[內(nèi)容摘要]因債務(wù)人放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)引發(fā)的撤銷權(quán)成立要件與因債務(wù)人以明顯不合理低價處分財產(chǎn)引發(fā)的撤銷權(quán)成立要件不同。認定債務(wù)人處分財產(chǎn)行為害及債權(quán)人債權(quán)應(yīng)以債務(wù)人的責任財產(chǎn)低于撤銷權(quán)人的債權(quán)為標準。債務(wù)人的責任財產(chǎn)包括其享有的債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利。當責任財產(chǎn)是不可分物、撤銷權(quán)人的債權(quán)數(shù)額低于該物時，應(yīng)允許撤銷權(quán)人對該不可分物行使撤銷權(quán)。在撤銷權(quán)之訴的舉證責任分配上，債務(wù)人負有證明其處分財產(chǎn)的行為不構(gòu)成對撤銷權(quán)人債權(quán)侵害的義務(wù)。合同法第75條規(guī)定的一年撤銷權(quán)行使期限是除斥期間。

[關(guān)鍵詞]撤銷權(quán)要件標準證明責任

債權(quán)人的撤銷權(quán)，又稱廢罷訴權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請求法院予以撤銷的權(quán)利。[i]債權(quán)人的撤銷權(quán)起源于羅馬法，因它是由羅馬法務(wù)官保羅所創(chuàng)設(shè)的概念，后世許多法律都繼受了它。我國《合同法》第74條、第75條對債權(quán)人的撤銷權(quán)及行使期間作了明確的規(guī)定，最高法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》還規(guī)定了撤銷權(quán)成立應(yīng)具備的條件和撤銷權(quán)的行使及效力。盡管撤銷權(quán)制度在理論上比較清晰，但在實施中發(fā)生了一些問題。本文結(jié)合審判實踐，對撤銷權(quán)的有關(guān)問題進行探討。

一、撤銷權(quán)成立的要件

在我國，一般將撤銷權(quán)的成立條件分為主觀條件和客觀條件，這種區(qū)分有一定的道理。但如果我們仔細考察合同法第74條的規(guī)定會發(fā)現(xiàn)，我國合同法規(guī)定的撤銷權(quán)分為兩種類型，一種是因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)引發(fā)的撤銷權(quán)；一種是因債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)引發(fā)的撤銷權(quán)。兩者的成立要件在主觀上和客觀上并不相同。有鑒于此，本文根據(jù)合同法第74條的規(guī)定，根據(jù)撤銷權(quán)的兩種類型對撤銷權(quán)的成立要件分別予以探討。

（一）債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)引發(fā)的撤銷權(quán)的成立要件

登錄CNKI數(shù)據(jù)庫，打開專業(yè)檢索，采用標題為“撤銷或撤稿”“聲明或說明”的組合檢索式進行檢索，文獻發(fā)表時間為開始收錄至2016年12月31日，檢索日期為2017年3月13日。將檢索到的文獻逐條下載打開，將檢索結(jié)果分別錄入Excel。文獻剔除標準:(1)期刊編輯部有關(guān)打擊或杜絕學(xué)術(shù)不端的聲明;(2)期刊編輯部關(guān)于撤稿問題處理辦法的聲明。若不同期刊撤銷的論文屬于同一篇論文，在統(tǒng)計被撤銷論文總量時只計入一篇，但在統(tǒng)計某期刊的撤銷論文數(shù)量時保留所有數(shù)據(jù)。若一篇撤銷聲明里包含多篇撤銷論文時，則在統(tǒng)計被撤銷論文總量或某期刊的撤銷論文數(shù)量時分別逐篇計入。對被撤銷論文的來源期刊、撤銷時間、時間及被撤銷原因分別進行逐條統(tǒng)計分析，并計算論文撤銷時滯。撤銷時滯為論文撤銷時間與發(fā)表時間的時間間隔。為了更清晰地顯示被撤銷論文的撤銷時滯分布，本研究將撤銷時滯分為5個時間段，分別是＞48個月、36～48個月、24～36個月、12～24個月、＜12個月。

共檢索到198條文獻結(jié)果，按照文獻剔除標準，最終共獲取188條撤銷或撤稿聲明、210篇被撤銷論文的記錄數(shù)據(jù)。210篇被撤銷論文共分布在146種期刊中，全部為科技期刊，其中撤銷3篇及以上論文的期刊共11種(表1)，撤銷2篇論文的期刊共19種，撤銷1篇論文的期刊共116種。撤銷論文數(shù)量最多的期刊是《臨床與病理雜志》，其在2條撤銷聲明中，撤銷發(fā)表在其增刊上的22篇論文。210篇被撤銷論文的撤銷時間分布見圖1。撤銷或者撤稿聲明時間最早的是1995年的《編輯學(xué)報》，此后直到2007年才再次出現(xiàn)論文撤銷現(xiàn)象，間隔時間長達12年。2007—2012年，被撤銷論文的數(shù)量逐年增加，2012年達到28篇;2013。年較2012年有所降低，但降低幅度不大，為23篇;2015年被撤銷論文數(shù)達到峰值，為53篇;2016年較2015年有所下降，為40篇。論文的發(fā)表時間分布見圖2。被撤銷時間最早是1992年，發(fā)表于2001—2006年的被撤銷論文均為1～2篇/年，發(fā)表于2007—2015年的被撤銷論文數(shù)量呈逐漸增加的趨勢，發(fā)表于2015年的被撤銷論文數(shù)最多，達到47篇。此外，發(fā)表于2016年的被撤銷論文數(shù)量較2015年有所回落，但也達到19篇，其主要原因可能是被撤銷論文存在撤銷時滯。撤銷時滯是相關(guān)期刊編輯部發(fā)表撤稿聲明的時間與該被撤銷時間之差，在一定程度上反映了科學(xué)界凈化時效。經(jīng)統(tǒng)計，210篇論文中撤銷時滯最長為145個月，為《食品科學(xué)》雜志于2015年1月將其發(fā)表在2002年12月的論文進行撤銷;最短為1個月，但只有9篇論文;平均撤銷時滯為15．8個月。按照撤銷時滯長短進行分類，各時間段的被撤銷論文數(shù)量分布見圖3。圖2發(fā)表于不同年份的被撤銷論文數(shù)量論文被撤銷原因較多，根據(jù)統(tǒng)計結(jié)果，為便于分析，將論文被撤銷原因分為5種，分別是涉及學(xué)術(shù)不端、內(nèi)容問題、涉及知識產(chǎn)權(quán)糾紛、作者要求、未注明原因，其相應(yīng)的被撤銷論文數(shù)量分別為102篇(48．6%)、25篇(11．9%)、44篇(20．9%)、31篇(14．8%)、8篇(3．8%)，具體結(jié)果見圖4。圖2發(fā)表于不同年份的被撤銷論文數(shù)量撤銷聲明發(fā)表后，CNKI數(shù)據(jù)庫對部分數(shù)據(jù)進行了刪除，210篇被撤銷論文中目前僅能檢索到87篇，其中32篇為重復(fù)。87篇論文中，撤銷聲明發(fā)表后，被引頻次超過1次的論文共31篇，56篇論文未被引用;與撤銷聲明發(fā)表前相比，撤銷聲明發(fā)表后的被引頻次整體無明顯特征。

