導(dǎo)語：如何才能寫好一篇消費者保護論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

首先對消費者實行特別保護的需要。在到18世紀(jì)以前，西方國家的民法對消費關(guān)系的調(diào)整，堅持一個原則，即商人和消費者之間，要使用民法的有關(guān)合同一般規(guī)則，采用了一種叫做買者當(dāng)心的原則。民法認(rèn)為，我不管你是消費者還是非消費者，你和商人之間發(fā)生了買賣關(guān)系，我對你沒有什么特別的保護措施，你自己要當(dāng)心。在商人和消費者之間適用“買者當(dāng)心”原則。

19世紀(jì)以來，由于社會經(jīng)濟情況的變化，這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現(xiàn)代社會里，隨著大公司、大企業(yè)的蓬勃興起，消費者和這些大公司、大企業(yè)在交易的時候，表面上他們是形式上的平等，實際消費者是處于弱者的地位，他們?nèi)狈蛯Ψ接憙r還價的能力。這些大公司、大企業(yè)，常常采用格式條款，消費者只能被迫接受。特別由于技術(shù)的發(fā)展，對于許多產(chǎn)品的瑕疵，因為這些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護。加上消費者勢單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業(yè)里獲得賠償。正因為這些原因，從19世紀(jì)以來，對消費者特別保護需要的壓力越來越大。

其次，本世紀(jì)五、六十年代，伴隨著西方國家的經(jīng)濟繁榮，爆發(fā)了消費者權(quán)利運動。西方國家如美國、英國，強烈要求立法對消費者給予特別保護，《消費者權(quán)益保護法》逐漸從民法里分離出來，成為獨立的法律。從《消法》的內(nèi)容和性質(zhì)來看，也應(yīng)該成為一門獨立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費者的權(quán)利很難說都是一些民事權(quán)利，它已經(jīng)超出了民法所確認(rèn)的民事權(quán)力的范疇。過去我們出現(xiàn)一些案例，有時候在法院打官司的時候，法官在判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的時候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經(jīng)引起過討論。比如，涉及到一些權(quán)益的侵害，買東西沒有如實告知有關(guān)產(chǎn)品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費者權(quán)益保護法》里的知情權(quán)，判對方承擔(dān)民事責(zé)任。我個人看法，如果民法有直接規(guī)定，還應(yīng)該直接援引民法。因為，民事責(zé)任來源于對于民事義務(wù)的違反，民事義務(wù)對民事權(quán)利的侵害，直接由民法確認(rèn)的，根據(jù)是民法?！断ā酚行└穹ú煌耆粯樱兴貏e的特殊性。正是因為這個原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如，有關(guān)沒有告知產(chǎn)品使用方法，這個在《合同法》里有規(guī)定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權(quán)打官司，因為消費者權(quán)利和民事權(quán)利是不完全一致的。

另外，有一些對消費者保護的措施，這也不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國家在《消法》里確認(rèn)召回制度。有很多人說，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，不應(yīng)該在民法里，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。像召回這樣的措施，必定要產(chǎn)生糾紛。

比如汽車出現(xiàn)瑕疵，主要你的生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)有瑕疵，即使現(xiàn)在沒有產(chǎn)生糾紛，你也應(yīng)該履行召回的義務(wù)，應(yīng)該把有瑕疵、有危險的汽車召回。同時民事責(zé)任必須有一方提出請求，才能采用這個條例。但是對于召回來說，不一定一方提出請求，或者沒有受害人提出請求的情況下，生產(chǎn)者應(yīng)該負(fù)有把有瑕疵汽車召回的義務(wù)。而且民事責(zé)任通常不需要政府機關(guān)介入，因為受害人直接到法院尋求補救，政府一般不干預(yù)。但是召回制度有政府的干預(yù)，你不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任也不太一樣。

所以，《消費者權(quán)益保護法》是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質(zhì)上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，我們稱為經(jīng)濟行政法律，也有人稱“經(jīng)濟法”。《消費者權(quán)益保護法》就屬于“經(jīng)濟法”的范疇。

一、關(guān)于消費者的概念

王海事情出現(xiàn)以后，消費者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費者？首先消費者只限于自然人，而不應(yīng)當(dāng)包括單位。單位因為消費而購買商品或者接受服務(wù)，應(yīng)該受《合同法》的調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受《消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整。這個主要理由有這么幾點。

（一）《消費者權(quán)益保護法》的立法宗旨，就是為了保護在現(xiàn)代消費社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關(guān)系、服務(wù)關(guān)系，始終處于弱者的地位，法律上應(yīng)該對他們傾斜。這就是消費者，也是《消費者權(quán)益保護法》產(chǎn)生的根本原因。假如將消費者范圍擴大到單位，這樣將會改變《消費者權(quán)益保護法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者，他們有足夠的力量能夠保護自己，法律上也沒有必要對他們進行個別的保護。如果這些單位和經(jīng)營者之間出現(xiàn)糾紛的話，雙方都可以通過合同來主張權(quán)利。假如對一方進行特別的保護，反而違反了《民法》的公平原則。

（二）消費者權(quán)益保護法里所確認(rèn)的這些消費者權(quán)益，都是和個人聯(lián)系在一起的。

消費者權(quán)利這個概念，最早是美國總統(tǒng)肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的，經(jīng)過發(fā)展和補充，現(xiàn)在形成了幾大消費者權(quán)益，包括知情權(quán)、安全權(quán)、選擇權(quán)等等。我們國家的《消法》采納了這些經(jīng)驗，具體列舉了各項，比如消費者安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)等等，這些都是和個人聯(lián)系在一起的，都是個人享受的權(quán)利，不是賦予一個單位享有的，它不是一個團體的概念。如果我們把消費者概念擴大到單位以后，有關(guān)消費者權(quán)益的概念都要發(fā)生變化。比如廣泛流行的對消費者隱私權(quán)的保護，這實際是現(xiàn)代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權(quán)呢？

（三）消費者權(quán)益保護法中所稱的消費是指個人消費，或者說是直接消費。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說不能從事某種生活消費。

我認(rèn)為，在市場中，所謂消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人。從比較各國立法對消費以及消費者的定義來看，實際上，消費者這個概念它在商品交易領(lǐng)域，它是和商人相區(qū)別的概念。消費者就是指非以盈利為目的的購買商品，或者接受服務(wù)的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務(wù)的人。消費者購買或者接受某種商品或者服務(wù)，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費，不管他購買這個商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費者。

這里法律只是劃了一個線，就是把他和商人區(qū)別開，只要買東西不是為了賣的，就是消費者。至于這個東西買來以后，做什么用途，這個法律上稱為一種動機，這個動機不是我們考慮的重點，不能以動機來劃分誰是消費者還是非消費者。所以，考察各國消費者定義，一般沒有考慮到動機的問題。因此，我們不能夠說我們買那個商品的時候，是因為可能想索賠的，主張1＋1賠償?shù)?，所以我買這個商品就不是消費者，不能這樣認(rèn)定。他在購買的時候，究竟想做什么用途，這個是動機，法律上很難判斷，也可能買來就是保存，就是欣賞，這個法律上也沒法干預(yù)它，不能將消費者的概念變得太狹窄了。

二、消費者保護在民法當(dāng)中的發(fā)展趨勢

（一）合同領(lǐng)域?qū)οM者保護的一些新的發(fā)展趨勢

1、對格式合同和免責(zé)條款的限制。格式合同是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標(biāo)的形式多種多樣。比如我們買到一張機票，機票上面的說明，就是格式條款，它規(guī)定乘客應(yīng)該在多長時間內(nèi)到達機場，應(yīng)該只準(zhǔn)攜帶多少公斤托運的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業(yè)、大公司，這些公司、企業(yè)使用格式條款，確實經(jīng)濟上有很大的好處，節(jié)省交易費用。他預(yù)先制訂出來以后，可以以這個格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個人一對一地談判。

格式條款首先是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，就是說格式條款在合同訂立之前就已經(jīng)制訂出來了，而不是雙方在反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上所制訂出來的。

（1）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的。這就是說，格式條款在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會團體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機票的說明等。

（2）適用所有不特定的相對人，它不是為某個人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對人制訂的。

（3）格式條款最重要的特點是定型化，這個條款在內(nèi)容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款，關(guān)鍵我們要看對這個條款雙方能不能協(xié)商進行修改，進行變更，這是一個最重要的特點。我們有時候看到，有一個人問我買賣房屋的時候，雙方頂一個合同，后來開發(fā)商又搞了一個補充協(xié)議，補充協(xié)議主要是對車位的使用，他說車位的使用應(yīng)該交費，搞一個補充協(xié)議，給每個消費者都發(fā)了一個。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對這個條款提出問題，也有人拿到通知跟開發(fā)商商量，最后把條款改了。

這個條款是不是應(yīng)該當(dāng)做格式條款處理，應(yīng)不應(yīng)該包括《消法》和《合同法》里有關(guān)格式條款的有關(guān)規(guī)定？這個我們就看這個條款本身是不是能修改的。如果開發(fā)商明確跟大家講，我們這個是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個通知發(fā)出來以后，可以跟他單個協(xié)商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協(xié)商，你就簽字了，這個只能說你自己喪失了協(xié)商的權(quán)利，但是并不是說你喪失了協(xié)商的權(quán)利，這個就是格式條款。格式條款的定型化是區(qū)別一般條款的主要特點。

過去一直有一條規(guī)定，因為發(fā)報出現(xiàn)了延誤，造成的損失，電報局僅以電報費賠償，這對消費者非常不公平。一個電報發(fā)錯了，本來是發(fā)往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬的損失。最后電報局提出來，以2.8元發(fā)報費來賠償。很長時間一直是這樣，這個格式條款是不公平的。

（4）相對人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費者，他并不參與協(xié)商過程。只能對一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個條款討價還價。

格式條款的出現(xiàn)，可以說是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費用的同時，對消費者保護提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實際上，消費者只能被迫接受，特別就條款本身來說，我們要去發(fā)電報只能到這里發(fā)，到這里發(fā)報的時候，我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關(guān)系，實際是不平等的。

格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進行限制的措施。我們國家《消費者權(quán)益保護法》24條明確規(guī)定，不以格式合同做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費者權(quán)益的民事責(zé)任。這個規(guī)定是非常必要的，當(dāng)然這里有一個問題，我們制定《消法》的時候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個書面的合同，僅僅理解成不可更改的書面條款。

格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來合同里的組成部分，可以成為未來合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標(biāo)的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現(xiàn)形式。

除了《消法》對格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設(shè)置了一些限制性的規(guī)定?！逗贤ā返?9、40、41條對格式條款進行了規(guī)定。這里，概括地給大家介紹一下對格式條款如何限制和保護消費者利益。

民法主要確定這么幾個規(guī)則：

第一個規(guī)則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時候，必須要滿足提請合理注意的義務(wù)，這是最基本的規(guī)則。在民法、《消法》上有這么一個原則，叫做沒有提醒合理注意，這個條款視為不存在。你沒有提醒我注意，我可以認(rèn)為你這個條款對我是不存在的，根本沒有訂立合同。

比如對有關(guān)保險的處理條款，你提醒注意的時候，必須詳細(xì)向?qū)Ψ秸f明，涉及到免除責(zé)任條款，必須向另一方詳細(xì)做出說明?，F(xiàn)在出現(xiàn)一些糾紛，投保人提出來，當(dāng)時我和他訂合同的時候，對方并沒有給我做出這些解釋，說這些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，他沒有跟我提醒注意，那我可以視為這個條款不存在。還有一些格式條款是印在收據(jù)反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發(fā)生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價格賠償”。但是，它都是印在收據(jù)的反面。這樣從法律來說，這個是沒有提醒合理注意，因為一般人根本不可能注意到。首先認(rèn)為收據(jù)就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據(jù)的反面，一般人很難注意到，在收據(jù)的反面會有這樣重要的格式條款存在。

第二個規(guī)則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責(zé)任，加重了相對人的責(zé)任，這個條款是無效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個我們解釋為不合理地免除制作人的責(zé)任，同時加重了相對人就是消費者的責(zé)任，所以，這個條款無效。

我們根據(jù)《合同法》第40條，可以直接解釋這個合同是無效的。

第三個規(guī)則，格式條款不得排除相對人的主要權(quán)利。在這里主要是指對具體的合同關(guān)系中，所應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權(quán)利，以及有關(guān)《消法》里規(guī)定的消費者所應(yīng)當(dāng)享有的，在具體交易關(guān)系里享有知情等這些權(quán)利，如果不合理地被排除，也可以認(rèn)為這個條款是無效的。

第四個規(guī)則，如果涉及到格式條款本身發(fā)生了爭議，這個條款本身是不清楚、不明確，在這個時候，就應(yīng)當(dāng)按照有利于相對人，而不利于條款制作人的解釋來進行解釋。

比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結(jié)果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發(fā)生天災(zāi)、人禍概不負(fù)責(zé)的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔(dān)責(zé)任。而委托人認(rèn)為，人禍的概念主要是指生病，不應(yīng)該包括東西被偷了。雙方發(fā)生爭議。

法律有規(guī)定，出現(xiàn)格式條款爭議以后，應(yīng)該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個條款的時候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個條款已經(jīng)更多反映了他的利益要求，現(xiàn)在發(fā)生爭議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對人，特別是有利于消費者的解釋來進行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進行解釋。比如商品房買賣里面，經(jīng)常出現(xiàn)多退少補?，F(xiàn)在發(fā)生爭議，有的地方對多少有一個標(biāo)準(zhǔn)，有的沒有規(guī)定。現(xiàn)在到法院打官司誰也說不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個我們建議應(yīng)該朝著有利于相對人，有利于消費者的解釋來解釋。

我們《消法》24條明確規(guī)定，禁止不合理免除自己的責(zé)任，也就是對免責(zé)條款進行了限制。免責(zé)條款是合同法的概念，指當(dāng)事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來責(zé)任的條款。免責(zé)條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個免責(zé)條款，也是一個格式條款。當(dāng)然格式的不一定是免責(zé)的，免責(zé)的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的，又是免責(zé)的。更多的合同條款里規(guī)定，由此造成的一切損失概不負(fù)責(zé)等等像這樣的規(guī)定都屬于免責(zé)條款。免責(zé)條款的使用，也是《消費者權(quán)益保護法》里遇到了一個問題。在現(xiàn)代社會中，特別是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，免責(zé)條款已經(jīng)被越來越廣泛地使用。

包括我們國家在內(nèi)的世界各國的《合同法》，也是鼓勵當(dāng)事人可以運用免責(zé)條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴(yán)格責(zé)任。所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，意外事故不應(yīng)當(dāng)作為法定的免責(zé)條件，然而，當(dāng)事人在訂約時，有可能預(yù)見到未來會發(fā)生各種意外和風(fēng)險，而合同法不承認(rèn)意外事故能夠免責(zé)，那么當(dāng)事人如何才能控制未來可能發(fā)生的風(fēng)險。如果當(dāng)事人不對這些風(fēng)險進行控制，那么嚴(yán)格責(zé)任對當(dāng)事人來說就顯得非常苛刻。而當(dāng)事人對意外風(fēng)險實行控制的方法就是在事先達成免責(zé)條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會，在演唱會舉行的前一天，劇院已經(jīng)將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時演出，劇院要求該演員承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構(gòu)成履行不能，不能使其承擔(dān)實際履行的責(zé)任，然而并不能因此而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因為該演員在與劇院訂約時，應(yīng)當(dāng)意識到其可能因為生病等原因不能演出，如果他希望在出現(xiàn)這些意外的風(fēng)險以后被免除責(zé)任，則不可能通過尋求法定的免責(zé)條件來免除責(zé)任。而只能通過事先與對方達成免責(zé)條款，一旦出現(xiàn)意外的風(fēng)險則可以基于免責(zé)條款而免除責(zé)任。反過來說，如果當(dāng)事人事先不達成免責(zé)條款，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任而承擔(dān)責(zé)任。這樣免責(zé)條款的達成就為當(dāng)事人事先鎖定風(fēng)險提供了便利。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定和計算其生產(chǎn)成本、利息、免除負(fù)擔(dān)、消耗等，從而能努力完善管理、節(jié)省成本、降低消耗。正因為免責(zé)條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。所以，免責(zé)條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責(zé)條款以后，又帶來一個新的問題，大公司、大企業(yè)很有可能利用免責(zé)條款來侵害消費者的權(quán)利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規(guī)則，對免責(zé)條款的使用進行特別地限制，從而強化對消費者的保護。

在《消法》以及《合同法》53條里，都對免責(zé)條款做出了特別限制性規(guī)定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個規(guī)則：

第一個規(guī)則，凡是免除造成對方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效。當(dāng)然這個案例可能不涉及到消費者保護，實際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個人去醫(yī)院看病，醫(yī)生給必須做皮試，才能打青霉素這個藥，這個人說我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關(guān)系。醫(yī)生說這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說沒關(guān)系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負(fù)責(zé)，因為以前我也打過。寫了一個東西，凡是出了問題都由我責(zé)任。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打出了問題，現(xiàn)在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個，出具的書面承諾我們在法律就是一個免責(zé)條款，這個是不是有效？按照《合同法》，它是無效的，因為它免除了人身傷害的責(zé)任。你這樣承諾，實際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負(fù)責(zé)任，這個在法律上是不允許的。這就是免責(zé)條款一個重要的規(guī)矩。

前幾年我們出現(xiàn)的案例，在商店里貼一個告示，“本店保留搜查、搜身的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)可疑的人有搜查搜身的權(quán)利”，這個也可以認(rèn)為是侵害了人身這樣一種條款，當(dāng)然它不是免責(zé)條款，但是這個和那個性質(zhì)一樣，都是講法律要保護個人的人身，你侵害個人人身條款都是無效的，免責(zé)條款也是這樣。

第二個規(guī)則，因為故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損害的免責(zé)條款，也是無效的。合同里我們規(guī)定了，對方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負(fù)責(zé)，這些條款都是無效的。這是我談合同里的第一個問題。

2、強制締約義務(wù)

強制締約義務(wù)也稱為強制性的合同，它指個人或者企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)負(fù)有必須和對方訂約的義務(wù)，很多國家的《消費者權(quán)益保護法》以及民法里都有規(guī)定。我們國家《消費者權(quán)益保護法》、民法、《合同法》有專門規(guī)定。比如《合同法》289條規(guī)定，從事公共運輸?shù)某羞\人，不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。產(chǎn)生一個強制性的締約義務(wù)是非常必要的。在現(xiàn)代社會，隨著大公司、大企業(yè)的發(fā)展，一方面這些大公司、大企業(yè)使用格式條款，消費者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對這些大公司、大企業(yè)可能會濫用格式條款進行限制。

法律上考慮到，對公共服務(wù)的領(lǐng)域來說，有一些大公司、大企業(yè)，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象，或者選擇消費者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對消費者權(quán)益保護非常不利，因為很多公共服務(wù)領(lǐng)域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業(yè)和消費者訂合同的時候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費者找誰去，他從哪里獲得這個服務(wù)？實際是嚴(yán)重剝奪消費者將會享有的這些權(quán)利。

對這個問題怎么解決？法律上采取兩個辦法：一個辦法是對格式條款進行限制。另一個辦法是確立強制訂約的義務(wù)。消費者只要提出了要求服務(wù)的請求，提供這些公共服務(wù)的企業(yè)就必須要和他訂立合同，沒有拒絕訂約的權(quán)利。這是一個新的發(fā)展，在法律上保護消費者所確定的一個新的規(guī)則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個問題。

如果你拒絕訂約，消費者有權(quán)在法院提訟，這個訴訟當(dāng)然不是一種根據(jù)合同提訟，可以根據(jù)法律上有一個特別的制度，締約過失要求你承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，就是進一步強化對消費者保護。

