明：跨國(guó)經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)責(zé)任、共同管理等個(gè)人特征日益成為新的評(píng)價(jià)熱點(diǎn)，對(duì)董事專業(yè)知識(shí)能力的要求在強(qiáng)化。

[摘要]:董事責(zé)任保險(xiǎn)是以董事、經(jīng)理向公司或第三者（股東、債權(quán)人等）承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，董事、經(jīng)理等經(jīng)營(yíng)者的風(fēng)險(xiǎn)、義務(wù)、責(zé)任日益加重。為了最大限度地激勵(lì)優(yōu)秀的經(jīng)營(yíng)者大膽從事工商業(yè)活動(dòng)，為股東謀取最大的盈利，西方國(guó)家公司法往往規(guī)定董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，對(duì)董事、經(jīng)理經(jīng)營(yíng)中的某些過失責(zé)任運(yùn)用保險(xiǎn)機(jī)制分散其風(fēng)險(xiǎn)。本文就我國(guó)董事責(zé)任保險(xiǎn)建立的必要性以及董事責(zé)任保險(xiǎn)的立法框架進(jìn)行了論證。

[關(guān)鍵詞]：公司法，董事責(zé)任，經(jīng)理責(zé)任，責(zé)任保險(xiǎn)，保險(xiǎn)制度

一、建立我國(guó)董事責(zé)任保險(xiǎn)之理論根據(jù)董事責(zé)任保險(xiǎn)是指以董事、經(jīng)理向公司或第三者（股東、債權(quán)人等）承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。美國(guó)的董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在世界各國(guó)最為典型。目前，美國(guó)大公司中的90%以上已實(shí)施董事責(zé)任保險(xiǎn)。建立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，乃是基于市場(chǎng)的內(nèi)在要求。

1.董事責(zé)任多樣化

在發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離更為徹底，出現(xiàn)了所謂的“董事會(huì)中心主義”，董事會(huì)成為公司運(yùn)行機(jī)構(gòu)的中心，其職權(quán)得以急劇膨脹。種種情況表明，董事、經(jīng)理的職權(quán)必須受到約束，否則，股東、債權(quán)人及社會(huì)公共利益都無從保障。

各國(guó)公司立法為適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要，從不同的角度強(qiáng)化董事、經(jīng)理的義務(wù)和職責(zé)。一方面，法律首先在公司法及其他法律中明定董事對(duì)公司、股東及社會(huì)公眾法定義務(wù)，如：董事的忠實(shí)義務(wù)、董事的注意義務(wù)、董事及時(shí)支付雇員工資的義務(wù)等，并對(duì)董事違反義務(wù)的法律責(zé)任予以規(guī)定；另一方面，法律亦賦予股東、債權(quán)人及社會(huì)公眾各種權(quán)利及相應(yīng)的救濟(jì)措施，如：股東提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、派生訴訟等，同時(shí)建立監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立的審計(jì)人、外部董事等制衡機(jī)制對(duì)董事的權(quán)力予以約束，以抑制經(jīng)營(yíng)者濫用權(quán)力的行為。

公司治理的核心問題之一是規(guī)范董事的行為，使董事忠于職守，盡職盡責(zé)，發(fā)揮董事會(huì)作為公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)的作用。董事與公司之間形成法律上的委任關(guān)系，董事以公司的名義進(jìn)行職務(wù)行為，后果由公司承擔(dān)。董事在法律法規(guī)及公司章程授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，不得超越權(quán)限。董事處理公司事務(wù)，負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。而要保證董事依法適當(dāng)?shù)芈男衅涫苋稳说牧x務(wù)，董事責(zé)任的承擔(dān)和追究是最為重要的環(huán)節(jié)和手段。目前，確定我國(guó)上市公司董事的責(zé)任，特別需要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和解決以下幾個(gè)問題：