(1)關(guān)于被撤銷論文數(shù)量本研究對CNKI數(shù)據(jù)庫自開始收錄至2016年12月31日的被撤銷論文進行了統(tǒng)計，共有210篇科技期刊論文被撤稿，而此期間，CNKI數(shù)據(jù)庫收錄的科技期刊共發(fā)表了近4000萬篇論文，被撤銷論文占比低。姜天華等［11］對PubMed數(shù)據(jù)庫1973—2013年被撤銷論文進行了統(tǒng)計分析，共有2703篇論文被撤銷，其中中國作者發(fā)表的論文就達到237篇。(2)關(guān)于被撤銷論文的期刊分布目前我國有近5000種科技期刊，而本研究數(shù)據(jù)顯示，僅有146種期刊刊登聲明對論文進行撤稿或撤銷。付中靜等［15］對WebofScience(WoS)數(shù)據(jù)庫2004—2013年發(fā)表的論文進行了統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)1027種期刊撤銷了2148篇論文。由此可見，我國撤銷論文的比例和涉及期刊的比例均明顯低于國外。被撤銷論文的數(shù)量一定程度上反映了學(xué)術(shù)界自我凈化水平高低，被撤銷論文數(shù)量少，并不代表學(xué)術(shù)環(huán)境好，卻反映了自我凈化水平較低。我國學(xué)術(shù)界應(yīng)進一步加強自我凈化能力建設(shè)，加大對不符合要求或有問題論文的撤銷力度，努力提升我國科技期刊的學(xué)術(shù)權(quán)威，營造風清氣正的學(xué)術(shù)環(huán)境。(1)關(guān)于首次撤銷論文時間統(tǒng)計顯示，我國最早對論文進行撤銷的期刊是《編輯學(xué)報》，該刊1995年對發(fā)表于1992年的論文進行了撤銷。而據(jù)陳小清等［12］統(tǒng)計，PubMed數(shù)據(jù)庫最早被撤銷的于1959年，1966年被撤銷。由此可見，PubMed數(shù)據(jù)庫首次對論文進行撤銷的時間要比我國早近30年。(2)關(guān)于被撤銷論文的發(fā)展趨勢我國自1995年首次對論文進行撤銷之后，直到2007年才再次出現(xiàn)論文撤銷現(xiàn)象。自2007年以后被撤銷的論文數(shù)量逐年增加，至2015年達到最高，2016年較2015年有所下降。分析原因，1995—2007年未出現(xiàn)論文被撤銷現(xiàn)象，并不說明在此期間發(fā)表的所有論文都不需要被撤銷，而是缺少相應(yīng)的制度規(guī)范和出版?zhèn)惱頊蕜t，學(xué)術(shù)界對論文撤銷重視程度不高;2007年以后被撤銷論文的數(shù)量逐年增加，這與國家出臺相關(guān)法律條文及科學(xué)界加大學(xué)術(shù)環(huán)境自我凈化力度緊密相連。2016年被撤銷論文的數(shù)量之所以下降，主要原因在于論文出版時間較短，論文質(zhì)量需要科學(xué)界檢驗，從出版到撤銷是一個比較緩慢的過程，存在一定的時滯性。國外被撤銷論文的撤銷時間分布與我國基本一致，也呈現(xiàn)出由少到多再激增的趨勢，姚長青等［14］發(fā)現(xiàn)WoS數(shù)據(jù)庫中被撤銷論文的數(shù)量隨時間變化的趨勢大概分為三個階段:第一階段，1974—1998年被撤銷論文的數(shù)量非常少，只有《編輯學(xué)報》于1995年撤銷了一篇論文;第二階段，1999—2009年被撤銷論文的數(shù)量急速增長，并在2009年達到高峰;第三階段，2010—2012年被撤銷論文的數(shù)量呈遞減態(tài)勢。陳小清等［12］的研究也顯示，PubMed數(shù)據(jù)庫的論文撤銷大概分為三個階段:第一階段，1959—1988年被撤銷論文數(shù)比較少;第二階段，1989—2010年被撤銷論文數(shù)迅速增加;第三階段，2011年后被撤銷論文數(shù)呈下降趨勢。撤銷時滯的長短反映了科學(xué)界的凈化時效，撤銷時滯越短，說明科學(xué)界反應(yīng)速度越快，凈化效果越好。本研究結(jié)果顯示，我國被撤銷論文的撤銷時滯最長為145個月，最短為1個月，平均撤銷時滯為15．8個月，與張晴等［16］的研究結(jié)果(1．5年)相差不大，但與姚長青等［14］研究WoS數(shù)據(jù)庫中被撤銷論文的平均撤銷時滯(約33個月)相差較大。按不同時間段進行分類統(tǒng)計分析后顯示，撤銷時滯小于12個月的論文數(shù)量最多，但也僅僅占被撤銷論文總數(shù)的60．5%，還存在一定數(shù)量的撤銷時滯超過12個月的論文。付中靜等［15］研究發(fā)現(xiàn)，撤銷前被引頻次差異顯著，隨撤銷時滯延長，撤銷前總被引頻次、篇均被引頻次逐漸增加，這說明撤銷時滯增加了撤銷前引用。Gasparyan等［17］對2006—2013年P(guān)ubMed數(shù)據(jù)庫收錄的生物醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的被撤銷論文進行分析，發(fā)現(xiàn)Arthritis＆Rheumatology雜志撤銷的5篇論文，總被引頻次達308次，篇均被引頻次遠遠高于期刊總體水平;Singh等［18］研究發(fā)現(xiàn)，Nature雜志2013年撤銷的1篇論文，發(fā)表于1994年，撤銷時滯達19年之久，總被引頻次高達255次，撤銷聲明發(fā)表后該論文仍被引用。同時，本研究對論文被撤銷后被引情況的統(tǒng)計結(jié)果也顯示，雖然CNKI數(shù)據(jù)庫剔除了大部分被撤銷論文，但留存的部分被撤銷論文仍有被引情況存在。由此可見，被撤銷論文，特別是存在錯誤內(nèi)容或誤導(dǎo)性內(nèi)容的論文，其撤銷時滯越長，或撤銷后數(shù)據(jù)庫未及時剔除數(shù)據(jù)，不知情的學(xué)者對其繼續(xù)加以引用。該類論文的總被引頻次越大，對科學(xué)界產(chǎn)生的危害越大，因此，對于因內(nèi)容錯誤而需要撤銷或其他容易造成不良影響的論文，應(yīng)盡可能地縮短被撤銷論文的撤銷時滯，撤銷后相關(guān)數(shù)據(jù)庫也應(yīng)及時剔除該論文數(shù)據(jù)，以降低其對科學(xué)界的危害。通常來說，期刊在其撤銷聲明中會說明論文被撤銷或撤稿的原因，本研究對146種期刊188條撤銷或撤稿聲明中的撤稿原因進行了統(tǒng)計，將其分為涉及學(xué)術(shù)不端、內(nèi)容問題、涉及知識產(chǎn)權(quán)糾紛、作者要求和未注明原因5種，其中因?qū)W術(shù)不端問題而被撤稿的論文數(shù)量最多，主要包括抄襲剽竊、一稿多投、重復(fù)發(fā)表等情況;其次是涉及知識產(chǎn)權(quán)糾紛問題，主要包括作者署名不當，未經(jīng)項目組、通信作者、課題負責人等同意而擅自發(fā)表等問題。雖然因作者要求而撤稿的論文數(shù)量高于因內(nèi)容問題撤稿的論文數(shù)量，但前者實際上包含了《臨床與病理雜志》在2條撤銷聲明中對發(fā)表在其增刊上的22篇論文進行撤銷，這從某種意義來說是個不正常的現(xiàn)象。按照我國期刊的通常做法，一般會將不符合正刊發(fā)表要求的論文在其增刊上發(fā)表，大規(guī)模的撤銷增刊論文可能是期刊未征得作者同意等原因造成的。因此，與前3種撤稿原因相比，后2種撤稿原因可能為作者或科技期刊出于某種目的而故意將其模糊化。由此可見，僅僅依靠撤銷或撤稿聲明不足以獲得撤銷論文真正的被撤銷原因，我國科技期刊的撤稿或撤銷聲明內(nèi)容尚不規(guī)范，缺乏統(tǒng)一標準［19－20］。此外，目前學(xué)術(shù)界或編輯出版界缺乏對被撤銷原因的統(tǒng)一分類，導(dǎo)致研究結(jié)果存在一定的差異性，例如，F(xiàn)ang等［21］的研究中將論文被撤銷原因分為欺騙或懷疑有欺騙行為(43．4%)、內(nèi)容有錯誤(21．3%)、重復(fù)發(fā)表(14．2%)、剽竊他人研究成果(9．8%)、各種未明原因等;Grieneisen等［22］則將其分為學(xué)術(shù)不端行為(20%)、抄襲或重復(fù)發(fā)表等出版不端行為(47%)、出版商錯誤(9%)等。

