代位繼承是法定繼承中的一項重要制度，各國關于代位繼承的條件和適用范圍規(guī)定有很大差異。對一些有代表性國家的代位繼承制度進行比較研究，有助于我們正確認識代位繼承的性質，完善我國的代位繼承制度。

一制度比較

（一）代位繼承的發(fā)生原因

關于代位繼承的發(fā)生原因，有三種不同的規(guī)定：

1.以被代位人先于被繼承人死亡為代位繼承發(fā)生的唯一原因。我國繼承法和法國民法典屬于這種類型〔1〕。

我國除在繼承法中對此作出明確規(guī)定之外，最高法院在關于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見中又從反面規(guī)定，繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承，將代位繼承嚴格限制在被代位人先于被繼承人死亡一種情況。

[內容提要]：我國合同法在代位權制度方面，突破了傳統(tǒng)民法代位權理論中“債的相對性原則與平等性原則”之禁錮，體現(xiàn)為代位權行使之結果并不歸屬于債務人，而是在債務人所負債額的限度內，直接歸屬于債權人。

[關鍵詞]：代位權效果歸屬突破

代位權制度成型于法國古老的習慣法中，最早由法國民法典予以明文規(guī)定，其目的主要是為了彌補強制執(zhí)行規(guī)定的不完善，特別是不動產(chǎn)的轉讓、請求給付債權及其他財產(chǎn)權執(zhí)行方法的欠缺。由于該項權利僅能在訴訟上行使，故法國學者稱之為“間接訴權”。法國民法典的這一規(guī)定對大陸法系國家的民法產(chǎn)生了深遠的影響。后日本民法典及意大利民法典都對代位權作出了規(guī)定。[i]

1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己名義行使債務人的債權?！边@表明代位權制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權制度從以往學者的理論中走進了社會生活。

一、代位權的界定

所謂代位權，指的是如果債務人對債權人的權利已負遲延責任又怠于行使其對第三人享有的權利時，債權人為保全其債權可以以自己的名義，行使債務人權利的權利。[ii]可見，代位權人并非債務人的人，代位權也不是權。權人為被人的利益而為行為，則其正?；顒拥姆尚Ч匀粦斨苯託w屬于被人，而債權人行使代位權雖在一定程度上可以達到增加債務人財產(chǎn)的效果，但債權人代債務人行使權利的初衷是旨在保護自己的債權不因債務人怠于行使對次債務人的權利而受損害，并不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦娑惺勾朔N權利。、

一代位求償權的概念代位求償制度作為保險人與被保險人之間的權益轉讓制度，其建立可追溯到18世紀末期（英國1782年馬森訴森茨伯一案的判例），現(xiàn)已為各國保險立法和司法普遍接受。我國現(xiàn)行保險立法也確認了這一制度。我國1995年實施的《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第44條至第47條建立了我國完整的財產(chǎn)保險代位求償制度。其中第44條第1款明確規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內，代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋嗬??！?/p>

海上保險作為保險的一類，毫無例外也有代位求償制度。英國《1906年海上保險法》第79條規(guī)定：“⑴不論是整個標的物的全損還是貨物可分割部分的全損，保險人在賠付全部損失后，有權取得被保險人在該已獲賠付的保險標的上的任何權益，并取得被保險人自保險事故發(fā)生之日起在保險標的上的權利和救濟；⑵除前款規(guī)定外，保險人賠付部分損失的，保險人并不取得該項保險標的或其存余部分的所有權。但根據(jù)本法，保險人從造成損失的事故發(fā)生之日起，因賠付了損失，就取得被保險人對保險標的的一切權利和救濟，但以被保險人取得的賠償為限度”。1993年生效的《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第252條就海上保險代位求償問題亦作了相應規(guī)定：“保險標的發(fā)生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求海事法規(guī)賠償?shù)臋嗬?，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人?！?/p>

因此，根據(jù)法律規(guī)定，保險代位求償權是指保險人在其保險責任范圍內賠付被保險人保險標的的全部或者部分損失后，在賠償金額范圍內享有向海上保險事故的責任方即第三人請求賠償?shù)臋嗬?/p>