一、董事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的統(tǒng)一

責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果，而承擔(dān)義務(wù)的同時(shí)當(dāng)然應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利，權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一是法律的一般原則，這一點(diǎn)也應(yīng)體現(xiàn)在董事責(zé)任的制度上。同時(shí)，亦應(yīng)明確，董事的權(quán)利，在許多情況下，既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)，比如，出席股東大會(huì)和表決等。

由董事的受任人的法律地位所決定，董事享有公司法和公司章程的權(quán)利，負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也就承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。然而，目前存在的問題是董事承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任與其享有的權(quán)利不對(duì)稱。在法律規(guī)定上，董事的義務(wù)和責(zé)任比較明晰，而董事的權(quán)利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對(duì)董事會(huì)整體職權(quán)的一般規(guī)定，而沒有對(duì)董事個(gè)體權(quán)利的具體規(guī)定。董事的權(quán)利通常只是出席董事會(huì)和對(duì)董事會(huì)決議進(jìn)行表決的權(quán)利，在董事會(huì)會(huì)議之外，董事到底應(yīng)享有哪些權(quán)利，比如董事是否享有董事會(huì)的召集權(quán)、提出議案權(quán)、股東大會(huì)的召集權(quán)和提出議案權(quán)，是否享有公司管理人員任免的提議權(quán)、公司管理事務(wù)的質(zhì)詢權(quán)、財(cái)務(wù)賬冊(cè)的查閱權(quán)，是否享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)等，都缺少具體規(guī)定。因此，在公司法修訂時(shí)，增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定，將是非常必要的。

二、公司責(zé)任和董事個(gè)人責(zé)任的關(guān)系

我國(guó)對(duì)公司和董事實(shí)行雙罰制，即對(duì)上市公司董事的處罰通常與對(duì)上市公司的處罰同時(shí)進(jìn)行，對(duì)公司的處罰是對(duì)行為當(dāng)事人的處罰，對(duì)董事的處罰是對(duì)直接責(zé)任人的處罰，二者各具有不同的目的和效果。其理由在于：其一，公司是法人，是擬制人格，公司的行為是通過董事的行為實(shí)現(xiàn)的，因此，規(guī)范公司行為的關(guān)鍵是強(qiáng)化公司法人治理結(jié)構(gòu)，其核心是強(qiáng)化董事的個(gè)人責(zé)任；其二，公司行為有過錯(cuò)，即意味著董事行為有過錯(cuò)，無論是董事會(huì)決議，還是股東大會(huì)決議出現(xiàn)違法，董事均應(yīng)負(fù)責(zé)，因?yàn)樯鲜鰶Q議的議案或者是董事提供，或者是體現(xiàn)董事的意志，董事行使了意思決定權(quán)。所以應(yīng)當(dāng)對(duì)公司和董事實(shí)行雙罰制。

摘要:董事責(zé)任保險(xiǎn)制度是一種將民事賠償作為標(biāo)準(zhǔn)的保險(xiǎn)方式，目前在我國(guó)已經(jīng)得到了廣泛的應(yīng)用，并取得了一定的應(yīng)用效果。基于此，本文將首先介紹董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。其次，分析董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與民商法的沖突，其中主要包括董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與在民事責(zé)任制度的沖突、董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與董事負(fù)擔(dān)責(zé)任之間的沖突、董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與董事免責(zé)制度之間的沖突。最后，研究董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與民商法之間的協(xié)調(diào)，其中主要包括董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與民事責(zé)任制度的協(xié)調(diào)、保險(xiǎn)費(fèi)用支付行為的協(xié)調(diào)、保留被保險(xiǎn)人承擔(dān)的責(zé)任以及限制董事責(zé)任保險(xiǎn)的范圍四方面內(nèi)容。

