摘要：典型的董事責任險通常包括個人保障部分與公司保障部分。個人的保險需求可以用風險厭惡來解釋，而公司的保險需求則一直是經(jīng)濟學和公司金融理論的一大難題。最早，Mayers與Smith(1982)提出了公司購買保險的七大動機，經(jīng)過后人的補充與引申形成了各種各樣的有關(guān)董事責任險需求的命題。20世紀90年代之后，研究者對這些理論及其蘊涵的命題進行了實證檢驗，取得了一定的研究成果。

關(guān)鍵詞：董事責任保險；保險經(jīng)濟學；保險需求；公司治理

董事責任險(全稱應(yīng)為“董事及高級管理人員責任險”，本文簡稱“董事責任險”)作為一種特殊的職業(yè)責任險，在美國、加拿大、澳大利亞等許多國家被上市公司普遍地采用，美國某些行業(yè)的投保率甚至達到100%，因此，對這一廣泛應(yīng)用的險種進行研究，有著極大的現(xiàn)實意義。董事責任險承保的是董事責任訴訟風險，而超過半數(shù)的董事責任訴訟是由股東發(fā)起的，是股東與管理者之間矛盾與沖突的反映，從這個意義上說，董事責任險承保的實際上就是公司治理風險；另一方面，有關(guān)董事責任險需求的許多假說，如薪酬說、監(jiān)督說等同時也是公司治理研究的重要課題，有關(guān)董事責任險需求的研究必然大大推進公司治理理論的發(fā)展。此外，董事責任險的買賣雙方都是具有相當專業(yè)知識的機構(gòu)，企業(yè)要決定買不買以及買多少，而保險公司會在風險評估的基礎(chǔ)上收取相應(yīng)的保費。企業(yè)的決策是建立在明確具體的風險管理戰(zhàn)略基礎(chǔ)上，從而符合理性人的解釋，還是純粹出于慣性，從而更符合行為金融的解釋?董事責任險為我們檢驗這些經(jīng)濟學理論提供了豐富的素材。

一、基本理論及相關(guān)命題

傳統(tǒng)上，人們將公司購買保險的動機歸為風險厭惡。風險厭惡用于解釋董事責任險的個人需求部分是有足夠說服力的——董事和高管人員面臨的最大風險就是股東訴訟的風險，而股東訴訟往往可能使董事面臨巨額的賠償，使其個人財富處于極大的不確定性之中。這樣，風險厭惡的人要么不愿出任董事和高管，要么就采取過于保守的管理策略，以減少出錯的機會，而這對于企業(yè)來講都是十分不利的。因此，為了吸引管理人才，并激勵其開拓創(chuàng)新，企業(yè)就會為任職的董事提供某種形式的保護，購買董事責任險就是其中之一。

然而，風險厭惡卻無法很好地解釋董事責任險的公司需求部分。因為公司本身就是一種風險轉(zhuǎn)移機制，在公司這樣的企業(yè)組織形式下，風險是由股東依據(jù)其股份多少來分攤的，而股東又可以通過資產(chǎn)多元化來規(guī)避這部分非系統(tǒng)風險。另外，從投資——收益的角度來看，由于保費加成的存在，董事責任險的保費往往超過預(yù)期理賠成本，因而，作為一項投資，董事責任險的凈現(xiàn)值為負。這就使得董事責任險公司需求部分的存在顯得讓人難以理解。

摘要：典型的董事責任險通常包括個人保障部分與公司保障部分。個人的保險需求可以用風險厭惡來解釋，而公司的保險需求則一直是經(jīng)濟學和公司金融理論的一大難題。最早，Mayers與Smith(1982)提出了公司購買保險的七大動機，經(jīng)過后人的補充與引申形成了各種各樣的有關(guān)董事責任險需求的命題。20世紀90年代之后，研究者對這些理論及其蘊涵的命題進行了實證檢驗，取得了一定的研究成果。