本研究對CNKI數(shù)據(jù)庫中科技期刊的被撤銷論文進行了統(tǒng)計分析，目前我國被撤銷的論文比例和有撤銷行為的期刊比例都比國外低。但從論文的撤銷時間來看，最近幾年的被撤銷論文數(shù)量呈逐漸增加的趨勢，說明我國科學(xué)界已開始逐漸重視對有問題論文的處理，自我凈化的水平逐漸提升;從撤銷時滯來看，相比國外期刊，我國期刊的平均撤銷時滯短，這在一定程度上可以降低被撤銷論文的負面影響，有利于科學(xué)信息的正確傳播。從本研究對論文被撤銷原因的統(tǒng)計可以看出，學(xué)術(shù)不端是其主要原因，因此，如何打擊學(xué)術(shù)不端行為是學(xué)術(shù)界仍然需要面對的重要問題。通過對本研究結(jié)果的分析，得出如下幾點啟示:(1)期刊管理部門應(yīng)鼓勵或支持科技期刊加大撤稿力度。首先，要給予政策上的支持，出臺相應(yīng)的意見或措施，從法治層面鼓勵或支持科技期刊加大撤稿力度;其次，要建立相應(yīng)的撤銷論文制度，這種制度不是由某個出版機構(gòu)自行制訂的，而是出版界統(tǒng)一認可的，應(yīng)具有統(tǒng)一的指導(dǎo)性原則和標準，與學(xué)術(shù)團體制訂的學(xué)術(shù)規(guī)范相互支持，并要與國際接軌;最后，支持期刊及時撤稿并刊登格式齊全的撤稿聲明，同時通知數(shù)據(jù)庫及時剔除相關(guān)信息，以便使被撤銷論文不再傳播及被引用。(2)我國應(yīng)構(gòu)建完善的鑒定評價調(diào)查機制和機構(gòu)。國外對疑似存在學(xué)術(shù)不端等問題論文的評價和調(diào)查，多由獨立于科研管理部門和出版機構(gòu)的第三方機構(gòu)負責，比較公正公平，比如美國衛(wèi)生與人類服務(wù)部的研究誠信辦公室。而我國科技期刊出版界在面對可疑論文時，通常由期刊編輯或再審專家來決定論文的后續(xù)處理結(jié)果，容易存在偏頗、意見不一致等問題。因此，我國也應(yīng)設(shè)置專門的全國性的科學(xué)和技術(shù)評議組織，探索相應(yīng)獨立規(guī)范的審查評價體制機制，這對凈化學(xué)術(shù)環(huán)境具有重要作用。(3)科技期刊應(yīng)積極采取措施預(yù)防和打擊學(xué)術(shù)不端行為。學(xué)術(shù)不端是研究討論較多的話題，也是當前學(xué)術(shù)界不得不重視的問題。目前，利用各類學(xué)術(shù)不端檢測系統(tǒng)，已能夠?qū)τ诤唵蔚呢飧`抄襲行為進行鑒別，但對于一些隱藏較深的學(xué)術(shù)不端行為，如數(shù)據(jù)造假、實驗過程不可復(fù)制等，這些學(xué)術(shù)不端檢測系統(tǒng)就無用武之地了，往往需要學(xué)術(shù)界和出版機構(gòu)協(xié)同配合并積極采取措施去加以預(yù)防。對于已證實存在學(xué)術(shù)不端行為的論文作者，要完善懲罰機制，采取相應(yīng)措施加以處理，比如建立學(xué)術(shù)誠信記錄數(shù)據(jù)庫、錄入科研人員與投稿身份識別碼(ORCID)等，使學(xué)術(shù)誠信信息實現(xiàn)業(yè)內(nèi)共享或業(yè)內(nèi)監(jiān)督。只有這樣，才能在一定程度上遏制學(xué)術(shù)不端行為，還學(xué)術(shù)界一片凈土。由于學(xué)術(shù)不端事件層出不窮，如何維護學(xué)術(shù)誠信、凈化學(xué)術(shù)環(huán)境越來越受到科學(xué)界的重視。學(xué)術(shù)不端問題的出現(xiàn)是多方面原因造成的，因此，打擊學(xué)術(shù)不端行為需要多方共同合作，包括國家決策機構(gòu)、科研管理部門、期刊出版單位、數(shù)據(jù)庫，甚至包括讀者和作者，單純依靠某一方面的努力是很難取得明顯效果的。科技期刊作為科研工作的龍頭和龍尾，能否正確發(fā)揮此中的作用意義重大。令人欣慰的是，透過本研究結(jié)果可以看到，隨著我國被撤銷論文的日漸增多，我國科技期刊在維護學(xué)術(shù)誠信、凈化學(xué)術(shù)環(huán)境等方面發(fā)揮了越來越明顯的作用，自我凈化意識逐漸提高，這使我們有理由相信，隨著更多措施的應(yīng)用和更多力量的參與，未來的學(xué)術(shù)誠信必將得到有力維護，學(xué)術(shù)環(huán)境也會進一步凈化。

