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【摘要】被害人表達(dá)權(quán)，是被害人諸權(quán)利中首要的、基本的權(quán)利。被害人的復(fù)仇意愿和求償意愿皆要借助表達(dá)權(quán)以實現(xiàn)。在歷史上，被害人的復(fù)仇表達(dá)權(quán)和求償表達(dá)權(quán)產(chǎn)生有先后，在現(xiàn)代司法過程中，被害人的復(fù)仇表達(dá)權(quán)和求償表達(dá)權(quán)都應(yīng)該獲得尊重和滿足。

【關(guān)鍵詞】被害人表達(dá)權(quán)；復(fù)仇表達(dá)權(quán)；求償表達(dá)權(quán)

刑事訴訟中，被害人作為利益受損方，“有話要說”是合乎邏輯和常情的。在實踐中，由于刑事訴訟“追究犯罪”“保障人權(quán)”兩個價值目標(biāo)并沒有與被害人直接相關(guān)，所以對被害人“有話要說”的權(quán)利重視和保障的程度都不夠。如果說從保障人權(quán)的角度設(shè)置的被告人沉默權(quán)體系能夠保障被告人“有話可以不說”是合理的，那么從化解矛盾的角度設(shè)置被害人表達(dá)權(quán)體系以保證被害人“有話可以說”也是必要的。

一、被害人表達(dá)權(quán)的涵義

表達(dá)權(quán)首先作為一種政治權(quán)利出現(xiàn)在公民視野中。享有表達(dá)權(quán)的公民，有權(quán)表達(dá)自己的獨立意志，因而是民主政治之本質(zhì)體現(xiàn)；能夠表達(dá)自己的意志來反映對國家權(quán)力的監(jiān)督和約束，因而是監(jiān)督國家權(quán)力之需要；表達(dá)的意見能夠被傾聽，因而是形成科學(xué)決策的需要。于是學(xué)者對表達(dá)權(quán)進(jìn)行了如下的概括：公民表達(dá)權(quán)是公民依法享有的由法律確認(rèn)，受法律保護(hù)和限制，通過一定方式公開發(fā)表、傳遞思想、意見、主張、觀點等內(nèi)容，而不受他人和社會組織非法干涉或侵犯的權(quán)利。{1}(P11)郭道暉先生對于公民表達(dá)權(quán)也有如下的論述：人是社會的動物，人的本質(zhì)是社會關(guān)系的總和。人與人的關(guān)系只有通過彼此意思的表達(dá)，才能形成。表達(dá)自由不僅是個人人格的自我體現(xiàn)，也是人類的社會性人格的體現(xiàn)，人類賴以生存發(fā)展的動力。它是首要的基本人權(quán)。{2}（P54）作為首要的基本人權(quán)，表達(dá)權(quán)在法律層面予以保障便顯得尤為重要和意義長遠(yuǎn)，保障公民表達(dá)權(quán)，有利于依法行政和公正司法，提高公民的法律意識、法制觀念，提高公民守法的自覺性。在建設(shè)和諧社會的過程中，公民享有充分的表達(dá)權(quán)，國家立法、行政、司法機(jī)關(guān)才能充分反映人民的意見、愿望和要求。{1}(P14)

被害人的表達(dá)權(quán)，具有公民表達(dá)權(quán)的一切屬性，但也具有自己的特質(zhì)。這種特質(zhì)取決于被害人所處的特殊場境，主要有如下幾個方面的內(nèi)涵。

首先，被害人的表達(dá)權(quán)，是關(guān)乎切身利益的意見、主張的表達(dá)權(quán)。被害人所欲表達(dá)者，是如何撫平犯罪行為對自己（或是與自己遭受被害的利益關(guān)聯(lián)人，如親人等）身體、物質(zhì)、精神等所造成損害的意見和主張。被害人所受之傷究竟有多傷，用什么方式、達(dá)到什么程度才能予以撫慰，這種與“感受”有關(guān)的經(jīng)驗，既不是外人所能體驗，也不是客觀手段所能解決，只有自己認(rèn)為自己的心靈獲得了撫慰，才是真正的撫慰。被害人表達(dá)意愿、加害人或者國家滿足被害人意愿，當(dāng)為正確途徑。被害人的切身利益經(jīng)過自己的表達(dá)而被認(rèn)可或者被接受，這種滿足遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止是物質(zhì)利益補(bǔ)償?shù)臐M足，同時更重要的，是自己受到尊重、是自己的愿望獲得實現(xiàn)的一種滿足。被害人的表達(dá)權(quán)獲得了現(xiàn)實滿足，遠(yuǎn)比法院一刀兩斷的判決更接近“案結(jié)事了”。

