一、各國刑法對被害人承諾的規(guī)定

被害人承諾對犯罪嫌疑人刑事責任的影響，已為現(xiàn)代國家所關(guān)注，并在相關(guān)立法、司法上有所表現(xiàn)。德國刑法中把被害人承諾作為超法規(guī)的阻卻違法性事由?！叭绻缓θ送猓闪P的行為在傳統(tǒng)社會秩序范疇內(nèi)已經(jīng)發(fā)生了變化，從刑法上看這種情形，在上述情況下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味著不存在構(gòu)成要件該當?shù)男袨椤！盵2]日本刑法在總則中，沒有直接把被害人的承諾規(guī)定為違法阻卻事由，但是一般認為日本刑法典第35條所規(guī)定的“依據(jù)法令或者基于正當業(yè)務而實施的行為，不處罰”，包含了被害人的承諾。而從分則的規(guī)定看，被害人的同意有時能夠阻卻犯罪的成立，有時可以作為減輕刑事責任因素，“基于被害人的承諾的，就減少了行為的違法性程度，犯罪的情狀就變輕”。[3]在英國刑法中，對于基于被害人承諾的行為視具體情況而定。很多侵犯人身罪，如強奸、襲擊等，如果被害人做出有效的承諾，則行為人不能構(gòu)成犯罪。美國刑法中，被害人的承諾一般不能作為合法辯護事由。由于犯罪行為直接或間接地侵犯了公眾利益，因此，是否制裁只能取決于國家意志，而不能私下了結(jié)。[4]然而，在某些罪是以違反被害人意志為成立要件的情況下，如果被害人做出有效承諾，則行為人不構(gòu)成犯罪。如強奸罪，如果婦女做出真實有效的承諾，就不構(gòu)成強奸罪。

我國刑法在排除社會危害性的行為中只規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險，但在司法實踐中，在一定程度上承認了被害人承諾問題。對于那些以違背被害人意志為成立要件的犯罪，如強奸罪、非法侵入住宅罪、強制狠褻、侮辱婦女罪等，如果被害人承諾實施該行為，行為人的行為就不構(gòu)成犯罪，也不承擔刑事責任。有些犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪，被害人的承諾并不能成為阻卻違法事由存在，但可以成為減輕刑事責任的原因，如安樂死現(xiàn)象。

二、被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)

關(guān)于被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)，各國刑法理論界存在以下觀點：1、法律行為說。該說認為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權(quán)利，因此，被害人承諾的有效條件也應適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)定，例如，不能違反公序良俗。由于該說完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，現(xiàn)在一般沒有人贊成這種學說。2、利益放棄說。該說認為，法秩序把法益的保護委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說的基本思想是，刑法的任務是保護利益，而利益是分屬于各個主體的，它首先由各個主體加以保護，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實上也就不存在了。利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強的說服力，但在論證被害人無權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面卻不夠充分。3、法律保護放棄說。該說認為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護。該說的理論基礎可以說是社會契約論。但是，該說同樣沒能說明個人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內(nèi)個人的承諾是值得法律肯定的、個人放棄法律保護與法律強行保護的界限何在。

筆者認為，上述三種觀點在解釋被害人承諾阻卻違法性根據(jù)方面各有不足。根據(jù)張明楷教授的觀點，可以將利益放棄說與法律保護放棄說結(jié)合起來解決被害人承諾正當性根據(jù)問題?！靶谭ǖ哪康氖潜Ｗo法益，而法益通常被定義為法律所保護的利益，可見法益概念有兩個側(cè)面：一是‘法律的保護’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護；在這種情況下，刑法仍然進行干涉，就違反了刑法的目的?！盵5]被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)主要在于：被害人對于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護。[6]也就是說，如果被害人放棄了刑法所保護的個人有權(quán)支配和處分的法益，則加害人根據(jù)被害人的承諾而實施的侵害法益的行為在不危害社會公共利益的前提下不構(gòu)成實質(zhì)違法。

一、被害人承諾正當性的法理依據(jù)

一般來說,侵害他人法益的行為都是違法的,但為什么有具有被害人承諾的特定場合下,就不成立犯罪呢?對這一問題的回答,刑法理論中存在不同的學說。

1.權(quán)利放棄說。其基本要義是,刑法的任務是保護權(quán)利,既然權(quán)利主體放棄其權(quán)利,該權(quán)利現(xiàn)實上也就不存在了。2.法律行為說。認為被害人的承諾本身是一種法律行為,一旦被害人承諾,就意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權(quán)利,因此,行為人行為被排除違法性。3.法律保護放棄說。該說認為,法益主體委托法律保護自己的利益,具有被害人的承諾就表明法益主體放棄了法律的保護,因而相對人的行為排除違法性。

上述第二種說法事實上將民法關(guān)于法律行為的規(guī)定套用在被害人承諾上,該說用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件,誤解了刑法與民法的不同目的,存在不合理性。第三種說法其實與第一種形異而實同,都是強調(diào)被害人承諾的主體決定性。筆者認可權(quán)利放棄說,因為被害人承諾之所以存在合理性,就是由于被害人同意而實現(xiàn)的自己決定自由這種權(quán)利,優(yōu)越于被行為所侵害的權(quán)利。我國刑法理論界也是傾向于第一種學說,“權(quán)利人請求或者同意行為人損害其某種合法權(quán)益,表明他已經(jīng)放棄了該種合法權(quán)益,因此,法律就沒有必要保護由權(quán)利人放棄的合法權(quán)益,從而就不需要對損害合法權(quán)益的人予以刑法追究”的表述就是其體現(xiàn)。