關(guān)鍵詞:董事責(zé)任保險(xiǎn)制度;民商法;民事責(zé)任制度

隨著時(shí)代的發(fā)展，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的實(shí)際應(yīng)用范圍逐漸擴(kuò)大，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的應(yīng)用，能夠促進(jìn)董事履行自身的責(zé)任以及義務(wù)，將自身的管理價(jià)值充分發(fā)揮出來。但是董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在實(shí)際應(yīng)用過程中，與民商法出現(xiàn)了一定的沖突，導(dǎo)致董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的作用無法充分發(fā)揮，面對(duì)此種現(xiàn)象，最有效的解決方式就是確定董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與民商法之間的沖突，同時(shí)對(duì)其展開相互協(xié)調(diào)，本文將重點(diǎn)研究董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與民商法之間的沖突以及協(xié)調(diào)。

一、董事責(zé)任保險(xiǎn)制度

董事責(zé)任保險(xiǎn)制度是一種特殊的保險(xiǎn)方式，在此過程中，保險(xiǎn)對(duì)象為董事以及高級(jí)管理人員，在工作中需要對(duì)公司以及第三方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這種方式能夠保證董事人員以及管理人員將自身的價(jià)值充分發(fā)揮出來，屬于一種補(bǔ)充制度。除此之外，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與董事責(zé)任免除制度在實(shí)際應(yīng)用過程中具有一定的相同點(diǎn)以及不同點(diǎn)，這就要求董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在實(shí)際應(yīng)用中對(duì)其展開區(qū)分。董事責(zé)任保險(xiǎn)制度最早出現(xiàn)在英國(guó)一家保險(xiǎn)公司，在上個(gè)世紀(jì)中旬流傳到美國(guó)，隨著時(shí)代的發(fā)展，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度也不斷得到了完善。企業(yè)在實(shí)際經(jīng)營(yíng)的過程中，董事和高級(jí)管理人員在工作中面臨著一定的風(fēng)險(xiǎn)，如果風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，導(dǎo)致的后果，董事以及管理人員個(gè)人將無法承擔(dān)，因此需要在此過程中實(shí)施董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。另外，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的實(shí)施是企業(yè)發(fā)展的實(shí)際需求，隨著時(shí)代的發(fā)展，企業(yè)在發(fā)展中的要求逐漸提升，這對(duì)董事會(huì)以及管理人員提供了一定的挑戰(zhàn)，提升了其在實(shí)際工作中的危險(xiǎn)性。因此企業(yè)在實(shí)際經(jīng)營(yíng)過程中，為了保證董事人員以及管理人員將自身的管理作用充分發(fā)揮出來，則需要建立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，降低風(fēng)險(xiǎn)對(duì)董事成員以及管理人員的影響，最終達(dá)到促進(jìn)企業(yè)發(fā)展的目的。由此可以看出，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在實(shí)際應(yīng)用的過程中，對(duì)企業(yè)發(fā)展以及管理人員自身的發(fā)展，具有一定的促進(jìn)作用。

二、董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與民商法的沖突

一、序言

董事責(zé)任保險(xiǎn)（DirectorsandOfficers''''Liabilityinsurance），是指以董事、經(jīng)理向公司或第三者（股東、債權(quán)人等）承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。董事責(zé)任保險(xiǎn)制度是基于不斷強(qiáng)化的董事賠償責(zé)任而建立的。在歐美國(guó)家，早在20世紀(jì)30年代就已經(jīng)開始了這樣一種嘗試，即將董事責(zé)任保險(xiǎn)作為主要的董事和高級(jí)職員利益保護(hù)機(jī)制。時(shí)至今日，“財(cái)富500強(qiáng)”中有95%的公司為其董事和高級(jí)職員投保責(zé)任保險(xiǎn)。據(jù)美國(guó)Tillinghast-TowerPerrin公司2000年的一份報(bào)告顯示，在接受調(diào)查的美國(guó)和加拿大公司中，96%的美國(guó)公司和88%的加拿大公司購(gòu)買了董事責(zé)任保險(xiǎn)，其中，科技、生物類和銀行類公司的購(gòu)買率更是高達(dá)100%.我國(guó)于2002年1月引入董事責(zé)任保險(xiǎn)，由平安保險(xiǎn)公司與美國(guó)丘博保險(xiǎn)集團(tuán)聯(lián)合推出國(guó)內(nèi)第一個(gè)董事責(zé)任保險(xiǎn)，但從兩年來的銷售情況看卻是雷聲大雨點(diǎn)小，市場(chǎng)反響熱烈，但真正投保者寥寥。