其次，被害人的表達(dá)權(quán)，既包括向司法機(jī)關(guān)的表達(dá)權(quán)，也包括向加害人的表達(dá)權(quán)。被害人權(quán)利，在整體上看屬于救濟(jì)權(quán)。保證被害人不在司法程序中再次被害，也是被害人的切身利益之一，法律已經(jīng)規(guī)定了被害人有權(quán)向相關(guān)司法機(jī)關(guān)表達(dá)如下意愿：控告犯罪、申請回避、對于檢察院不起訴決定予以申訴或直接起訴、申請抗訴、對已決案件的申訴等等。這些與被害人切身利益相關(guān)的意愿，非由司法機(jī)關(guān)不可實現(xiàn)。被害人向加害人的表達(dá)權(quán)，在現(xiàn)代法治文明中，主要是和解表達(dá)權(quán)。在部分自訴案件中，加害人的賠償如果能夠達(dá)到化解被害人胸中塊壘的效果，那么被害人就無需再向司法機(jī)關(guān)控訴犯罪，而向加害人表達(dá)諒解，糾紛即告解決；在公訴案件中，被害人向加害人的“表達(dá)權(quán)”則要復(fù)雜的多，一則現(xiàn)代法治文明已經(jīng)不允許被害人直接向加害人表達(dá)“復(fù)仇”意愿，二則公權(quán)力業(yè)已涉足，如何既滿足被害人切身愿望，又使得公權(quán)力不至于處于“失權(quán)”的境地，是一個比較棘手的問題。

第三，被害人表達(dá)權(quán)的內(nèi)容，需由公權(quán)機(jī)關(guān)予以認(rèn)可。被害人能夠在國家法律框架內(nèi)進(jìn)行私力救濟(jì)的，只有告訴才處理的案件。不論復(fù)仇意愿還是求償意愿，只要被害人和加害人通過溝通達(dá)成了合議，法律便不再問津。合議是充分尊重了被害人和加害人雙方意愿的一種解決方案，有學(xué)者認(rèn)為：主要由當(dāng)事者通過協(xié)議來達(dá)成合意的解決方法，比起根據(jù)法律一刀兩斷地作出裁決來，更容易帶來符合糾紛實際情況的衡平式的解決。{3}(P76)然而“不是受到國家的懲罰，而是要與受害者清算”{4}(P78)的糾紛解決方式，在現(xiàn)代社會，畢竟只存在于一個很小的空間。如果說侮辱誹謗虐待等等這類案件因為被害人所受之傷害并未明顯破壞統(tǒng)治者眼中的社會秩序而被允許“合議解決”，那么在哪怕僅僅是輕傷害的案件中，由于存在不利于統(tǒng)治秩序的暴力苗頭，雖然是可以成為自訴案件，但在法律框架內(nèi)并未被允許“合議解決”，縱然是被害人已經(jīng)表達(dá)了愿意與加害人和解的主張，還是需要由公權(quán)予以確認(rèn)的。當(dāng)然，我們站在尊重被害人表達(dá)權(quán)的立場，對于國家公權(quán)對此類輕微刑事案件施與的確認(rèn)，是一種水到渠成的“儀式性”的確認(rèn)，還是需要動用公權(quán)進(jìn)行實質(zhì)考察從而確認(rèn)，是值得認(rèn)真探討的。

二、被害人表達(dá)權(quán)的歷史脈絡(luò)