二、被害人承諾的成立條件

1.主體條件。所謂被害人承諾的主體要件,主要指被害人的承諾能力,即是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。因此,在被害人承諾的主體存在瑕疵時,就不能成立被害人承諾的正當性,故幼兒及沒有通常意思判斷能力的精神病患者的同意,因為是沒有同意能力的人同意,所以無效。另外此承諾的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情況下做出的。

摘要：被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。很多國家的刑事立法都對被害人承諾問題作出了規(guī)定，我國刑法典雖然沒有明確規(guī)定被害人承諾問題，但在司法實踐中已有所運用。被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)是被害人對于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護。被害人承諾的成立要件包括承諾能力、意思表示的真實性、個人法益的有限承諾、承諾應在實行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時、行為人實施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致。關(guān)鍵詞：被害人承諾；阻卻違法性；成立要件我國大陸的現(xiàn)行刑法典對被害人承諾的行為性質(zhì)和法律效果均沒有作出規(guī)定。因此，明確被害人承諾的行為的法律效果，為指導司法機關(guān)正確處理相關(guān)案件提供理論依據(jù)，就成為了我國刑法理論亟待解決的問題。一、被害人承諾的定義被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。其源自羅馬法學家烏爾比安“對意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，意即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對被害人就不產(chǎn)生侵害問題。被害人承諾歷來是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。除少數(shù)國家和地區(qū)（如意大利、韓國和我國澳門特別行政區(qū)）在立法上明確將被害人承諾規(guī)定為一種法定的正當化事由外，大多數(shù)國家的刑法中均無被害人承諾的明文規(guī)定，在我國刑法典中，也沒有明確規(guī)定被害人承諾問題，可在司法實踐中已有所運用，因此，對被害人承諾問題進行研究有助于刑事立法和司法的完善。二、被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)關(guān)于被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)，各國刑法理論界存在以下觀點：1、法律行為說。該說認為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權(quán)利，因此，被害人承諾的有效條件也應適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)定，例如，不能違反公序良俗。由于該說完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，現(xiàn)在一般沒有人贊成這種學說。2、利益放棄說。該說認為，法秩序把法益的保護委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說的基本思想是，刑法的任務是保護利益，而利益是分屬于各個主體的，它首先由各個主體加以保護，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實上也就不存在了。利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強的說服力，但在論證被害人無權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面卻不夠充分。3、法律保護放棄說。該說認為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護。該說的理論基礎可以說是社會契約論。但是，該說同樣沒能說明個人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內(nèi)個人的承諾是值得法律肯定的、個人放棄法律保護與法律強行保護的界限何在。筆者認為，上述三種觀點在解釋被害人承諾阻卻違法性根據(jù)方面各有不足。根據(jù)張明楷教授的觀點，可以將利益放棄說與法律保護放棄說結(jié)合起來解決被害人承諾正當性根據(jù)問題?！靶谭ǖ哪康氖潜Ｗo法益，而法益通常被定義為法律所保護的利益，可見法益概念有兩個側(cè)面：一是‘法律的保護’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護；在這種情況下，刑法仍然進行干涉，就違反了刑法的目的?！盵5]被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)主要在于：被害人對于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護。[6]也就是說，如果被害人放棄了刑法所保護的個人有權(quán)支配和處分的法益，則加害人根據(jù)被害人的承諾而實施的侵害法益的行為在不危害社會公共利益的前提下不構(gòu)成實質(zhì)違法。三、被害人承諾的行為的法律效果在被害人承諾的正當性依據(jù)的問題上，歷來存在著利益放棄說和法益衡量說這兩種主要觀點?；趯π谭ǖ娜蝿蘸蜋C能、對刑事違法性的本質(zhì)等問題的不同理解，又主要形成了以法律行為說、利益放棄說、法律保護放棄說、保護客體部分脫落說和利益衡量說等為主的多種學說。筆者認為，利益衡量說（又稱法政策說）是其中最為成熟合理的。利益衡量說認為，法益是服務于個人的自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)?！霸谝粋€保護公民自由的法律價值體系內(nèi)，法律應當確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價值觀念和判斷行使自主決定權(quán)。這一法律保護的社會價值遠遠優(yōu)越于為了保護被害人已經(jīng)放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主決定權(quán)的干涉”。被害人的自主決定權(quán)遠遠高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人承諾“不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個法秩序上的正當性效力”。但是，人格自由權(quán)利只存在于歷史的形成的積極的現(xiàn)實社會價值之中，不具備積極的社會價值則不受肯定，基于其所產(chǎn)生的被害人承諾之行為的正當性自然也不復得到承認。即被害人承諾損害的權(quán)益只能是其享有支配權(quán)的權(quán)益，而不能是法律禁止其處分的權(quán)利。在這一基本原理的指導下，對于侵害了不同利益的被害人承諾之行為，應認為其具有著不同的法律效果：（一）侵害生命權(quán)的行為目前，除少數(shù)承認安樂死的情形不違法的國家外，幾乎所有國家和地區(qū)都嚴格禁止被害人承諾他人剝奪自己的生命。我國的刑法典中雖然沒有現(xiàn)成的規(guī)定，但無論是在理論上還是實踐中，均認為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據(jù)在于：對自主決定權(quán)的尊重是被害人承諾的正當性依據(jù)，而生命之存在正是自主決定的前提和根本，因此對放棄生命的承諾的效力的承認與被害人承諾的正當性根據(jù)之間存在著悖論。?筆者認為，此種觀點是不足取的。按照此種邏輯，自殺行為和安樂死似也應被禁止乃至構(gòu)成犯罪.其不當之處在于將具有因果聯(lián)系、先后順序的兩個事項置于同一層次進行考量。雖然無生命則無自主決定權(quán)，但在生命存續(xù)期間中作出的及于未來的自主決定無疑是有效的。正如所有權(quán)人意欲將所有權(quán)轉(zhuǎn)予他人，轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為使得原所有權(quán)人不再繼續(xù)享有后續(xù)的支配權(quán)，但享有所有權(quán)之時的轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為卻無疑是有效地。筆者認為，對被害人承諾的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對其加以禁止和處罰，客觀上會在整個社會范圍造成助長不珍惜生命、不尊重生命的不良風氣等的不利后果。被害人個人的自主決定權(quán)在此時必須讓度于對積極、健康的社會價值取向的扶持?