二代位求償權的法律性質我國保險法第44條規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋嗬??！蔽覈Ｉ谭ǖ?52條也同樣規(guī)定：“保險標的發(fā)生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋嗬?，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人?！憋@然，保險人向第三人請求賠償?shù)拇磺髢敊嗍欠少x予的。因此，代位求償權的法律屬性為法定代位權。

為了正確理解和把握其內涵，有必要闡明代位求償權的立法根據(jù)。保險的基本原則之一是損失補償原則，根據(jù)該原則，保險人對被保險人因保險事故的發(fā)生而遭受的損失應給予充分的補償，從而使被保險人在經(jīng)濟上恰好恢復到事故以前的狀況。被保險人得到的補償不能超過其實際損失，即不能通過保險賠償使其經(jīng)濟狀況較事故發(fā)生前好。然而，當保險責任范圍事故同時又是第三人的責任造成的情況下，按照我國民事責任制度所確定的基本原則——過錯責任原則，即“歸責”原則，第三人就在法律上對該損失負有承擔民事賠償責任的義務。保險人與被保險人之間的保險合同既不加重其責任，也不減輕或免除其責任。而此時，因被保險人與保險人有合同關系，又與第三人有合同關系或侵權關系，被保險人便同時相有依據(jù)保險合同向保險人索賠和依據(jù)其與第三人之間的合同或其與第三人之間的侵權關系向第三人索賠的兩個索賠權。但法律不允許被保險人同時從保險人和第三人處獲得超出其保險利益的雙份賠償，這既不符合保險補償原則，也不符合民事責任“歸責”原則，否則會產(chǎn)生道德危機和法律禁止的不當淂利。由此，便產(chǎn)生了代位求償權，使保險人在賠付被保險人保險責任范圍內的損失后，依法取得代位求償權，并越過被保險人向第三人追償。它屬于債權的法定轉讓，權益轉讓書不是債權轉讓的法定要件。

海上保險法的代位求償權與《合同法》中的代位權存在性質上的差異?！逗贤ā返?3條對代位權作了規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”代為制度實質是債權保全制度的內容，從權利性質看，屬于民法上的形成權。對于債權，債權人只能向債務人請求履行，原則上不及第三人。但是，當債務人與第三人的行為危機到債權人的利益或當債務人消極地怠于行使權利，聽任責任財產(chǎn)地減少，以確保無特別擔保的一般債權得以清償。債權人行使代為權，維持責任財產(chǎn)這一制度為債的保全或債權保全，學理上稱其為債的對外效力?？梢?，《合同法》中的代位權和《海商法》中的代位求償權是兩個完全不同的概念，主要有以下幾個方面的區(qū)別：⑴權利性質不同代位求償權屬于債權的法定轉讓，代位權則屬于債的保全范疇。

摘要：代位求償原則是保險的基本原則之一。保險代位求償權是保險領域，尤其是財產(chǎn)保險領域的一項非常重要的法律制度。它是指保險人對負有責任的第三人而非被保險人享有的法定的、債權性的、從屬性的權利。既是保護被保險人合法權益的重要手段，也是產(chǎn)險公司維護自身合法權益的法律武器。本文從代位求償原則的定義、法理基礎入手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾。并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|疑。得出的結論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。

關鍵詞：保險；代位求償：公平

一、引言

代位求償權是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規(guī)定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋嗬?。代位求償權適用于財產(chǎn)保險業(yè)務，目的是避免被保險人因保險額外獲利。

保險代位求償權的存在與否直接關系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權制度與保險理賠制度相結合的產(chǎn)物，目前已經(jīng)被各國的保險立法普遍確認。本文從代位求償原則的定義、法理基礎人手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|疑。得出的結論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。

二、保險代位求償權的法理依據(jù)

欠稅作為特殊債權，是一種國家債權。在日常稅收管理中，有些納稅人長期拖欠稅款，又不積極追討到期債權，有的甚至放棄到期債權，或以無償轉讓財產(chǎn)或者低價轉讓財產(chǎn)等方式，故意逃避納稅義務，損害國家稅收利益。為此，新《征管法》賦予了稅務機關稅收代位權和撤銷權，有效防止國家稅收的流失。