（一）被害人復(fù)仇表達(dá)權(quán)的起源和發(fā)展

如同我們看到的那樣，在初民社會，既不存在國家公權(quán)力，也不存在權(quán)利義務(wù)這樣的概念?！氨磉_(dá)權(quán)”這個概念究竟以哪些初民的行為作為外延？初民社會是人類社會的初步形態(tài)，復(fù)仇就出現(xiàn)在這個社會形態(tài)之中。而復(fù)仇，實際是在沒有國家公權(quán)的狀態(tài)下，被害初民表達(dá)自己內(nèi)心意愿的一種簡單而有效的方式。初民社會的“表達(dá)權(quán)”與行動權(quán)是等同之概念。圖恩瓦爾德在《巴納羅鎮(zhèn)》中明確指出了“行為的對稱性”理論，即“行為的對稱性構(gòu)成了報復(fù)的原則，該原則深植于人們的意識中一作為公正的反應(yīng)，它在社會生活中具有重要的價值?！眥5}(P13)這種行為的對稱性理論所揭示的，就是以牙還牙以血還血的復(fù)仇觀。復(fù)仇，就既是被害人心中之意愿，也是被害人具體之行為，同時更是正義實現(xiàn)的不二方式。在沒有享有公權(quán)力的中立的第三方代為求刑的情況下，復(fù)仇者更多的被當(dāng)成英雄傳誦，而不會被當(dāng)成強(qiáng)盜、殺人犯，不必冒任何道德和法律的風(fēng)險。同時，由于初民社會的物質(zhì)不豐富，人們的需求被限制在一個不需要等價物即可滿足的狹小空間內(nèi)，用物質(zhì)來贖罪的觀念，是不存在的。于是在初民社會，如果把復(fù)仇意愿看做是被害人表達(dá)權(quán)之客體，如果復(fù)仇完成，則徹底的、根本的實現(xiàn)了被害人的表達(dá)權(quán)。然而誠如霍布斯所言：人天生皆有求利之心，此狀態(tài)卻南轅北轍，有害無利，因自然平等而起之爭斗足以毀滅人類自身。{6}(P79)血仇這種方式在以維護(hù)統(tǒng)治秩序為第一要義的公權(quán)社會便不再被提倡。但是，復(fù)仇作為一種心理是普遍存在的，甚至作為一種行為也沒有在公權(quán)社會出現(xiàn)之后銷聲匿跡。蘇力先生在《法律與文學(xué)》一書中描述了“復(fù)仇”在公權(quán)社會何以可能：在一個已經(jīng)有集中化公權(quán)力的群體或社會或國家內(nèi)部，如果這種公權(quán)力由于種種原因不能有效地深入到民眾之中，無法以公道的方式解決其內(nèi)部成員的糾紛和沖突；或者由于人為的原因，受到不公甚或冤屈的人們無法訴求這種公權(quán)力并獲得公道，都會出現(xiàn)復(fù)仇。{7}(P73)這種描述針對的僅僅是復(fù)仇行為，而作為行為動機(jī)的復(fù)仇心理，是決然不會隨著社會的進(jìn)步而有所減退的，于是蘇力先生還說道：事實上，即使今天，司法制度的基礎(chǔ)動力就是人們的復(fù)仇本能：如果受害人或其親人沒有復(fù)仇意識，司法審判就很難啟動，整個司法程序—即使由于國家干預(yù)而啟動—也會完全不同，……如果說今天的復(fù)仇少了，那也不是人們的復(fù)仇愿望減少了、弱化了，而是有了司法制度這個替代和制約，人們可以借此更有效地復(fù)仇。{7}(P45)

歷史進(jìn)入封建時代，如何在“司法制度的替代和制約下，訴求公權(quán)力并獲得公道”，便成為該時代背景下被害人制度內(nèi)表達(dá)權(quán)的凝結(jié)，或許更為凝結(jié)的是一句戲中言：請青天大老爺為小民伸冤。這時候的被害人，依然被當(dāng)成是一造來看待，雖然維護(hù)社會秩序已經(jīng)為統(tǒng)治者所認(rèn)識，但是對于刑法以及犯罪侵害的認(rèn)識卻依然偏向于“刑法不是公罪的法律，是私罪的法律”，“被侵害的一造，不是國家而是受害的個人及其親屬”{8}（P481）此時統(tǒng)治者所不欲者，并非被害人表達(dá)權(quán)的行使，而是任由兩造私力解決糾紛可能出現(xiàn)的社會混亂。于是公權(quán)力替代被害人，向加害人追究責(zé)任。而作為責(zé)任實現(xiàn)方式的刑罰，則是包括肉刑以及諸多實現(xiàn)手段的死刑等在內(nèi)的“酷刑”，在最易產(chǎn)生復(fù)仇意愿的被害人遭受生物性損害的犯罪中，對加害人施以足以讓其感受到同樣痛苦的刑罰，對被害人來講，無疑是能夠?qū)崿F(xiàn)其復(fù)仇愿望的。在中國古代社會，裁判官對罪案之裁判，遵循的是“出禮入刑”，甚至一度“春秋決獄”，在這種以禮制斷獄的裁判模式中，就算真出現(xiàn)了公權(quán)因為腐敗或者別的不能有效復(fù)仇的原因而把被害人逼到必須親自復(fù)仇的地步，被害人表達(dá)憤怒的復(fù)仇行為在法律的評價體系中也能夠獲得一定的諒解?！端疂G傳》中武松為兄報仇，殺死西門慶和潘金蓮，而只得一個刺配的罪，便是古代社會對于被害人一造地位、被害人復(fù)仇意愿尊重之適例。