關(guān)鍵詞：董事責任保險；保險經(jīng)濟學；保險需求；公司治理

董事責任險(全稱應(yīng)為“董事及高級管理人員責任險”，本文簡稱“董事責任險”)作為一種特殊的職業(yè)責任險，在美國、加拿大、澳大利亞等許多國家被上市公司普遍地采用，美國某些行業(yè)的投保率甚至達到100%，因此，對這一廣泛應(yīng)用的險種進行研究，有著極大的現(xiàn)實意義。董事責任險承保的是董事責任訴訟風險，而超過半數(shù)的董事責任訴訟是由股東發(fā)起的，是股東與管理者之間矛盾與沖突的反映，從這個意義上說，董事責任險承保的實際上就是公司治理風險；另一方面，有關(guān)董事責任險需求的許多假說，如薪酬說、監(jiān)督說等同時也是公司治理研究的重要課題，有關(guān)董事責任險需求的研究必然大大推進公司治理理論的發(fā)展。此外，董事責任險的買賣雙方都是具有相當專業(yè)知識的機構(gòu)，企業(yè)要決定買不買以及買多少，而保險公司會在風險評估的基礎(chǔ)上收取相應(yīng)的保費。企業(yè)的決策是建立在明確具體的風險管理戰(zhàn)略基礎(chǔ)上，從而符合理性人的解釋，還是純粹出于慣性，從而更符合行為金融的解釋?董事責任險為我們檢驗這些經(jīng)濟學理論提供了豐富的素材。

一、基本理論及相關(guān)命題

傳統(tǒng)上，人們將公司購買保險的動機歸為風險厭惡。風險厭惡用于解釋董事責任險的個人需求部分是有足夠說服力的——董事和高管人員面臨的最大風險就是股東訴訟的風險，而股東訴訟往往可能使董事面臨巨額的賠償，使其個人財富處于極大的不確定性之中。這樣，風險厭惡的人要么不愿出任董事和高管，要么就采取過于保守的管理策略，以減少出錯的機會，而這對于企業(yè)來講都是十分不利的。因此，為了吸引管理人才，并激勵其開拓創(chuàng)新，企業(yè)就會為任職的董事提供某種形式的保護，購買董事責任險就是其中之一。

然而，風險厭惡卻無法很好地解釋董事責任險的公司需求部分。因為公司本身就是一種風險轉(zhuǎn)移機制，在公司這樣的企業(yè)組織形式下，風險是由股東依據(jù)其股份多少來分攤的，而股東又可以通過資產(chǎn)多元化來規(guī)避這部分非系統(tǒng)風險。另外，從投資——收益的角度來看，由于保費加成的存在，董事責任險的保費往往超過預(yù)期理賠成本，因而，作為一項投資，董事責任險的凈現(xiàn)值為負。這就使得董事責任險公司需求部分的存在顯得讓人難以理解。

摘要：董事責任保險是以董事、經(jīng)理向公司或第三者承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟背景下,董事、經(jīng)理等經(jīng)營者的風險、義務(wù)、責任日益加重。為了最大限度地激勵經(jīng)營者大膽從事工商業(yè)活動,為股東謀取最大的盈利,西方國家公司法往往規(guī)定董事責任保險制度,對董事、經(jīng)理經(jīng)營中的某些過失責任運用構(gòu)建保險機制分散其風險。本文就我國董事責任保險建立的必要性以及董事責任保險制度的現(xiàn)存缺陷和發(fā)展前景進行了分析。