3、在電子商務(wù)交易中對消費者的保護問題。這可以說是新的問題。電子商務(wù)是近幾十年來發(fā)展的新領(lǐng)域，而且將來會越來越重要。電子商務(wù)的發(fā)展，確實對消費者的保護提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現(xiàn)在兩大法系，在電子商務(wù)領(lǐng)域里對消費者的保護，主要強調(diào)了以下四個方面：

（1）進一步尊重消費者的知情權(quán)。出賣人要盡各種披露的義務(wù)，盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務(wù)，對消費者提供各種信息，做出各種披露，使消費者提供的商品得到了解，防止他們上當(dāng)受騙，強化對消費者知情權(quán)的保護，這是各國立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴(yán)格。

（2）法律進一步強調(diào)，要尊重和確保消費者的自主、自愿。因為在電子商務(wù)里，廣泛應(yīng)用格式條款，比如說互連網(wǎng)中的“點擊”里有大量的格式條款，這些格式條款有時候根本看不明白。但是，它下面有一個點擊，我同意，點擊了以后，你就承認(rèn)這個條款，這個很麻煩，對消費者非常不利。怎么辦呢？要求采取一系列限制措施，必須要求消費者明確的做出同意，不僅僅是點擊我同意就行了，還要求消費者進一步做出單獨的表示，我愿意接受這些條款。有些國家的法律對這個做出規(guī)定，這個進一步尊重消費者的自主、自愿，保護消費者和防止他在締約過程中上當(dāng)受騙。

（3）確立了反悔期，也有人稱為賦予消費者后悔的權(quán)利，就是消費者通過互聯(lián)網(wǎng)訂立合同，同意購買商品以后，還要給消費者一個反悔的期限，給他一個期限。比如法國可以定貨以后七天內(nèi)可以反悔，可以不要，我盡管同意了，但是七天內(nèi)你可以再提出來，我不要這個貨了。歐盟也規(guī)定七天。這個是民法里沒有的，民法和《合同法》不允許反悔，你定了合同必須接受，怎么能反悔呢，這樣合同就不做數(shù)了，但是電子商務(wù)里出現(xiàn)了特殊的情況。為什么出現(xiàn)這個？當(dāng)然解釋很多，有的學(xué)者解釋，因為這是一種遠(yuǎn)程的買賣，消費者沒有直接和現(xiàn)貨見面，都是在網(wǎng)上看到菜籃子里有這個貨、那個貨，介紹這樣那樣，實際它沒有見貨，這個時候你應(yīng)該允許消費者在知道現(xiàn)貨的實際情況以后反悔。即使他沒有發(fā)現(xiàn)，他了解有關(guān)情況以后，他愿意反悔，這個應(yīng)當(dāng)尊重消費者這樣一種自主、自愿，這也進一步強化對消費者的保護。這確實是必要的，正是因為這種電子商務(wù)不是一種直接的交易和一般直接現(xiàn)貨的交易不一樣，它有一定的特殊性。法律也確定一個反悔權(quán)的概念，電子商務(wù)消費者有一個特殊的反悔權(quán)。

（4）進一步尊重消費者的隱私權(quán)。因為隱私這個概念，這是現(xiàn)在社會里非常重要的概念。最早隱私是在1890年由哈佛大學(xué)的兩位教授，布藍代斯和歐文在哈佛評論上提出隱私權(quán)的概念，這個在法學(xué)上稱為“偉大的發(fā)現(xiàn)”。因為現(xiàn)代社會越來越重視隱私的保護，特別隨著電子商務(wù)的發(fā)展，它確實對信息的傳播帶來非常大的方便，造成了信息爆炸。但是對個人隱私可能會形成侵害，通過計算機可以很容易搜集個人的各種隱私（各種數(shù)據(jù)都是個人隱私）。一旦隱私受到侵害的話，后果非常嚴(yán)重。同時計算機的使用使得這種數(shù)據(jù)傳播變得非常便捷，很容易從網(wǎng)上下載，向全世界傳播，這個后果是不堪設(shè)想的。另外，高科技的發(fā)展對隱私的保護也提出非常嚴(yán)峻的問題。

最近我們討論所謂針孔攝像機的使用，包括透視照相機，可以窺探別人身體部位的隱私，這個是很可怕的現(xiàn)象。高科技的發(fā)展，還包括安裝各種竊聽器，有的商家被發(fā)現(xiàn)在商場里安裝各種竊聽器、攝像機，有的甚至在廁所里都安裝了，當(dāng)然它為了防盜，但對個人隱私是一個侵害，這個也是法律上探討的重要問題。

隨著社會的發(fā)展，隱私的概念會越來越重要，也越來越寬泛。過去我們想到隱私，在歐文他們提出隱私概念時，主要是指個人私生活的秘密，后來發(fā)展到身體部位，現(xiàn)在擴大到個人的生活安寧、寧靜等等，這些都是對隱私的侵害。比如你非法跟蹤、盯梢、窺探，有的地方還出現(xiàn)了什么公司，專門幫助別人查是不是不正當(dāng)關(guān)系，這也同樣涉及到是不是構(gòu)成對隱私侵害的問題，這個侵害的是個人正常的生活或者安寧，屬于隱私權(quán)的范圍。

現(xiàn)代社會的隱私越來越重要，特別在電子商務(wù)里，各國立法專門強調(diào)，很多國家專門制定了計算機與隱私權(quán)保護條例和法規(guī)，美國專門有這樣的規(guī)定。這又成為對付因為計算機的廣泛使用和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展造成隱私權(quán)的侵害。

4、這里我簡單談一下和電子商務(wù)有關(guān)的，在《消法》里出現(xiàn)一個概念——無店鋪銷售，這也是《消法》里一個新的概念。在現(xiàn)代市場交易里，出現(xiàn)了一種不需要通過店鋪銷售的買賣形式，這種不需要店鋪銷售的買賣形式，主要包括電子商務(wù)，還有在美國訪問買賣，就是敲門推銷，還有所謂的住家誘買等等，也主要指的是敲門推銷這種形式。

有的國家在《消法》里，還有郵購買賣。主要是通過發(fā)信直接郵寄給你，這都屬于無店鋪銷售的類型。無店鋪銷售有幾個好處，首先無店鋪節(jié)省了交易成本，極大降低了銷售成本。對消費者來說，不但可以購買到不包含銷售成本的、價格上比較優(yōu)惠的一些商品，而且購物更為便捷、方便。所以無店鋪買賣，現(xiàn)在也越來越流行，從今后的趨勢來看，可能會越來越重要。同時，這也對我們消費者保護提出一些新的挑戰(zhàn)。

有人預(yù)測，將來這種無店鋪銷售會成為買賣重要的形式。從立法上來看，現(xiàn)在一些國家的《消法》里，主要是確定無店鋪銷售的情況下，賦予購買人一種后悔權(quán)，這個是我們前面談的，進一步強化對消費者的保護，給他一種后悔權(quán)，這是一個特殊的規(guī)則。主要因為這些銷售，有時候消費者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨戶上門推銷，他花言巧語講的很好，所以法律賦予了再給消費者一個期限的權(quán)利，讓他去考慮，這樣產(chǎn)生后悔期和后悔權(quán)的問題。

（二）有關(guān)侵權(quán)這個領(lǐng)域的發(fā)展趨勢

前面我們談的是合同領(lǐng)域，第二塊是侵權(quán)的領(lǐng)域。

1、產(chǎn)品責(zé)任。早期有關(guān)產(chǎn)品因為瑕疵造成消費者損害，都是使用合同責(zé)任，甚至在美國30年代也是如此。因此，消費者如果認(rèn)為產(chǎn)品瑕疵造成損害以后，可以去找和合同有關(guān)的經(jīng)營者，而且只能根據(jù)合同來告他。合同怎么規(guī)定，你就根據(jù)合同怎么。

30年代，特別是消費者運動發(fā)展以后，產(chǎn)品的責(zé)任概念出現(xiàn)。產(chǎn)品責(zé)任概念就是指消費者或者說因為產(chǎn)品的缺陷，造成了財產(chǎn)和人身傷害或者死亡，買受人、消費者有權(quán)向生產(chǎn)者或者銷售者求得賠償。因為產(chǎn)品責(zé)任這個概念的出現(xiàn)，使得消費者因為產(chǎn)品造成損害以后，不僅僅可以直接根據(jù)合同關(guān)系向經(jīng)營者提出請求，而且可以不考慮合同關(guān)系，向沒有合同關(guān)系的生產(chǎn)者提出請求、提出索賠。

當(dāng)他向生產(chǎn)者提出索賠的時候，他的依據(jù)就是侵權(quán)責(zé)任，合同是不考慮合同責(zé)任、合同關(guān)系的，這種責(zé)任我們在法律上稱之為產(chǎn)品責(zé)任。從狹義上，我們理解就是侵權(quán)責(zé)任，不用考慮合同關(guān)系，對消費者的保護非常有利。消費者因為產(chǎn)品造成傷害以后，可以以侵權(quán)告生產(chǎn)者。因為產(chǎn)品的瑕疵，可能很多是在生產(chǎn)領(lǐng)域里面出現(xiàn)的，而且生產(chǎn)者或者說廠家，通常具有足夠的賠償能力，而且他們確實知道究竟毛病出在什么地方。所以，消費者直接告生產(chǎn)者，這對消費者的保護是非常有利的。

產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，可以說是民法也是《消費者權(quán)益保護法》里面新的發(fā)展趨勢。進一步地強化了對消費者的保護。我們國家的《消法》目前主要確定的是一種合同責(zé)任，我們的《消法》第40條規(guī)定，當(dāng)向消費者提供商品或者服務(wù)存在缺陷的時，應(yīng)當(dāng)依照合同責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任。這是《消法》的主要規(guī)定。當(dāng)出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵造成損害的情況下，消費者直接找經(jīng)營者，按照我們《消法》現(xiàn)在的規(guī)定，依據(jù)《消法》直接可以找經(jīng)營者，然后由經(jīng)營者再找生產(chǎn)者。這個思路還是一種合同的思路。當(dāng)然這種考慮有它的道理。它的道理在哪里？我們是考慮到消費者是和經(jīng)營者相對應(yīng)的，《消法》主要是解決消費者和經(jīng)營者的關(guān)系，沒有引入生產(chǎn)者這個的概念，沒有考慮到生產(chǎn)者和消費者是什么關(guān)系，這是有它的道理。

另一方面我們也必須要考慮到這個問題，消費者由于產(chǎn)品的缺陷造成損害，僅僅只是找經(jīng)營者，這對消費者保護還是不利、不夠的。所以，我個人也是建議，在未來《消法》修改里面，應(yīng)當(dāng)考慮把產(chǎn)品領(lǐng)域挪到流通領(lǐng)域去，我們不一定規(guī)定生產(chǎn)者有關(guān)具體的義務(wù)等等，這些沒有必要重復(fù)的。因為，這些完全可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》里面有具體規(guī)定。但是，應(yīng)該賦予消費者這種權(quán)利，他可以直接找生產(chǎn)者的權(quán)利。所以，直接要求生產(chǎn)者索賠的權(quán)利，應(yīng)該在《消法》里把它寫得更具體一點，對消費者保護還是非常有利的。

2、因為產(chǎn)品者概念的產(chǎn)生，這樣也出現(xiàn)了一個新的概念，我們把它稱之為責(zé)任競合的概念。

一旦消費者因為產(chǎn)品缺陷造成損害的時候，它可以在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間進行一種選擇。這個概念現(xiàn)在已經(jīng)在我們的《合同法》里把它確定下來了?！逗贤ā返?22條規(guī)定了責(zé)任競合。但是，在《消法》里面對這一點還沒有規(guī)定，沒有規(guī)定允許消費者對兩種責(zé)任進行一種選擇。

舉個例子，比如說啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機爆炸了造成了損害，這不僅造成了財產(chǎn)損失，還造成了人身傷害甚至是死亡。從對消費者保護這個角度來考慮，首先它可以找經(jīng)營者；其次應(yīng)該允許他可以找生產(chǎn)者。當(dāng)他找生產(chǎn)者的時候，就是我們前面談到的，實際上他是產(chǎn)品責(zé)任，而不是合同責(zé)任了。同時當(dāng)他找經(jīng)營者的時候，假如他不愿意找生產(chǎn)者，這個時候應(yīng)當(dāng)允許消費者有一種選擇。

找經(jīng)營者的時候，他究竟應(yīng)該根據(jù)合同來，還是根據(jù)侵權(quán)來？在不同的情況下，對消費者的保護是很不一樣的。

比如，你要是以合同來，根據(jù)《合同法》是不能對精神損害進行賠償?shù)?，這是世界各國的一個基本原則，我們國家的《合同法》也有這條。按照《合同法》不能賠償精神損失，為什么？道理很簡單，合同是一種交易關(guān)系，交易關(guān)系要強調(diào)有一個“最佳”，精神損失不是在“最佳”的范圍之內(nèi)。尤其是《合同法》里，因為這是一種交易，所以法律要上鼓勵大家交易，盡可能訂立更多的合同。但是，假如說合同里面也可以賠償精神損害，就會非常麻煩。當(dāng)事人在訂立合同的時候，就會遇到一個很大的風(fēng)險。將來一旦違反了合同，不知道要賠償多少精神損失，這樣一來風(fēng)險是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同責(zé)任包括賠償精神損害，則不利于鼓勵交易。

根據(jù)合同法是不能賠償精神損害的。但是，合同也有它的好處，你要按照合同的時候，因為合同責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任。舉證是比較容易，我只要按合同來對照，你是不是違反了合同？如果你違反了合同，那么我就應(yīng)該要求你索賠，非常簡單，不像侵權(quán)。侵權(quán)還要證明你是不是過錯，侵權(quán)的舉證就非常復(fù)雜了。用合同舉證來有合同的好處。

現(xiàn)在我們給消費者一個選擇，這兩種情況都存在。比如，你買啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那個出賣人，你既可以按合同來告他，也可以按侵權(quán)來告他，這是兩種情況，你自己去選擇。你覺得哪一種對你更有利，你可以進行選擇。對消費者這種選擇權(quán)，實際上就是來強化對消費者的保護。但是，這個規(guī)則現(xiàn)在只是在《合同法》里寫到了，《消費者權(quán)益保護法》里沒有提到這個問題。我個人的看法，將來應(yīng)該在《消法》修改里面，是不是也應(yīng)當(dāng)增加這個規(guī)則，這個對消費者非常有利，讓消費者自己去選擇。

合同領(lǐng)域的第二個情況是欺詐，對欺詐的侵權(quán)加以規(guī)定，也是很有意思的一個現(xiàn)象。欺詐這種行為是我們現(xiàn)在社會，也可以說并不講信用的行為。我們現(xiàn)在正在講關(guān)于守信這個問題，不講信用，很嚴(yán)重的就是欺詐。欺詐在民法當(dāng)中主要是以《合同法》的規(guī)定，從我們國家民法規(guī)定來講，我們現(xiàn)在把欺詐在合同里面規(guī)定講一下，這個主要是在合同里面的無效和可撤銷的角度來理解。

我們國家民法為什么這么考慮？主要的原因，就是因為欺詐這種行為通常是在交易中產(chǎn)生的。因為，欺詐都伴隨著一種合同關(guān)系。我們考慮欺詐都是在做生意里面出現(xiàn)的，我和你做生意，我騙你。因為，我向你告知了虛假情況或者隱瞞了真實情況，這樣來騙你和我訂了合同，收取了預(yù)付款跑了。

法律上認(rèn)為，首先得解決合同的效率問題，就是說把合同宣告無效或者撤銷以后，再進一步解決欺詐行為人的責(zé)任。如果，不解決合同的效力，就沒有辦法進一步去要求欺詐行為人承擔(dān)責(zé)任。因為，合同如果是有效的，這樣你怎么去確定欺詐人承擔(dān)責(zé)任，這就很麻煩了。

問題就在于，僅僅通過合同是不是能夠解決欺詐現(xiàn)象或者是欺詐行為人所造成的責(zé)任問題？看來是不行的。原因就在于有一些欺詐，不一定是在交易中產(chǎn)生的，而且也有一些欺詐，不一定就都產(chǎn)生合同，或者這些欺詐內(nèi)容，比如隱瞞、告知虛假的內(nèi)容，在合同里都得到表現(xiàn)，這樣當(dāng)事人完全按合同來提出，將遇到很大的麻煩。

最典型的例子，現(xiàn)在好多人都遇到這個問題，就是商品房買賣，做了一些廣告，廣告里面說，將來你買了我這個房子，門前有一大片綠地，還有網(wǎng)球場，還有什么高爾夫球場，結(jié)果買了以后，什么都沒有。但是，有關(guān)綠地的描述，這都是在廣告里面做的，沒有寫到合同里面，這是在訂立合同的時候都沒有的，消費者都不知道，或者知道了也沒有辦法，這種現(xiàn)象發(fā)生了很多。如果按照合同，合同里沒有規(guī)定，你沒辦法。廣告按照我們國家現(xiàn)在規(guī)定，在一般情況下，商業(yè)廣告只是一種“要約邀請”，不是“要約”。如果連要約都不是，只是一個廣告，消費者的接受根本構(gòu)不成承諾，不是合同問題了，這就提出一個非?，F(xiàn)實的問題，就是說消費者根據(jù)什么來，出現(xiàn)這個情況，怎么樣來尋求一種保證。按照我們現(xiàn)行民法規(guī)定，是得不到保護，甚至是很困難，找不到法律的依據(jù)。

國外一些新的立法，像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》，都規(guī)定了虛假陳述的侵權(quán)責(zé)任，把此種情況作為侵權(quán)處理。我看了一些解釋，說明就是針對著我們剛才講的三個方面情況，它說允許消費者可以作為侵權(quán)來訴訟，要求賠償。

這個現(xiàn)象是很有意思，我們在討論，在制訂《民法典》也考慮到關(guān)于侵權(quán)這方面，也確實感覺到恐怕有必要對一些欺詐行為，如果合同上解決不了，不能對受害人提供保護，是不是能夠允許受害人將其作為侵權(quán)提出賠償、索賠的要求，我們覺得是必要的。

這個恐怕將來在我們的《消法》里面，我們建議修改的時候，是不是可以考慮借鑒這種經(jīng)驗。否則現(xiàn)在消費者沒有辦法，你打官司的時候打不贏，找不到根據(jù)。現(xiàn)在有的地方，業(yè)主都聯(lián)名告狀、抗議，有的甚至影響社會安定，甚至鬧得還很嚴(yán)重，就是法律上缺乏規(guī)定造成的。

3、專家責(zé)任

專家責(zé)任是具有混合性的問題，是發(fā)展很快的一個領(lǐng)域，是指具有特殊知識和技能的專業(yè)人員，在履行專業(yè)職能的過程中，給他人造成損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。專家責(zé)任和消費者保護也是聯(lián)系在一起的，這是因為在很多領(lǐng)域，像律師、醫(yī)師、會計師等等，他們有的直接面對消費者，有的是間接面對消費者。對專家責(zé)任的確定，也涉及到對消費者的保護。建議我們的《侵權(quán)法》應(yīng)該對專家責(zé)任做出相應(yīng)的規(guī)定。

這里面有一個很重要的問題，就是涉及有關(guān)醫(yī)療糾紛是不是應(yīng)當(dāng)使用《消法》的問題。前一段討論非常熱烈，有各種不同看法，爭論確實很大。從總體上來說，我們可以把醫(yī)患關(guān)系它看成是消費關(guān)系。對于醫(yī)患關(guān)系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個理由：