在古代社會，被害人的復(fù)仇意愿表達(dá)途徑是暢通的。被害人表達(dá)復(fù)仇意愿有三種模式：其一，在公權(quán)力尚未出現(xiàn)時，被害人的復(fù)仇表達(dá)權(quán)等于被害人的行動權(quán)，亦即被害人可以親力親為，實現(xiàn)自己的復(fù)仇愿望而不需要承受任何非難這是古代社會復(fù)仇意愿表達(dá)的基本模式。其二，公權(quán)力出現(xiàn)后，由公權(quán)力代被害人伸冤，如果冤情屬實，則由公權(quán)力對被告人施加包括肉刑在內(nèi)的刑罰，這種模式可以稱為被害人復(fù)仇意愿表達(dá)的修正模式。其三，如果出現(xiàn)公權(quán)力不作為的情況，被害人在制度外進(jìn)行復(fù)仇、復(fù)仇行為引起的可能是僅具有象征意義的懲罰，這種模式可以稱為被害人復(fù)仇意愿表達(dá)的替代模式。被害人的復(fù)仇意愿可以通過不同方式予以表達(dá)，復(fù)仇者或被稱頌為英雄，或僅獲輕罪以示統(tǒng)治階級對私力救濟(jì)的縱容。

（二）被害人求償表達(dá)權(quán)的興起

近現(xiàn)代社會是工業(yè)大發(fā)展的社會，也是民主法治成為主流的社會。這兩個特點讓“貨幣”的作用大大提高，并且使得酷刑不再可能。按照馬克思的觀點，人在這時期是被異化的和物化的人。被害人也不再是司法程序的目的，而僅僅是成為啟動司法程序的手段。被害人在民主法治的進(jìn)程中，“表達(dá)復(fù)仇意愿”依賴于國家刑罰權(quán)。公權(quán)力在一種無所不能的理論預(yù)設(shè)中，頂替被害人成為了復(fù)仇主體，甚至認(rèn)為如果給了被害人哪怕僅僅限于意愿表達(dá)層面的權(quán)利，對于被告人也會造成雙重不利，于是被害人在近現(xiàn)代法治文明中，作為刑事案件一造的地位喪失殆盡。

公權(quán)力在頂替被害人進(jìn)行“復(fù)仇”時，歷經(jīng)冗長的程序不說，作為復(fù)仇手段的刑罰越來越節(jié)制和趨于和緩。一般而言，“懲罰越來越有節(jié)制。人們不再（或基本上不再）直接觸碰身體，而是觸碰身體以外的東西?！眥9}(P11)以死刑為例，福柯接著說道“斷頭機(jī)也是在幾乎不觸及人的肉體的情況下奪走人的生命。其目的就是對一個擁有各種權(quán)利，包括生存權(quán)的司法對象行使法律，而不是對一個有疼痛感覺的肉體行使法律?！眥9}（P14）于是，“懲罰景觀的舊伙伴—肉體和鮮血—隱退了。”{9}(P17)被害人因攻擊受到的生物性損害，在節(jié)制和緩的司法中，無法通過對等的方式對加害人施以最低是同樣程度的痛苦。酷刑的取消，使得被害人在司法程序內(nèi)獲得復(fù)仇快感的唯一途徑變成泡影。雖然犯罪行為被當(dāng)成是對國家統(tǒng)治秩序的損害，而不再被認(rèn)為是對受害的個人及其親屬的損害，雖然公權(quán)力在極力維護(hù)統(tǒng)治秩序的過程中無視被害人的復(fù)仇意愿，但正如前文所述，在資本化的社會中，貨幣的作用被大大提高了。于是近現(xiàn)代社會被害人表達(dá)權(quán)的出口轉(zhuǎn)向了以貨幣為載體的“求償”?；蛟S在統(tǒng)治者看來，貨幣不僅僅是商品社會的一般等價物，也成為了刑事訴訟的一般等價物，一端為被害人內(nèi)心之痛疾，一端為萬能之貨幣。