；蛘咴谀撤N意義上，也可以這樣認為：“生命雖屬個人權(quán)益，但個人又是國家、社會的成員，所以生命同時也是國家、社會的公共利益，國家對此應予以保護，個人不能讓與和支配?！狈蓪τ谧詺⒉扇》湃螒B(tài)度，在于對自殺行為人無法課以刑罰，而對于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預防與特殊預防的作用。但是“支配行為人實行殺人的動機并不具有反社會的性質(zhì)”，受約殺人行為的社會危害性和殺人者的人身危險性畢竟較小，因此應判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。（二）侵害身體健康權(quán)的行為比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會危害性和行為人的人身危險性要更加小。如果一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替代性，法律不宜完全允許公民承諾他人對自己的身體造成嚴重損害。因此各國的立法雖然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性”觀點，將違反善良風俗和造成嚴重傷害結(jié)合起來考慮。對具體個案的處理，要視乎其行為人動機、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時間地點等情況而定。[1][2][][]（三）侵害名譽權(quán)、人格權(quán)等權(quán)利的行為我國刑法中侵害名譽權(quán)、人格權(quán)的犯罪是第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪和第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪。有學者把前兩種犯罪放在“性的不可侵犯的權(quán)利”中加以研究，認為其根本不構(gòu)成犯罪，不屬于被害人承諾的研究范圍；后兩種犯罪除“嚴重危害社會秩序與國家利益的”以外“告訴才處理”，“既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會危害性，事前如果作出同意表示的，自然應以正當行為對待”。?筆者認為，這種看法有待商榷。“性的不可侵犯的權(quán)利”這種表述是否嚴謹和合理，此處就不再推敲了。但是侵害名譽權(quán)、人格權(quán)的行為（體現(xiàn)為猥褻、侮辱、誹謗等）的突出特點是會導致受害人的社會評價的降低和人格所受尊重的無形喪失，其方法和手段不但有違于善良風俗，而且通常是為公眾所知的，對于社會的風氣有著極為不良的影響。因此，筆者主張，在處理侵害名譽權(quán)、人格權(quán)的行為時，應以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會倫理道德、危害了社會秩序，則必須要予以處罰。（四）侵害財產(chǎn)權(quán)利的行為一般來講，對于依法對其享有所有權(quán)的財產(chǎn)，所有人當然的具有完全的承諾權(quán)。但是事實上，權(quán)利人對其財產(chǎn)權(quán)利的處分往往要受到一些限制，如：所有權(quán)人不能任意承諾他人損害已經(jīng)在其上創(chuàng)設了他人的用益物權(quán)的物、記名債券的所有權(quán)人通常不能承諾他人侵害其對該債券的所有權(quán)等。至于其他財產(chǎn)權(quán)所受限制更為明顯，如用益物權(quán)人未經(jīng)所有權(quán)人許可不得承諾他人侵害其用益物權(quán)（如使用權(quán)等）。但這些限制都是民法意義上的，所產(chǎn)生的不利后果也一般由承諾人承擔，對被承諾人不產(chǎn)生刑法上的非難。也正是基于這個原因，一般認為，權(quán)利人的人在其權(quán)限內(nèi)的承諾也視為有效地被害人承諾。四、被害人承諾的成立要件并非所有被害人承諾的行為都可以阻卻違法，被害人承諾阻卻違法應當受到嚴格的限制。被害人承諾的成立要件包括以下幾個方面：（一）承諾的主體要件：承諾能力被害人承諾的主體要件，即被害人的承諾能力，是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。[7]我國學者大都認為被害人應當具有正常的辨認能力和控制能力，也就是說承諾人應當能夠明確認識到其承諾行為的性質(zhì)、后果、意義等。筆者認為，承諾主體能力在刑法當中有明確規(guī)定的，應當嚴格依照刑法的規(guī)定確定；若刑法中沒有規(guī)定的，可以參照民法中有關(guān)行為能力的規(guī)定，并在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎上聯(lián)系承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面既可以保障承諾人的自由支配權(quán)和處分權(quán)，另一方面也可以保護承諾人的權(quán)益免受他人非法侵害。（二）承諾的主觀要件：意思表示的真實性承諾必須是出于被害人真實的意思表示，基于欺騙、脅迫、利誘等的承諾不阻卻違法性。由于承諾是被害人自我決定權(quán)的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有學者認為承諾的意思只要現(xiàn)實存在即可，不要求以某種方式表示出來，這就是意思方向說。而意思表示說則認為只有承諾表現(xiàn)于外部時，基于承諾的行為才能正當化。筆者贊同意思表示說，因為如果承諾存在于人的內(nèi)心，不通過某種方式表示出來的話，是很難認定承諾存在的。因此，筆者認為承諾的意思必須通過語言、行動等方式向行為人表示出來。這里的表示，除了明示以外，還包括默示。如當被害人看到有人要損壞其物品時，能夠?qū)嵤﹨s不實施阻止行為，就是在以一種有說明力的行為顯示他的承諾。（三）承諾的權(quán)限要件：個人法益的有限承諾被害人承諾只能對其有自我決定權(quán)的法益作出，即被害人只能對其有處分權(quán)的事項作出承諾。如果承諾人對其不具有處分權(quán)的事項進行承諾，則是無效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個人法益和超個人的法益。超個人的法益還可細分為國家法益和社會法益。國家法益和社會法益都是刑法所保護的公共利益，個人沒有處分權(quán)。因此，被害人承諾的范圍僅限于自己可以支配和處分的個人法益，同時不得侵犯社會法益和國家法益。1、生命法益生命是最重要的法益，刑法對其采用絕對保護原則，剝奪他人生命或者嚴重威脅他人生命的行為都被認為是犯罪。生命不是自己可以隨意處分的利益，深層原因是，生命是個人的基礎，而個人是國家的一員，故個人生命對國家也是重要的利益。[8]筆者認為，生命法益不屬于被害人可以承諾的對象，因此，得到被害人承諾的故意殺人行為仍然構(gòu)成犯罪，但是在量刑時可以考慮被害人承諾這個因素而酌情從輕、減輕處罰?！兜聡谭ǖ洹返?16條對受囑托殺人規(guī)定了比普通殺人較輕的法定刑就是基于被害人承諾這個因素考慮的。2、身體健康法益身體健康法益是僅僅次于生命法益的重要個人法益。刑法上的身體健康法益，一般是指身體的完整性、身體的不可侵犯性、生理機能的健全和心理狀態(tài)的健康等。傷害只有在一定情形下才具有承諾性，因為嚴重威脅健康保護效果的自身傷害承諾會給刑法的健康保護規(guī)范帶來很大的副作用。基于上述考慮，筆者認為，被害人不能承諾可能造成其身體永久性傷殘的傷害行為，也不能承諾違背法律、公共秩序或善良風俗的傷害行為。3、個人的自由權(quán)、人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)法益。對于這幾項個人法益，個人一般有承諾權(quán)，但以不損害社會公共利益為前提，始得阻卻違法性。（四）被害人承諾的時間要件：實行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時各國刑法學者一般認為，被害人的有效承諾只能在實行行為發(fā)生前或者行為發(fā)生時做出，事后做出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會危害性。而且行為前所做出的承諾必須在行為時還沒有被撤銷，承諾方為有效。事后承諾原則上不能阻卻行為人的行為成立犯罪，這是世界各國的通例。這主要是因為事后承諾不能改變犯罪事實本身，同時國家的刑罰權(quán)是屬于公權(quán)力的范疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當事人的意思所左右，被害人無權(quán)對公權(quán)作出處分。（五）行為人實施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致行為人對被害人的承諾要有明確的認識，對被害人權(quán)益的損害應當在承諾的范圍內(nèi)進行，對于超出承諾范圍造成的損害，不能阻卻行為的違法性。這是因為超出承諾范圍的損害與未予承諾的損害一樣，完全是行為人單方面作出的加害行為，對此應當以犯罪論處。因此，行為人實施行為的內(nèi)容應當與被害人承諾的內(nèi)容一致，如果被害人對損害的程度、手段等有要求的，損害行為則必須滿足這些要求，這也是對被害人本人意志自由的充分尊重。