關(guān)鍵詞：董事責任；責任保險；保險制度

董事責任保險,是指以董事或高級職員對公司及債權(quán)人應(yīng)負擔的民事賠償責任為標的的一種保險。是一項發(fā)源于英國,在美國被廣泛推廣使用的保險品種。其主要目的是為了降低董事履行職責時可能引致的風險,減少民事賠償責任制度給正常的經(jīng)營活動所造成的壓力。我國公司治理結(jié)構(gòu),在引入獨立董事制度等措施的同時,也開始注意到如何保護董事及救濟董事的經(jīng)營責任的問題。盡管董事責任保險制度在我國有其得以實行的必要性,但畢竟由于董事責任保險尚屬一個較為陌生的概念,對于這樣一個在國外實施和推廣過程中曾飽受非議的制度,我國在實行該制度時也難免存有一定的缺陷。而針對這些缺陷加以修改和完善,對于我國董事責任保險制度的發(fā)展和進步必然具有推進作用。

一、建立我國董事責任制度之理論依據(jù)

(一)董事責任擴增引發(fā)的利益失衡后的必然要求

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和其結(jié)構(gòu)的細微變化,公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)了分離,因此各國在公司治理過程中已由原先的“股東會中心主義”逐步向“董事會中心主義”轉(zhuǎn)變。董事會作為公司運作的中心機構(gòu),職權(quán)出現(xiàn)了較大程度的擴增。但若其職權(quán)不加限制,勢必會在一定層面妨礙和損害股東、第三人甚至社會公眾的利益?？v觀各國立法實踐,對公司董事責任和義務(wù)的強化主要表現(xiàn)在兩個方面:首先是明文規(guī)定董事對于公司和社會公眾的義務(wù),如忠實義務(wù)、注意義務(wù)以及違反義務(wù)所應(yīng)承擔的法律責任;另一方面是給予股東和第三人以救濟的權(quán)利和措施,如股東派生訴訟、提案權(quán)等,并建立了相關(guān)的監(jiān)督機構(gòu)以限制董事權(quán)力,防止職權(quán)的濫用。

一、董事個人特征與公司績效

董事會的任務(wù)是指導（Direct），“董事”（Director）一詞就是這么來的。董事的職責和任務(wù)可以利用一個簡單的框架進行

董事會被看作是公司內(nèi)部一種重要的治理結(jié)構(gòu)機制，它對經(jīng)理作出的決定進行管理，評價經(jīng)理人的業(yè)績；它決定公司的主要戰(zhàn)略、政策和制度制定，監(jiān)督公司的內(nèi)部控制和財務(wù)管理系統(tǒng)。顯而易見，如果董事會能有效地指導（Direct），這樣的公司的業(yè)績將會超過那些董事會未發(fā)揮作用的公司。

那么，為了充分發(fā)揮董事會在公司治理中的作用，我們需要什么樣的董事人才隊伍？為完成這些職責和任務(wù)，董事需要具備什么樣的知識、經(jīng)驗和能力？這些知識、經(jīng)驗和能力與公司績效之間的關(guān)系怎樣？

董事會人才隊伍對公司業(yè)績有重要的影響。瑞克·海斯（1997）調(diào)查了董事會的人員構(gòu)成和質(zhì)量對公司業(yè)績的影響這個問題。結(jié)果表明，董事會質(zhì)量較高的公司具較董事會質(zhì)量較差的公司有高的累積股票回報。

就董事個人特征與公司績效之間關(guān)系的考察，美國《商業(yè)周刊》1978年發(fā)表了一篇研究報告。該研究報告設(shè)計了一份調(diào)查問卷，包括專業(yè)知識、管理經(jīng)驗、服務(wù)能力、任職經(jīng)歷、個人形象、資產(chǎn)聯(lián)系、連鎖關(guān)系、持股情況等11項董事的個人特征，每個特征都被賦予不同的權(quán)重。報告以每股收益、凈資產(chǎn)收益率和樣本公司在《財富》雜志上的排名作為績效衡量指標。共有43家公司的近100名董事接受了調(diào)查。結(jié)果表明：跨國經(jīng)營經(jīng)驗、社會責任、共同管理等個人特征日益成為新的評價熱點，對董事專業(yè)知識能力的要求在強化。