各國法律普遍給予了被害人求償權(quán)。比如歐美國家建立了旨在滿足被害人賠償訴求的賠償令制度。在英國，賠償令被定性為一種刑罰方法，在美國，《聯(lián)邦被害人和證人保護(hù)法》規(guī)定法院可以對罪犯判處作為獨立刑罰的賠償，或在法定刑之外加處賠償。{10}（P4）在美國的辯訴交易制度中，被害人的求償訴愿也往往一并處置。被害人在刑事訴訟中的表達(dá)權(quán)，被牢牢限制在了“求償”的范圍內(nèi)，縱使有賠償令、辯訴交易等制度為保障，在訴訟本身所具有的局限性下，特別當(dāng)加害人或其他責(zé)任主體無力賠償時，被害人的“表達(dá)權(quán)”往往成為白紙一張。于是此種情形下，刑事追訴程序雖然懲處了犯罪，維護(hù)了公共秩序，減少了其他社會成員蒙受侵害的潛在可能性，然而被害人的受損權(quán)利卻依然未能獲得有效保障。更為要緊的，是被害人表達(dá)權(quán)被空置之后的憤懣，極其容易引發(fā)其他的沖突甚至犯罪行為。

三、被害人表達(dá)權(quán)實現(xiàn)的可能進(jìn)路

被害人表達(dá)權(quán)的歷史脈絡(luò)梳理，表明被害人表達(dá)權(quán)所蘊(yùn)含的兩種基本意愿：復(fù)仇與求償。既然“表達(dá)權(quán)”已經(jīng)被認(rèn)為是一項基本的人權(quán)，是一項憲法權(quán)利，那么在刑事訴訟中被害人的表達(dá)權(quán)，也理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)提高到首要的基本權(quán)利的角度予以認(rèn)識。我們依照羅爾斯的觀點來說明被害人表達(dá)權(quán)的實現(xiàn)何以是正義的。

按照羅爾斯的理解，程序正義分成三種：純粹程序正義、完善的程序正義、不完善的程序正義。羅爾斯認(rèn)為刑事審判程序是不完善的程序正義的適例，而不完善的程序正義，是程序并不能保證達(dá)到正確的結(jié)果，完善的程序正義則是程序能夠保證達(dá)到正確的結(jié)果。{11}(P10-11)如果我們以加害人最后獲得的懲罰為程序的結(jié)果，那么這個結(jié)果如何是正確的呢？我想至少包括兩個方面的含義.如果所謂社會秩序的維護(hù)是內(nèi)涵在這個懲罰的結(jié)果中的話：其一，加害人受到了應(yīng)有的懲罰；其二，被害人受到了應(yīng)有的撫慰羅爾斯用下面這段話修正了他“純粹程序正義”的追求：一種程序的正義總是依賴于該程序之相應(yīng)結(jié)果的正義，或者說依賴于實質(zhì)正義。{11}(P13)在刑事訴訟中，欲使程序得到的結(jié)果最終符合“正義”要求，那么被害人的撫慰與社會秩序的恢復(fù)處于同樣重要的位置。法官在裁量案件時，應(yīng)該以被害人是否獲得撫慰為衡量裁判是否正確的標(biāo)準(zhǔn)之一，這就至少要求被害人復(fù)仇意愿是修正懲罰結(jié)果的參考，如果被害人的復(fù)仇意愿很好的獲得了表達(dá)且影響到了最終的懲罰結(jié)果，那么我們認(rèn)為，被害人獲得了撫慰，因而該程序是正義的；如果被害人的復(fù)仇意愿不能很好的獲得表達(dá)，且對最終的懲罰結(jié)果沒有產(chǎn)生實際影響，那么我們可以認(rèn)為該程序下的結(jié)果是不正確的，因而程序也就是不正義的。由此可見，被害人表達(dá)權(quán)能否實現(xiàn)，對于能否實現(xiàn)正義，至關(guān)重要。