【摘要】隨著經(jīng)濟社會的高速發(fā)展，人們積累的財富越來越多，遺囑意識也日益增強，用遺囑的方式處置個人財產(chǎn)成為社會常態(tài)。伴隨著司法實踐中遺囑案件數(shù)量的增加，涉及共同遺囑的案件也不斷上升。作為遺囑的一種特別形式，共同遺囑的效力、生效時間、撤銷條件等都異于普通遺囑，而我國立法上沒有對共同遺囑的法律效力做出明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)相互沖突的判決。為此，準確認定共同遺囑的本質(zhì)，統(tǒng)一共同遺囑的效力、生效時間、撤銷條件等裁判內(nèi)容是當前我國司法實踐的迫切需要。

【關(guān)鍵詞】遺囑；共同；效力

一、共同遺囑的概念

作為遺囑的一種特別形式①，共同遺囑是指兩個或兩個以上的遺囑人達成合意、共同訂立一份遺囑，并在遺囑中對各自或共同的財產(chǎn)作出處分安排，其核心特征在于“關(guān)聯(lián)性處分”②。共同遺囑是遺囑人基于意思自由而采納的一種遺囑形式，遺囑內(nèi)容完全由遺囑人制定，因此共同遺囑的類型可謂多樣化，但總體上可以劃分為三種具體的類型：約定立遺囑雙方互為繼承人；共同指定第三人為遺囑繼承人；柏林式遺囑，即約定立遺囑雙方互為繼承人并在雙方均死亡后由第三人繼承③。對于共同遺囑是否有效，世界各國的立法大相徑庭，由于我國立法上沒有對共同遺囑的法律效力做出明確的規(guī)定，因而理論上有諸多不同意見④。筆者認為，共同遺囑雖然在一定程度上導(dǎo)致遺囑人的意思表示受到制約，但這種制約是遺囑人接受并愿意遵守的。多數(shù)情況下，遺囑人之所以訂立共同遺囑是為了更好地處置共同財產(chǎn)。結(jié)合當前司法實踐，在立法空白的情況下，法無禁止即自由的原則成為司法審判人員判斷民事行為是否有效的重要依據(jù)，筆者在中國裁判文書網(wǎng)檢索“共同遺囑”，共檢索到126件裁判文書。其中，未認可共同遺囑效力的理由集中于不滿足繼承法規(guī)定的遺囑形式要件，即把共同遺囑認定為代書遺囑，代書遺囑因無合法見證人而歸于無效⑤；在有合法見證人的情況下被認定為合法有效⑥；有部分法院認可經(jīng)公證的共同遺囑的法律效力⑦；但絕大多數(shù)相同類型的遺囑在沒有見證人亦未辦理公證的情況下被直接認定為共同遺囑，且內(nèi)容不違反法律規(guī)定，真實有效⑧。筆者認為，遺囑為要式法律行為的立法本意在于保障遺囑人的真實意思表示，而非對遺囑內(nèi)容的規(guī)制，當有證據(jù)證明共同遺囑確系當事人真實意思表示時被認定為有效并無理論和法律上的障礙?！哆z囑公證細則》第十五條也直接采用了共同遺囑的概念，間接承認了共同遺囑的有效性⑨。相反，在立法空白的現(xiàn)狀下，強行否定共同遺囑的法律效力，反而會不利于遺囑人真實意思的實現(xiàn)。本文在肯定共同遺囑有效性的基礎(chǔ)上對共同遺囑的生效時間及撤銷條件作理論剖析，以期對司法審判實踐提供一定的參考。

二、共同遺囑的生效時間

共同遺囑基于其主體的復(fù)數(shù)性，遺囑何時生效成為理論和司法實踐的困擾，諸多民事判決對共同遺囑生效時間的認定也不盡相同。對于約定立遺囑雙方互為繼承人的共同遺囑，因不涉及第三人，所以共同遺囑的生效時間即為一方死亡之時。這一觀點也是理論界及司法審判之共識⑩。對于共同指定第三人為遺囑繼承人的共同遺囑及柏林式遺囑，理論上有兩種不同的觀點：有學(xué)者主張遺囑人一方死亡之時涉及到該遺囑人的遺產(chǎn)即發(fā)生繼承，即部分生效說；亦有學(xué)者主張在遺囑人都死亡時此共同遺囑才能生效。（一）司法裁判。對共同遺囑生效時間的認定北京市豐臺區(qū)法院在其審理的信某一等訴被告信某三、楊某遺囑繼承糾紛一案中認為，被繼承人伊某與信某三訂立了共同遺囑（共同指定第三人繼承，筆者注）對夫妻共同財產(chǎn)進行處置，不違反法律規(guī)定，合法有效。但遺囑發(fā)生法律效力的時間是在被繼承人去世后，本案信某三在世，還有權(quán)利變更其遺愿，現(xiàn)在處置遺囑財產(chǎn)將會損害信某三的權(quán)益，故僅處理共同遺囑中屬于被繼承人伊某所有的財產(chǎn)份額，共同財產(chǎn)中屬于信某三的份額因信某三在世尚不發(fā)生繼承(11)。北京市豐臺區(qū)法院在其審理的高某一與高某二、高某三繼承糾紛一案中認為，高某一、孫某所立遺囑屬于共同遺囑（共同指定第三人繼承，筆者注），因該遺囑中有：“我們夫妻二人去世之后，包括但不限于上述所列舉的屆時實際擁有的全部財產(chǎn)及權(quán)益均由高某二、高某三兩人繼承”的內(nèi)容，故該遺囑需待二人全部死亡后才發(fā)生法律效力。因此，雖然該遺囑確認存款歸高某三所有，但本院在現(xiàn)階段亦無法處理孫某的遺產(chǎn)(12)。山東省青島市市北區(qū)法院審理的路某一與被告路某二、路某三、路某四繼承糾紛一案認為，高某與路某一做出的共同遺囑（柏林式遺囑，筆者注）有效，但高某已先于路某一去世，按照上述公證遺囑第一條，路某一繼承高某遺產(chǎn)，在共同遺囑生效前，路某一存有處分繼承高某遺產(chǎn)的可能性，就會導(dǎo)致不能實現(xiàn)高某上述公證遺囑第二條的最終意思，二人的意思表示實質(zhì)上就會成為路某一個人的意思表示。路某一對高某遺產(chǎn)的繼承權(quán)僅是過渡，最終應(yīng)由路某三、路某四共同繼承。路某三、路某四自愿表示由路某一繼承高某遺產(chǎn)，系本人自愿，不違反法律規(guī)定。最終判決由路某一繼承高某的遺產(chǎn)(13)。上海市徐匯區(qū)法院審理的刁某某與被告毛某甲、毛某乙、毛某丙、毛某丁、錢某某遺囑繼承糾紛一案認為，毛某A、刁某某做出的共同遺囑（柏林式遺囑，筆者注）、共同遺贈有效，共同遺囑、共同遺贈本應(yīng)自毛某A、刁某某均去世后才發(fā)生效力，因毛某丁、錢某某一致同意毛某A的遺產(chǎn)份額目前由刁某某繼承，即刁某某共取得系爭房屋2/3的產(chǎn)權(quán)份額，對此本院予以準許，判決由刁某某繼承毛某A的遺產(chǎn)(14)。（二）小結(jié)。我國繼承法規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時開始。而由于共同遺囑主體的復(fù)數(shù)性，如何認定繼承開始的時間成為共同遺囑繼承的第一道關(guān)卡。分析上述四份判決，在共同指定第三人繼承的共同遺囑中，豐臺區(qū)法院認為共同遺囑人一方死亡后即開始繼承，但共同遺囑人明確約定遺囑自共同遺囑人全部死亡后開始生效的除外。在柏林式遺囑中，青島市市北區(qū)法院和上海市徐匯區(qū)法院均認為，該種形式的共同遺囑應(yīng)當自共同遺囑人全部死亡后才生效。理由在于柏林式遺囑所追求的遺產(chǎn)處理的最終目標在于第三人繼承遺產(chǎn)，共同遺囑人一方死亡后開始繼承會導(dǎo)致生存方不按遺囑處置遺產(chǎn)的可能性，從而損害第三人的權(quán)益，但第三人同意的除外。歸納可知，在認定共同遺囑有效的基礎(chǔ)上，審判人員判斷共同遺囑的生效時間采取了“有約定，從約定”的裁判思路。在沒有約定的情況下則探究共同遺囑人的內(nèi)心意思表示，將遺囑生效時間同遺產(chǎn)能否最終按照遺囑人的意思得以處置相結(jié)合來判斷遺囑生效的時間。首先，在遺囑人有約定共同遺囑生效時間的情況下能否采納該約定。筆者認為，如果遺囑人可以約定共同遺囑的生效時間，那么隨之而來的問題則是繼承人和受遺贈人放棄繼承、接受遺贈的意思表示應(yīng)何時做出？當共同遺囑未對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要遺產(chǎn)份額的時候，該繼承人的訴權(quán)如何保障？涉及繼承權(quán)糾紛的訴訟時效該何時開始起算?這些問題都是無法解決的。從法理上分析，我國繼承法第二條規(guī)定繼承從被繼承人死亡時開始，共同遺囑的繼承亦需要遵從上述規(guī)范，由此可知當共同遺囑人一方死亡后繼承便隨即開始，這時如果當事人約定共同遺囑未生效，則將適用法定繼承，會不可避免地違背被繼承人的遺愿。所以，共同遺囑的生效時間不得由當事人約定。其次，在共同遺囑人沒有約定遺囑生效時間的情況下，理論和司法實踐中主張共同遺囑自遺囑人全部死亡后方可生效的主要依據(jù)在于：共同遺囑體現(xiàn)了遺囑人的共同意愿，如一方死亡即開始繼承，則存在著生存方不按共同遺囑所設(shè)定方案處置遺產(chǎn)的可能性，從而導(dǎo)致死亡方的遺愿得不到有效保障，亦損害繼承人的合法權(quán)益。的確，上述觀點有其擔憂的合理性，實踐中亦常常出現(xiàn)共同遺囑人一方死亡后生存方要求撤銷共同遺囑的情況。然而，這種擔憂完全可以通過限制共同遺囑人變更、撤銷共同遺囑權(quán)利的方式來保障，且這種保障符合我國繼承法關(guān)于繼承制度的設(shè)定。相反，且如若共同遺囑人一方死亡后不發(fā)生繼承，那么遺產(chǎn)的權(quán)屬將無法認定，針對遺產(chǎn)的買賣等市場行為都無法展開、相關(guān)訴訟程序也無法開展，將會極大地增加市場交易的不確定性。綜上，筆者認為共同遺囑人一方死亡后，涉及死亡方的遺囑內(nèi)容發(fā)生法律效力，繼承開始。共同遺囑人全部死亡后，共同遺囑全部生效。