[摘要]:董事責任保險是以董事、經(jīng)理向公司或第三者（股東、債權(quán)人等）承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，董事、經(jīng)理等經(jīng)營者的風險、義務(wù)、責任日益加重。為了最大限度地激勵優(yōu)秀的經(jīng)營者大膽從事工商業(yè)活動，為股東謀取最大的盈利，西方國家公司法往往規(guī)定董事責任保險制度，對董事、經(jīng)理經(jīng)營中的某些過失責任運用保險機制分散其風險。本文就我國董事責任保險建立的必要性以及董事責任保險的立法框架進行了論證。

[關(guān)鍵詞]：公司法，董事責任，經(jīng)理責任，責任保險，保險制度

一、建立我國董事責任保險之理論根據(jù)董事責任保險是指以董事、經(jīng)理向公司或第三者（股東、債權(quán)人等）承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。美國的董事責任保險制度在世界各國最為典型。目前，美國大公司中的90%以上已實施董事責任保險。建立董事責任保險制度，乃是基于市場的內(nèi)在要求。

1.董事責任多樣化

在發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離更為徹底，出現(xiàn)了所謂的“董事會中心主義”，董事會成為公司運行機構(gòu)的中心，其職權(quán)得以急劇膨脹。種種情況表明，董事、經(jīng)理的職權(quán)必須受到約束，否則，股東、債權(quán)人及社會公共利益都無從保障。

各國公司立法為適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，從不同的角度強化董事、經(jīng)理的義務(wù)和職責。一方面，法律首先在公司法及其他法律中明定董事對公司、股東及社會公眾法定義務(wù)，如：董事的忠實義務(wù)、董事的注意義務(wù)、董事及時支付雇員工資的義務(wù)等，并對董事違反義務(wù)的法律責任予以規(guī)定；另一方面，法律亦賦予股東、債權(quán)人及社會公眾各種權(quán)利及相應(yīng)的救濟措施，如：股東提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、派生訴訟等，同時建立監(jiān)事會、獨立的審計人、外部董事等制衡機制對董事的權(quán)力予以約束，以抑制經(jīng)營者濫用權(quán)力的行為。

公司治理的核心問題之一是規(guī)范董事的行為，使董事忠于職守，盡職盡責，發(fā)揮董事會作為公司執(zhí)行機構(gòu)的作用。董事與公司之間形成法律上的委任關(guān)系，董事以公司的名義進行職務(wù)行為，后果由公司承擔。董事在法律法規(guī)及公司章程授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，不得超越權(quán)限。董事處理公司事務(wù)，負有忠實義務(wù)和注意義務(wù)。而要保證董事依法適當?shù)芈男衅涫苋稳说牧x務(wù)，董事責任的承擔和追究是最為重要的環(huán)節(jié)和手段。目前，確定我國上市公司董事的責任，特別需要統(tǒng)一認識和解決以下幾個問題：

一、董事權(quán)利、義務(wù)和責任的統(tǒng)一

責任是違反義務(wù)的法律后果，而承擔義務(wù)的同時當然應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利，權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一是法律的一般原則，這一點也應(yīng)體現(xiàn)在董事責任的制度上。同時，亦應(yīng)明確，董事的權(quán)利，在許多情況下，既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)，比如，出席股東大會和表決等。

由董事的受任人的法律地位所決定，董事享有公司法和公司章程的權(quán)利，負有相應(yīng)的義務(wù)，也就承擔相應(yīng)的責任。然而，目前存在的問題是董事承擔的義務(wù)和責任與其享有的權(quán)利不對稱。在法律規(guī)定上，董事的義務(wù)和責任比較明晰，而董事的權(quán)利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權(quán)的一般規(guī)定，而沒有對董事個體權(quán)利的具體規(guī)定。董事的權(quán)利通常只是出席董事會和對董事會決議進行表決的權(quán)利，在董事會會議之外，董事到底應(yīng)享有哪些權(quán)利，比如董事是否享有董事會的召集權(quán)、提出議案權(quán)、股東大會的召集權(quán)和提出議案權(quán)，是否享有公司管理人員任免的提議權(quán)、公司管理事務(wù)的質(zhì)詢權(quán)、財務(wù)賬冊的查閱權(quán)，是否享有報酬請求權(quán)等，都缺少具體規(guī)定。因此，在公司法修訂時，增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定，將是非常必要的。