（1）醫(yī)療關(guān)系本質(zhì)上，還是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，在這種醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)生是提供服務(wù)的一方，患者是接受服務(wù)的一方，雙方實際上有一個“最佳關(guān)系”存在，盡管這種“最佳關(guān)系”不一定完全符合市場的價值。因為醫(yī)院現(xiàn)在沒有完全走向市場，也沒有完全市場化，不能完全按照市場來收費。但是它既然是一種合同關(guān)系，就具有交易的特點。應(yīng)該說，從本質(zhì)上還是等價的交易。從這個意義上說，它是一種消費關(guān)系。

（2）患者也在一定程度上具有消費者的特點?；颊咴卺t(yī)院里接受服務(wù)，同在其它有關(guān)飯店里接受服務(wù)沒有本質(zhì)的區(qū)別，符合《消費者權(quán)益保護法》第二條所規(guī)定的，消費者為生活消費的需要而購買使用商品和接受服務(wù)，這里是接受服務(wù)。尤其是《消法》所規(guī)定的，有關(guān)消費者的各項權(quán)益也完全可以由患者所享有。比如說，有關(guān)消費者的安全權(quán)利、知情權(quán)利、選擇權(quán)利、公平交易權(quán)利、索賠權(quán)等等，包括監(jiān)護權(quán)在內(nèi)完全可以由患者享有。那么，在醫(yī)患關(guān)系里，患者也是處于一個弱者的地位。因為醫(yī)療服務(wù)的技術(shù)含量比較高，信息也不對稱，消費者實際上處于缺少選擇的被動地位，也可以說是一種弱者，需要特別保護。

（3）醫(yī)療單位現(xiàn)在已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營者的特點。醫(yī)療行為盡管具有高科技、高風(fēng)險等等這些特點，特別是在我們國家現(xiàn)行體制下，醫(yī)院具有某種服務(wù)的性質(zhì)。但是，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展以及醫(yī)療體制的改革，大部分醫(yī)院都要逐步從這種福利性、純事業(yè)單位走向社會化、市場化和企業(yè)化運行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標(biāo)，恐怕也要逐漸地成為醫(yī)院維持生存和發(fā)展的必不可少的，特別是像我們國家現(xiàn)在許多私人開醫(yī)院，個體行醫(yī)大量地出現(xiàn)，而且他們的活動主要目標(biāo)恐怕是贏利。所以，市場化的這些醫(yī)院已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營者的特點。

（4）把醫(yī)患關(guān)系作為消費關(guān)系來考慮，是有好處的。如果患者作為消費者，在他們的權(quán)益受到侵害以后，特別是因為醫(yī)院的重大過失引起了醫(yī)療事故，造成了病人的人身傷害，可以允許得到消協(xié)等消費者團體的保護。這對患者保護來說，還是很必要的。

在我們國家現(xiàn)在的醫(yī)患糾紛太多了，而很多糾紛長期不能得到解決，造成很嚴(yán)重的問題，甚至有一些引發(fā)了很嚴(yán)重的社會動亂。過去我們醫(yī)療事故鑒定辦法非常不合理，鑒定的機構(gòu)基本上是醫(yī)院的醫(yī)療行政部門以及醫(yī)院的人組成的。有些法官碰到這樣的問題，患者本來不是一個有大毛病的人，最后被醫(yī)成了一個植物人，鑒定又不是醫(yī)療事故，沒辦法打官司，患者天天到法院鬧，天天找市政府。這種問題很難得到解決。

我們說讓他找一找消費者協(xié)會，當(dāng)然不一定能解決得了，多少是一個保護的渠道。通過消費者協(xié)會調(diào)解，多少對患者的保護還是有利的。我個人認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系是一種消費關(guān)系，并不一定說出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛以后，都可以使用《消法》第49條的規(guī)定，就采取所謂懲罰性賠償。我個人看法也不一定，也不一定醫(yī)患糾紛最后都可以使用1＋1的賠償。在醫(yī)療糾紛里面，沒有辦法來確定這個賠償?shù)幕鶖?shù)，是以掛號費為基礎(chǔ)，還是醫(yī)療費用或者手術(shù)費，都很難確定。

更多的考慮，我們是把醫(yī)療關(guān)系作為消費關(guān)系，更多是強調(diào)患者享有消費者權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较麉f(xié)的保護。至于1＋1賠償，只有在特殊的條件下，比如說醫(yī)院賣出的藥，如果確實是假藥，這個倒是可以考慮，可以實行1＋1的賠償。除此之外，其它情況是不能適用的。

有關(guān)醫(yī)療糾紛的問題，法律有一個具體的規(guī)則，對醫(yī)療糾紛引起的侵權(quán)訴訟，應(yīng)該按照倒置的辦法，就醫(yī)療行為和損害者之間存在的醫(yī)療關(guān)系以及存在醫(yī)療過錯承擔(dān)責(zé)任，這個規(guī)定現(xiàn)在引起了社會上很大的反響。在很多報紙都在討論這個問題。這個規(guī)則應(yīng)當(dāng)說，對患者保護是很有利的。過去很多地方患者現(xiàn)在出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛，到醫(yī)院里拿不到病例，有的醫(yī)院根本不給病例，甚至把病例改了。這個規(guī)則出來以后，發(fā)生醫(yī)療糾紛，舉證將由醫(yī)院來完成，非常有利于保護患者。

另一方面，這個規(guī)則也有一些不太完善的地方，就是完全將舉證的責(zé)任都加在醫(yī)院身上，恐怕也是不合適的。我個人看法，病人也要有一定的舉證責(zé)任。比如，事實上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來舉證的。發(fā)生醫(yī)療糾紛以后，如果患者要到法院去，你首先還是需要證明你遭受了損害，而且你也要證明，這個損害與被告，就是醫(yī)院是有關(guān)系的。你連這個舉證都不負(fù)，你怎么打官司，怎么確定是這家醫(yī)院，而不是另一家醫(yī)院有責(zé)任呢。所以，事實上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來承擔(dān)的。當(dāng)然關(guān)于醫(yī)院是不是有過錯的問題，應(yīng)當(dāng)實行舉證倒置。

4、關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}。

實際上是指賠償?shù)臄?shù)額超出了實際損害數(shù)額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償，是相對應(yīng)的一個概念。所謂的一般性賠償，是指以實際的損害為基礎(chǔ)所做出的賠償，這個叫一般性賠償，就是我給你造成多少損害，我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣，懲罰性賠償是說，他可以不完全考慮實際的損害，最終的賠償數(shù)額可以超過實際損害，這樣的賠償，我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實際損害區(qū)別，是它可以超過實際損害。同時在功能上，實際的損害賠償主要是一種補償?shù)墓δ?，就是補償受害人所遭受的損失。

懲罰性補償?shù)墓δ懿煌耆茄a償，還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對非法行為的一種懲罰。同時因為這種懲罰和制裁來遏制不法行為的發(fā)生，所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現(xiàn)在主要是在美國使用。美國采用這個以后，現(xiàn)在逐漸發(fā)展了到英國以及其它國家采用。大部分法制國家，現(xiàn)在只是在非常意外的情況下行使。但是現(xiàn)在美國，懲罰性賠償很多是運用在對消費者保護里面，例如，70年代有一個很著名的懲罰性案件，某汽車公司制造了一輛汽車，發(fā)動機里面有一點毛病，但不是非常嚴(yán)重。可是這個毛病如果一旦出現(xiàn)了，將會造成車毀人亡的后果，消費者經(jīng)過有關(guān)的技術(shù)鑒定以后，認(rèn)為汽車公司制造的汽車確實存在著這種隱患。后來法官經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)汽車制造廠在制造汽車的時候，當(dāng)時知道這個隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是，公司已經(jīng)知道了有這樣的隱患，還賣出這個汽車，這是毫無顧及消費者的人身安全。所以，應(yīng)該做出一種懲罰性賠償，賠償數(shù)額非常大。

懲罰性賠償?shù)倪\用，很多人感覺到有一點不太令人理解。為什么汽車這點隱患，就賠償幾百萬元美金的賠款。理由在什么地方？首先，我們說強調(diào)對消費者保護；還有一個非常重要的理由，這是我要解釋一下。在現(xiàn)代社會，兩極分化，貧富差距越來越大，按照一般法官的看法一般的懲罰性賠償，完全是按照交易的法則建立起來的，本質(zhì)上就是我給你造成多少損害以后，我出多少錢，把我給你造成的損害，把它買回來，這從性質(zhì)上就是一種交易。一般性的賠償不能達到給損害者以懲戒的目的。

我把你的電視機砸壞了，我賠你一個電視機就完了。實際上，我通過賠償電視機，把我給你造成的后果買回來了。有很多法律專家包括法官都認(rèn)為，一般的賠償在正常情況下是公正的，反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下，可能對有錢的人來說，起不到遏制作用，對有錢的人來說，可能就會使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權(quán)利。我因為有錢，我給你造成了損害也無所謂，我拿這個錢來賠償就完了，這個對我來說，沒有什么了不得。

所以，達到什么程度才能形成一種警戒？就是罰得他心疼的時候，才能對他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點考慮，確實是有它的合理性。這幾年我一直呼吁，我們的很多領(lǐng)域?qū)嶋H上都可以引入懲罰性賠償，遺憾的是，我們的法律沒有引入這一條。

比如說打人這個現(xiàn)象，在美國凡是打人一定是要受到懲罰性賠償。我們到美國一看，每天都報一些打架斗毆，當(dāng)然都是消費者消費時候的小債務(wù)。但是對于打人，只要告到法庭，只要承認(rèn)你是打人的，法官不管三七二十一，那都是懲罰性賠償，小額法庭最高懲罰是5000美金。法官馬上就判決，你只要打了耳光，哪怕一個耳光，就5000美金。打人的說，我打人是因為他罵我，所以才打他。法官說不要說罵不罵人，如果他是罵你，你可以另外他，告他誹謗，現(xiàn)在只要是打人就是5000美金。

為什么打人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種高額的賠償？因為這樣，他才知道打人是要付出巨大代價的。我們在這點上做得太不夠了。打人到法院以后，我們的很多法官說，不就打了一個耳光嗎，沒什么大不了的，這種案件還跑到法院里來。事實上，這是觀念的誤區(qū)，打人一個耳光，不是受點皮肉之痛，在西方來看，這是嚴(yán)重的侮辱人格問題，不是簡單皮肉之痛的問題。我建議如果我們的社會將來要有這樣的懲罰性賠償，打人的情況會少很多，人民也會文明很多。

現(xiàn)在我們的《消法》49條規(guī)定懲罰性賠償，這是一個很大的進步，盡管現(xiàn)在有一些人對這條提出批評，我一直是說這個規(guī)定是非常好的，對消費者保護非常必要。

現(xiàn)在有一個爭論問題，對知假買假的行為，能不能使用49條的規(guī)定?，F(xiàn)在引起了廣泛的爭論。據(jù)說有的地方甚至還出現(xiàn)了什么打假公司等等，很多人對此提出強烈的批評。這個問題我有一點不同看法，我的想法也不一定對。因為在學(xué)術(shù)界看法也不一樣。

去年王海在北京打了一個官司，最后判他敗訴了。對于這些判決，我最近寫了幾篇文章，也提了不同的看法。判決認(rèn)為首先消費者的這個概念，認(rèn)為只能限于在自己使用，不包括知假買假，我認(rèn)為這個問題恐怕是值得商榷。我理解的消費者概念，還是不應(yīng)該考慮動機。第二點，對于這種即便是知假買假，使用《消法》49條，允許他獲得1＋1賠償是必要的，最主要是考慮有這么幾個理由：

（1）《消法》第49條也沒有要求區(qū)分知假買假和非知假買假，沒有這樣的區(qū)分，而且對于“明知”問題，本身就是很難判斷的問題。誰能說清楚他購買的時候是明知道是假還買，這個“明知”是怎么判的。王海不承認(rèn)，誰說得清楚。銷售者怎么能夠知道它是明知，就因為我買多了就是“明知”。我看也很難說，也可能我自己拿去送人，可能是儲藏，可能是欣賞呢，這是我的權(quán)利，你怎么能夠說我一定是在明知是假而買假。

（2）從立法意圖來看，第49條的目的主要是在于對銷售假冒偽劣等等這些行為進行制裁。它的著重點，就是通過這種雙倍的賠償來遏制假冒偽劣這些欺詐行為。從立法意圖考慮，我們對這種糾紛考慮問題的時候，首先考慮到怎么樣才能夠?qū)︿N售假冒偽劣的行為進行制裁，這是考慮的一個重心。

如果我們的判決判的是最后，因為你的動機不純，所以不給你加以賠償，那豈不是放縱了那些已經(jīng)構(gòu)成假冒偽劣欺詐行為的人，反而他不必要1＋1賠償。在一定程度上，怎么能夠體現(xiàn)對他的制裁呢，不能體現(xiàn)對他的制裁的話，怎么符合我們符合立法的目的呢。現(xiàn)在假冒偽劣這么嚴(yán)重，49條就是要起到一種懲戒、遏制作用。你把這種情況說成不能賠償，那豈不是放縱了假冒偽劣。

（3）這個懲罰性賠償都有一個共同的功能。我們1＋1賠償跟美國的懲罰性賠償，實際上這一點都是相似的。它要通過一種必要的機制，促進受害人主動地去尋求一種補救，從而對不法行為進行遏制，這就是說懲罰性賠償。

在美國有一些懲罰性賠償，有的是給受害人，有的是給國家的，有是的給當(dāng)?shù)卣?，也有的地方?guī)定可以給個人的。通過一種利益的刺激、引誘、鼓勵，這樣會使受害人主動地去尋求一種救濟，通過尋求這種救濟，這樣能夠主動揭發(fā)、暴露不法行為。因為在市場、在消費領(lǐng)域，這個數(shù)額可能常常不是太大，消費者不愿去打官司，因為不去打官司，所以使這些不法行為不能夠得到有效的暴露。懲罰性賠償在很大程度上就是來刺激大家去告發(fā)，對不法行為形成一種有效的遏制，國家也不需要動用納稅人的一分錢，起到一種社會的監(jiān)督責(zé)任和力量，這種作用是執(zhí)法部門的監(jiān)督是難以期待替代的。從這一點上來說，它可以起到很好的執(zhí)法效果，應(yīng)該允許有這種利益刺激機制。

假如說我們所謂考慮動機，因為你的動機不純，所以最后就不予保護。這樣一來，實際上在很大程度上，使利益機制不能很好地發(fā)揮作用。從這一點來看，和懲罰不完全符合，沒有達到懲罰性賠償?shù)哪康暮托Ч蚣偈钦男袨?，怎么能夠由個人來行使，是不是越權(quán)？我個人不是這樣認(rèn)為。他到法院去告發(fā)，這是行政權(quán)利嗎？不是，還是在行使一種民事權(quán)利。因為到法院去請求，本身就是尋求一種民事權(quán)利，絲毫沒有代替政府部門的職責(zé)。

他出來打假，實際上是動用社會力量打假，打假不一定完全都是政府部門的事。如果都是政府部門的事，就太狹窄了，打假應(yīng)該是社會上的事，由大家提出請求，到法院告發(fā)，只要是合法的，是有法律依據(jù)的，都是應(yīng)該鼓勵的，只要能夠有效地遏制這種假冒偽劣行為，這都是對社會有益的。

還有一種觀點認(rèn)為，這種知假買假的行為，好像是為了自己的消費行為獲得賠償，在道德上，要進行賠償是不誠實守信的。我有點看法，只要是合法，我們就不好說它不是誠信的。只要對打擊假冒偽劣有利，我們就要鼓勵。

從消費者保護和發(fā)展的趨勢，關(guān)于小額訴訟和仲裁的問題，我們前面提到為什么《消法》要從民法中獨立出來。其中一個重要的原因，是因為消費者保護的特殊需要，消費者保護特殊的需要還包含一個原因，完全按照民法來尋求救濟，是很困難的。其中有消費者自身的原因，因為數(shù)額不是太大，消費者自身也不愿意提起民事訴訟，覺得不值得。另一方面，集體訴訟遇到很多舉證上的困難和麻煩。正是由于這些原因，有些國家《消法》里面規(guī)定，有關(guān)的在消費者實行小額訴訟，就是通過小額法庭專門審理有關(guān)消費者在消費過程中，發(fā)生的這些糾紛。這在美國是非常流行的。

對于小額法庭的訴訟，很多州是規(guī)定采取“一裁終結(jié)”，不實行“兩審終審”。認(rèn)為幾塊錢、一二十塊錢的東西要搞兩次、兩輪，要實行二審，從成本效益或者從司法效益上講是非常不合適的。我們國家也討論，在報紙上炒作很厲害，是一分錢的官司，一毛錢的官司，還有一塊錢的官司，鼓勵大家打一塊錢的官司，有利于鼓勵人們能夠主動地捍衛(wèi)自己的權(quán)利，能夠增強一種權(quán)利的意識。但另一方面我們必須要考慮司法是有成本的，司法應(yīng)該是講求效率，你為一塊錢打官司，從效率的角度講，是不是合算？我建議，我們是不是要搞小額法庭的問題。同樣在訴訟程序上，是不是應(yīng)該采取“一裁終結(jié)”？完全按照民法、《消法》來操作是很困難。當(dāng)然美國有些個別州也有這樣一些規(guī)定，原則上不實行兩審、終審。但是如對提訟的一方來說，他要敗訴了，就不能夠上訴。

另外，為了解決消費數(shù)額小、人數(shù)又多的問題，在消費訴訟里面增設(shè)了集團訴訟和代表訴訟，也允許有關(guān)的消費者協(xié)會代表消費者來進行訴訟，出臺這些辦法來鼓勵消費者。比如有的電話卡銷售出去是有問題，但是賣給了很多人。消費者說，為了幾十塊錢不愿意去打官司。但是當(dāng)人數(shù)眾多以后，如果有一個機構(gòu)出來能夠代表他們打官司，很多人是會愿意去打官司。

最后，還有一個仲裁的問題。臺灣有一個學(xué)者曾經(jīng)提出這樣的看法，在現(xiàn)代社會中，隨著消費時代的來臨，人人都可能是消費者，一個人一輩子可能很難有機會去打幾百萬元的官司。但是，每個人可能每天都會遇到自己所買的東西、或者所交易的物品有瑕疵，可能會受到這些糾紛的困擾，可能不要打官司，這是很難解決的問題。那么怎么解決？確實是我們法律上要面對的一個問題，能不能實行小額仲裁，這也是值得研究。

我個人看法，覺得小額仲裁可能是一個辦法,都是仲裁，一裁終結(jié)，成本很低廉，而且非常及時、簡便，也有利于消費者的保護。

三、加入WTO與中國保護消費者關(guān)系的問題

WTO規(guī)則是具體建立一個公平和有序競爭的體制。WTO規(guī)則主要是針對政府的，就是規(guī)范政府的行為。WTO協(xié)議里面并沒有直接針對有關(guān)消費者保護做出具體的規(guī)定。WTO協(xié)議里面，沒有對各成員國提出有關(guān)提高消費者保護水準(zhǔn)的這些要求。但是，我們必須要看到，加入WTO對消費者的保護也是有關(guān)系的。這是因為：

（一）WTO的宗旨和消費者保護的目標(biāo)是一致的。因為WTO致力于通過在國際貨物貿(mào)易里面削減關(guān)稅和其它障礙，促進締約方的生產(chǎn)和發(fā)展，從而保證充分的就業(yè)，保證實質(zhì)的收入和有效需求大幅度提高，從而提高生產(chǎn)生活水準(zhǔn)?？梢钥闯?，達到這個目標(biāo)和消費者的保護目標(biāo)是完全一致的。