（一）被害人復(fù)仇表達(dá)權(quán)的實現(xiàn)

1、消解性的復(fù)仇表達(dá)權(quán)

被害人在刑事追訴的各個環(huán)節(jié)，都可以表達(dá)愿意與被害人消解仇恨之愿望。若是不告不理之自訴案件，處理尚容易；若是公訴案件，被害人與加害人消解仇恨之愿望如何不讓國家公權(quán)處于尷尬境地，則需要探討。

第一，公權(quán)力在認(rèn)定犯罪行為時，應(yīng)該部分的考量犯罪是對私權(quán)破壞的事實。因而處理犯罪行為主要的著力點在于恢復(fù)兩造之間的關(guān)系。蘇力先生在《法律與文學(xué)》一書中描述了法律制度公權(quán)化的歷史變遷，他說道：在這種歷史變遷中，作為個體行動者的行為幾乎是無奈的，……對于普通人來說，法律并不是這種宏大的、冰川式的移動，而是一件件具體的糾紛解決，一個個具體請求的滿足，一次次具體的悲歡離合。{7}（P117）法律回歸到保護(hù)人們切身利益而不是冷冰冰的利器的正確位置上來，以還法律經(jīng)世致用的本來面貌。

第二，對于犯罪行為的本質(zhì)，既要認(rèn)識到其社會危害性，也不可忽視其法益侵害性。對于犯罪本質(zhì)的認(rèn)識，存在諸多的學(xué)說，刑法學(xué)者歷來爭論不休，社會危害性理論和法益侵害性理論是兩個比較有代表性的學(xué)說。如果以“經(jīng)世致用”的態(tài)度來對待犯罪本質(zhì)觀的爭論，那么對于犯罪行為究竟是“社會危害性”大一些，還是“法益侵害性”大一些的爭論，我們應(yīng)該予以包容性的認(rèn)識。有學(xué)者云：僅僅從總體上認(rèn)識到犯罪的本質(zhì)是社會危害性還不夠，還必須進(jìn)一步明確社會危害性就是對法益的侵犯性，更進(jìn)一步將該觀點貫徹到刑法的各個角落。{12}(P32)對于犯罪本質(zhì)觀的認(rèn)識，或許是從不同的角度去看待同一個事物，雖然遠(yuǎn)近高低各不同，但事物卻并不因爭論而有所改變。任何一個有被害人的犯罪行為都會對被害人的法益產(chǎn)生危害，所言社會危害者，不過是法益侵害的一件外衣而已。扒去了社會危害這層形式的外衣，剩下的便是法益侵害的實質(zhì)。如果我們能夠?qū)Ψ缸镄袨榈姆ㄒ媲趾π杂枰源_認(rèn)，那么對于被害人受損的包括物質(zhì)和精神在內(nèi)的法益予以彌補(bǔ)便是題中之義。

第三，和諧社會背景下的“案結(jié)事了”的價值目標(biāo)足以成為公權(quán)力隱忍不發(fā)的正當(dāng)理由。被害人既然已經(jīng)消解了與加害人之間的仇恨，那么便是“案結(jié)事了”了。公權(quán)力無需對被害人與加害人之間的仇恨化解予以實質(zhì)性考察，只要在其監(jiān)督下，雙方出于內(nèi)心真實意愿化解仇恨（主要是被害人消解復(fù)仇的意愿是真實意思之表達(dá)），公權(quán)力只需要進(jìn)行一種“儀式性”的確認(rèn)即可。當(dāng)然，由于現(xiàn)實中雙方化解仇恨的目的有可能借助于“貨幣”來實現(xiàn)，輿論很可能產(chǎn)生“以錢買刑”的認(rèn)識，進(jìn)而由此追問司法是否能保持公正，維護(hù)正義。對于公正和正義的論題，歷來是觀點層出?；舨妓乖?jīng)說過：所謂公與不公、義與不義云云，皆屬模棱兩可曖昧不明。{6}(P89)雖然我們不能就由此論斷放棄對于公正和正義的追求，但是至少有一點是明確的：立于不同立場，會有不同的正義觀。對一個有著具體要求的被害人來說，對于一個具體的糾紛解決來說，正義與否，恐怕無法在雙方關(guān)系的恢復(fù)之外獲得說明。