二、公司責任和董事個人責任的關(guān)系

我國對公司和董事實行雙罰制，即對上市公司董事的處罰通常與對上市公司的處罰同時進行，對公司的處罰是對行為當事人的處罰，對董事的處罰是對直接責任人的處罰，二者各具有不同的目的和效果。其理由在于：其一，公司是法人，是擬制人格，公司的行為是通過董事的行為實現(xiàn)的，因此，規(guī)范公司行為的關(guān)鍵是強化公司法人治理結(jié)構(gòu)，其核心是強化董事的個人責任；其二，公司行為有過錯，即意味著董事行為有過錯，無論是董事會決議，還是股東大會決議出現(xiàn)違法，董事均應(yīng)負責，因為上述決議的議案或者是董事提供，或者是體現(xiàn)董事的意志，董事行使了意思決定權(quán)。所以應(yīng)當對公司和董事實行雙罰制。

摘要:董事責任保險制度是一種將民事賠償作為標準的保險方式，目前在我國已經(jīng)得到了廣泛的應(yīng)用，并取得了一定的應(yīng)用效果?；诖?，本文將首先介紹董事責任保險制度。其次，分析董事責任保險制度與民商法的沖突，其中主要包括董事責任保險制度與在民事責任制度的沖突、董事責任保險制度與董事負擔責任之間的沖突、董事責任保險制度與董事免責制度之間的沖突。最后，研究董事責任保險制度與民商法之間的協(xié)調(diào)，其中主要包括董事責任保險制度與民事責任制度的協(xié)調(diào)、保險費用支付行為的協(xié)調(diào)、保留被保險人承擔的責任以及限制董事責任保險的范圍四方面內(nèi)容。

關(guān)鍵詞:董事責任保險制度;民商法;民事責任制度

隨著時代的發(fā)展，董事責任保險制度的實際應(yīng)用范圍逐漸擴大，董事責任保險制度的應(yīng)用，能夠促進董事履行自身的責任以及義務(wù)，將自身的管理價值充分發(fā)揮出來。但是董事責任保險制度在實際應(yīng)用過程中，與民商法出現(xiàn)了一定的沖突，導致董事責任保險制度的作用無法充分發(fā)揮，面對此種現(xiàn)象，最有效的解決方式就是確定董事責任保險制度與民商法之間的沖突，同時對其展開相互協(xié)調(diào)，本文將重點研究董事責任保險制度與民商法之間的沖突以及協(xié)調(diào)。

一、董事責任保險制度

董事責任保險制度是一種特殊的保險方式，在此過程中，保險對象為董事以及高級管理人員，在工作中需要對公司以及第三方承擔相應(yīng)的責任，這種方式能夠保證董事人員以及管理人員將自身的價值充分發(fā)揮出來，屬于一種補充制度。除此之外，董事責任保險制度與董事責任免除制度在實際應(yīng)用過程中具有一定的相同點以及不同點，這就要求董事責任保險制度在實際應(yīng)用中對其展開區(qū)分。董事責任保險制度最早出現(xiàn)在英國一家保險公司，在上個世紀中旬流傳到美國，隨著時代的發(fā)展，董事責任保險制度也不斷得到了完善。企業(yè)在實際經(jīng)營的過程中，董事和高級管理人員在工作中面臨著一定的風險，如果風險出現(xiàn)，導致的后果，董事以及管理人員個人將無法承擔，因此需要在此過程中實施董事責任保險制度。另外，董事責任保險制度的實施是企業(yè)發(fā)展的實際需求，隨著時代的發(fā)展，企業(yè)在發(fā)展中的要求逐漸提升，這對董事會以及管理人員提供了一定的挑戰(zhàn)，提升了其在實際工作中的危險性。因此企業(yè)在實際經(jīng)營過程中，為了保證董事人員以及管理人員將自身的管理作用充分發(fā)揮出來，則需要建立董事責任保險制度，降低風險對董事成員以及管理人員的影響，最終達到促進企業(yè)發(fā)展的目的。由此可以看出，董事責任保險制度在實際應(yīng)用的過程中，對企業(yè)發(fā)展以及管理人員自身的發(fā)展，具有一定的促進作用。