【內(nèi)容提要】在刑法學中，基于推定承諾的行為，是指行為時雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項，可以推定如果被害人知道行為時的緊急情況就會當然作出承諾，而法律上認可基于對被害人意思的推定而實施的行為?；谕贫ǔ兄Z的行為的正當性根據(jù)是“法益衡量”原則，即對被害人較小利益的損害能產(chǎn)生保護被害人較大利益的效果?；谕贫ǔ兄Z的行為的成立條件是行為的實施必須同時具備如下三要素：前提條件（情勢緊急）、實質(zhì)條件（被害人承諾的當然可能性）、補充條件（行為的社會相當性）。

【關(guān)鍵詞】刑法/基于推定承諾的行為/被害人/正當性根據(jù)/成立條件

基于推定承諾的行為，又稱基于推定同意的行為，是我國司法實踐中經(jīng)常遇見但又令人頗感棘手的一種行為，因為對這種行為應如何界定，其正當性根據(jù)何在，這種行為須具備哪些條件才能成為刑法中的正當化行為等問題，我國的法律、法規(guī)、司法解釋等都未作明確的規(guī)定，我國刑法學界對此也研究不多。因此，借鑒大陸法系國家和地區(qū)的研究成果來研討我國司法實踐中的基于推定承諾的行為，對于豐富我國的刑法學理論和指導司法實踐無疑具有重要的現(xiàn)實意義。

一、基于推定承諾的行為之定義

目前世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的立法對基于推定承諾的行為并未作出明確的規(guī)定，但是大陸法系國家和地區(qū)的刑法著作中一般都有關(guān)于推定承諾的行為的論述。