稅收撤銷權(quán)，是指稅務(wù)機關(guān)對欠繳稅款的納稅人濫用財產(chǎn)處分權(quán)而對國家稅收造成損害的行為，請求法院予以撤銷的權(quán)利。九屆全國人大常委會第21次會議審議通過的新修訂的《稅收征管法》規(guī)定了稅收撤銷權(quán)制度。這一制度的規(guī)定在我國稅法上進一步確立了稅收的公法之債的屬性，揭示了稅法與民法債法的密切關(guān)系，具有重大的理論價值。[1]撤銷權(quán)是民法債法上傳統(tǒng)的制度，國內(nèi)的研究也比較成熟。而對稅收撤銷權(quán)，由于我國稅法規(guī)定的滯后性，國內(nèi)尚無人對之進行比較系統(tǒng)的研究。[2]本文欲作一次嘗試，以起拋磚引玉之效。主要是在民法債法關(guān)于撤銷權(quán)的原理的基礎(chǔ)上，擬對稅收撤銷權(quán)的由來、性質(zhì)、構(gòu)成要件、行使方式、效力、除斥期間等問題進行論述。

（一）稅收撤銷權(quán)的由來

稅收撤銷權(quán)制度源于民法債法上的撤銷權(quán)制度，而債法上的撤銷權(quán)又源于羅馬法上的廢罷訴權(quán)，也叫保羅訴權(quán)。根據(jù)廢罷訴權(quán)，債務(wù)人實施一定的行為將會減少債務(wù)人的現(xiàn)有財產(chǎn)，從而有害債權(quán)人的債權(quán)，且債務(wù)人具有故意，第三人也明知債務(wù)人實施行為具有加害債權(quán)人的故意，債權(quán)人就有權(quán)請求法院撤銷債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為。[3]撤銷權(quán)在大陸法上分成兩部分，即商法或者單行破產(chǎn)法所規(guī)定的撤銷權(quán)，以及民法或者債法所規(guī)定的破產(chǎn)以外的撤銷權(quán)。[4]德國商法典規(guī)定破產(chǎn)上的撤銷，民法典規(guī)定破產(chǎn)外的撤銷；瑞士以聯(lián)邦法、奧地利以撤銷條例對撤銷權(quán)作特別規(guī)定；英國有關(guān)于詐欺移轉(zhuǎn)的法律和債權(quán)人與債務(wù)人和解條例；日本民法典與破產(chǎn)法分別規(guī)定撤銷權(quán)；我國1929年民法典規(guī)定了撤銷權(quán)，同時在破產(chǎn)法中規(guī)定破產(chǎn)上的撤銷權(quán)。[5]民法債法規(guī)定撤銷權(quán)突破了債的相對性原則，擴展了債的效力，以確保債的效力的最終實現(xiàn)。將作為公法之債的稅收和民法上的債進行類比，就很容易引申出稅收撤銷權(quán)制度。稅收作為一種公法之債，它也應(yīng)具有債的一般屬性，只能約束稅收法律關(guān)系主體，主要是稅務(wù)機關(guān)和納稅人，而不能對稅收法律關(guān)系以外的主體產(chǎn)生約束力。納稅人的納稅義務(wù)實現(xiàn)的方式主要有納稅人自動繳納稅款，以及稅務(wù)機關(guān)采取稅收保全措施、強制執(zhí)行措施等。但當納稅人不自動繳納稅款，而又濫用其財產(chǎn)處分權(quán)使其責任財產(chǎn)減少時，稅務(wù)機關(guān)采取稅收保全措施、強制執(zhí)行措施就失去了對象，國家稅款就有無法實現(xiàn)的危險。這時，稅收之債和私法之債一樣，也須突破債的相對性原則，擴展債的效力，設(shè)立撤銷權(quán)制度，對納稅人濫用財產(chǎn)處分權(quán)的行為予以限制，使稅收之債的效力能夠最終實現(xiàn)。日本稅法即規(guī)定了這一制度?！度毡镜胤蕉惙ā返?0條第7項規(guī)定：“民法有關(guān)債權(quán)者的代位與詐害行為取消權(quán)的規(guī)定，地方團體征收金的征收準用?！盵6]我國當代民法上本無撤銷權(quán)制度，《合同法》規(guī)定了合同之債的撤銷權(quán)，完善了對合同之債的保全制度。新的《稅收征管法》在《合同法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，從稅收的公法之債的屬性出發(fā)，規(guī)定了稅收撤銷權(quán)制度，完善了稅收保全制度，有助于防止欠繳稅款的納稅人濫用財產(chǎn)處分權(quán)的行為，保障國家稅款的及時足額入庫，提高納稅人的稅法意識。