二、董事責任保險制度與民商法的沖突

一、序言

董事責任保險（DirectorsandOfficers''''Liabilityinsurance），是指以董事、經(jīng)理向公司或第三者（股東、債權(quán)人等）承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。董事責任保險制度是基于不斷強化的董事賠償責任而建立的。在歐美國家，早在20世紀30年代就已經(jīng)開始了這樣一種嘗試，即將董事責任保險作為主要的董事和高級職員利益保護機制。時至今日，“財富500強”中有95%的公司為其董事和高級職員投保責任保險。據(jù)美國Tillinghast-TowerPerrin公司2000年的一份報告顯示，在接受調(diào)查的美國和加拿大公司中，96%的美國公司和88%的加拿大公司購買了董事責任保險，其中，科技、生物類和銀行類公司的購買率更是高達100%.我國于2002年1月引入董事責任保險，由平安保險公司與美國丘博保險集團聯(lián)合推出國內(nèi)第一個董事責任保險，但從兩年來的銷售情況看卻是雷聲大雨點小，市場反響熱烈，但真正投保者寥寥。

國內(nèi)外市場的巨大反差，預(yù)示著董事責任保險的發(fā)展在我國現(xiàn)行市場環(huán)境下存在很多問題，對此國內(nèi)諸多專家、學者進行了相關(guān)的研究。本文擬在此基礎(chǔ)上對董事責任保險的現(xiàn)狀及問題的根源做一番梳理，并嘗試性地對其發(fā)展前景做出預(yù)測。

二、理論描述

本段的內(nèi)容旨在對董事責任保險做全面的描述，并重點闡述其作用和對我國市場發(fā)展的意義。

在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)下，各國的法律一般都規(guī)定董事級高級職員具有維護股東權(quán)益的法律義務(wù)，如果他們違反了這一義務(wù)，就可能以個人名義對股東遭受的損失承擔賠償責任。從總體上看，強化董事、經(jīng)理的義務(wù)與責任是市場經(jīng)濟國家的一種普遍趨勢。在歐美公司法中，董事的義務(wù)主要有：

一、基本理論及相關(guān)命題

傳統(tǒng)上，人們將公司購買保險的動機歸為風險厭惡。風險厭惡用于解釋董事責任險的個人需求部分是有足夠說服力的——董事和高管人員面臨的最大風險就是股東訴訟的風險，而股東訴訟往往可能使董事面臨巨額的賠償，使其個人財富處于極大的不確定性之中。這樣，風險厭惡的人要么不愿出任董事和高管，要么就采取過于保守的管理策略，以減少出錯的機會，而這對于企業(yè)來講都是十分不利的。因此，為了吸引管理人才，并激勵其開拓創(chuàng)新，企業(yè)就會為任職的董事提供某種形式的保護，購買董事責任險就是其中之一。

然而，風險厭惡卻無法很好地解釋董事責任險的公司需求部分。因為公司本身就是一種風險轉(zhuǎn)移機制，在公司這樣的企業(yè)組織形式下，風險是由股東依據(jù)其股份多少來分攤的，而股東又可以通過資產(chǎn)多元化來規(guī)避這部分非系統(tǒng)風險。另外，從投資——收益的角度來看，由于保費加成的存在，董事責任險的保費往往超過預(yù)期理賠成本，因而，作為一項投資，董事責任險的凈現(xiàn)值為負。這就使得董事責任險公司需求部分的存在顯得讓人難以理解。