日本的大冢仁教授認為，所謂基于推定承諾的行為，是指雖然實際上并不存在被害人自己作出的承諾，但是可以認為在被害人知道情形時就當然會給予承諾，從而推定其意思所實施的行為。（注：參見[日]大冢仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第359頁。）木村龜二博士在其著作——《刑法總論》中提出，所謂基于推定承諾的行為，指根據(jù)客觀的判斷，從理性的人的見地，能預期被害人承諾的行為。例如，為了防止自來水龍頭破裂或為了撲滅火災，擅自侵入他人住宅的行為。

摘要：我國社會經(jīng)濟健康穩(wěn)定的發(fā)展，與完善的法律體系有著重要關(guān)系，這是限制犯罪問題的有效途徑，并且法律法規(guī)一直處于優(yōu)化狀態(tài)下，為社會發(fā)展提供了充分保障。不過在個別領(lǐng)域中沒有深入研究，所以依然存在法律缺陷，導致犯罪問題不能做到有法可依，尤其是被害人問題研究的匱乏，造成刑法學基礎理論不夠完善。因此需要改變研究中心，從犯罪學領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到刑法學被害人問題，進一步完善我國的法律法規(guī)。本文會對刑法學視野中被害人問題展開詳細探討，重點分析被害人的概念，為完善我國法律體系貢獻力量。

關(guān)鍵詞：刑法學視野；被害人；地位

犯罪行為所帶來的后果，不僅是違反國家的相關(guān)法律，對社會發(fā)展也會造成極為嚴重的影響，而犯罪過程中的被害人，往往會因此受到嚴重傷害。不過由于刑法學視野中被害人問題研究比較少，所以導致法律體系不夠完善，無法為被害人提供充分保障，如被害人與犯罪人之間的關(guān)聯(lián)等，都是需要重點研究的方向。如果能夠基于刑法學視野，對被害人問題進行深入研究，必然會有助于完善我國刑法理論與法律法規(guī)。健全的法律體系對社會發(fā)展，也能起到更多促進作用，所以刑法學體系中被害人問題研究至關(guān)重要，最終的成果也會對國家刑法運作有著深遠意義。

一、刑法學視野中被害人的定義

（一）侵害行為范圍

對于社會中廣泛出現(xiàn)的犯罪行為，不僅會破壞國家的法律秩序，同時也會為被害人帶來巨大的損失，不過目前對于被害人問題并沒有統(tǒng)一標準，被害人的定義也存在很大的差異。以往的真實案例中，可以看到刑事被害人大多會分為廣義、狹義兩種，在廣義的角度上來講，就是合法權(quán)益受到侵害，而狹義是指犯罪過程中所侵害的自然人。在對刑法學被害人問題展開研究時，應該注重圍繞刑法學視野、犯罪學兩個重要方面，從而準確對被害人的定義進行區(qū)分[1]。首先要從侵害行為的范圍進行定義，也就是直接或間接對被害人進行侵害，一般來說間接傷害依然會給被害人造成不同程度的損失，并且有些傷害存在持續(xù)性特點。盡管我國刑法學，對直接侵害犯罪行為具有明確的處罰規(guī)定，但是間接侵害不夠完善，缺乏有力的判罰規(guī)定。

摘要：被害人承諾是對該病人能否實施安樂死的最重要要素，在具有有效被害人承諾的情況下，無論是積極安樂死還是消極安樂死的行為至少不應該具有違法性。積極安樂死與消極安樂死并無刑法上的區(qū)分意義，因此也不應該將其區(qū)別對待。安樂死的“社會決定”是一個難以明晰、確切的概念。所謂的“社會決定論”看起來是在保留被害人的社會性，但是在無形之中也給被害人以枷鎖?，F(xiàn)實中幾乎不可能存在某人的繼續(xù)存活可以為社會帶來巨大利益的情況，以所謂的社會利益強行不讓病人安樂死是極端功利主義的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；安樂死；醫(yī)事領(lǐng)域；社會決定

每個人在出生的時候都無法選擇自己是否出生，也無法選擇自己出生之后所處的環(huán)境。但是對于死亡，似乎我們的選擇多了一些。而安樂死就是我們對于死亡的一個選擇。自我選擇權(quán)與生命權(quán)之間的紛爭貫穿了安樂死紛爭的始終，這種紛爭似乎還遠遠沒有結(jié)束。

一、安樂死的概念與由來

“安樂死”一詞源于希臘文“euthanasia”，即“美麗的死”，又稱“安死術(shù)”或“憐殺”（Mercykilling），本意是指“無痛苦的幸福死亡”［1］。在現(xiàn)代醫(yī)療中，安樂死主要是在患有晚期絕癥的病人的請求之下，為了使其不再承受痛苦，放棄對其的治療或是人為加速其死亡的一種方式。根據(jù)被實施安樂死的病人是否明確表達其愿望，安樂死可分為自愿和非自愿兩種。前者系由病人本人通過遺囑或口頭表態(tài)方式?jīng)Q定，后者則是因本人無法表達意愿而由親屬或監(jiān)護人做出決定［2］。另一種區(qū)分安樂死的方式是根據(jù)作為與否將安樂死區(qū)分成主動安樂死與被動安樂死。如當事人為某種有意的行動處死，安樂死是主動的；如果是故意允許他死去，就是被動安樂死。因此主動安樂死和被動安樂死又分別稱為積極安樂死和消極安樂死［3］。安樂死運動自上世紀30年代開始發(fā)展［4］，正如歷史上許多別的人權(quán)運動一樣，安樂死運動在發(fā)展的初期并沒有得到大多數(shù)人的贊同。受到基督教中國衛(wèi)生法制2022年9月第30卷第5期·76·文化生命神圣至上的影響，安樂死最開始在西方并未受到較多人的關(guān)注［5］。但是隨著人權(quán)運動的發(fā)展，安樂死也開始越來越為人所贊同。目前對于消極安樂死而言，在刑法領(lǐng)域幾乎毫無爭議的認為其并不屬于犯罪。而對于積極安樂死而言，目前僅有荷蘭、比利時通過法律明確允許了安樂死［61。我國首例安樂死案即發(fā)生在陜西漢中的蒲某案。1986年漢中某醫(yī)院收治了一位病人，該病人被診斷為肝硬變腹水且無法治愈?；颊卟豢叭淌芡纯啵啻魏敖兄ＭY(jié)束自己的生命，其子女求助醫(yī)生蒲某，請求蒲某結(jié)束病人的生命。后蒲某向病人注射了藥物，病人死亡。雖然終審判決為無罪釋放，但是無罪釋放的理由是因為其社會危害性小，即法院在宣判時是認為蒲某具有違法性的。