（二）稅收撤銷權(quán)的性質(zhì)

上文已述及，稅收撤銷權(quán)和民法債法上的撤銷權(quán)具有密切的關(guān)系，因此，思考稅收撤銷權(quán)的性質(zhì)，也應(yīng)從分析民法債法上撤銷權(quán)的性質(zhì)入手。關(guān)于民法債法上撤銷權(quán)的性質(zhì)，傳統(tǒng)民法學(xué)說中有請求權(quán)說、形成權(quán)說、折衷說即請求權(quán)和形成權(quán)說、責任說等學(xué)說。所謂請求權(quán)說，是指債權(quán)人的撤銷權(quán)為對于因債務(wù)人的行為而受利益的第三人直接請求返還的權(quán)利。形成權(quán)說是指債權(quán)人的撤銷權(quán)的效力在于依債權(quán)人的意思而使債務(wù)人與第三人之間的法律行為溯及既往的消滅。折衷說是指撤銷權(quán)兼具請求權(quán)和形成權(quán)的性質(zhì)，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的行為一方面使債務(wù)人和第三人之間的法律行為溯及既往的消滅，另一方面又可使債務(wù)人的責任財產(chǎn)恢復(fù)到行為前的狀態(tài)。責任說是指債權(quán)人并不需請求受益人返還財產(chǎn)，而是將該財產(chǎn)視為債務(wù)人的責任財產(chǎn)。通說從折衷說，即認為撤銷權(quán)兼具請求權(quán)和形成權(quán)的性質(zhì)。這也是我國民法學(xué)界公認的觀點。[7]稅收撤銷權(quán)的行使會產(chǎn)生類似于民法債法上撤銷權(quán)行使的法律效果，即同樣可以使納稅人和第三人之間的法律行為溯及既往的消滅，也會產(chǎn)生第三人對財產(chǎn)的返還效果。由此可知，稅收撤銷權(quán)是類似于民法債法上撤銷權(quán)的權(quán)利，而和稅務(wù)機關(guān)享有的其他稅務(wù)行政權(quán)力有所區(qū)別。它是從屬于稅收債權(quán)的一種特別權(quán)利。另外，稅收撤銷權(quán)和稅收代位權(quán)也不同。稅收撤銷權(quán)針對的是納稅人積極處分其財產(chǎn)的行為，而稅收代位權(quán)針對是納稅人消極怠于行使權(quán)利的行為。

（三）稅收撤銷權(quán)的構(gòu)成要件

摘要：債權(quán)人的撤銷之訴，是我國新《合同法》確立的一項新的訴訟制度，有關(guān)它的程序問題，學(xué)界尚未給予足夠的重視。通過對債權(quán)訴訟的當事人、舉證責任、撤銷權(quán)行使范圍和撤銷權(quán)效力等問題的分析，對這一制度作了理論上的探索。

關(guān)鍵詞：撤銷權(quán)之訴；訴訟被告；舉證責任；撤銷權(quán)效力

代位權(quán)和撤銷權(quán)制度是債的保全制度的內(nèi)容，是對債的相對性的突破。關(guān)于代位權(quán)和撤銷權(quán)制度在我國《民法通則》未作規(guī)定，只是在有些司法解釋和單行法規(guī)中作出了一些規(guī)定。然而尚未能建立起債的保全制度，僅靠債務(wù)人的責任和債的擔保制度，還不足以保護債權(quán)人的利益。新頒布的《合同法》第73條、第74條明確規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度。《合同法》這一規(guī)定，確立了我國民法上的債權(quán)人的保全制度填補了我國民法的空白，具有重要意義。但關(guān)于代位權(quán)和撤銷權(quán)的規(guī)定僅從實體法上作了規(guī)定，而缺乏對代位權(quán)和撤銷權(quán)制度的行使作程序的規(guī)定，使該制度在實踐中難以操作，使其保全債權(quán)的作用大打折扣，這也體現(xiàn)了民事立法重實體、輕程序的傾向，對此有些學(xué)者提出批評，并提出實體與程序的結(jié)合具有普遍性，現(xiàn)代民法應(yīng)給予程序法以應(yīng)有的位置，主張在制定合同法應(yīng)適當拆除隔在合同法和民事訴訟法中間的高墻，不在使實體法和程序法在任何情況下都涇渭分明，有時應(yīng)直接規(guī)定一些權(quán)利行使過程中所涉及的程序問題，以便這些權(quán)利的操作[1].關(guān)于代位權(quán)和撤銷權(quán)制度，實體法學(xué)者對其有了較為深入的研究，而關(guān)于二者的程序意義的研究，在我國尚未深入。從國外立法來看，關(guān)于代位權(quán)制度的行使無非有兩種，即裁判方式和直接行使方式。而關(guān)于撤銷權(quán)的行使只能以訴訟的方式，其主要目的是防止債權(quán)人濫用撤銷權(quán)而影響債務(wù)人和第三人的權(quán)利，本文旨在通過對撤銷權(quán)的幾個問題的研究，尋求完善這種制度的方法。

一、債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟之當事人問題

所謂民事訴訟中的當事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，案件的審理結(jié)果與其有法律利害關(guān)系，并受人民法院裁判拘束的人。按照我國民事訴訟法第五章第一節(jié)所規(guī)定的當事人，有狹義和廣義之分。狹義的當事人僅指原告和被告。廣義的當事人則包括共同訴訟人、訴訟代表人和第三人。本文關(guān)于訴訟當事人應(yīng)從廣義上加以理解。根據(jù)《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！庇纱丝梢娢覈P(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的行使也是通過訴訟方式，這里就涉及到債權(quán)人、債務(wù)人、受益人和受讓人在訴訟中的當事人地位，另外根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第24條規(guī)定：“債權(quán)人依照第七十四條規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時，只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人?！备鶕?jù)《合同法》第74條和《解釋》第24條有以下幾個問題未加以明確：