（二）我們在加入WTO所進行的談判過程中，承諾逐步地降低關(guān)稅以及開放金融、保險、電信、旅游等市場。開放市場實際上最終就是要使消費者受益。因為消費者必然要能夠從市場開放，特別是有關(guān)服務(wù)業(yè)的開放過程中，最終受益的實際上是消費者。消費者會從市場進一步開放中得到更多的實惠，消費者實際的選擇權(quán)也會進一步擴大。

（三）加入WTO以后，我們政府在履行入世承諾過程中，要遵守一些規(guī)則，這些規(guī)則盡管不是專門為保護消費者的利益所設(shè)置的，但是對消費者利益的保護也是非常必要，也是有利的。比如像Trips協(xié)議里面有關(guān)馳名商標(biāo)的保護，擴大到不相類似的商品或者服務(wù)，這些保護客觀上都有利于防止消費者對商標(biāo)的誤認(rèn)，也有利于保護消費者的利益等等。

總體上說，加入WTO，對消費者的保護還是十分有利的。在加入WTO以后，從保護消費者的利益考慮，我們還需要采取這么幾個措施。

1、我們應(yīng)當(dāng)進一步轉(zhuǎn)變觀念，強化消費者權(quán)益的意識，以及對消費者權(quán)利保護的意識。在這點上，我們還需要做更多的宣傳，包括對消費者享有各項權(quán)益的普及?，F(xiàn)在有人講，不要把我們的消費者搞得斤斤計較，動不動就打官司，動不動就告狀，對我們的社會沒有什么好處。這個看法我是不贊成的，權(quán)利意識增強，這是社會進步的表現(xiàn)。實際上是對我們依法治國，建立法制國家都是非常必要的。

2、我們需要進一步地借鑒國外先進經(jīng)驗，在總結(jié)我國消費者保護經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，要進一步修改和完善我們的《消費者權(quán)益保護法》。我們《消費者權(quán)益保護法》總體上是非常好。但是，有些現(xiàn)在確實需要進一步完善。另外，我們可以形成消費者保護周密的機制，有些問題不光是《消費者權(quán)益保護法》里規(guī)定的，可以在民法里詳細(xì)的規(guī)定。

3、我們需要利用WTO的規(guī)則，加強政府的管制和監(jiān)督。加入WTO最大的挑戰(zhàn)，實際上是對政府的挑戰(zhàn)，就是政府要不得任意地規(guī)定關(guān)稅稅率或者任意地控制進出口的配額和許可證，這是違背WTO的規(guī)則。政府制定的一些規(guī)則也必須要有透明度，有可預(yù)測性。但是，我們必須要強調(diào)，加入WTO并不是意味著政府在經(jīng)濟事務(wù)中無所作為，更不是撒手不管，而只是對政府管理提出更高、更嚴(yán)格的要求。

在消費者保護領(lǐng)域，我們在加入WTO以后，政府實際上要做的事情還是很多。就保護消費者利益來說，僅僅通過法律制度，消費者個人或者消費者組織還是不夠的，還有許多方面也需要政府的介入。完全讓消費者自己去，要求賠償有些方面還是不夠的。比如說，對一些存在隱患產(chǎn)品的通告，對于產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷的那些檢驗、鑒定，對于訴訟中證據(jù)的提供，都是可以發(fā)召回，召回制度和政府的干預(yù)是密切聯(lián)系在一起的。你不召回，政府應(yīng)該有權(quán)干預(yù)。

另外，政府對于一些進出口的商品，特別是進口的商品進行及時的檢驗，如果發(fā)現(xiàn)有缺陷，應(yīng)當(dāng)及時地把關(guān)，特別是對一些像什么洋垃圾、洋食品的進口，政府應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)，這些都不是消費者能夠做的，要強化對這些方面的功能。

篇2

一、消費者權(quán)益刑法保護存在的問題

關(guān)于消費者權(quán)益保護的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政性的法律法規(guī)來規(guī)制惡劣商業(yè)行為，而且是積極地利用刑法來規(guī)制不法商人侵害消費者權(quán)益的行為的。應(yīng)該說，用刑法保護消費者權(quán)益具有合理性。但通觀我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定，可以認(rèn)為是存在問題的，至少可以指出以下幾個方面：

1.刑法規(guī)定式導(dǎo)致行為方式規(guī)定的概括

由于我國沒有行政刑法，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導(dǎo)致了一個問題：如何使消費者權(quán)益的刑法保護具有規(guī)定的合理性。這種合理性就是如何設(shè)定行為規(guī)則，即將何種行為規(guī)定為犯罪。應(yīng)該說，對惡劣商業(yè)行為規(guī)則的設(shè)定一般不是刑法的任務(wù)，而是商法或其他行政性法規(guī)的任務(wù)。由于商事行為的復(fù)雜，也就導(dǎo)致了法律所設(shè)定的行為規(guī)則難于簡單明了。

在我國，由于所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，雖然立法者已經(jīng)考慮到經(jīng)濟犯罪的復(fù)雜性特點，在刑法典中，已經(jīng)對其作了比較多的描述，但相對于經(jīng)濟犯罪的復(fù)雜性來說，這種描述仍然是不夠的?？梢哉f，采取這種大一統(tǒng)刑法典的規(guī)定模式，又想保持刑法規(guī)定方式的簡明，就已經(jīng)預(yù)示著對經(jīng)濟犯罪之行為模式的規(guī)定不得不概括。

2.以同類行為之量的不同區(qū)分犯罪與行政違法具有實質(zhì)的不合理性

從我國刑法對本類罪的規(guī)定可以看出，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的性質(zhì)是犯罪還是屬于一般違法的區(qū)分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴(yán)重時構(gòu)成犯罪，較輕時構(gòu)成一般違法。這種方式在我國刑法規(guī)定中是基本的規(guī)定模式。

作為一般的規(guī)定模式，應(yīng)該說這種規(guī)定式本身是有其重大缺陷的。其缺點至少有以下三個方面。其一，立法規(guī)定困難。其二，對行為性質(zhì)評價的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。

不過，從選擇的合理性的角度來考慮問題，在整個法體系的設(shè)定過程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應(yīng)該以行為性質(zhì)而不是行為程度進行劃分。以行為性質(zhì)劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規(guī)則的明確性，便利達到立法語言的準(zhǔn)確性，不至于形成司法與行政執(zhí)法機關(guān)的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質(zhì)作為設(shè)定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實現(xiàn)法治的理想，應(yīng)該成為設(shè)定國家法體系的理性選擇。

3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標(biāo)準(zhǔn)是形式合理掩蓋實質(zhì)的不合理性

本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的立法例。這種規(guī)定方式在形式上是合理的，因為罪與非罪、重罪與輕罪，具有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實質(zhì)上的不合理。因為，決定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質(zhì)、對法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態(tài)等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據(jù)，應(yīng)該是綜合指標(biāo)而不是單項指標(biāo)。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)，是以其形式上的合理性掩蓋了實質(zhì)的不合理性。

4.刑罰過厲與不平衡導(dǎo)致與其他類犯罪的不協(xié)調(diào)性

本類罪所規(guī)定的9個罪名，其法定最高刑2個是死刑，5個是無期徒刑，1個是15年有期徒刑，1個是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經(jīng)濟犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應(yīng)該說是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因為包含著侵害人身權(quán)利的犯罪導(dǎo)致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。

二、消費者權(quán)益刑法保護的完善

1.重行為程度與重行為方式的理性選擇

從我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑事立法規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規(guī)定模式是各有利弊，均不是絕對的好與壞，于是就面臨著選擇。

以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，我國刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立的要求是具備銷售金額5萬元以上，其他的能夠影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之社會危害性程度的情況，如生產(chǎn)規(guī)模、方式、產(chǎn)品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實上，作為影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之危害程度的因素，不僅是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額，其他的行為情況也會影響行為的程度，應(yīng)該對行為的社會危害性有影響。試舉一例：甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為5萬元，其產(chǎn)品的偽劣程度較低，僅對產(chǎn)品的使用價值有一定影響，雖然危害不大，但由于達到了法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品；乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為4萬元，其偽劣程度極其嚴(yán)重，基本不具有使用價值，對消費者的危害大，但是，由于未達到法定的成罪數(shù)額要求，不構(gòu)成犯罪。應(yīng)該說，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進行的，但是由于立法的規(guī)定，導(dǎo)致了依法處理具體案件時實質(zhì)上的不公平。

2.重銷售額與重綜合指標(biāo)的理性選擇

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對象的狀況、行為結(jié)果狀況等，而銷售額只是行為結(jié)果的表現(xiàn)之一。既然行為的社會危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設(shè)定依據(jù)只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見的。

如果說，行為的社會危害性或者說對法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項指標(biāo)做為成罪的量的依據(jù)和設(shè)定不同罪刑階段的標(biāo)準(zhǔn)的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強制來保護這種不合理性的實現(xiàn)，這顯然不應(yīng)成為立法應(yīng)予繼續(xù)保留的內(nèi)容。

3.以法規(guī)競合方式解決本類罪與其他罪間關(guān)系的評判

從前面的分析可以看出，我國刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系問題上，采取的是以法規(guī)競合的方式解決問題。這種立法意圖直接表現(xiàn)在刑法第一百四十九條第二款規(guī)定中。

但是，本類罪是規(guī)制惡劣商業(yè)行為的立法，其基點應(yīng)該是規(guī)制發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的行為，一般說來，商業(yè)行為是不以危害他人或社會作為行為目標(biāo)的，為了實現(xiàn)商業(yè)目的，一般會盡量避免對人身或公共安全的明顯危害，對人身或公共安全的侵害一般過失居多。為了避免法條競合時特別法優(yōu)于普通法這種一般原則的適用而放縱犯罪，因而將法定刑設(shè)定為涵蓋故意重罪的刑度，徒增重罪的數(shù)量，且造成行為定性的復(fù)雜性未必是合理的規(guī)定方式。

篇3

一、政府對消費者權(quán)益的行政保護，是消費者權(quán)益的最主要保護力量。

消費者處于弱者地位的幾個方面。對消費者權(quán)益保護的力量來源于五個方面：一是消費者及其組織，這里是消費者保護運動最初始力量；二是來自于社會輿論，在保護消費者運動中，社會輿論以其廣泛而深刻的影響力產(chǎn)生著特殊的作用；三是來自于經(jīng)營者的保護；四是對消費者權(quán)益的司法保護；五是來自于政府的行政保護。

二、保護消費者權(quán)益是當(dāng)代市場經(jīng)濟條件下政府的重要職責(zé)。

之所以講保護消費者權(quán)益是當(dāng)代市場經(jīng)濟條件下政府的重要職責(zé)，是由政府在當(dāng)代市場經(jīng)濟條件下所充當(dāng)?shù)摹敖巧睕Q定的，政府出面，運用自己的強制力，從保護消費者權(quán)益入手，嚴(yán)厲打擊和制止制假售假、欺詐銷售等不良行為，是對市場機制缺陷的有效彌補，是維護社會和經(jīng)濟良性發(fā)展的必要手段。

三、工商行政管理部門是政府保護消費者權(quán)益的基本職能部門。

工商行政管理部門代表政府承擔(dān)著保護消費者權(quán)益如引重要的任務(wù)，應(yīng)該有一種自豪感，更應(yīng)有一種做好這項工作責(zé)任感和使命感。

四、進一步提高對消保工作重要性的認(rèn)識自覺增強做好消保工作的責(zé)任感和使命感。

我們每個工商行政管理人員都要全局觀念，從講政治的高度來認(rèn)識做好消保工作對實踐江總書記“三個代表”重要思想的重大意義，消費者權(quán)益保護工作是整個工商行政管理工作的出發(fā)點和落腳點。

五、采取切實有效的措施，切實加大對消費者權(quán)益保護的力度。

1、加強對消保工作的組織領(lǐng)導(dǎo)；2、采取靈活多樣的方式，把消費者權(quán)益保護工作落到實處；3、加強“12315”申訴舉報服務(wù)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，使其在調(diào)解消費糾紛，查處侵害消費者合法權(quán)益案件，打擊制售假冒偽劣商品等經(jīng)濟違法行為中發(fā)揮更加積極、主動的作用；4、建設(shè)一支高素質(zhì)的消保隊伍，適應(yīng)新形勢下消保工作的需要；5、多方聯(lián)手、密切配合、在全社會形成濃厚的消費者權(quán)益保護氛圍。

關(guān)鍵詞行政保護職責(zé)職能責(zé)任感措施

引言

緊缺經(jīng)濟時代的結(jié)束，買方市場的形成，使明智的高家提出了“消費者就是上帝”的口號，作為消費者的“上帝”，頭頂之上沒有象征至尊到崇的光環(huán)，相反，在市場的大海洋中，他往往處于弱者地位?，F(xiàn)行市場各個行業(yè)都存在著質(zhì)量問題，存在著假冒偽劣，以假充真、以次充好、缺斤少兩，更以虛假的“折扣價”、“最低價”、“優(yōu)惠價”等欺詐、誤導(dǎo)消費者。因此制假售假是侵犯消費者權(quán)益的主要根流，如不能從根本上得到遏制，消費者權(quán)益就不可能從根本上得到維護。保護消費者合法利益，給“上帝”應(yīng)有的尊嚴(yán)，是市場經(jīng)濟條件下經(jīng)濟和社會發(fā)展的必然要求。筆者試從政府及工商管理部門加以論述。

一、政府對消費者權(quán)益的行政保護，是消費者權(quán)益的最主要保護力量。

對消費者權(quán)益的力量來源于五個方面：一是消費者及其組織。這是消費者保護運動最初始力量。消費者對經(jīng)營者的商品據(jù)理力爭、討價還價以及日益完善的消費者組織①消費者運動，便是其具體表現(xiàn)；二是來自于社會輿論在保護消費者運動中，社會輿論其廣泛而深刻的影響力產(chǎn)生著特殊的人作用。它通過反映消費者的要法語和呼聲，鞭韃侵害消費者利益的經(jīng)營者，對不良經(jīng)營者形成巨大的社會壓力，保護消費者的權(quán)益，支持消費者保護運動，并對其他形式的消費者權(quán)益保護工作產(chǎn)生促進作用；三是來自于經(jīng)營者的保護，經(jīng)營者和消費者是矛盾統(tǒng)一體中的兩個方面，經(jīng)營者要從消費者身上實現(xiàn)利潤，還必須沒法贏得消費者的認(rèn)可。于是，明智的經(jīng)營者認(rèn)識到那種只顧盈利而忽視消費者利益的行為，最終將會使自己付出代價。于是，便單個地區(qū)通過行業(yè)協(xié)會有組織地主動加強自律，排斥不良經(jīng)營行為，支持、參與消費者權(quán)益保護活動，客觀上對保護消費者權(quán)益起到了積極作用；四是對消費者權(quán)益的司法保護。消費者權(quán)益受侵害時，可以向人民法院，通過民事訴訟保護自己的權(quán)益；也可以通過具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的仲裁程序保護自己的權(quán)益，當(dāng)經(jīng)營者嚴(yán)重侵犯消費權(quán)益觸犯刑律時，司法機關(guān)可追究其刑事責(zé)任。五是來自于政府的行政保護②。經(jīng)營者與消費者之間的矛盾在市場經(jīng)濟條件下日益表面化和廣泛化，使得國家政府認(rèn)識到保護消費者權(quán)益不僅是經(jīng)營者和消費者自己的事，更是關(guān)系到社會穩(wěn)定、社會再生產(chǎn)能否順利進行的社會性問題。于是，便通過制定法律、確定消費者權(quán)益的行政保護部門、懲處侵犯消費者權(quán)益保護事業(yè)進入了一個新的歷史階段。

二、保護消費者權(quán)益是當(dāng)代市場經(jīng)濟條件下政府的重要職責(zé)。

之所以講保護消費者權(quán)益當(dāng)代市場經(jīng)濟條件下政府的重要職責(zé)，是由政府在當(dāng)代市場經(jīng)濟條件下所充當(dāng)?shù)摹敖巧睕Q定的這是因為：一是在市場經(jīng)濟條件下，在各種經(jīng)濟關(guān)系中，經(jīng)營者與消費者的關(guān)系最為普遍，所占的比重最大，必須多加關(guān)注，認(rèn)真對待；二是妥善處理消費關(guān)系，關(guān)系到市場經(jīng)濟能否順利發(fā)展。因為是眾多的消費行為和消費需求才構(gòu)成了市場，有了市場才能較好地對資源進行配置。消費決定著生產(chǎn)的內(nèi)容、規(guī)模、結(jié)構(gòu)和增長速度，保護消費者的權(quán)益，營造放心的環(huán)境，可以促進消費，帶動經(jīng)濟發(fā)展。三是在當(dāng)代市場經(jīng)濟體制下，商品的技術(shù)含量進一步提高，商家與消費者的經(jīng)濟實力更加懸殊，消費者的弱者地位更加明顯。保護消費者權(quán)益不僅僅是“私法”關(guān)系，因其涉及社會大眾，“公法”性質(zhì)更加明顯。無論是從國家的一貫職能上看，還是從“保護神”的角度看，這一工作都應(yīng)該成為政府的主要職責(zé)；四是保護消費者權(quán)益也是實現(xiàn)政府“彌補市場缺陷”職能的重要途徑。市場規(guī)則不是萬能的，一些狡詐的經(jīng)營者憑著假冒偽劣、騙買騙賣，投機取巧就可以獲得較豐厚的利潤，這種行為在侵犯消費者利益的同時，也損傷了誠實經(jīng)營者革新創(chuàng)造、提高生產(chǎn)效率的積極性，甚至可能出現(xiàn)“劣品驅(qū)逐優(yōu)品”現(xiàn)象，在此情況下，優(yōu)勝劣汰的市場機制就濁了。對此情況，由政府出面，運用自己的強制力，以保護消費者權(quán)益入手，嚴(yán)厲打擊和制止制假售假、欺詐銷售等不良行為，是對市場機制缺陷的有效彌補，是維護社會和經(jīng)濟良性發(fā)展的必要手段。

在我國社會主義市場經(jīng)濟體制下，大力保護消費者的權(quán)益，將消費者權(quán)益保護工作作為政府的主要職能，還有其特殊的意義。全心全意為人民服務(wù)，代表最廣大人民的根本利益是我們黨的根本宗旨和最高要求，也是我國政府的行政目標(biāo)。人民利益包含了經(jīng)濟生活、文化生活等方面的利益，然而，最基本的利益莫過于衣、食、住、行、用、醫(yī)療、文化、教育、保險等方面的生活消費利益，有效地打擊制售假冒偽劣商品，保護消費者的利益不受侵害，就是在實現(xiàn)我黨的宗旨，實現(xiàn)我國政府的行政目標(biāo)。當(dāng)代而方市場經(jīng)濟國家尚且把保護消費者利益作為其主要職能，在我們這個視人民利益為至上的國家政府理應(yīng)做得更好。

三、工商行政管理部門是政府保護消費者權(quán)益的基本職能部門。

政府在保護消費者事業(yè)中應(yīng)充當(dāng)主角，各級人民政府的這一職能主要體現(xiàn)為加強對消費者權(quán)益保護工作的領(lǐng)導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)、督促有關(guān)行政部門做好保護消費者權(quán)益工作，因此，政府保護消費者權(quán)益的職能更多地應(yīng)當(dāng)通過其具體的職能部門來行使。