2、追究性的復(fù)仇表達(dá)權(quán)

被害人在犯罪行為中遭受之損害，除了物質(zhì)的、生物的以外，還有精神的損害在例如滅門案、惡性強(qiáng)奸案等侵害根本利益并破壞倫理綱常、破壞尊嚴(yán)的案件中，被害人的復(fù)仇意愿，恐怕無以消解。此時的被害人對加害人有著強(qiáng)烈的復(fù)仇愿望，該愿望具有不可替代的特性。

對于被害人追究性復(fù)仇表達(dá)權(quán)，在傳統(tǒng)的司法制度中已有規(guī)定。比如刑事訴訟法規(guī)定被害人有對犯罪的控告權(quán)。然而僅僅是控告等啟動性的權(quán)利顯然是不夠的。被害人的復(fù)仇意愿貫穿在刑事訴訟的始末。對于被害人追究性復(fù)仇權(quán)實現(xiàn)途徑的闕如，有論者著書指出應(yīng)該賦予被害人獨立一極，倡導(dǎo)刑事訴訟的“四方構(gòu)造”{13}（P87）筆者認(rèn)為，被害人的地位問題的實質(zhì)，是被害人表達(dá)權(quán)的途徑暢通以及有效影響司法程序，而大可不必對現(xiàn)有訴訟構(gòu)造進(jìn)行重構(gòu)。

刑事訴訟對加害人施加懲罰，一方面是維護(hù)秩序（社會秩序或者統(tǒng)治秩序），一方面是要保護(hù)人權(quán)。片面追求維護(hù)秩序，會導(dǎo)致對于加害人基本權(quán)利的侵犯（比如刑訊逼供等），于是現(xiàn)代訴訟程序規(guī)定加害人可以“沉默”且不必因此承受任何不利后果；現(xiàn)代刑事訴訟呈現(xiàn)的是一種以保護(hù)加害人人權(quán)的方式實現(xiàn)維護(hù)社會秩序的目的，“人權(quán)”成為加害人在遭受國家公權(quán)力合法的侵害時的最后擋箭牌。這表明，公權(quán)力除了無法替代被害人表達(dá)切身意愿之外，在代勞追究犯罪上，不可謂不稱職。將被害人作為刑事訴訟構(gòu)造之一極的構(gòu)想，打破了在刑事追究上力量的均衡，沒有注意到被害人在刑事訴訟中是以復(fù)仇意愿之表達(dá)且獲得尊重為目標(biāo)。如果被害人能夠參與量刑程序且對被告人所應(yīng)受到之懲罰發(fā)表意見，如果該意見有足夠的證據(jù)支持，從而為法院最終判決所采納，那么我們就可以認(rèn)為被害人追究性的復(fù)仇意愿獲得了表達(dá)。

（二）被害人求償表達(dá)權(quán)的實現(xiàn)

被害人的求償表達(dá)權(quán)是進(jìn)入近現(xiàn)代社會以來，在復(fù)仇表達(dá)權(quán)受到壓制的情況下給被害人留下的一個聊以為慰的途徑。無論是被害人復(fù)仇意愿的消解或者是求償意愿的表達(dá)，主要的物質(zhì)載體都是貨幣，但是貨幣在這兩種不同的情景下扮演的角色是不同的，不能簡單的混淆。有學(xué)者撰文指出：刑事案件被害人也可以單獨提起包括精神損害賠償要求的民事訴訟，在被告人不能充分賠償被害人的情況下原則上不影響量刑，在被告人較為充分地賠償被害人損失的情況下則應(yīng)當(dāng)在量刑時作有利于被告人的考慮。這樣一來，公權(quán)與私權(quán)，被告人與被害人的權(quán)益均得到了較為合理的安排。{14}(P78)這種將被害人求償權(quán)的實現(xiàn)與刑罰之減等簡單聯(lián)系的觀點，恐怕并非個例。這種觀點沒有看到刑罰減等必須要以被害人復(fù)仇意愿之消解為前提，由于沒有搞清楚被害人兩種表達(dá)權(quán)內(nèi)涵之不同，該種“較為合理的安排”，與“以錢買刑”之間并沒有明顯的界限。