今年6月，常州市國稅局行使稅收代位權追繳欠稅的兩起訴訟案例均獲勝訴。這在全省屬于首例。本文結合其中的一個案例，對稅收代位權的相關理論和實踐運用作一淺析。

案例介紹:20**年5月，常州市國家稅務局第一稽查局對常州某織造公司（以下簡稱A公司）涉稅違法行為作出補繳稅款76.1萬元（罰款38萬元），加收滯納金11.3萬元的處理決定。該公司先后繳納稅款33萬元，目前尚欠繳稅款43.1萬元、滯納金11.3萬元，欠繳金額合計54.4萬元。20**年5月，該公司將其價值762.6萬元的紡織生產(chǎn)設備及廠房出售給某某織造公司（以下簡稱B公司），但B公司并未實際付款，而是通過相互之間的會計往來科目進行結算。我們經(jīng)調查發(fā)現(xiàn)，A、B兩公司屬于一套班子兩塊牌子企業(yè)，截止20**年4月30日，B公司尚欠A公司應付款項269.2萬元。由于A公司將其主要生產(chǎn)設備及優(yōu)質資產(chǎn)出售給B公司，導致A公司已停業(yè)，無資產(chǎn)可供執(zhí)行。為有效防止國家稅收流失，確保國家稅款足額入庫。20**年5月，常州市國家稅務局第一稽查局向常州市鐘樓區(qū)人民法院提起稅收代位權訴訟，請求人民法院對A公司的到期債權(其它應收款)進行追繳。20**年6月，經(jīng)常州市鐘樓區(qū)人民法院公開審理，并當庭判決由B公司(被告)代替A公司直接向稅務機關支付54.4萬元稅款及滯納金，目前稅款及滯納金已追繳入庫。

一、稅務機關行使稅收代位權的法律依據(jù)

《征管法》第五十條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人因怠于行使到期債權，或者放棄到期債權，或者無償轉讓財產(chǎn)，或者以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)而受讓人知道該情形，對國家稅收造成損害的，稅務機關可以依照合同法第七十三條、第七十四條的規(guī)定行使代位權、撤銷權。”

《合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！?/p>

財產(chǎn)保險中的代位求嘗權，是指由于第三人的過錯，導致保險標的發(fā)生責任范圍內的損失，保險人賠付了被保險人保險金后，以自己名義向第三人請求賠償?shù)臋嗬?。筆者認為賦予保險公司此向權利有損公平，應予以修改。

保險公司是依保險法和公司法設立的商事主體，經(jīng)營業(yè)務主要為商業(yè)保險業(yè)務，可見保險公司的營業(yè)行為不是一種公益事業(yè)，而是一種名副其實的商業(yè)行為，同其它商事主體一樣具有天生的盈利欲望。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，根據(jù)自由企業(yè)制度，保險公司應該具有獨立的經(jīng)營權，交易權以及對剩余的自由索取權；相應地，保險公司對自己營業(yè)行為中所產(chǎn)生的債務也只能以其自身財產(chǎn)來承擔責任。

保險公司所有的財產(chǎn)主要有其設立時，所出資的注冊資本（最少不得低于二億元人民幣），投保人依據(jù)合同所支付的保險費，以及以上資金用以銀行存款所獲得的利息，買賣政府債券和金融債券所獲得的收益。

被保險人的財產(chǎn)由于第三人的侵害而受損失時，被保險人和第三人之間形成的是侵權行為之債，和保險人之間形成的是合同之債。此時，被保險人既可請求第三人給予侵權損害賠償，也可根據(jù)合同要求被保險人給予賠償。而第三人和被保險人之間根本未發(fā)生任何法律關系。在三者的關系中，被保險人分別是保險人和第三人的債權人，保險人和第三人分別是被保險人的債務人。但三者所處的法律關系不同，被保險人和第三人發(fā)生債權債務關系是因為第三人的侵權行為；被保險人和保險人發(fā)生債權債務關系是因為雙方約定的事件出現(xiàn)的緣故。而債法中的代位權是債的保全方式之一，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權時，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權。而在保險人和被保險人之間，債權人是被保險人，債務人是保險人，試問怎么可以叫作為債務人的保險人去代位行使作為債權人的被保險人的權利呢？既然如此，被保險人放棄對第三人的索賠權，只要是其真實意思的表示就應該是具有法律效力的，根本無須經(jīng)過保險人的同意。