按照法律規(guī)定：“保護消費者的合法權(quán)益是全社會的共同責(zé)任”。因此，政府的各個職能部門者責(zé)無旁貸地?fù)?dān)負(fù)著袋子保護消費者權(quán)益的任務(wù)。但是，對此項工作又不能主次不分，而是積壓有分工，有所側(cè)重。《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，采取措施，保護消費者的合法權(quán)益。由此看來，工商行政管理部門是保護消費者權(quán)益的主要職能部門。這主要是由以下因素決定的：一是工商行政管理部門是管理市場秩序的綜合性行政執(zhí)法部門，以市場準(zhǔn)入到商標(biāo)廣告，到交易行為，一直到對擾亂市場秩序行為的懲處，涉及各種市場主體，不同層次的市場，幾乎各類交易行為，其管理職能與消費者的權(quán)益關(guān)系最為廣泛、密切。由其行使保護消費者合法權(quán)益的主要職能，便于在維護市場秩序時保護消費者權(quán)益，通過維護消費者權(quán)益進一步改善市場秩序，收到相輔相成，相得益彰之效。而其他相關(guān)部門只是從某一個專門方面入手，對一定的專業(yè)市場或某一類專門交易行為行使管理職權(quán)，按其職能在某一方面盡保護消費者權(quán)益之責(zé)；二是在建國初期即已成為至今的工商行政管理部門在50年時間內(nèi)積累了豐富的管理市場秩序、保護消費者權(quán)益的經(jīng)驗、為做好消保工作奠定了堅實的基礎(chǔ)；三是工商行政管理部門在保護消費者權(quán)益方面所做的工作受到消費者的認(rèn)可。消費者在購買商品或接受服務(wù)權(quán)益受侵犯時，找工商局解決己成習(xí)慣；四是工商系統(tǒng)遍及城鄉(xiāng)的執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法隊伍為方便消費者申訴，迅速處理權(quán)益之爭，打擊違法行為提供了條件。

四、進一步提高對消保工作重要性的認(rèn)識自覺增強做好消保工作的責(zé)任感和使命感。

1、做好消費權(quán)益保護工作以下簡稱消保工作是全面實踐江總書記“三個代表”重要思想的重要舉措，是促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的重要保證。在市場經(jīng)濟中，生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費者三者相互依存、相互制約，只有消費者在市場上進行消費，才能提高商品和服務(wù)進入消費領(lǐng)域，最終體現(xiàn)生產(chǎn)的目的，保證社會再生產(chǎn)正常進行，促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展。在我國社會主義場經(jīng)濟體制還不完善的今天，無論是在商品領(lǐng)域還是服務(wù)領(lǐng)域，侵害消費者權(quán)益的問題時有發(fā)生，有時還非常嚴(yán)重，不采取強有力的措施，消費者的合法權(quán)益就得不到保護，我黨全心全意為人民服務(wù)的宗旨就得不到落實，保護消費者合法權(quán)益工作涉及面廣，包括消費者的衣、食、住、行、文化、教育、保險等方方面面。具有豐富的文化內(nèi)涵。通過宣傳消費政策，消費警示，正確引導(dǎo)消費，抵制不良消費習(xí)慣，轉(zhuǎn)變消費方式，提倡積極向上，健康文明的消費觀念，逐步形成良好社會道德風(fēng)尚。因此，我們每個工商行政管理人員者要有全局觀念，從講政治的高度來認(rèn)識做好消保工作對實踐江總書記“三個代表”重要思想的重大意義。

2、從某種意義上講，消費者權(quán)益保護工作是整個工商行政管理工作的涵蓋面很廣，不僅涉及市場準(zhǔn)入，市場競爭、市場交易，也涉及市場主體退出；不僅涉及商標(biāo)、廣告、合同管理，也涉及打擊制售假冒偽劣商品；不僅涉及有形市場管理，也涉及無形市場管理，無論是我們嚴(yán)把市場主體資格準(zhǔn)入關(guān)，保護商標(biāo)專用權(quán)，還是整治虛假廣告，打擊合同欺詐及制售假冒偽劣商品行為，歸根到底都是為了保護消費者合法權(quán)益不受侵害，《消費者權(quán)益保護法》以及相關(guān)的法律、法規(guī)賦予了工商行政管理部門的執(zhí)法主體資格，這是工商行政管理部門的法定職責(zé)，工商部門應(yīng)當(dāng)也必須擔(dān)當(dāng)起維權(quán)衛(wèi)土的歷史重任，充分發(fā)揮工商綜合執(zhí)法優(yōu)勢，把消費者權(quán)益保護工作作為監(jiān)管社會主義統(tǒng)一大市場的突破口和切入點，全面推進監(jiān)管職能到位。

3、消費者權(quán)益保護工作是“民心工程”、“形象工程”，對于確立工商行政管理的社會地位具有十分重要的作用。市場經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費者三位一體，缺一不可。在一定場合下是生產(chǎn)者、經(jīng)營者、同時也是消費者，可以講保護消費者合法權(quán)益工作同12億中國人民利益都密不可分、息息相關(guān)，通過查處侵害消費者合法權(quán)益的違法案件，特別是“12315”申訴舉報服務(wù)電話的開通，使消費者維權(quán)更加方便。廣大消費者和政府之間架起了溝通橋梁，密切了黨群、干群關(guān)系，增加了人民群眾對黨和政府的信任，增強了黨的感召力，凝聚力和向心力，對于維護社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展起到不可替代的作用，保護消費者合法權(quán)益不僅僅是一個簡單的執(zhí)法問題，而是一項事關(guān)社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展的全局性、嚴(yán)肅性的政治問題。工商行政管理部門也正是在保護消費者合法權(quán)益，保證公平競爭、維護市場經(jīng)濟秩序方面做了大量工作，從而得到社會偽認(rèn)可，獲得了廣大消費者的好評，在監(jiān)管和執(zhí)法過程中，充分展示了工商執(zhí)法的良好形象，取得了較好的社會效果。

五、采取切實有效的措施，切實加大對消費者權(quán)益保護的力度。

1、加強對消保工作的組織領(lǐng)導(dǎo)，消保工作具有涉及面廣、政策性強、任務(wù)繁重、情況復(fù)雜的特點，因此要求各級工商行政管理機關(guān)，要把消保工作列入黨組的重要議事日程，主要領(lǐng)導(dǎo)親自抓，分管領(lǐng)導(dǎo)具體抓，力爭為消保工作的順利開展創(chuàng)造寬松的環(huán)境。領(lǐng)導(dǎo)重視不只是體現(xiàn)在開幾次會，下幾個文件、現(xiàn)而辦幾次公、更應(yīng)該現(xiàn)在、落實在支持消保具體工作上。要建立“一級抓一級”、“一級帶一級”、“一級對一級負(fù)責(zé)”的消保目標(biāo)責(zé)任制和過錯追究制。要健全消保機構(gòu)，充分消保人員，加大消保投入，保證消保工作順利開展。

2、采取靈活多樣的方式，把消費者權(quán)益保護工作落到實處。

一是要深入開展“百家企業(yè)打假維權(quán)“活動。建立和完善打假維權(quán)協(xié)作網(wǎng)絡(luò)。要充分發(fā)揮工商、企業(yè)各自的職能作用，實現(xiàn)優(yōu)勢互補，雙方聯(lián)手迅速快捷地查處各類假冒侵權(quán)案件，切實維護消費合法權(quán)益；二是要積極開展“消費者購物滿意街”創(chuàng)建活動，要與沿街經(jīng)營戶簽訂創(chuàng)建目標(biāo)責(zé)任書，明確經(jīng)營者的權(quán)力和義務(wù)，堅持自愿、平等、公平、誠實、信用的原則，教育經(jīng)營者文明經(jīng)商、合法經(jīng)營，使廣大消費者敢于消費、放心消費；三是加強對各類廣場的巡查，改革監(jiān)管方式，變靜態(tài)管理為動態(tài)管理，變消極被動管理為積極主動管理。實行市場定人、定崗、定責(zé)管理，及時調(diào)解消費糾份，查處侵權(quán)違法案件，使消費者權(quán)益保護工作不留死角。對于那些屢查屢犯、屢都不改、多次侵犯消費者合法權(quán)益的經(jīng)營戶，工商行政管理部門要堅決吊銷其營業(yè)執(zhí)照，從商場、市場中清理出去。

3、加強“12315”申訴舉報服務(wù)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，使其在調(diào)解消費糾紛，查處侵害消費者合法權(quán)益案件，打擊制售假冒偽劣商品等經(jīng)濟違法行為中發(fā)揮更加積極、主動的作用。“12315”是順民心，合民意，適應(yīng)新形象發(fā)展要求的“民心工程”，從它開通的那一刻起就成為黨和政府聯(lián)系人民群眾的橋梁和紐帶，對促進工商職能到位，提高行政執(zhí)法效率，展示工商執(zhí)法形象起到十分重要的作用。但用開通“12315”特服電話情況看，在具體運行工程還存在一些不盡人意的地方，如經(jīng)費不足、裝備簡陋、職責(zé)不清、任務(wù)不明等等，在一定程度上限制了“12315”功能的發(fā)揮，還不能使廣大消費者真正滿意。為全面推動“12315”網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，國家工商局2000年9月在廣州召開了第一次全國工商系統(tǒng)“12315”工作經(jīng)驗交流會，我們經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)應(yīng)抵住這個機遇，制定規(guī)劃，加大投入，建立健全“12315”工作網(wǎng)絡(luò)，實現(xiàn)以市為中心市局、縣局、工商所三級聯(lián)動，對內(nèi)協(xié)調(diào)各執(zhí)法機構(gòu)，增強整體執(zhí)法效能，對外加強對市場全方位的監(jiān)管，加大保護消費者合法權(quán)益的工作力度。

4、建設(shè)一支高素質(zhì)的消保隊伍，適應(yīng)新形勢下消保工作的需要。我國已加入WTO，經(jīng)濟全球化，市場一體化趨勢已成必然。相伴產(chǎn)生的是我國市場對外開放程度的提高，市場競爭的加劇，消費環(huán)境、消費觀念、消費方式的變化。所有這些，都為消費者權(quán)益保護工作帶來了許多新情況、新問題、新課題。特別是高技的發(fā)展帶來的網(wǎng)絡(luò)銷售、電子商務(wù)、直銷等等都要需我們來維護消費者合法權(quán)益。如果我們的管理人員不注意學(xué)習(xí)新知識，掌握高科技，仍然沿用傳統(tǒng)落后的工作方式，顯然不能達到高科技條件下維權(quán)的需要。這就要求我們從事消保工作的人員一方面要具備較強的政治素養(yǎng)，在大是大非面前保持清醒的頭腦。要具有樂于奉獻、勤奮工作的意識，努力創(chuàng)造一流的工作業(yè)績，讓黨和人民放心、滿意，另一面要加強學(xué)習(xí)，既要學(xué)習(xí)黨的路線，以適應(yīng)新形勢下的打假維權(quán)的需要；第三，要有改革創(chuàng)新的精神和意識，消保事業(yè)同樣如此，因循守舊只能使工作止步不前，要用改革創(chuàng)新的精神去研究，面對和解決消保工作面臨的新情況、新問題，不斷探索保護消費者合法權(quán)益的新途徑、新辦法，只有這樣，才能適應(yīng)消保事業(yè)發(fā)展的要求，而不視時代的發(fā)展而淘汰。第四、隊伍建設(shè)要和反腐倡廉結(jié)合起來，做到廉潔奉公、從嚴(yán)治政，堅決杜絕辦人情案、關(guān)系案現(xiàn)象，對縱容、包庇制假售假侵害消費者合法權(quán)益的人和事，要堅決追究有關(guān)人員的黨政紀(jì)責(zé)任，直至刑事責(zé)任。

5、多方聯(lián)手，密切配合，在全社會形成濃厚的消費者權(quán)益保護氛圍。工商系統(tǒng)內(nèi)部各業(yè)務(wù)科室要密切配合，形成執(zhí)法合力。在政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，同公安、質(zhì)監(jiān)局、商檢局等職能部門通力協(xié)作，共同保護消費合法權(quán)益。

廣大工商管理人員要有強烈的責(zé)任感、使命感和緊迫感，勤奮工作、不辱使命，為推動消費者權(quán)益保護事業(yè)健康發(fā)展做出新的更大貢獻。

注釋：

1、消費者組織是消費者運動的產(chǎn)物，它的萌芽與發(fā)展離不開消費者運動的產(chǎn)生與發(fā)展。

2、行政保護即行政機關(guān)通過行政執(zhí)法和監(jiān)督活動對消費進行保護。

參考文獻：

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2004年5月國家工商行政管理總局法規(guī)司編

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2、《工商行政管理》刊物25頁中國工商出版社

2004年22期

3、《現(xiàn)行工商行政管理法律全書》經(jīng)濟管理出版社

2004年9月（1253頁—1271頁）

4、《奮斗的足跡》中國工商出版社岳同生

篇4

論文摘要:消費者安全權(quán)是消費者權(quán)利保護中最重要、最根本的權(quán)利。針對近年來屢次發(fā)生的食品安全事故嚴(yán)重侵犯消費者安全權(quán)的情況，即將實施的《食品安全法》“重典治亂”，力圖嚴(yán)懲食品違法生產(chǎn)經(jīng)營行為。分析了《食品安全法》對我國消費者安全權(quán)保護機制的完善，主要體現(xiàn)在幾個方面:從“監(jiān)管體系”上加強消費者食品安全建設(shè);建立食品安全監(jiān)測與風(fēng)險評估制度;統(tǒng)一食品安全標(biāo)準(zhǔn);加強對食品添加劑的嚴(yán)格管理;強化食品生產(chǎn)經(jīng)營者的社會責(zé)任與法律責(zé)任意識等。對加強政府部門對我國消費者食品安全的監(jiān)管、增強消費者維護食品安全權(quán)益意識具有重要意義。

食品安全問題是關(guān)系國計民生的重大問題。近年來層出不窮、此起彼伏的食品安全事故，一而再、再而三地刺痛了老百姓的神經(jīng)，引起全社會高度關(guān)注。國家立法機關(guān)加快《食品安全法》的立法步伐，五年磨一劍，經(jīng)反復(fù)打磨，2009年2月28日，《食品安全法》草案獲得通過，并已于同年6月1日開始實施。

所謂消費者安全權(quán)，是消費者在購買生產(chǎn)經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)時，為保證其自身在消費該產(chǎn)品或服務(wù)的過程中身心健康和安全而享有的、獲得質(zhì)量保證、絕對安全可靠的衛(wèi)生健康的產(chǎn)品或服務(wù)的權(quán)利。作為一部專門保障消費者食品安全的法律，《食品安全法》對消費者安全權(quán)的保護機制做了大量創(chuàng)新。

以前，為把握好消費者“吃”的安全問題，農(nóng)業(yè)、質(zhì)檢、工商、衛(wèi)生、食品藥品監(jiān)管部門各負(fù)其責(zé)，共同管理食品安全了。但是這些部門職能交叉、責(zé)任不清，食品監(jiān)管容易出現(xiàn)真空，嚴(yán)重威脅消費者的安全權(quán)。特別是“三鹿奶粉事件”發(fā)生后，社會上要求改變現(xiàn)有監(jiān)管體制，真正實現(xiàn)有效監(jiān)管的呼聲越來越高。為此，食品安全法進一步明確了食品安全監(jiān)管的體制和機制。

一是對實行分段監(jiān)管的各部門的具體職責(zé)進一步明確。衛(wèi)生部門承擔(dān)食品安全綜合協(xié)調(diào)職責(zé)，負(fù)責(zé)食品安全風(fēng)險評估、食品安全標(biāo)準(zhǔn)制定、食品安全信息公布、食品檢驗機構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定條件和檢驗規(guī)范的制定，組織查處食品安全重大事故。質(zhì)檢、工商、食品藥品監(jiān)管部門分別對食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)活動實施監(jiān)督管理。農(nóng)業(yè)部門主要依據(jù)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定進行監(jiān)管，但制定有關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息則依照食品安全法的有關(guān)規(guī)定。

二是在分段監(jiān)管基礎(chǔ)上，國務(wù)院設(shè)立食品安全委員會，作為高層次的議事協(xié)調(diào)機構(gòu)，協(xié)調(diào)、指導(dǎo)食品安全監(jiān)管工作。

三是進一步加強地方政府及其有關(guān)部門的監(jiān)管職責(zé)?？h級以上地方政府統(tǒng)一負(fù)責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)管工作，建立健全食品安全全程監(jiān)管的工作機制;統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、指揮食品安全突發(fā)事件應(yīng)對工作;完善、落實食品安全監(jiān)管責(zé)任制，對食品安全監(jiān)管部門進行評價、考核。此外，為了確保責(zé)任對口、政令暢通，地方政府還要依法確定本級衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)、質(zhì)檢、工商和食品藥品監(jiān)管部門的監(jiān)管職責(zé)。根據(jù)《食品安全法》第七十七條的規(guī)定，食品安全監(jiān)管機關(guān)享有檢查權(quán)、檢驗權(quán)、查閱、復(fù)制權(quán)、查封、扣押權(quán)等權(quán)力。

四是國家鼓勵社會團體、行業(yè)協(xié)會、基層群眾組織開展消費者食品安全權(quán)益保護意識和保護能力的活動，首次規(guī)定新聞媒體有對侵犯或可能侵犯消費者食品安全權(quán)的行為進行輿論監(jiān)督的責(zé)任。

2建立食品安全風(fēng)險監(jiān)測和評估制度

食品安全風(fēng)險評估是對食品中生物性、化學(xué)性和物理性危害對人體健康可能造成的不良影響進行的科學(xué)評估。在當(dāng)前食品工業(yè)高速發(fā)展的情況下，只有對食品及食品添加劑進行安全風(fēng)險評估，才能從“源頭”上維護消費者食品安全權(quán)川。近年來發(fā)生的一系列食品安全事件，因為缺乏及時權(quán)威的聲音，各種說法相互矛盾，使老百姓無所適從。更讓人不可思議的是，幾乎所有的食品安全事件都是先被消費者或媒體披露出來的。

為此，食品安全法明確規(guī)定國家建立食品安全風(fēng)險監(jiān)測制度和安全風(fēng)險評估制度，由國務(wù)院衛(wèi)生部門會同其他有關(guān)部門制定、實施國家食品安全風(fēng)險監(jiān)測計劃，同時負(fù)責(zé)組織食品安全風(fēng)險評估工作，成立由醫(yī)學(xué)、農(nóng)業(yè)、食品、營養(yǎng)等方面的專家組成的食品安全風(fēng)險評估專家委員會，進行食品安全風(fēng)險評估。衛(wèi)生部門應(yīng)當(dāng)會同有關(guān)部門根據(jù)食品安全風(fēng)險評估結(jié)果、食品安全監(jiān)督管理信息，對食品安全狀況進行綜合分析。對可能具有較高程度安全風(fēng)險的食品，應(yīng)及時提出食品安全風(fēng)險警示，并予以公布。

3統(tǒng)一食品安全標(biāo)準(zhǔn)

長期以來，我國食品標(biāo)準(zhǔn)“不標(biāo)準(zhǔn)”。一方面，我國的標(biāo)準(zhǔn)太老太少，未與國際接軌，比如食品中是否含有“蘇丹紅”，歐盟標(biāo)準(zhǔn)早就有了明確規(guī)定，我們的標(biāo)準(zhǔn)卻“先出事后”，標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)警功能嚴(yán)重缺失;另一方面，我國食品標(biāo)準(zhǔn)又太多太亂，衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn);國家標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)……各標(biāo)準(zhǔn)間重復(fù)交叉、層次不清。

為了解決目前一種食品有食品衛(wèi)生和食品質(zhì)量兩套標(biāo)準(zhǔn)的問題，食品安全法確立了統(tǒng)一制定食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的原則，即“保障公眾身體健康”和“科學(xué)合理、安全可靠”。今后，我國只有一套食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，不得制定其他的食品強制性標(biāo)準(zhǔn)。為保障消費者對食品安全標(biāo)準(zhǔn)的知情權(quán)，《食品安全法》特別專條規(guī)定“食品安全標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)供公眾免費查閱”。