在被害人消解性復(fù)仇表達(dá)權(quán)中，加害人允諾給予被害人的“貨幣”代表的是加害人贖罪的誠意、代表的是給被害人的一個“說法”，而求償表達(dá)權(quán)，更多的是關(guān)于損失的彌補(bǔ)，并不涉及更多的個體感受。我們以一個具體實例來說明兩者的不同。在《秋菊打官司》一片中，秋菊對村長踢人的行為，同意了進(jìn)行和解，在秋菊拿著發(fā)票找到村長拿錢時，村長把二百元錢扔在地上。這是接下來的一段對白。

秋菊：村長，你是啥意思嘛？村長：啥意思，別人的錢不是那么好拿的。秋菊：俺今天來就不是圖個錢，我是要個理！

在這個片段中，我們看到執(zhí)行化解被害人復(fù)仇意愿的貨幣，應(yīng)該是帶有誠意的“良幣”，而絕不是僅僅作為一般等價物的貨幣。所以在作為被害人的秋菊看來，二百塊錢表面是個醫(yī)藥費的補(bǔ)償，實際卻是個理，這個理之所在，必然也是加害人誠意之所在，也正是被害人復(fù)仇意愿之所消解。將加害人被動實施，并不體現(xiàn)任何誠意的賠償行為強(qiáng)作為帶有誠意的悔罪行為，進(jìn)而將其與被害人刑罰減等相關(guān)聯(lián)，依然是忽視被害人權(quán)利的一種體現(xiàn)。

作為被害人消解性復(fù)仇表達(dá)權(quán)載體的貨幣，并不一定與被害人受到的損失有比例關(guān)系，只要雙方就矛盾的化解達(dá)成了合意，被害人從加害人的行為中體會到了誠意，得到了說法，那么復(fù)仇即以消解的方式被實現(xiàn)；而求償權(quán)則是被害人與加害人無心和解、被害人又確有物質(zhì)損失之情況下發(fā)生，此時求償權(quán)的貨幣化解決方案具有如下幾個特征：其一，具有被動性質(zhì)，而不是主動性的解決方案；其二，需要國家公權(quán)予以實質(zhì)性審查；其三，與被害人所受之損失有一定的比例關(guān)系。

被害人在刑事訴訟中的求償表達(dá)權(quán)在我國現(xiàn)階段僅限于物質(zhì)性損失、且只能以附帶民事訴訟的方式提起。{15}（P55）程序方面固有的缺點使得被害人的求償權(quán)往往難以實現(xiàn)：刑事判決往往在民事判決之前，加害人往往推斷民事判決是加重自己不利的負(fù)擔(dān)，因而不可能主動去實現(xiàn)；被害人所能表達(dá)者，僅僅是物質(zhì)損害的訴求，對于精神損害的求償，不予支持；若是加害人貧困至根本無力實現(xiàn)賠償物質(zhì)損失，則沒有在制度上相應(yīng)的保障措施。

被害人求償權(quán)在制度設(shè)計上即存在難以實現(xiàn)的隱患，國家救助制度應(yīng)時而生。在國家救助制度的理論依據(jù)方面，存在著公共援助學(xué)說、社會保險學(xué)說、國家責(zé)任學(xué)說等不同的觀點，{16}（P88）但是無論立于何種立場，在被害人求償權(quán)實現(xiàn)不能的情況下，由國家作為最后一道防線的主張是正確和可行的。

四、結(jié)語

迪爾凱姆曾說：我從來不認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制自己根據(jù)社會事實的普遍化程度來判斷它們是正常的還是反常的。{17}(P91)在被害人回歸到刑事訴訟并獲得一席之地的進(jìn)程中，往往是實踐先行，而后尋找支撐性的論據(jù)。筆者認(rèn)為，在刑事和解、國家救助等熱門話題中，對被害人表達(dá)權(quán)予以認(rèn)真的探討，是對該些普遍化程度已經(jīng)很高的社會事實進(jìn)行注解的正確路徑之一。有社會學(xué)學(xué)者做過一個“聳人聽聞”的論斷：從表達(dá)的問題上入手，可能是人類一場根本性變革的出路所在，也是人類面向未來的希望所在。{18}(P184)那么在刑事訴訟中，或許這個論斷可以具體化為：從表達(dá)的問題上入手，可能是刑事訴訟一場根本性變革的出路所在，也是刑事訴訟面向未來的希望所在。

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