也許有人會認為，如果不賦予保險人代位求嘗權，就有可能造成被保險人獲得雙重賠償，難道僅僅因為這一原因，保險人就應該具有代位求嘗權？我們可以設想，當保險人給予被保險人足額賠償后，保險人從第三人處又得到了全部賠償款，那么被保險人所交納的保險費不是就全部被保險人所有了嗎？難道這是一件很公平的事？

再者，既然保險法又明確規(guī)定在人身保險中保險人無向第三人追嘗的權利，那么在財產(chǎn)保險中賦予保險人代位求嘗權又該做何種解釋呢？

一、保險代位求償權適用范圍的限制

保險代位求償權為貫徹所有保險的核心原則-損害補償原則的一種方式，即意味著損失補償為適用保險代位求償權之保險的基本原則，而財產(chǎn)保險是貫徹損失補償原則最典型最完備的領域，“無損害即無保險”是財產(chǎn)保險的基本準則。這項原則對防止或避免被保險人利用財產(chǎn)保險獲得超出其保險財產(chǎn)實際價值的額外利益，具有至關重要的意義。保險人只對被保險人所受的實際損失負賠償責任，其賠償金額以保險標的在發(fā)生保險事故時的實際價值為限，即使投保人善意重復保險或超額保險，被保險人也不能獲得超出其實際財產(chǎn)價值的保險賠償金。因第三種不法行為致保險事故發(fā)生，被保險人因此所受的損害，已向第三人追索并獲得賠償?shù)?，對保險人而言，此時被保險人的損失已被彌補，被保險人等于無損害發(fā)生，保險人不再負保險金給付責任。故保險代位求償權適用于財產(chǎn)保險領域，已為保險理論界和實務界所普遍認同，在各類專著、教材中，也往往將對保險代位求償權的論述置于財產(chǎn)保險之章節(jié)中，以表明保險代位求償權乃財產(chǎn)保險領域所普遍適用的一項制度。

但由此產(chǎn)生的問題是，對一些具有補償性質的人身保險，如健康保險（疾病保險）或意外傷害保險，可否適用保險代位求償權？理論界對此存在著激烈爭議。以英國學者JefferyW.Stempel為代表的“贊同說”認為，健康、意外傷害保險的性質與特點介于人身和財產(chǎn)保險之間，保險金的給付同樣具有補償損失的性質。既然保險代位求償權的本意在于填補損失，那么亦可適用于健康和意外傷害保險。尤其是在第三人過錯行為傷害了被保險人并伴有醫(yī)療費支出的情況下，保險人行使代位求償權更具有現(xiàn)實意義。因為以醫(yī)療費等費用的既定數(shù)額即可推斷出被保險人的損失程度，亦可以此確定第三人的賠償金額。以美國學者KennethH.York為代表的另一派學者則持相反的觀點。他們認為，雖然疾病和傷害領域的保險具有一定的補償性，但此種補償與純粹財產(chǎn)性質的補償是不同的。醫(yī)療費用雖有固定標準，但它不能涵蓋事故所引發(fā)的全部后果，也不能據(jù)此判斷受害者得到的補償是否足夠或過多。因此他們不贊成在健康和傷害保險方面適用代位求償權。