4對食品添加劑實行“有害推定”

食品添加劑是為改善食品品質(zhì)和色、香、味以及為防腐和加工工藝的需要而加人食品中的化學(xué)合成或者天然物質(zhì)瑟’〕。目前，我國允許使用的食品添加劑有22類2022種，其中包括添加劑290種，香料1528種，加工助劑149種，還有膠姆糖基礎(chǔ)劑55種。

針對目前食品生產(chǎn)經(jīng)營中存在的添加劑不規(guī)范使用甚至濫用問題，《食品安全法》進一步加強了對食品添加劑的監(jiān)管:一是食品添加劑目錄由衛(wèi)生部門組織專家制定，食品添加劑依據(jù)風(fēng)險評估證明確實是安全的，才能加入到食品中。二是添加食品添加劑必須具有技術(shù)必要性，也就是說添加劑應(yīng)對食品的質(zhì)量、營養(yǎng)等的改善是必要的。如果沒必要，比如面粉增白劑，加與不加都不影響面粉類食品的正常食用，所以衛(wèi)生部門已從添加劑的目錄中將其刪除。按照這一法律條款，添加了食品添加劑目錄以外的物質(zhì)，哪怕是對人體無害，也是違法行為。這為“蒙牛”特侖蘇事件作了注解。三是食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)按照食品安全標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于食品添加劑的品種、使用范圍和用量的規(guī)定使用添加劑，不得在食品生產(chǎn)中使用食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)或者其他危害人體健康的物質(zhì)。

5創(chuàng)新生產(chǎn)經(jīng)營者的社會責(zé)任機制

食品安全不是“管”出來的，只有當(dāng)每一個食品生產(chǎn)經(jīng)營者真正承擔(dān)起應(yīng)負(fù)的責(zé)任，主動把住安全關(guān)時，我們的食品安全才有保障。為了從制度上保證食品生產(chǎn)經(jīng)營者成為食品安全的第一責(zé)任人，食品安全法創(chuàng)新了生產(chǎn)經(jīng)營者的社會責(zé)任機制。

一是創(chuàng)新許可證制度。雖然《食品衛(wèi)生法》也規(guī)定了對食品生產(chǎn)經(jīng)營的許可證制度，但該法只規(guī)定了由衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)的單一的食品衛(wèi)生許可證管理?！妒称钒踩ā穭t從食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)三個方面創(chuàng)新了許可證制度設(shè)計，原來單一的食品衛(wèi)生許可變成食品生產(chǎn)許可、食品流通許可和餐飲服務(wù)許可。生產(chǎn)企業(yè)到質(zhì)檢部門申領(lǐng)生產(chǎn)許可證，經(jīng)營企業(yè)要到工商部門申領(lǐng)食品流通許可證，從事餐飲業(yè)的要到食藥監(jiān)部門申領(lǐng)許可證，衛(wèi)生部門不再負(fù)責(zé)發(fā)放食品衛(wèi)生許可證。

二是建立索票索證制度。食品生產(chǎn)者采購食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)查驗供貨者的許可證和產(chǎn)品合格證明文件。食品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立進貨查驗記錄制度、出廠檢驗記錄制度、臺賬制度，把住食品的供貨進貨關(guān)。

三是規(guī)范企業(yè)的食品安全管理制度。食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全本單位的食品安全管理制度，加強對職工食品安全知識的培訓(xùn)，配備專職或兼職食品安全管理人員，做好對所生產(chǎn)經(jīng)營食品的檢驗工作，依法從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。

四是增加食品召回和停止經(jīng)營制度。食品安全法借鑒國際通行做法，明確規(guī)定了不安全食品的召回和停止經(jīng)營制度。食品生產(chǎn)經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)經(jīng)營的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)經(jīng)營，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者，并記錄召回和通知情況。食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依照規(guī)定召回或停止經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的，縣級以上質(zhì)檢、工商、食品藥品監(jiān)管部門可以責(zé)令其召回或者停止經(jīng)營。

五是生產(chǎn)經(jīng)營者信用檔案制度。“企業(yè)必須流淌著道德的血液”，這是三鹿事件后社會普遍的呼聲。為加強食品企業(yè)的信用建設(shè)和管理，食品安全法規(guī)定，食品生產(chǎn)、流通、餐飲服務(wù)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)建立食品生產(chǎn)經(jīng)營者食品安全信用檔案，記錄許可證頒發(fā)、日常監(jiān)督檢查結(jié)果、違法行為查處等情況，對有不良信用紀(jì)錄的食品生產(chǎn)經(jīng)營者要增加監(jiān)督檢查頻次。

6嚴(yán)格食品生產(chǎn)經(jīng)營者法律責(zé)任制度

為了切實保障人民群眾的生命安全和身體健康，食品安全法對用非食品原料生產(chǎn)食品，或者在食品中添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)，或者用回收食品做原料生產(chǎn)食品，生產(chǎn)經(jīng)營營養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品等嚴(yán)重的違法行為，用了十多個條款詳細(xì)規(guī)定了相關(guān)的刑事、行政和民事責(zé)任，保持了法律對違法犯罪行為應(yīng)有的威懾功能。

值得注意的是，在食品安全方面，消費者與食品生產(chǎn)經(jīng)營者也是一種博弈關(guān)系。消費者的懦弱就是假冒偽劣食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者投機專營的機會，消費者積極主動行使權(quán)力，維護自身的合法權(quán)益，食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者生產(chǎn)銷售假冒偽劣的行為就會有所收斂。所以，消費者自我保護意識的強弱，在某種意義上就是抑制食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)銷售假冒偽劣食品與消費者合法權(quán)益不受非法侵害的關(guān)鍵因素。雖然《消費者權(quán)益保護法》作出了“假一罰一”的規(guī)定，并且在“假一罰一”機制的鼓勵下，全國各地相繼出現(xiàn)了類似“王海式”的打假英雄，讓制造、銷假行為有所收斂。由于食用不安全食品直接威脅到人們的生命健康，其危害性要比一般假冒偽劣商品大得多，所以《食品安全法》從調(diào)動消費者積極維權(quán)的角度，既顛覆了“彌補損害”的民事賠償理念，也突破《消費者權(quán)益保護法》“假一罰一”的立法規(guī)定，確立了更加嚴(yán)厲的懲罰性賠償制度—“假一罰十”，大大提高了賠償金的倍數(shù)，目的在于提高食品違法成本，鼓勵消費者積極維權(quán)。

7結(jié)語

篇5

[論文關(guān)鍵詞]金融消費者；法律保護；存在問題；解決對策

一、我國現(xiàn)階段金融消費者的法律保護形勢

伴隨著金融消費的發(fā)展，金融產(chǎn)品的受眾面由原先單一的局部性高風(fēng)險偏好的投資主體人群轉(zhuǎn)為廣泛的常規(guī)消費者群體。金融消費者，指通過在資本市場通過信用擔(dān)保、進行金融產(chǎn)品、資金、金融服務(wù)等金融消費的活動群體。金融消費不同于普通消費，偏向略有家庭小幅度風(fēng)險偏好度的發(fā)展性支撐的投資消費，換言之，對金融消費的選購賦有家庭長期經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃性質(zhì)的經(jīng)濟方式，是隨著個人消費需求逐步深化而形成的。

2008年全球性金融危機爆發(fā)前暴露出全球金融監(jiān)管漏洞，反饋出金融產(chǎn)品市場信息的不對稱，極易造成金融產(chǎn)品市場監(jiān)管者和金融市場政策執(zhí)行者在衡定具體的真實金融狀態(tài)的困難。在另一種思路上，金融消費者保護的透明度、公平度、預(yù)判度低弱化了實際需求能力的分析。銀行、保險公司、基金公司、證券公司、信托公司等一系列金融機構(gòu)，通過實體和虛擬市場平臺品種繁多的金融產(chǎn)品和服務(wù)，拓展了金融業(yè)務(wù)多樣化，廣度延伸至存貸、支付、理財、融資、投資等多樣化的發(fā)展軌跡。

基于金融消費者所從事購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的初衷并不僅僅是立足于一般性的個人或家庭的基礎(chǔ)生活需要，而更多的希望增進個人或家庭的整體幸福度的跨躍式發(fā)展，金融消費品走入了普通大眾日常生活之中。因此國家應(yīng)給予其更多的保護來消弭風(fēng)險，保障家庭居民式的提升整體福利的水平，維護金融穩(wěn)定。

二、我國現(xiàn)階段金融消費者的法律保護存在的問題

（一）金融消費者保護的核心法律概念不清晰

當(dāng)前我國金融業(yè)所普遍存在的混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象，互聯(lián)網(wǎng)金融將網(wǎng)絡(luò)平臺為基點，推出了線上融資、支付、服務(wù)、中介等金融產(chǎn)品。再者，影子銀行隱匿在各種各樣的生活性金融產(chǎn)品之中，消除傳統(tǒng)金融服務(wù)的分界線，改變了金融服務(wù)業(yè)在人們心中的固有印象。我國當(dāng)前對金融消費者法律保護的核心法律概念定位不清晰?！敖鹑谙M者”與普通的消費者有何種區(qū)別，能否統(tǒng)一劃歸《消費者權(quán)益保護法》中的對“消費者”的擴大性解釋或推進性解釋具有理論上的爭議?！敖鹑谙M品”的定義的適度性界定，既不能定義過于狹窄，又不能過于稀釋消費品的金融特性。

（二）我國金融消費者保護的現(xiàn)行立法不健全

盡管已有《民法通則》、《消費者權(quán)益保護法》、《證券法》、《保險法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《儲蓄管理條例》、《外匯管理條例》等法律法規(guī)，還存在著中國人民銀行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會等監(jiān)管機構(gòu)和地方性政府所制定的規(guī)章制度等，但該規(guī)范集中了維持金融機構(gòu)的市場運行秩序上，欠缺金融消費者保護的現(xiàn)實可操作性。而《消費者權(quán)益保護法》中“消費者”概念能否拓展到金融行業(yè)，法律地位不明。各層級法律因立法機構(gòu)、立法宗旨、立法保護法益等差異造成了我國當(dāng)前金融消費者保護的立法無法構(gòu)成一個合理有序的法律框架。現(xiàn)有法律難以在金融交易過程中對金融消費者進行行之有效的保護。

（三）缺乏專門的金融消費者保護機構(gòu)

傳統(tǒng)“一行三會”金融業(yè)監(jiān)管框架中不存在獨立的金融消費者權(quán)益保護部門。該監(jiān)管框架體系不能及時將金融市場主體身份的消費者納入一個重要的位置進行保護。而在美國和英國則設(shè)有專門保護金融消費者權(quán)益的組織，美國則為金融消費者設(shè)立了消費者金融保護局（CFPB） ，英國則專門設(shè)立了投訴專員辦公室（OCC）和公開交易辦公室等。相比之下我國金融消費者可以向銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會反映情況，但不具有投訴性質(zhì)，即在我國消費者權(quán)益保護機構(gòu)體系中出現(xiàn)了無人監(jiān)管的局面。

（四）其他配套糾紛解決機制不明確

金融消費者在自身合法權(quán)益受到不公待遇后，會迫切希望尋求在權(quán)益救濟途徑中獲得矯正對待。金融消費品具有創(chuàng)新性、復(fù)雜性、專業(yè)性等特點，要求僅僅依靠常規(guī)性的司法保護，難以切實保障金融消費者在金融市場的合法權(quán)益。司法糾紛解決機制存在訴訟時間長、訴訟費用高、難以舉證、商業(yè)性秘密的保護性欠缺等特點，因此應(yīng)當(dāng)切實轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉?、仲裁、調(diào)節(jié)等多種糾紛解決機制并存的多元化矛盾疏通方式。

三、我國現(xiàn)階段金融消費者法律保護的具體對策

（一）明確金融消費者保護的核心法律概念

明確金融消費市場中“金融消費”、“金融消費者”等各種專業(yè)性法律調(diào)整對象的名詞釋義，區(qū)分金融消費與普通生活消費的差異性。細(xì)化《民法通則》、《消費者權(quán)益保護法》、《證券法》、《保險法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《儲蓄管理條例》、《外匯管理條例》等法律法規(guī)對涉及“金融消費者”等相關(guān)的法律解釋。

（二）健全我國金融消費者保護的立法框架

構(gòu)建我國金融消費者保護的立法框架，鏈接固有的金融消費行為的法律調(diào)控所導(dǎo)向的各類法律法規(guī)，形成層級分明的法律法規(guī)框架，明確將金融消費者的權(quán)益保護納入立法框架體系調(diào)整中，實現(xiàn)原則性條款和操作性條款并行整合原來金融業(yè)《銀行法》、《證券法》、《保險法》等專門法律法規(guī)。立法上區(qū)分一般消費和風(fēng)險性投資的關(guān)系，

（三）構(gòu)建專門的金融消費者保護機構(gòu)

我國證監(jiān)會投資者保護局、保監(jiān)會保險消費者保護局、中國人民銀行金融消費權(quán)益保護局業(yè)已成立，對金融消費者的保護上了一個新的臺階。而如何進一步構(gòu)建更為獨立的專門性金融消費者保護機構(gòu)整合三家保護機構(gòu)，構(gòu)建在監(jiān)管上獨立、行為上負(fù)責(zé)、機構(gòu)上明確的金融消費者保護機構(gòu)，形成對金融消費者的有力保護。

篇6

關(guān)鍵詞：消費者；債法現(xiàn)代化；現(xiàn)代化民法典；再法典化

中圖分類號：DF529文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費者，保護消費者權(quán)利就是保護人類的共同權(quán)利。消費者、經(jīng)營者是市場經(jīng)濟最重要的主體元素，民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法，必須對此予以回應(yīng)。歐洲私法統(tǒng)一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關(guān)注。近代民法向現(xiàn)代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應(yīng)定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權(quán)的體系化規(guī)定，對我國編纂現(xiàn)代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護

（一）內(nèi)在體系

內(nèi)在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎(chǔ)，主要包括倫理價值和經(jīng)濟秩序[1]。社會基礎(chǔ)的變遷牽引著民法內(nèi)在價值體系的變革，正如傳統(tǒng)自由資本主義經(jīng)濟理念主導(dǎo)的1896年《德國民法典》，歷經(jīng)100余年的社會變遷，在21世紀(jì)伊始社會轉(zhuǎn)型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向?qū)嵸|(zhì)平等的現(xiàn)代化民法典的行列邁進。

19世紀(jì)各國民法典在自由競爭經(jīng)濟（laissez faire）體制下關(guān)注的是抽象人格的形式平等，形成權(quán)利能力這樣的平等的法律人格，這在當(dāng)時擺脫封建主義等級身份的束縛、發(fā)展自由資本主義經(jīng)濟有跨時代的重大意義。但消費者與經(jīng)營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當(dāng)?斯密“理性經(jīng)濟人”兩個假設(shè)前提之上的①，從現(xiàn)代社會經(jīng)濟基礎(chǔ)來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設(shè)都具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離生活現(xiàn)實[2]。契約自由實際上是把古典經(jīng)濟學(xué)中的“理性經(jīng)濟人”法律制度化，忽視當(dāng)事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導(dǎo)，資本越來越集中在經(jīng)濟上占有優(yōu)勢的人的手中，合同的話語權(quán)也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經(jīng)濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經(jīng)濟人中分化出來與經(jīng)營者對立。契約自由平等本是消費者實現(xiàn)財富增值、擺脫身份束縛、創(chuàng)設(shè)社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現(xiàn)。而在契約關(guān)系實質(zhì)不平等、不自由的現(xiàn)代環(huán)境下，傳統(tǒng)契約自由便成為強勢者濫用權(quán)力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變?yōu)椤捌跫s專制”的危險，如“霸王條款”的出現(xiàn)。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經(jīng)濟能力的傳統(tǒng)私法越來越無法適應(yīng)人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠?qū)ζ鋬A斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質(zhì)正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關(guān)注是社會國家的應(yīng)有之義②。

（二）外在體系

內(nèi)在的價值取向引導(dǎo)民法外在體系的構(gòu)建，外部體系是對社會基礎(chǔ)變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質(zhì)平等的社會法分離于傳統(tǒng)私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發(fā)展起來，專注對實質(zhì)不平等關(guān)系的調(diào)整。作為市場游戲規(guī)則法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉(zhuǎn)型。這種向“身份”的轉(zhuǎn)型不同于封建時期等級觀念的強調(diào)，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現(xiàn)代社會基于人文關(guān)懷理念，具體關(guān)注每個獨立人的實際經(jīng)濟能力而產(chǎn)生的“締約身份”。

1.債法現(xiàn)代化改革之前的德國消費者法

第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統(tǒng)保護為既定立法目標(biāo)的獨立法律，更沒有統(tǒng)一的“消費者”和“經(jīng)營者”的概念。在消費者與經(jīng)營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統(tǒng)學(xué)說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經(jīng)濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質(zhì)合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產(chǎn)法自由：“債法已經(jīng)失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結(jié)果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統(tǒng)法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現(xiàn)象的關(guān)注大多通過單行法的形式表現(xiàn)出來。由于歐盟權(quán)限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標(biāo)，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關(guān)鍵概念的界定缺乏內(nèi)在連貫性，故歐盟立法呈現(xiàn)碎片化（fragmentary）和專門化現(xiàn)象（ad hoccharacter）[7]?；谶@種歐盟指令下的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了德國民法典之外各有側(cè)重性保護的消費者特別法，從而也呈現(xiàn)出體系龐雜的發(fā)展風(fēng)格。以消費者撤回權(quán)為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎(chǔ)，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關(guān)于撤回權(quán)的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規(guī)定也不統(tǒng)一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規(guī)定。

2.債法現(xiàn)代化改革之后的德國消費者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發(fā)展歷程中，對弱勢群體保護的內(nèi)核不斷壯大。隨著二十世紀(jì)六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉(zhuǎn)化要求下，消費者保護已經(jīng)成為德國民法的一個實質(zhì)性保護原則[8]。各種利益調(diào)整機制都愈加致力于對消費者權(quán)益的保障，作為調(diào)整私益最核心的法律――民法，亦不應(yīng)脫離國際發(fā)展軌道而忽視對消費者權(quán)利的關(guān)注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應(yīng)涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協(xié)調(diào)和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產(chǎn)生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯(lián)邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態(tài)度③，也為后來系統(tǒng)構(gòu)建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀(jì)向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構(gòu)想主要表現(xiàn)在2000年6月27日通過轉(zhuǎn)化歐盟《遠(yuǎn)程銷售指令》④，將消費者與經(jīng)營者的概念在民法典總則中得到統(tǒng)一定義，并通過2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》（《聯(lián)邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規(guī)中的內(nèi)容全面融入《德國民法典》，形成統(tǒng)一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應(yīng)當(dāng)獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應(yīng)當(dāng)成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應(yīng)是一個單獨的私法領(lǐng)域，而應(yīng)是一般私法的內(nèi)在組成部分；這一組成部分不應(yīng)總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應(yīng)當(dāng)作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權(quán)法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠(yuǎn)程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規(guī)范相協(xié)調(diào)而在法典中重新定位，進而達到民法實質(zhì)公平的追求[11]。