第一，債權(quán)成立之前的，債務(wù)人濫用財產(chǎn)處分權(quán)的行為危及到債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人可否行使撤銷權(quán)。這一問題其實涉及到何種債權(quán)人可以作為債權(quán)人撤銷權(quán)之訴的原告？對于債務(wù)人濫用處分財產(chǎn)行為之前的債權(quán)人能成為撤銷權(quán)之訴的原告，學(xué)者間并無疑異。但對債務(wù)人濫用處分財產(chǎn)行為之后的債權(quán)人是否可以成為撤銷權(quán)之訴的原告，學(xué)者間意見不一。筆者認為債權(quán)的發(fā)生都是以債務(wù)人當時的資力為其信用基礎(chǔ)。在債務(wù)人所為濫用處分財產(chǎn)行為之后的債權(quán)，很難說受到其前債務(wù)人行為的損害。但是，在債務(wù)人濫用其處分財產(chǎn)行為前成立的，而于其行為之后轉(zhuǎn)讓于他人，他人雖于行為之后取得債權(quán)，但因撤銷權(quán)是從權(quán)利，當然亦隨同轉(zhuǎn)讓，故他人亦可成為撤銷權(quán)之訴的原告。

各國有商業(yè)銀行上海市分行、政策性銀行上海市分行、交通銀行上海分行、上海浦東發(fā)展銀行、上海銀行、其他商業(yè)銀行上海分行、上海市辦理人民幣業(yè)務(wù)的外資銀行、上海市農(nóng)金改辦：

為進一步加強銀行賬戶管理，規(guī)范外省市企業(yè)單位在滬開立、撤銷臨時存款賬戶的行為，現(xiàn)將有關(guān)事項通知如下。

一、臨時存款賬戶的開立

凡符合在滬開立臨時存款賬戶條件的外省市企業(yè)單位，申請開立臨時存款賬戶時，應(yīng)填寫《開立銀行賬戶申報表》（一式三聯(lián)：一聯(lián)開戶單位留存；一聯(lián)開戶銀行留存；一聯(lián)由開戶銀行遞交人民銀行上海分行賬戶管理專柜辦理制卡手續(xù)），并向開戶銀行出示其原所在地工商行政管理部門頒發(fā)的《法人營業(yè)執(zhí)照》（副本）或《營業(yè)執(zhí)照》（副本）、人民銀行頒發(fā)的基本存款賬戶《開戶許可證》、技術(shù)監(jiān)督部門頒發(fā)的法人《組織機構(gòu)代碼證》（副本）、法人單位同意其在滬開立臨時存款賬戶并承擔其經(jīng)濟法律責任的證明（法人單位證明應(yīng)加蓋法人單位公章和法人代表簽章）。開戶銀行審查后應(yīng)留存其復(fù)印件備查。

開戶銀行經(jīng)審核同意后，應(yīng)將該開戶單位的一聯(lián)《開立銀行賬戶申報表》《法人營業(yè)執(zhí)照》（副本）復(fù)印件或《營業(yè)執(zhí)照》（副本）復(fù)印件、基本存款賬戶《開戶許可證》復(fù)印件、法人《組織機構(gòu)代碼證》（副本)復(fù)印件（各復(fù)印件應(yīng)加蓋開戶銀行的公章，以對其真實性負責）、法人單位的證明，一并遞交人民銀行上海分行賬戶管理專柜制作臨時存款賬戶《賬戶管理卡》。開戶銀行應(yīng)按規(guī)定向人民銀行上海分行上報臨時存款賬戶開戶信息，并向開戶單位核發(fā)臨時存款賬戶《開戶許可證》。

開戶單位如確有需要另在其他銀行開立臨時存款賬戶的，除按上述規(guī)定向開戶銀行出示其證件外，還應(yīng)向開戶銀行出示該單位原所在地基本存款賬戶的開戶銀行同意其在滬開立臨時存款賬戶的證明和已開立臨時存款賬戶的開戶銀行同意其在其他銀行開立臨時存款賬戶的證明（銀行證明應(yīng)加蓋開戶銀行公章和負責人簽章）及已有的臨時存款賬戶《賬戶管理卡》。開戶銀行辦理該臨時存款賬戶制卡手續(xù)時，應(yīng)將上述材料一并送交人民銀行上海分行賬戶管理專柜。該臨時存款賬戶不得辦理現(xiàn)金支付。

摘要：國際商事仲裁以其高度自治性、民間性和準司法性而受到國際社會的普遍歡迎，成為解決國際商事爭議的一種行之有效的手段。國際商事仲裁裁決的撤銷是國家司法干預(yù)仲裁的方式之一，為的是監(jiān)督國際商事仲裁活動。然而這一制度有悖于仲裁的初衷，妨礙仲裁的高效率實現(xiàn)，推行仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度成為形勢所趨。

關(guān)鍵詞：仲裁裁決；撤銷理由；默示放棄制度

1仲裁裁決的撤銷的含義及存在依據(jù)

仲裁裁決是仲裁庭根據(jù)仲裁當事人的申請就當事人之間的爭議作出的有法律約束力的裁決。而仲裁裁決的撤銷（cancellationofaward）是指仲裁裁決存在法律規(guī)定的情形，由當事人申請并經(jīng)法院審查核實、判決或裁定予以撤銷，使之歸于無效的一種特殊程序。

國際商事仲裁裁決的撤銷的出現(xiàn)是出于國家的司法干預(yù)和控制，是為了監(jiān)督國際商事仲裁活動。國際商事仲裁裁決的撤銷作為一項司法監(jiān)督仲裁行為，已為大多數(shù)國家所規(guī)定和采用，但也存在很多問題，比如有關(guān)裁決撤銷理由的不一致，比較混亂。所謂裁決的撤銷理由，即當事人申請撤銷裁決及法院接受申請并處理撤銷裁決事宜的條件和根據(jù)。1958年《紐約公約》第5條規(guī)定，裁決地所在國之主管機關(guān)有權(quán)撤銷仲裁裁決。綜觀各國立法，法院撤銷仲裁裁決的事由可歸納為：仲裁裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議無效，違反正當程序，仲裁庭越權(quán)，仲裁庭組成不當，公共政策等。

2仲裁裁決撤銷理由的默示放棄制度的含義

論文摘要：《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》已于2007年6月1日起正式施行，其中關(guān)于管理人可行使撤銷權(quán)規(guī)定，與舊法相比較，增加了在破產(chǎn)案件受理的臨界期內(nèi)(六個月)，債務(wù)人對個別到期債務(wù)進行清償可予撤銷的新制度，使得原有破產(chǎn)程序撤銷權(quán)的觀念，發(fā)生了重大變化，由此在實務(wù)界引起了爭論。仔細斟酌，該項撤銷權(quán)制度在實踐中的確難以操作，其司法理念未必符合我國國情。相反，此項撤銷權(quán)的不當行使，容易造成對現(xiàn)有交易安全制度、交易習慣的沖擊和破壞，其結(jié)果很可能是弊大于利而得不償失。因此，有必要對該項撤銷權(quán)制度在實踐中的運用，進行深入研究，并予以完善。筆者撰文旨在拋磚引玉，以求司法解釋之明定。

關(guān)鍵詞破產(chǎn)臨界期撤銷權(quán)

一、民法撤銷權(quán)與破產(chǎn)撤銷權(quán)比較

1、相對人的撤銷權(quán)。民法規(guī)定的撤銷，是指意思表示有瑕疵，表意人依法可以主張撤銷的民事行為。“當事人享有的可使可撤銷民事行為自始不發(fā)生效力的權(quán)利即為撤銷權(quán)”<<民法通則>>第59條規(guī)定了兩種，即重大誤解和顯失公平的民事行為；<<合同法>>第54條較民法通則規(guī)定增加了一種，即一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。相對人的撤銷權(quán)為形成權(quán)，除斥期間一年，自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)未行使的，撤銷權(quán)消滅；期間內(nèi)因權(quán)利的行使而引起民事行為效力的消滅。相對人撤銷權(quán)提起的主體限制在發(fā)生民事行為的當事人之間。