除上述兩種迥異的觀點外，臺灣學者江朝國的觀點也頗具特色。他認為健康保險和傷害保險從其承保內容來看，均非純粹的定額保險，因此能否適用代位求償權應作具體分析：如果因第三者的責任致保險事故發(fā)生，造成被保險人死亡或殘廢，則保險人或保險受益人有權兼收保險金與第三人的賠償金額，因為生命或身體的損害，無法以金錢計算其損害程度，無從比較所得利益是否大于受損利益，因此沒有所謂不當?shù)美膯栴}；反之，如果被保險人所受損失為醫(yī)療費或其它費用之支出，則其所受損害，除非保險合同另有約定，應僅局限于該醫(yī)療費用之范圍，保險人超出該范圍的得利可構成不當?shù)美虼嗽诖饲闆r下存在著適用保險代位求償權的可能。從以上論述我們可以看出，江朝國的論述并無新穎之處，僅是以上英國學者Stempel和美國學者York等人兩派觀點的簡單折衷。其實保險事故在造成被保險人傷殘或死亡的同時，亦可能伴隨著醫(yī)療費用的支出，而即便是在一般傷患的情況下，被保險人亦存在無法以金錢利益衡量的損失（如精神痛苦），江朝國所列的兩種情況難以全然界分。顯然，江朝國對兩種情況的界分過于絕對，難免有“和稀泥”的嫌疑。當實踐中出現(xiàn)兩種情況混同的實例時，究竟以哪一種處理方法為準，江說無法自圓其說，實踐中亦難以操作，故筆者認為此說殊不足取。

筆者對此持否定觀點，其理由有四：第一，人身損失的補償與物質損失的補償不可同日而語。物質財產(chǎn)的補償有一既定的衡量標準，即補償至事故發(fā)生前的狀態(tài)即可，并可以金錢價值度量，但人身的補償是不確定也不可能確定的，因為被保險人也許因疾病、傷害而造成精神損害和預期收益的減損等，不能僅因為二者兼具補償性質便將保險代位求償權肆意套用。第二，上文論述過，代位求償權的一個基本要求是禁止不當?shù)美珜θ松頁p害的受償者而言，并不存在不當?shù)美膯栴}。他既可以從保險人處獲得保險金，又可向侵害人索賠，這是因為人身損害是難以度量的，即使受害者獲得雙重賠償，也無從判明其是否“得利”，更無法探究這種受償是否“不當”。第三，在代位求償權中，保險人所代位取得的是“被保險人基于保險標的物之一切權利和賠償請求權”。但保險人給付給被保險人的保險金一般僅補償醫(yī)療費，但“被保險人基于保險標的物之一切權利及賠償請求權”則不僅包括醫(yī)療費請求權，還包括誤工收入、精神損害、傷殘救濟金等請求權。如此，保險人代位求償所取得的賠償額勢必大于其補償給被保險人的保險金，反倒構成了“不當?shù)美?。第四，在由第三人造成人身侵權保險事故時，由此而生的侵權損害賠償請求權，其行使具有人身上的專屬性，不宜移轉由保險人行使。因此，筆者不贊成在健康保險和傷害保險方面適用代位求償權，保險人在支付醫(yī)療費用保險金后也無權分享被保險人從侵權行為人處獲得的賠償金。我國保險法在健康保險和傷害保險方面也采取不適用代位求償權的立法例?！侗ｋU法》第67條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋嗬薄?/p>

二、保險代位求償權追償對象的限制

摘要：代位求償原則是保險的基本原則之一。保險代位求償權是保險領域，尤其是財產(chǎn)保險領域的一項非常重要的法律制度。它是指保險人對負有責任的第三人而非被保險人享有的法定的、債權性的、從屬性的權利。既是保護被保險人合法權益的重要手段，也是產(chǎn)險公司維護自身合法權益的法律武器。本文從代位求償原則的定義、法理基礎入手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾。并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|疑。得出的結論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。

關鍵詞：保險；代位求償：公平

一、引言

代位求償權是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規(guī)定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋嗬?。代位求償權適用于財產(chǎn)保險業(yè)務，目的是避免被保險人因保險額外獲利。

保險代位求償權的存在與否直接關系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權制度與保險理賠制度相結合的產(chǎn)物，目前已經(jīng)被各國的保險立法普遍確認。本文從代位求償原則的定義、法理基礎人手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|疑。得出的結論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。

二、保險代位求償權的法理依據(jù)