二、德國債法現(xiàn)代化對消費者保護模式的選擇

（一）立法選擇動因

從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉(zhuǎn)化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導(dǎo)方針并沒有強制國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現(xiàn)行法進行小規(guī)模的“點式修正”（如轉(zhuǎn)化為單行法）[12]，以避免與傳統(tǒng)私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調(diào)整買賣的一般規(guī)則之上增加了一個附加層；意大利法學(xué)家Guido Alpa 帶領(lǐng)制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統(tǒng)一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內(nèi)部法律體系來看，減少民法“體外循環(huán)”，使其更加一目了然，恢復(fù)民法典在民法領(lǐng)域中心法典的地位，這是德國進行全面?zhèn)ǜ母锏淖钪饕康闹籟13]。大量轉(zhuǎn)化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現(xiàn)如何實現(xiàn)連貫性、體系性的難題，民法典的法律規(guī)范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現(xiàn)了意大利法學(xué)家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構(gòu)現(xiàn)象，失去作為基本法的統(tǒng)領(lǐng)地位[14]。有法學(xué)家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協(xié)調(diào)方面付出高昂代價，只要共同體的權(quán)力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認(rèn)為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴(yán)重影響了法律規(guī)定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯(lián)邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規(guī)定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術(shù)”一舉消除缺乏內(nèi)在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統(tǒng)一納入民法典與21世紀(jì)歐洲私法一體化追求分不開。當(dāng)前歐洲民法典的指導(dǎo)價值大致有三種：一是傳統(tǒng)自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當(dāng)事人的保護[7]。在這種價值理念指導(dǎo)下，歐盟民法的立法重點都與消費者權(quán)益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設(shè)置了很多有利于消費者的保護性規(guī)定，對消費者權(quán)益的保護以及順應(yīng)數(shù)字化時代的要求是當(dāng)前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領(lǐng)導(dǎo)地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內(nèi)“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統(tǒng)保護，使得德國民法典與國際通行規(guī)則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發(fā)的問題

債法現(xiàn)代化將所有與消費者合同有關(guān)的單行法均納入民法典中的債務(wù)關(guān)系法，這無疑會導(dǎo)致債法部分冗繁復(fù)雜、特別不明晰，“未被消化和內(nèi)部彼此協(xié)調(diào)的消費者法與既有的傳統(tǒng)法律規(guī)范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統(tǒng)性與融貫性”，甚至“引發(fā)法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協(xié)調(diào)的部分：傳統(tǒng)私法規(guī)范與現(xiàn)代規(guī)制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變?yōu)橐徊肯M者保護法典”[17]。

三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性

（一）現(xiàn)代化民法典強調(diào)人文關(guān)懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風(fēng)車水磨時代和工業(yè)機械時期的產(chǎn)物，那么我國正在編纂的民法典則應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險社會下具有人文關(guān)懷的法典。在風(fēng)險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標(biāo)，我們不僅應(yīng)強調(diào)消費者的社會性人格（社會人），也應(yīng)構(gòu)建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經(jīng)濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權(quán)利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關(guān)系統(tǒng)籌考慮的領(lǐng)導(dǎo)者地位，將實質(zhì)不平等的消費者經(jīng)營者關(guān)系納入民法典保護范圍是就是民法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的必然要求。同時，現(xiàn)代民法理念向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產(chǎn)階級的貿(mào)易需求而設(shè)計，體現(xiàn)其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現(xiàn)代化的我國民法典誠應(yīng)充分實現(xiàn)人文關(guān)懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現(xiàn)對弱者利益的保護。

（二）明確消費者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統(tǒng)私法秩序，不平等的經(jīng)濟關(guān)系往往只能訴諸民法之外的特殊規(guī)則，從而產(chǎn)生《消法》這樣兼跨公私法領(lǐng)域的社會法[20]。我國現(xiàn)行法律對消費者權(quán)益的保護主要采取“雙軌制”調(diào)整⑤，導(dǎo)致民法在實際調(diào)整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現(xiàn)實生活中成為“具文”，重塑民法典在調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系中的統(tǒng)領(lǐng)作用，就面臨法典重構(gòu)的任務(wù)[21]。由于現(xiàn)代民法的實質(zhì)正義轉(zhuǎn)型，《消法》中涉及消費者重要私權(quán)利的規(guī)定（如撤回權(quán)），最終都需要與民法典_成內(nèi)在統(tǒng)一的體系，納入民法典保護為最優(yōu)選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規(guī)制法，若將消費者合同放在消法中規(guī)定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應(yīng)簡單作為國家調(diào)控市場經(jīng)濟秩序的工具而由《消法》規(guī)定或制定民法之外的單行法，應(yīng)將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調(diào)整。

第二，這些遍布私法和社會法的規(guī)范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優(yōu)先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權(quán)利的保護?！断ā吩诘诙乱?guī)定了9項消費者基本權(quán)利，通過第三章經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定又反推出幾項消費者的具體權(quán)利⑥。相較而言，消費者基本權(quán)利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任來具體實現(xiàn)，但現(xiàn)有的有名合同類型已不足以對新經(jīng)濟形勢下出現(xiàn)的消費者合同進行調(diào)整，民法對消費者權(quán)益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責(zé)任來調(diào)整消費者合同遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法考慮到消費者弱勢地位的實質(zhì)不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規(guī)范，但內(nèi)容過于籠統(tǒng)，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎(chǔ)上進一步細(xì)化調(diào)整規(guī)則，司法實踐為避免對格式條款的認(rèn)定和調(diào)整出現(xiàn)分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規(guī)則和民法原則予以調(diào)整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質(zhì)正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認(rèn)定和解釋。再如撤回權(quán)，《消法》中規(guī)定反悔權(quán)而民法未有，只有將消費者撤回權(quán)認(rèn)定為合同法定解除權(quán)的一種，才可以將適用中未予規(guī)定和規(guī)定不明的地方通過合同解除權(quán)的規(guī)則予以解釋。

縱觀德國消費者法的發(fā)展進程，可以看出德國私法的立法規(guī)律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規(guī)律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節(jié)奏進行，這三個階段可以交替往復(fù)甚至同時出現(xiàn)。當(dāng)前德國成文法發(fā)展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。

（三）實現(xiàn)民商合一的要求

通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅(qū)”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經(jīng)營者和消費者”為核心，表明民商合一是現(xiàn)代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規(guī)定“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，在第四章規(guī)定“非法人組織”，由此，對“消費者-經(jīng)營者”這一對市場經(jīng)濟主體的一體化規(guī)定，是民法作為市場經(jīng)濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現(xiàn)民商合一的理念，應(yīng)將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟的功能。

四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設(shè)計

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現(xiàn)21世紀(jì)消費者保護特別法規(guī)的大規(guī)?；貧w，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應(yīng)選擇性的借鑒。法典化的規(guī)模和程度應(yīng)與現(xiàn)實需要相適應(yīng)，在我國市場經(jīng)濟體制尚未健全、法學(xué)研究水平相對較低的形勢下，不應(yīng)盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應(yīng)將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統(tǒng)一也最容易實現(xiàn)統(tǒng)一的法律領(lǐng)域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎(chǔ)上有限創(chuàng)新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現(xiàn)實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現(xiàn)了消費者保護的現(xiàn)實問題，我國編纂的新時期民法典更應(yīng)防患于未然，吸取德國的經(jīng)驗教訓(xùn)，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現(xiàn)代化的民法典應(yīng)具有前瞻性、預(yù)見性，將可能發(fā)生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應(yīng)的現(xiàn)象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優(yōu)孰劣之說，關(guān)鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續(xù)保持私法基本規(guī)范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當(dāng)?shù)匚{異質(zhì)的消費者保護規(guī)范以達致法律形式公正與實質(zhì)公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設(shè)計

要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經(jīng)營者”概念的納入，以實現(xiàn)對消費者的民法原則性保護⑦；相應(yīng)的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩(wěn)定的制度。涉及“消費者―經(jīng)營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規(guī)則，對消費者實質(zhì)性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規(guī)則。其他有關(guān)消費者的特殊規(guī)定仍通過特別法的形式呈現(xiàn)，以方便對不斷變化的社會經(jīng)濟關(guān)系進行調(diào)整，保證民法典的穩(wěn)定性，避免成為“永遠(yuǎn)的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費者-經(jīng)營者”的一體化概念

任何時代的民法典都是為了實現(xiàn)對“人”的保護，通過對“人”的關(guān)注和定位，從而設(shè)計出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統(tǒng)民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關(guān)注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規(guī)定的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規(guī)定的法人分類及聯(lián)營等類型。21世紀(jì)現(xiàn)代化民法典的制定，更應(yīng)充分考慮主體分類是否已足夠規(guī)范當(dāng)前市場經(jīng)濟下的法律關(guān)系。各國傳統(tǒng)民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現(xiàn)私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應(yīng)新時期下的經(jīng)濟關(guān)系。以具體人格為主體劃分標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)民法中抽象平等的“理性經(jīng)濟人”進化為實質(zhì)正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現(xiàn)自己意思能力的做法，更接近于私法的本質(zhì)[25]。

德國作為嚴(yán)格追求電腦般嚴(yán)密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經(jīng)營者”并列的這種超邏輯層面的概念結(jié)構(gòu)，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統(tǒng)領(lǐng)性的主體制度作出類似于原則性的規(guī)定，以精簡混亂的法律體系，統(tǒng)一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統(tǒng)一的應(yīng)有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務(wù)于普通民眾和現(xiàn)實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應(yīng)簡化這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)，構(gòu)造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發(fā)揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經(jīng)營者”的一體規(guī)定打下了可行性基礎(chǔ)。

2.引入“消費者合同”中的重要制度

消費者和經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)因通過協(xié)商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關(guān)系的橋梁，雙方地位的認(rèn)定和建立也往往以消費者合同為依據(jù)，其重要性不言而喻。然而我國現(xiàn)有法律框架中，《合同法》中僅有關(guān)于格式條款的規(guī)定可以作為對消費者合同的規(guī)定，且內(nèi)容過于抽象籠統(tǒng)，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護。《消法》雖作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規(guī)定，僅有零散單一的法條通過基本權(quán)利的規(guī)定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調(diào)整形成穩(wěn)定規(guī)模，現(xiàn)實亟待我們制定一套專門系統(tǒng)調(diào)整消費者和經(jīng)營者之間合同的規(guī)則。

通過總則的原則性規(guī)范指引分則的設(shè)計，在“合同編”增加“消費者合同”的規(guī)則是總則的邏輯性結(jié)果。傳統(tǒng)民法作為純粹的私法排斥公權(quán)力對“私域”的干預(yù)，堅守“契約必須嚴(yán)守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢?，F(xiàn)代化的民法典首先突出的特性應(yīng)當(dāng)是社會化，對形式平等之下的權(quán)利濫用應(yīng)予以適當(dāng)限制、干預(yù)。相應(yīng)的，在合同法這樣的財產(chǎn)法領(lǐng)域，現(xiàn)代化民法典人文關(guān)懷的滲入也使其發(fā)生新的關(guān)注――一般合同注重意思自治的實現(xiàn)，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權(quán)利、強勢一方更多義務(wù)來干預(yù)合同，縱觀各國、地區(qū)的消費者私法保護，關(guān)鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調(diào)控和撤銷權(quán)的賦予兩方面⑧。

第一，細(xì)化格式條款的規(guī)定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優(yōu)勢地位的格式條款進行法律控制。我國現(xiàn)行民法對格式條款的規(guī)制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規(guī)則（形式控制）不完善、效力規(guī)則（內(nèi)容控制）不合理導(dǎo)致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規(guī)制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規(guī)則”、“個別約定優(yōu)先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規(guī)避的禁止”、“內(nèi)容控制”（效力認(rèn)定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規(guī)定（即現(xiàn)在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現(xiàn)代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規(guī)定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應(yīng)借鑒前述規(guī)則細(xì)化我國消費者合同格式條款的規(guī)定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應(yīng)以“契約正義”為衡量標(biāo)準(zhǔn)，通過實質(zhì)公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。

第二，賦予消費者撤回權(quán)。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應(yīng)該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現(xiàn)實質(zhì)自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎(chǔ)上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權(quán)僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關(guān)聯(lián)[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居?。ǖ?85條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應(yīng)（第505條第1款）以及遠(yuǎn)程授課（遠(yuǎn)程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權(quán)的前提條件被規(guī)定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統(tǒng)一規(guī)定保障消費者撤回權(quán)的行使及法律后果。

消費者反悔權(quán)制度無疑是現(xiàn)代合同法改革上相當(dāng)關(guān)鍵之問題，也是現(xiàn)代消費者合同法進步的最重要標(biāo)志之一。其不應(yīng)是一項簡單的“冷卻期”條款，而應(yīng)是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關(guān)的規(guī)定之外，還應(yīng)包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關(guān)系以及權(quán)力濫用的預(yù)防等規(guī)定[27]。我國目前正式規(guī)定消費者撤回權(quán)的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權(quán)的適用范圍僅限于遠(yuǎn)程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務(wù)，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權(quán)沒有規(guī)定，應(yīng)予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節(jié)具體規(guī)定各種特殊交易形式下撤回權(quán)的構(gòu)成要件和行使前提。再次，通過經(jīng)營者的信息提供義務(wù)來保障消費者的決定自由，統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權(quán)”與“一般合同解除權(quán)”規(guī)定在同一節(jié)，二者應(yīng)屬同一性質(zhì)。我國《消法》第24條的反悔權(quán)應(yīng)屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現(xiàn)的法定解除權(quán)，故應(yīng)形成完整適用于消費者合同的解除權(quán)體系，在合同法定解除權(quán)下統(tǒng)一規(guī)定反悔權(quán)的行使方式和法律效果。

五、總結(jié)

目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學(xué)者的廣泛關(guān)注，但為實現(xiàn)民法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和系統(tǒng)化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預(yù)先參考?xì)W洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應(yīng)是市場經(jīng)濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統(tǒng)私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內(nèi)回應(yīng)社會需求?，F(xiàn)代化民法典應(yīng)是充滿人文關(guān)懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關(guān)懷應(yīng)放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應(yīng)受到民法典的特殊照顧，而不應(yīng)一直游離于民法之外，消費者合同應(yīng)歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉(zhuǎn)化為契機通過債法改革大踏步向現(xiàn)代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀(jì)民法典的歷史時機，同樣應(yīng)以此為契機適當(dāng)整合單行法以實現(xiàn)民法的再法典化，從立法技術(shù)層面來看，適度的法典化只應(yīng)把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現(xiàn)民法向?qū)嵸|(zhì)正義、弱者保護轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔(dān)責(zé)任的個人，也即一個能夠通過合理、負(fù)責(zé)的方式處理自己事務(wù)的“成年理性”人。根據(jù)亞當(dāng)?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯(lián)邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經(jīng)濟和財產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標(biāo)之間存在著持續(xù)的緊張關(guān)系，因此要受到調(diào)控和限制。社會國家的實現(xiàn)首先是通過公法完成的。20世紀(jì)下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標(biāo)。

③第一個報告公布于1971年10月18日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內(nèi)容是“聯(lián)邦政府決定采取國家措施，承擔(dān)起改善消費者弱者地位的義務(wù)”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權(quán)利，即消費自由和合同自由權(quán)利的保護”。

④2000年6月27日，《遠(yuǎn)程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉(zhuǎn)化》的頒布生效，是德國私法領(lǐng)域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品責(zé)任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》來綜合調(diào)整。

⑥如索要發(fā)票的權(quán)利、主張舉證責(zé)任倒置的權(quán)利、要求經(jīng)營者說明的權(quán)利，其中最重要的是“反悔權(quán)”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規(guī)定消費者保護的基本原則：“在商業(yè)經(jīng)營活動中，本法特別保護消費者的合法權(quán)益，防止其權(quán)益受到不法侵害。經(jīng)營者負(fù)有保護消費者合法權(quán)益的義務(wù)”。但筆者認(rèn)為民法原則應(yīng)統(tǒng)一適用于所有民事關(guān)系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調(diào)消費者保護理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費者合同法》第一條規(guī)定：“本法律鑒于消費者與經(jīng)營者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經(jīng)營者的一定的行為，產(chǎn)生誤解，或者發(fā)生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權(quán)），以及認(rèn)定免除經(jīng)營者的損害賠償責(zé)任的條款及其他構(gòu)成對消費者利益的不當(dāng)侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認(rèn)定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規(guī)定達促進國民生活的安定提高和國民經(jīng)濟的健康發(fā)展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規(guī)定主要集中于特殊合同的撤回權(quán)以及對消費者不利的格式條款的認(rèn)定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

篇7

論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)購 消費者權(quán)益 新消法 公益訴訟

一、消費者個人信息，經(jīng)營者不得擅自泄露

新修正的《消費者權(quán)益保護法》將第十四條修改為：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利，享有個人信息依法得到保護的權(quán)利。”在原來的基礎(chǔ)上新增加了消費者的個人信息應(yīng)當(dāng)依法得到保護，新增“經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費者同意。經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應(yīng)當(dāng)公開其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。經(jīng)營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費者個人信息泄露、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時，應(yīng)當(dāng)立即采取補救措施。經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息?！弊鳛榈诙艞l。

雖然《侵權(quán)責(zé)任法》已將隱私權(quán)作為我國公民享有的重要民事權(quán)利之一，但是只是籠統(tǒng)地將隱私權(quán)確認(rèn)為公民的基本權(quán)利，但是當(dāng)具體的隱私權(quán)受到侵害時，如何界定隱私權(quán)的范疇，通過何種途徑來保護這一權(quán)利時，如何將事前預(yù)防與事后救濟更好地結(jié)合在一起，還需要相關(guān)的法律進行補充和完善。而首次將個人信息保護納入到法律條文之中，是我國在對公民隱私權(quán)進行保護上的一大突破和亮點。

二、商品“三包”，網(wǎng)購七日內(nèi)無理由退貨

修正后的法案新增“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：

（一）消費者定作的；

（二）鮮活易腐的；

（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品；

（四）交付的報紙、期刊。

除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認(rèn)不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。

篇8

    論文關(guān)鍵詞 金融監(jiān)管 金融安全 功能性監(jiān)管

    一、序言

    “金融監(jiān)管指一個國家或地區(qū)的中央銀行或其他金融監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)國家的法律法規(guī)的授權(quán)對金融業(yè)實施監(jiān)督管理。” “金融監(jiān)管分為廣義和狹義兩種,廣義上金融監(jiān)管的對象和內(nèi)容十分寬泛和復(fù)雜,涉及金融交易的內(nèi)容、途徑、市場、行為以及各種相關(guān)服務(wù),而狹義上的金融監(jiān)管,側(cè)重指金融監(jiān)管當(dāng)局依據(jù)國家法律法規(guī)對包括金融機構(gòu)及其所從事的各項業(yè)務(wù)活動在內(nèi)整個金融業(yè)所實施的監(jiān)督管理?！?本文所討論的金融監(jiān)管限在狹義意義上來討論。

    二、我國金融監(jiān)管現(xiàn)狀與問題

    我國目前實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的單一體制。即中國人民銀行,證監(jiān)會、銀監(jiān)會以及保監(jiān)會分別主要負(fù)責(zé)貨幣政策、證劵期貨業(yè)監(jiān)管、銀行業(yè)監(jiān)管和保險業(yè)監(jiān)管。這種分業(yè)監(jiān)管的體制在以往的確取得了一定成效,有利于專業(yè)化水平的提高和化解風(fēng)險,但存在如下一些問題:

    (一)分業(yè)監(jiān)管不適應(yīng)現(xiàn)代金融混業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的模式