2、債權(quán)人的撤銷權(quán)。債權(quán)人的撤銷權(quán)規(guī)定在合同法第74條中，“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！眰鶛?quán)本為相對權(quán)，其效力只能及于特定的債權(quán)人和債務(wù)人，對第三人不發(fā)生效力，債權(quán)人不得依其債權(quán)人而對任何第三人主張權(quán)利。通說認為，賦予債權(quán)人的撤銷權(quán)由于突破了合同相對性原理，“讓債權(quán)的效力加以適當?shù)臄U張”，故與代位權(quán)一起歸類于債的保全研究范疇。除此之外，對除斥期間計算略有不同，債權(quán)人的撤銷權(quán)規(guī)定了兩種除斥期間上，一是一年的除斥期間，自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起計算；二是五年的除斥期間，從債務(wù)人的行為發(fā)生之日起計算。

3、破產(chǎn)撤銷權(quán)。破產(chǎn)撤銷權(quán)是指破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前的臨界期內(nèi)，實施有害于債權(quán)人團體利益的行為，破產(chǎn)管理人有權(quán)請求法院撤銷該行為，使因該行為轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或利益回歸破產(chǎn)財團。破產(chǎn)法規(guī)定撤銷權(quán)的目的，在于恢復(fù)因破產(chǎn)人不當處分而失去的利益，保護全體債權(quán)人公平受償?shù)臋C會。國內(nèi)也有學(xué)者稱之為否認權(quán)，并定義為：對于破產(chǎn)人在破產(chǎn)申請受理前一定期限內(nèi)所為的有害于破產(chǎn)債權(quán)人利益的行為，通過管理人行使撤銷權(quán)而予以消滅，使財產(chǎn)回復(fù)到行為發(fā)生以前的狀態(tài)的行為。否認權(quán)理論實為日本學(xué)者提出，在英美法系則稱為“可撤銷交易制度”。

摘要：關(guān)于特定物債權(quán)人得否于債務(wù)人尚未陷于無資力時，行使撤銷權(quán)，學(xué)說判例歷來存在不同見解，主要有肯定說與限制肯定說?？隙ㄕf一律承認特定物債權(quán)人享有撤銷權(quán)，固有其不妥，但是限制肯定說一律否認其享有撤銷權(quán)，也存在理論上的矛盾，對于某些特定物債權(quán)人而言，顯有不公。本文運用傳統(tǒng)民法理論，對限制肯定說進行剖析及反駁，并認為不可替代的特定物的債權(quán)人，原則上可以行使撤銷權(quán)。

關(guān)鍵詞：特定物債權(quán)二重買賣撤銷權(quán)

債權(quán)人撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為有害及債權(quán)的行為，得申請法院撤銷的權(quán)利。由于債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，往往會妨礙交易安全，影響第三人的權(quán)益，因而法律規(guī)定債權(quán)人行使撤銷權(quán)必須向法院起訴，由法院作出撤銷債務(wù)人行為的判決才能發(fā)生撤銷的法律效果。在此意義上，債權(quán)人撤銷權(quán)又被稱之為撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán)。債權(quán)人撤銷權(quán)，與債權(quán)人代位權(quán)同為對于債權(quán)人保護債務(wù)擔保力所設(shè)的制度，二者皆為對于債權(quán)的相對性的突破。法律在一定條件下，于債務(wù)人有積極減損其財產(chǎn)的行為時，準許債權(quán)人撤銷其行為，以回復(fù)債務(wù)人的資力；于債務(wù)人消極的不行使其權(quán)利時，準許債權(quán)人行使代位權(quán)，以維持債務(wù)人的資力。

我國合同法第74條、75條明確確立了債權(quán)人撤銷權(quán)制度。依據(jù)合同法的規(guī)定，債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求法院撤銷債務(wù)人的行為；債務(wù)人以明顯的不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人亦可請求法院撤銷債務(wù)人的行為。

但是，我國合同法并未明確特定物債權(quán)之債權(quán)人得否專為保全自己特定物債權(quán)的履行而行使撤銷權(quán)。如甲將其古董汽車與乙訂立買賣合同后，又與丙訂立買賣合同，并將之交付與丙時，原買受人乙得否主張甲丙之間的行為為詐害債權(quán)的行為，而援引合同法第74條、75條規(guī)定提起撤銷之訴？一般認為，原買受人乙（特定物債權(quán)之債權(quán)人）行使撤銷權(quán)，須以甲丙之間的行為屬于詐害債權(quán)行為為要件。但是，甲丙之間的詐害債權(quán)行為是否須以出賣人甲因其與丙之間的行為而陷于無資力［1］為要件，學(xué)者間則不無爭論。

一、學(xué)說判例分歧簡介

按照依法行政原則的要求，對于行政主體實施的違法行政行為，必須通過適當方式將其撤銷，使其喪失法律效力。對違法行政行為的撤銷主要有兩種方式，即職權(quán)撤銷和爭訟撤銷。爭訟撤銷是指按照爭訟程序撤銷違法行政行為的法律責任實現(xiàn)方式。啟動爭訟撤銷程序的前提條件是有關(guān)當事人向有權(quán)機關(guān)提出撤銷請求，如果當事人沒有提出撤銷請求，行政行為即使構(gòu)成了撤銷理由，也只有通過職權(quán)撤銷方式予以撤銷，而不能采取爭訟程序撤銷。

為了進一步規(guī)范對違法行政行為的爭訟撤銷，本文擬就爭訟撤銷的幾個問題談一些粗淺的看法，以求教于同仁。

一、爭訟撤銷申請人資格

爭訟撤銷本質(zhì)上是一種法律救濟制度，因此，爭訟撤銷的申請人必定要受到一定的資格限制。從現(xiàn)實情況看，各國的爭訟撤銷制度對申請人資格條件的規(guī)定不盡相同。

在美國，有權(quán)提起行政上訴（行政復(fù)議）的人，原則上限于權(quán)利和利益可能受到行政決定影響的人或者對行政決定具有利害關(guān)系的人，既包括權(quán)利和利益直接受到行政決定影響的人，也包括權(quán)利和利益間接受到行政決定影響的人。

在日本的行政上的不服申訴制度中，可以對行政處分提出不服申訴的人，是指對處分“不服者”?？梢詫Σ蛔鳛樘岢霾环暝V的，是指對“與其不作為有關(guān)聯(lián)的處分及其他行為提出申請的人”。在行政案件訴訟中，能夠提起撤銷訴訟者，必須是與行政處分的撤銷有“法律上的利益”者。一般認為，接受不利行政處分的行政相對人與行政廳之間存在著直接不利的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，當然具有就該行政行為進行爭訟的法律上的利益。雖然形式上不是行政處分的相對人，但縣，只要實質(zhì)上處于可以看作當事人的地位者，也同樣具有法律上的利益。