國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)的巨大反差，預(yù)示著董事責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展在我國(guó)現(xiàn)行市場(chǎng)環(huán)境下存在很多問題，對(duì)此國(guó)內(nèi)諸多專家、學(xué)者進(jìn)行了相關(guān)的研究。本文擬在此基礎(chǔ)上對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)的現(xiàn)狀及問題的根源做一番梳理，并嘗試性地對(duì)其發(fā)展前景做出預(yù)測(cè)。

二、理論描述

本段的內(nèi)容旨在對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)做全面的描述，并重點(diǎn)闡述其作用和對(duì)我國(guó)市場(chǎng)發(fā)展的意義。

在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)下，各國(guó)的法律一般都規(guī)定董事級(jí)高級(jí)職員具有維護(hù)股東權(quán)益的法律義務(wù)，如果他們違反了這一義務(wù)，就可能以個(gè)人名義對(duì)股東遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。從總體上看，強(qiáng)化董事、經(jīng)理的義務(wù)與責(zé)任是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的一種普遍趨勢(shì)。在歐美公司法中，董事的義務(wù)主要有：

一、基本理論及相關(guān)命題

傳統(tǒng)上，人們將公司購(gòu)買保險(xiǎn)的動(dòng)機(jī)歸為風(fēng)險(xiǎn)厭惡。風(fēng)險(xiǎn)厭惡用于解釋董事責(zé)任險(xiǎn)的個(gè)人需求部分是有足夠說服力的——董事和高管人員面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)就是股東訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，而股東訴訟往往可能使董事面臨巨額的賠償，使其個(gè)人財(cái)富處于極大的不確定性之中。這樣，風(fēng)險(xiǎn)厭惡的人要么不愿出任董事和高管，要么就采取過于保守的管理策略，以減少出錯(cuò)的機(jī)會(huì)，而這對(duì)于企業(yè)來講都是十分不利的。因此，為了吸引管理人才，并激勵(lì)其開拓創(chuàng)新，企業(yè)就會(huì)為任職的董事提供某種形式的保護(hù)，購(gòu)買董事責(zé)任險(xiǎn)就是其中之一。

然而，風(fēng)險(xiǎn)厭惡卻無法很好地解釋董事責(zé)任險(xiǎn)的公司需求部分。因?yàn)楣颈旧砭褪且环N風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制，在公司這樣的企業(yè)組織形式下，風(fēng)險(xiǎn)是由股東依據(jù)其股份多少來分?jǐn)偟?，而股東又可以通過資產(chǎn)多元化來規(guī)避這部分非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。另外，從投資——收益的角度來看，由于保費(fèi)加成的存在，董事責(zé)任險(xiǎn)的保費(fèi)往往超過預(yù)期理賠成本，因而，作為一項(xiàng)投資，董事責(zé)任險(xiǎn)的凈現(xiàn)值為負(fù)。這就使得董事責(zé)任險(xiǎn)公司需求部分的存在顯得讓人難以理解。

對(duì)公司保險(xiǎn)需求的經(jīng)典解釋來自Mayers與Smith(1982)，他們從MM定理出發(fā)，提出了公司購(gòu)買保險(xiǎn)的七大動(dòng)機(jī)：

第一，保險(xiǎn)公司是最佳的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。交易成本的存在決定了公司的風(fēng)險(xiǎn)具體由哪一方來承擔(dān)對(duì)公司價(jià)值的影響是不同的。由于人力資本具有不可分割性，公司管理者和員工要求的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償往往較高，而股東和債權(quán)人盡管可以利用資本市場(chǎng)來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，但受資本存量制約，其風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力有限。保險(xiǎn)公司是專門從事風(fēng)險(xiǎn)管理的，在風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和防控方面具有比較優(yōu)勢(shì)，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司能夠降低風(fēng)險(xiǎn)管理的成本，從而提升公司的價(jià)值。