二、安樂死情形下的被害人承諾問題

二十世紀中葉以來，非犯罪化改革思潮席卷全球，對傳統(tǒng)刑法觀念產(chǎn)生了巨大沖擊，有力地推動了各國刑法的革新。非犯罪化以謙抑精神為導向，以人權(quán)保障為追求目標。面對世界非犯罪化改革浪潮，我們不能盲目追隨，但也不可視而不見。長期以來，我國極力推崇和迷信刑罰萬能主義和重刑主義的工具主義刑罰觀，刑罰成為打擊犯罪的惟一手段，導致國家刑罰資源的極度緊缺和嚴重浪費。在嚴打政策指揮下，犯罪化幾乎成了我國刑法多年來自我進化的惟一路徑。在高揚人權(quán)保障和倡導“寬嚴相濟”刑事政策的時代背景下，亟需破除刑罰萬能主義和重刑主義觀念，改變犯罪化的單一思維模式。

當前，我國犯罪總量持續(xù)攀升，法院每年受理和審結(jié)案件數(shù)量在不斷增加，國家司法資源難以有效應對，司法機關(guān)工作壓力巨大。究其原因，一方面和社會轉(zhuǎn)型時期的特定社會環(huán)境密切相關(guān)；另一方面，由于我國刑法犯罪化速度快，犯罪圈不斷擴大，而非犯罪化未合理推進，造成刑法自我膨脹。我國1997年新刑法施行以來頒布的歷次刑法修正案（包括2009年2月通過的修正案七），都帶有明顯的犯罪化印跡。面對社會轉(zhuǎn)型的客觀現(xiàn)實，法律無法改變。但是，刑法體系本身的發(fā)展，犯罪圈的擴張和限縮，即犯罪化與非犯罪化的選擇，則是國家立法機構(gòu)可以調(diào)控的。顯然，刑法的進步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同實現(xiàn)的，單一的犯罪化難以完成刑法進步的歷史使命。國家必須同等對待犯罪化和非犯罪化，充分發(fā)揮二者的合力作用，才能從根本上推進刑法的進步。因此，在“寬嚴相濟”刑事政策指導下，合理借鑒非犯罪化觀念，積極探索我國非犯罪化的立法路徑，對我國刑法體系的完善和刑事司法無疑具有重要理論價值和現(xiàn)實意義。

一、非犯罪化的界定

對于非犯罪化的概念，目前各國尚未形成統(tǒng)一的觀點。非犯罪化（decriminalization）與犯罪化（criminalization）相對，歐洲委員會出臺的《非犯罪化報告》指出，非犯罪化可以通過立法活動進行，也可以經(jīng)由司法機關(guān)解釋立法的途徑來實現(xiàn)，因此，非犯罪化可以被區(qū)分為“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事實上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罰制度擁有的作為對特定行為的正式反應的制裁范圍收縮的過程。亦即改變現(xiàn)行法律的規(guī)定，將特定行為從刑法干預范圍中排除出去的立法過程。“事實上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指盡管刑罰制度的正式能力沒有發(fā)生任何變化，但刑事司法制度對特定情況下特定行為（逐漸）減少其反應活動的現(xiàn)象{1}。我國臺灣地區(qū)刑法學者林山田教授認為：“非犯罪化是針對現(xiàn)行刑事實體法所規(guī)定的犯罪行為，通過刑事實體法的修正，將其刪除，使其從刑事制裁體系中除籍，而不再是刑事實體法所要加以處罰的犯罪行為；或者是仍舊保留為犯罪行為，但舍棄刑罰的執(zhí)行或為附條件的判決，從而使行為人不受到刑罰的制裁；或是增設追溯要件，或者在刑事程序法上規(guī)定不予追溯等?！眥2}清華大學張明楷教授認為，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處{3}。

從國內(nèi)外學者對非犯罪化的界定可以看出，對非犯罪化大多從廣義上進行解釋，包括立法上的非犯罪化和事實上的非犯罪化（事實上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含義。據(jù)此，非犯罪化可以定義為：非犯罪化是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或者雖然立法機關(guān)對某種行為仍然規(guī)定為犯罪，但事實上對該行為不作為犯罪處理，從而減少刑法對該類行為的正式反應。立法上的非犯罪化就是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或立法明確規(guī)定某類行為不以犯罪論處之情形。