對公司保險需求的經(jīng)典解釋來自Mayers與Smith(1982)，他們從MM定理出發(fā)，提出了公司購買保險的七大動機：

第一，保險公司是最佳的風險承擔者。交易成本的存在決定了公司的風險具體由哪一方來承擔對公司價值的影響是不同的。由于人力資本具有不可分割性，公司管理者和員工要求的風險補償往往較高，而股東和債權(quán)人盡管可以利用資本市場來規(guī)避風險，但受資本存量制約，其風險承擔能力有限。保險公司是專門從事風險管理的，在風險評估和防控方面具有比較優(yōu)勢，將風險轉(zhuǎn)移給保險公司能夠降低風險管理的成本，從而提升公司的價值。

第二，保險可以降低期望破產(chǎn)成本。公司破產(chǎn)時要發(fā)生各種直接或間接的費用，將主要的風險轉(zhuǎn)移給保險公司，企業(yè)破產(chǎn)的概率就會大大降低。因而，只要預(yù)期破產(chǎn)成本減少的現(xiàn)值超過保費加成的現(xiàn)值，企業(yè)就有動力購買保險。

上市公司是公司組織的一種，是證券市場上最主要的主體，上市公司的治理是中國近年來公司法和證券法研究最集中的課題之一，而對上市公司董事責任的追究和予以相應(yīng)的處罰恰是解決公司治理問題的重要手段和途徑。

證券市場并不是一開始就有監(jiān)管的，它經(jīng)歷了從自由放任到監(jiān)管的一個過程。證券市場發(fā)展的數(shù)百年歷史經(jīng)驗教訓，使人們終于確立了市場并非萬能的理念，促成了現(xiàn)代證券市場監(jiān)管體制，并直接催生了證券法制。在證券市場的維護上，政府的目標就在于保證證券市場的有效、連續(xù)和公正地運作，保證參與交易各方的合法利益。規(guī)范上市公司行為的手段主要體現(xiàn)在追究違法行為人（上市公司和／或董事）的責任之上，在對上市公司的行為進行追究的過程中，通常追究的責任人為上市公司及其董事。在這里，之所以要追究董事的責任，這是因為，規(guī)范上市公司的行為，就必須要規(guī)范董事的行為，董事作為上市公司管理層的人員，其通常對上市公司的行為負有不可推卸的責任，只有強化董事的責任，才能更好的規(guī)范上市公司的行為。

現(xiàn)代法律責任由民事責任、刑事責任和行政責任構(gòu)成。不同責任形態(tài)的功能雖各有側(cè)重，但均具有懲罰和救濟功能以及在此基礎(chǔ)上演化出威懾功能。具體到規(guī)范上市公司及其董事的行為上，刑事責任旨在懲罰嚴重違法行為人；行政責任旨在懲罰一般違法行為人；民事責任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責任側(cè)重于對違法行為人的懲罰，發(fā)揮著重要的威懾功能。民事責任的首要目標在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責任中民事救濟應(yīng)當占居重要地位，但由于我國證券民事救濟立法的結(jié)構(gòu)性障礙，證券民事賠償具有相當大的難度。而對于眾多的證券違規(guī)行為，如果按照刑事證據(jù)標準去定罪，又面對著罪行認定方面的嚴格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因?qū)⒖赡苊庥谛淌绿幜P。因此，短期內(nèi)行政監(jiān)管之下的行政責任還將是證券市場監(jiān)管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責任的立法根據(jù)是什么，對董事的處罰應(yīng)具備何種法律要件，為規(guī)范行政執(zhí)法行為應(yīng)適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應(yīng)予免責等卻是上市公司董事責任追究亟許需研究的現(xiàn)實問題。本課題和本文對此進行了理論上的闡釋和實務(wù)上的分析和探討，并在此基礎(chǔ)上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應(yīng)的立法建議。

一、關(guān)于董事行政處罰一些重要問題的基本意見