第二，保險(xiǎn)可以降低期望破產(chǎn)成本。公司破產(chǎn)時(shí)要發(fā)生各種直接或間接的費(fèi)用，將主要的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，企業(yè)破產(chǎn)的概率就會(huì)大大降低。因而，只要預(yù)期破產(chǎn)成本減少的現(xiàn)值超過保費(fèi)加成的現(xiàn)值，企業(yè)就有動(dòng)力購(gòu)買保險(xiǎn)。

上市公司是公司組織的一種，是證券市場(chǎng)上最主要的主體，上市公司的治理是中國(guó)近年來公司法和證券法研究最集中的課題之一，而對(duì)上市公司董事責(zé)任的追究和予以相應(yīng)的處罰恰是解決公司治理問題的重要手段和途徑。

證券市場(chǎng)并不是一開始就有監(jiān)管的，它經(jīng)歷了從自由放任到監(jiān)管的一個(gè)過程。證券市場(chǎng)發(fā)展的數(shù)百年歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，使人們終于確立了市場(chǎng)并非萬能的理念，促成了現(xiàn)代證券市場(chǎng)監(jiān)管體制，并直接催生了證券法制。在證券市場(chǎng)的維護(hù)上，政府的目標(biāo)就在于保證證券市場(chǎng)的有效、連續(xù)和公正地運(yùn)作，保證參與交易各方的合法利益。規(guī)范上市公司行為的手段主要體現(xiàn)在追究違法行為人（上市公司和／或董事）的責(zé)任之上，在對(duì)上市公司的行為進(jìn)行追究的過程中，通常追究的責(zé)任人為上市公司及其董事。在這里，之所以要追究董事的責(zé)任，這是因?yàn)?，?guī)范上市公司的行為，就必須要規(guī)范董事的行為，董事作為上市公司管理層的人員，其通常對(duì)上市公司的行為負(fù)有不可推卸的責(zé)任，只有強(qiáng)化董事的責(zé)任，才能更好的規(guī)范上市公司的行為。

現(xiàn)代法律責(zé)任由民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任構(gòu)成。不同責(zé)任形態(tài)的功能雖各有側(cè)重，但均具有懲罰和救濟(jì)功能以及在此基礎(chǔ)上演化出威懾功能。具體到規(guī)范上市公司及其董事的行為上，刑事責(zé)任旨在懲罰嚴(yán)重違法行為人；行政責(zé)任旨在懲罰一般違法行為人；民事責(zé)任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責(zé)任側(cè)重于對(duì)違法行為人的懲罰，發(fā)揮著重要的威懾功能。民事責(zé)任的首要目標(biāo)在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責(zé)任中民事救濟(jì)應(yīng)當(dāng)占居重要地位，但由于我國(guó)證券民事救濟(jì)立法的結(jié)構(gòu)性障礙，證券民事賠償具有相當(dāng)大的難度。而對(duì)于眾多的證券違規(guī)行為，如果按照刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)去定罪，又面對(duì)著罪行認(rèn)定方面的嚴(yán)格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因?qū)⒖赡苊庥谛淌绿幜P。因此，短期內(nèi)行政監(jiān)管之下的行政責(zé)任還將是證券市場(chǎng)監(jiān)管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責(zé)任的立法根據(jù)是什么，對(duì)董事的處罰應(yīng)具備何種法律要件，為規(guī)范行政執(zhí)法行為應(yīng)適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應(yīng)予免責(zé)等卻是上市公司董事責(zé)任追究亟許需研究的現(xiàn)實(shí)問題。本課題和本文對(duì)此進(jìn)行了理論上的闡釋和實(shí)務(wù)上的分析和探討，并在此基礎(chǔ)上，形成了以下兩個(gè)方面的基本意見和相應(yīng)的立法建議。

一、關(guān)于董事行政處罰一些重要問題的基本意見