二、我國非犯罪化的立法路徑之一—活化傳統(tǒng)容隱制度

先行賠償是犯罪人在判決確定之前彌補被害人受損利益的方式。在中國刑事司法實踐中,將先行賠償作為認罪、悔罪的重要指標而對犯罪人從寬處罰的做法一直存在,而且就個案而言,這種做法產(chǎn)生的積極司法效果也得到了案件當事人和社會的認可。鑒于很多案件中被害人得不到及時救助以及單純施予刑罰效果甚微的情形,隨著近年來寬嚴相濟刑事政策的提出,一些法院擴大了先行賠償?shù)倪m用范圍,加大了賠償減刑的力度,致使社會各界議論紛紛,由此加劇了公眾對司法不公負面影響的憂慮。

一、恢復性司法理念

所謂恢復性司法,是以恢復原有社會秩序為目的,以對被害人、社會所受傷害的補償為重點,兼顧對犯罪行為人改造的一種對犯罪行為作出的系統(tǒng)性反應?；謴托运痉ㄊ侵苯俞槍鹘y(tǒng)意義上的懲罰性司法而言的。其核心內(nèi)容就是動員社會的力量,吸收被害人和犯罪嫌疑人所在的社區(qū)參與到對犯罪的懲治程序中來?；謴托运痉ǖ恼T人之處在于將被害人真正放到當事人的位置,通過犯罪人和被害人的和解,從根本上消除犯罪給社會各方面造成的破壞,最大限度地保護各方當事人的權(quán)利?；謴托运痉ǖ闹饕卣髟谟谄浠謴托?。首先,恢復被損害的被害人的權(quán)益,這種恢復既包括物質(zhì)上的賠償,也包括精神上的撫慰。其次,恢復犯罪人的正常生活狀態(tài),當犯罪人的行為通過和解被受害方原諒以后,他就可能不被強制地送進監(jiān)獄,避免監(jiān)獄中的交叉感染,同時更有利于將犯罪人改造成一個正常的人。再者,恢復受損的社會生活正常秩序?；謴托运痉ǖ奶岢?是基于這樣一種理念,即犯罪不僅是對國家、公共秩序的危害,更重要、更直接的是對公民個人的侵害。國家和公共利益雖然其基點是公民個人利益,但是它不能涵蓋也不能代替公民個人的利益。對于犯罪的追訴和單純的懲罰,在維護國家和公共利益方面在一定時期可能起到抑制其繼續(xù)犯罪的作用,但是對于被害人的人身、財產(chǎn)損失,僅靠國家單純懲罰犯罪,是難以恢復的。正因為國家和公共利益不能完全涵蓋個人利益,所以恢復性司法理念主張把被害人當作刑事訴訟中的一極,讓其獨立于國家追訴機關(guān),提出真正符合自己意愿的訴訟主張,既可以提出與追訴機關(guān)相同的意見,也可以提出與追訴機關(guān)不同甚至相反的意見。提高被害人的地位,相應地增加被害人的訴訟權(quán)利,發(fā)揮被害人對訴訟進程乃至案件實體結(jié)果的影響力,使刑事訴訟的價值悄悄地發(fā)生改變,從某種程度講,不僅是為公共利益而訴,更是為個人利益而訴。這樣,刑事訴訟實際上具有了民法化趨向,雙方當事人即被告人和被害人可以坐下來共同商談案件的處理結(jié)果,經(jīng)過協(xié)商,被告人可以在被害人面前充分體諒被害人的心情,從而加深對自己行為的反省,這實際上起到了甚至超過了刑罰的教育挽救作用。通過協(xié)商,被害人也能因被告人的悔罪和積極賠償而由開始的極度憎恨變?yōu)檎徑?消除復仇心理,防止以惡制惡的怪圈。

二、“賠錢減刑”契合恢復性司法理念,有助于保護被害人權(quán)益

恢復性司法是一種通過恢復性程序?qū)崿F(xiàn)恢復性后果的新處理模式,以恢復原有的社會生活秩序為目的,著重于對被害人、社會所受傷害的補償以及對犯罪人的改造,從而達到一種無害的正義。“賠錢減刑”借鑒恢復性司法精神,最大限度地修復被犯罪侵害的社會關(guān)系,減少司法因簡單化可能給社會造成的不利影響。被害人是犯罪行為的直接受害者,犯罪的發(fā)生給被害人帶來最直接的損害,被害人還需承受為恢復被害前狀態(tài)所需的額外費用,以及由此產(chǎn)生的持續(xù)精神痛苦和生活質(zhì)量的下降。所以,獲得損害賠償,解決自身最實際的困難成為被害人遭受犯罪侵害之后最重要、最強烈的心理需求之一。由此,刑事?lián)p害賠償之于被害人具有非?，F(xiàn)實的意義。首先,先行賠償將精神損害賠償納入賠償范圍,引領(lǐng)了被害人利益保護的全面化方向。在傳統(tǒng)刑事司法中,由于對刑罰和賠償強制性的本能對抗,犯罪人視受害人為完全對立的個體,犯罪人經(jīng)常拒不認罪,盡力為自己辯護甚至推卸責任,精神彌補不僅沒有被提上議事日程,對被害人的精神傷害反而加深了。在此背景下,犯罪人受刑使被害人產(chǎn)生“精神上”的滿足,在一定程度上可以平息被害人的憤怒,使其精神受到撫慰,但這種短暫的情感滿足在幫助被害人從人格侮辱、尊嚴受挫、自信喪失等精神痛苦中永久解脫方面發(fā)揮的作用卻是有限的。相反,許多被害人在犯罪人被判刑后,仍擔心會受到同一犯罪人再次侵犯,恐懼感和焦慮感等精神痛苦加劇。先行賠償為彌補被害人精神損害搭建了一個平臺,被害人利用和犯罪人直接對話的機會,通過向犯罪人述說犯罪行為給自己帶來的傷害,充分表達自己遭受侵害后的切身體會與不良影響,并適時提出精神損害補償。而在這種情況下,為了獲取從寬處罰的機會,犯罪人大都會盡量滿足被害人提出的賠償要求。同時,犯罪人主動認罪并承擔責任,也可以緩解被害人的痛苦,平息其憤怒情緒,恢復其尊嚴和自信,最終使被害人的精神損害得到一定程度的彌補。其次,先行賠償比責令賠償更能使被害人得到實際的好處。就賠償?shù)穆男蟹绞絹砜?也為被害人獲得充分的賠償提供了更貼合實際的方法,即以平等、自愿為基礎,雙方可以就賠償方式展開協(xié)商,結(jié)合實際損害類型及其程度,選擇符合客觀條件的實現(xiàn)方式,如犯罪人親屬代為賠償、分期賠償或者提供勞務彌補等。就賠償落實來看,先行賠償為被害人利益得到現(xiàn)實彌補提供了條件。先行賠償以恢復被害人的受損利益為目的,通過法院的調(diào)停,促使加害人與被害人自愿達成賠償協(xié)議,能夠及時彌補被害人所遭受的物質(zhì)損失。再者,先行賠償對被害人地位和作用的肯定,有利于其報復情感的滿足。報復情感是人類的原始本能反應之一,當這種情感無法得到發(fā)泄時,被害人很快就會將其變成現(xiàn)實的行動。先行賠償對這種本能滿足的關(guān)注表現(xiàn)為,被害人被納入賠償對話的機制之內(nèi),其參與權(quán)、知悉權(quán)和表達權(quán)得到充分實現(xiàn),其地位在賠償中得到肯定。同時,被害人在賠償中的作用凸顯,損害賠償?shù)臄?shù)額、方式等內(nèi)容可具體體現(xiàn)被害人的思想。所以,無論被害人的損害是否最終得到彌補,至少在這個過程中,他認為自己被看成具體的個體,得到了人性的關(guān)懷,不會產(chǎn)生被犯罪人漠視,被刑事司法或社會遺棄的想法,這種積極的精神狀態(tài)有利于其憤怒情緒的良性轉(zhuǎn)化以及報復情感的泯滅,有助于恢復其正常生活。

三、“賠錢減刑”的制度化思考

關(guān)鍵詞:被害人陳述/證據(jù)效力/完善制度

內(nèi)容提要:被害人陳述是一種直接證據(jù)，由于這種證據(jù)有利于偵查部門及時破案，能直接指控犯罪；本文首先從什么是被害人，特征，被害人陳述的收集、審查、判斷方面對被害人陳述的效力進行論述；從明確非法證據(jù)排除原則；對被害人改變陳述的，實行直接言詞原則；對被告人不供、翻供和對被害人改變陳述的建立偵查證人制度。三方面建議完善被害人陳述的制度。

一、被害人陳述的證據(jù)效力

正確認識、把握被害人陳述的證據(jù)效力，就必須先確定被害人陳述的概念和特征。筆者認為，被害人陳述，是指受到犯罪行為直接侵害的人向公安機關(guān)、人民檢察院或人民法院就其遭受犯罪行為侵害的事實和有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人的情況所作的陳述。在刑事訴訟中，由于被害人是犯罪行為直接受害者，對犯罪分子作案的時間、地點、方法、過程、結(jié)果，陳述得比較詳細、全面。由于各種主客觀的影響，被害人陳述有可能是虛假的，不真實的。因此有必要進行探討，我們要正確了解被害人陳述，就必須先掌握被害人的概念及特征。

（一）被害人有如下特征：

（1）被害人是刑事案件的當事者

酌定量刑情節(jié)是指客觀存在于犯罪當中能反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的，具有法律依據(jù)但沒有法定范圍、形式和內(nèi)容，由人民法院依據(jù)立法精神和刑事政策從審判實踐中總結(jié)的，審判機關(guān)在量刑時應當考慮并酌情適用的影響刑罰裁量結(jié)果的各種事實情況。為了明確酌定量刑情節(jié)的具體內(nèi)容，文中將從犯罪人和被害人兩方面對常見的各類酌定量刑情節(jié)的表現(xiàn)形式和內(nèi)容進行逐一分析，結(jié)合司法解釋對酌定量刑情節(jié)的相關(guān)規(guī)定明確部分情節(jié)在司法實踐中的適用條件及對量刑的影響效果。

一、犯罪人方面酌定量刑情節(jié)的主要內(nèi)容

犯罪人是犯罪行為的實施主體，作為酌定量刑情節(jié)的犯罪人方面的事實情況在實踐中普遍存在，也是法官在進行刑罰裁量時考慮的主要因素。

1．犯罪動機

犯罪動機的不同可以反映犯罪人主觀惡性的大小和人身危險性程度的不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第22條規(guī)定:對于因婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引起的犯罪，因勞動糾紛、管理失當?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應酌情從寬處罰。因此，在民間矛盾激化產(chǎn)生的案件當中，“犯罪動機不惡劣”可以作為酌定從寬處罰情節(jié)。即這些犯罪皆事出有因，體現(xiàn)了犯罪人較小的主觀性和人身危險性。

2．犯罪手段