    “作為20世紀(jì)70年代以來金融自由化的結(jié)果,混業(yè)經(jīng)營成為主要經(jīng)濟體金融業(yè)和國際金融業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)模式和趨勢?！?因此在如今金融業(yè)市場分業(yè)監(jiān)管的模式不能解決金融各個行業(yè)交錯復(fù)雜產(chǎn)生的各種狀況。且混業(yè)模式下的經(jīng)營,金融機構(gòu)之間的界限越來越模糊,一個機構(gòu)可能經(jīng)營多種業(yè)務(wù),涉及多個行業(yè),這就可能造成重復(fù)監(jiān)管,監(jiān)管沖突的問題比如銀行業(yè)從事保險業(yè)務(wù),商業(yè)銀行和保險公司都開展基金管理業(yè)務(wù)等等,這就容易出現(xiàn)監(jiān)管盲區(qū)或重復(fù)監(jiān)管的情況。 從目前我過的監(jiān)管體系來看,一行三會各成體系,各有標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo),各部門之間容易沖突,監(jiān)管對象要承受各個監(jiān)管部門的壓力,交易成本增加,不利于交易有效率的進行,長期如此,對整個金融市場的運行非常不利。

    (二)機構(gòu)監(jiān)管逐漸暴露出問題

    機構(gòu)監(jiān)管是監(jiān)管當(dāng)局對金融業(yè)內(nèi)不同機構(gòu)實施監(jiān)管的制度安排。這與我國的問責(zé)制有很大的關(guān)系,每個機構(gòu)分配了具體的任務(wù),明確職責(zé),我國的行政機關(guān)大多都是這樣的模式,而對于如今的金融市場卻不太適合。單一機構(gòu)的監(jiān)管模式適應(yīng)于金融業(yè)發(fā)展的初期階段,金融品種少,業(yè)務(wù)量小,這樣的監(jiān)管有利于明確職責(zé),提高效率。但在金融發(fā)展水平較高的階段,金融品種豐富,每個品種所涉及的行業(yè)不止一個,金融風(fēng)險較高,機構(gòu)監(jiān)管將不能滿足這樣的需求,特別是我國正處于金融行業(yè)轉(zhuǎn)型發(fā)展的階段,市場比較寬松,金融業(yè)得到了很大的發(fā)展,機構(gòu)監(jiān)管已不能適應(yīng)我國目前金融行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀。

    (三)監(jiān)管機構(gòu)之間缺乏有效的協(xié)調(diào)

    我國當(dāng)前各個監(jiān)管機構(gòu)之間協(xié)調(diào)監(jiān)管事務(wù)主要是通過“聯(lián)系會議制度”,僅僅是為了便于溝通信息,而沒有建立實質(zhì)的聯(lián)合監(jiān)管,這也是很多學(xué)者都談到的一個問題,筆者認(rèn)為,這與我國分業(yè)監(jiān)管的體制有關(guān),各個部門之間的職責(zé)劃分明確,如銀監(jiān)會監(jiān)管的事務(wù)涉及到保監(jiān)會,會對保監(jiān)會造成不利的影響,但并不在銀監(jiān)會職責(zé)范圍內(nèi),即使問責(zé)也問不到銀監(jiān)會。似“九龍治水”,不利于整個金融市場的發(fā)展。

    三、我國金融監(jiān)管完善建議

    (一)我國金融監(jiān)管應(yīng)堅持的理念

    1.金融監(jiān)管建設(shè)應(yīng)服務(wù)于金融活動

    我國經(jīng)歷由計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的時代,以前經(jīng)濟問題是由政府一手主導(dǎo),計劃操作,如今市場經(jīng)濟下,在金融監(jiān)管這一塊應(yīng)尊重市場本位的前提,再去談監(jiān)管,監(jiān)管的目的是為了創(chuàng)造一個合理、公平的競爭環(huán)境,維持穩(wěn)定的經(jīng)濟秩序,相對應(yīng)的金融監(jiān)管的法律應(yīng)堅持這樣的理念,為了更良好的競爭環(huán)境,為了更好的服務(wù)于金融活動,而不應(yīng)以傳統(tǒng)家長制的作風(fēng)來一手操辦。金融監(jiān)管應(yīng)以市場為基礎(chǔ),運用市場機制規(guī)范金融活動。

    2.金融監(jiān)管應(yīng)兼顧公平

    英國經(jīng)濟學(xué)家Michael Tavlor提出了著名的“雙峰”理論(Twin-peaks):“認(rèn)為金融監(jiān)管存在兩個并行的日標(biāo):一是審慎監(jiān)管目標(biāo);二是保護消費者權(quán)利的目標(biāo)。 這里的消費者即投資者,其實保護投資者的利益也一直以來是金融活動堅持的原則,而在我國金融活動中這一理念并沒有得到最佳踐行,不利于營造一個相對公平合理的環(huán)境,保護弱勢群體利益。且金融監(jiān)管機構(gòu)代表著一種公權(quán)力,相對于其他的私權(quán)力,金融監(jiān)管機構(gòu)更有力量和權(quán)利,更有條件去做到兼顧公平,在金融監(jiān)管活動中應(yīng)領(lǐng)頭引入兼顧公平的理念,保護弱勢群體的利益。

    3.以金融安全促金融效率

    金融安全是金融監(jiān)管的初衷和最重要目標(biāo)。但金融安全與金融效率長久以來呈矛盾狀態(tài)。例如金融危機的治理會陷入一種循環(huán),即“金融危機—強化金融安全,加強監(jiān)管—克服危機,經(jīng)濟發(fā)展—強化金融效率,放松管制一經(jīng)濟繁榮,盛極而衰一金融危機—新一輪強化金融安全,加強監(jiān)管—克服危機一新一輪強化金融效率,放松管制……” 如邢會強教授提出的三足理論:在金融安全與金融效率中加入消費者保護形成三足鼎立的局面來相互牽制,相互制衡,這樣才能找到一種平衡點。筆者認(rèn)為,金融效率與金融安全是相輔相成的,當(dāng)然這種金融安全目的是為了金融活動更有序的進行,維持良好的金融秩序。從而借金融安全來提高金融效率,良性競爭會更有效率。

    (二)金融監(jiān)管完善具體建議

    1.金融監(jiān)管以市場為導(dǎo)向

    金融監(jiān)管應(yīng)為金融市場服務(wù),我國的金融監(jiān)管融入了過多的行政化的色彩,我國的金融市場正處于轉(zhuǎn)型發(fā)展的階段,用單純的行政手段來駕馭必然是不可行的,金融監(jiān)管應(yīng)該以市場導(dǎo)向作為出發(fā)點,為金融市場更好的發(fā)展提供環(huán)境和條件,并且要維持好金融安全。如美國的次貸危機,是金融監(jiān)管的缺位,因此完全以市場自身來調(diào)節(jié)亦是不可行的,這就需要政府以市場為基礎(chǔ),把有形的手于無形的手相結(jié)合,使金融市場有序持續(xù)的發(fā)展,尊重金融行業(yè)本身市場規(guī)律,不能把金融監(jiān)管當(dāng)成單純的行政事務(wù)來完全,要融入市場,服務(wù)市場,盡量不要采取強行命令性的要求,由于金融行業(yè)的特性,應(yīng)給予相對寬松的環(huán)境來發(fā)展金融,把握好底線來維持金融安全,這不僅僅只牽涉到金融行業(yè),還會波及到國民經(jīng)濟以及社會的穩(wěn)定,如有些學(xué)者提出過的適度監(jiān)管原則,即金融監(jiān)管主體必須以保證金融市場調(diào)節(jié)的基本自然生態(tài)為前提,尊重金融市場的規(guī)律,運用有效的監(jiān)管措施增進金融效率,以此促進金融業(yè)的發(fā)展。

    2.分業(yè)監(jiān)管模式向功能性監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變

    “功能性監(jiān)管是指從對特定金融機構(gòu)的監(jiān)管轉(zhuǎn)向特定金融業(yè)務(wù)的監(jiān)管,是監(jiān)管部門職能性、功能性監(jiān)管方式的改變?！?這種監(jiān)管方式以美國為代表,比較適合于混業(yè)經(jīng)營的金融模式,是金融水平發(fā)展到較高的水平,比較常適用的一種方式,它的好處在于“能夠有效解決混業(yè)經(jīng)營、金集團化條件下金融創(chuàng)新產(chǎn)品的監(jiān)管歸屬問題,能針對金融業(yè)務(wù)的互相交叉現(xiàn)象層出不窮的趨勢,實施跨業(yè)務(wù)、跨產(chǎn)品、跨機構(gòu)、跨市場的監(jiān)管。” 我國金融行業(yè)正呈現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營的趨勢,分業(yè)監(jiān)管的方式逐漸不能適應(yīng)混業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)的各種新問題,這對于金融創(chuàng)新、金融交易的的效率問題是個比較大的障礙。由此,可逐步推進分業(yè)監(jiān)管向功能監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變。

    3.建立監(jiān)管機構(gòu)之間良好的協(xié)調(diào)機制

    由于機構(gòu)監(jiān)管的方式,各個機構(gòu)各自為營,未形成系統(tǒng)的協(xié)調(diào)溝通機制,這對于現(xiàn)在界限越來越模糊的金融行業(yè)現(xiàn)狀,辦一項金融業(yè)務(wù)常會關(guān)聯(lián)到幾個機構(gòu),需每個機構(gòu)的批準(zhǔn),步驟復(fù)雜,過程較長,不適應(yīng)金融行業(yè)的快速發(fā)展的步伐,這就需要建立系統(tǒng)的協(xié)調(diào)機制。首先,要實現(xiàn)信息的共享,一行三會需要建立一個共同的監(jiān)管信息平臺,這樣可以提高監(jiān)管的效率,降低成本。其次,可建立聯(lián)合的監(jiān)管機構(gòu),類似于現(xiàn)在一些行政部門聯(lián)合辦理業(yè)務(wù)的平臺,只需要在一個窗口或者一個地點就可以找到各個相關(guān)的辦事部門,這種方式目前在國內(nèi)一些地方試點并在推行,尤其是對于金融行業(yè),筆者認(rèn)為這更是有必要的,金融行業(yè)信息變化迅速,一個重要的信息可能決定是否盈利虧損,因此其非常追求效率,因為這直接關(guān)系到利益,像這樣的聯(lián)合監(jiān)管機構(gòu),可以在金融行業(yè)中試行?！袄缫獯罄谥醒脬y行、股票和資本市場監(jiān)管委員會、國家壟斷局等相互獨立的金融監(jiān)管機構(gòu)之間建立“常設(shè)協(xié)調(diào)委員會”以最大度保護投資者的利益,克服監(jiān)管分散的缺陷?！?/p>

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以及集團和解等制度的優(yōu)勢，建立有效的消費者糾紛解決途徑，為解決消費者糾紛提供有力的程序保障。

關(guān)鍵詞：消費者權(quán)益;團體訴訟;制度構(gòu)建

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，消費糾紛中的格式條款侵權(quán)，不當(dāng)經(jīng)營行為以及產(chǎn)品質(zhì)量糾紛的涉及面也越來越廣，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，僅靠單個消費者的努力并不能達到保護消費者的目的

，因此構(gòu)建一個有利于消費者權(quán)益保護的訴訟框架就迫在眉睫。下文我們將就“消費者團體訴訟”的概要問題進行分析，著重從荷蘭的相關(guān)模式進行借鑒，以期為我國解決消費者

維權(quán)提供幫助。

一、消費者團體訴訟的基本理論

（一） 消費者團體訴訟的界定

消費者團體訴訟是指由消費者保護團體等公益性社會團體為保護其成員利益或者按照團體成立宗旨所要維護的公共利益，以自己的名義提出訴訟。其最早起源于德國，由1908

年德國的《反不正當(dāng)競爭法》為制止不正當(dāng)競爭為目的而制定的訴訟制度。①其具有以下特征：1.提訟的原告具有嚴(yán)格的資格限制，一般是有權(quán)利能力的消費者公益團體；2.

團體訴訟可以提起不作為之訴和一定條件的損害賠償之訴；3.具有嚴(yán)格的法定性，有法律明確進行規(guī)定。

（二） 消費者團體訴訟的意義

消費者團體訴訟是消費者團體與不法經(jīng)營者的抗衡，是一種為社會公益而進行的經(jīng)濟監(jiān)督行為，因此，在市場化經(jīng)濟速猛發(fā)展的今天具有積極的意義。

第一，積極訴訟帶動消極訴訟，維護消費者的整體利益。消費主體個人的權(quán)利意識、法律素質(zhì)均有不同，因此由消費者團體充當(dāng)相關(guān)的原告資格，更具有專業(yè)性，對于消費者

權(quán)利的實現(xiàn)，更具有現(xiàn)實意義。

第二，發(fā)揮消費者團體對生產(chǎn)經(jīng)營者的監(jiān)督規(guī)制作用。由于市場經(jīng)濟日益復(fù)雜，消費者與經(jīng)營者、生產(chǎn)者之間的信息越來越不對稱，消費者在調(diào)查、取證等方面的弱勢讓訴訟

變得舉步維艱，而消費者團體則在這些條件上具有便利，可與經(jīng)營者、生產(chǎn)者均衡的對抗。

二、我國構(gòu)建消費者團體訴訟的必要性

(一）完善現(xiàn)行訴訟機制的需要

1.現(xiàn)存的訴訟程序上使廣大消費者不敢訴訟或是“不能訴訟”

（1）訴訟費用超過賠償額。消費的小額性使其在訴訟中可能遭遇以下情況：其一、交易的標(biāo)的額較小，法院往往采取不予立案；其二、訴訟的費用要求較高，往往在交易標(biāo)

的額之上；其三、訴訟中證據(jù)收集成本較高。（2）信息的掌控處于劣勢地位。產(chǎn)品的多樣化以及產(chǎn)品的高科技化，使消費者不能了解其工藝水品的優(yōu)劣，作為信息的占有量的弱者

，其不僅在商業(yè)交易的經(jīng)歷中容易受到欺騙，而且在維護自身權(quán)利上取證困難。（3）訴訟效率較低，時間耗用較長。我國沒有專門的小額訴訟的法庭，造成按照一般的訴訟進行時

，所消耗的時間長，使消費者自動放棄訴訟。

2.民訴中“公益”訴訟的目的沒有發(fā)揮

現(xiàn)行民事訴訟對于社會整體利益調(diào)整的并不到位，其必須確立一項體制，使消費者為了“公益”的發(fā)展而進行“私益”的訴請，以規(guī)制市場的不法行為，從而起到交易行為的

“試金石”作用，來確立起對市場的規(guī)制作用。不僅維護現(xiàn)階段受害人的利益，而且規(guī)制不法行為，對社會其他成員的潛在性受害一并進行維護，以體現(xiàn)經(jīng)濟法的“社會本位”性

。

（二） 解決現(xiàn)行經(jīng)濟糾紛的需要

《反壟斷法》對于基于壟斷行為的消費者損失關(guān)注不夠，其原因也是基于這種損失是一種整體的損失，分割在個體消費者中，其數(shù)額是較小的，而且如果每一位個體消費者基

于此項對實施壟斷行為的企業(yè)進行訴訟，其是不具備經(jīng)濟法所要求的“經(jīng)濟性”與“效率性”的，而且其所面臨的可能也是“訴訟程序上的繁瑣性與取證困難”。因而，需要構(gòu)建

消費者團體訴訟，借助消費者團體的力量，以實現(xiàn)消費者自身維權(quán)與“社會利益維護”的雙重之舉。②

三、我國消費者團體訴訟機制的構(gòu)建

（一） 荷蘭消費者團體訴訟模式的介紹

1.荷蘭消費者團體訴訟制度建立的立法演進。

荷蘭是典型的市民社會國家，依賴社會團體以民事訴訟的模式來代替行政手段的強化是其當(dāng)時的主要選擇，因而荷蘭對于消費者糾紛的解決也主要通過團體訴訟進行。但是其

團體訴訟制度的建立卻比德國晚了半個世紀(jì)，1980年荷蘭在當(dāng)時的《民法典》第1416c條規(guī)定了針對欺騙性廣告的團體訴訟，1992年又通過《民法典》第6：240—6：243條將團體訴

訟進一步擴展到了一般商業(yè)條款法領(lǐng)域。

2.荷蘭消費者團體訴訟的主體

荷蘭的消費者團體訴訟的主體與德國和日本相比，限制較少且不需要進行事前訴訟資格登記，僅需滿足以下條件：（1）提起團體訴訟的消費者團體必須具有法人資格；（2）

必須在訴訟之前與被告進行交涉，盡量達成一致的意見，只有在被告收到原告記載有詳細(xì)請求內(nèi)容的協(xié)議書之日起兩周后，才可以提訟。這樣的規(guī)定使訴訟的主體具有完全的

民事責(zé)任能力，而且寬松的準(zhǔn)入制度有利于消費者權(quán)利的保護，而事先協(xié)商的制度安排更是鼓勵不法企業(yè)能夠比較積極地與團體協(xié)商解決糾紛，以減少訴訟負(fù)擔(dān)，促進糾紛的快速

有效解決。

3.消費者團體訴訟的請求權(quán)內(nèi)容

荷蘭的消費者團體訴訟一般是針對侵害廣大消費者利益的經(jīng)營者不當(dāng)格式條款的適用或者不當(dāng)經(jīng)營行為而提起的，是不作為之訴。一般其不能提起損害賠償之訴。這是因為團

體訴訟中的損害賠償?shù)臄?shù)額難以計算，但是法律規(guī)定合格的團體可以基于他人債權(quán)的回收授權(quán)，以個別消費者的名義提起損害賠償訴訟。

4.消費者團體訴訟的受訴行為

荷蘭消費者團體訴訟的禁令之訴的受訴行為有以下兩方面：1.根據(jù)簽約種類，契約成立經(jīng)過，雙方當(dāng)事人利益以及其他情況，可以認(rèn)定格式條款給一方當(dāng)事人造成了損害；2.

格式條款提供者未給與對方當(dāng)事人認(rèn)知條款內(nèi)容的充分機會。而且消費者團體在提訟的時候，并不要求該格式條款對消費者造成實質(zhì)的損害，僅需要其實際已經(jīng)適用了格式條

款就可以訴訟。這樣不僅減輕了消費者團體的舉證壓力，而且對于潛在的消費者受損具有事前預(yù)防作用。

5.消費者團體訴訟的判決效力

在判決適用方面，荷蘭消費者團體訴訟的效力僅及于當(dāng)事人，并不禁止其他消費者個人基于新的證據(jù)和事實提起相同的。而且其允許個人排除訴訟結(jié)果。在經(jīng)營者違法后

果方面，若經(jīng)營者不履行法院的判決，法院可以命令經(jīng)營者停止所有的業(yè)務(wù)活動或者凍結(jié)賬戶，以促進經(jīng)營者執(zhí)行判決。在判決經(jīng)營者敗訴之后，經(jīng)營者往往需要通過報紙公告不

當(dāng)格式條款，在涉及公共利益之時，法院需要在報紙上公布法院的判決。

6.荷蘭消費者權(quán)益保護的其他相關(guān)配套措施

（1）損害賠償權(quán)的補充實現(xiàn)方式

盡管荷蘭的消費者團體訴訟的資格較為寬松，但在實踐中仍存不愿訴訟，消費者團體少，對訴訟無利益性推動等缺點。因此其創(chuàng)設(shè)了集團和解與個人訴訟相結(jié)合，以解決事后

的損害賠償問題。集團和解是指當(dāng)經(jīng)營者的行為造成群體性消費者的損害，符合民法規(guī)定的社團可以代表全體消費者與經(jīng)營者進行談判而達成損害賠償?shù)暮弦?，對于成立的和解協(xié)

議，可以向法院申請宣告法律效力。③在法院宣告后，效力及于所有的受害集團成員，其后消費者可依據(jù)和解協(xié)議申請損害賠償。但是相關(guān)的消費者也可在法院規(guī)定的期限內(nèi)提出

脫離申請，不受和解協(xié)議書內(nèi)容的約束而單獨提訟。這樣集團和解在事后賠償機制上補充消費者團體訴訟的不足，以促進消費糾紛的解決。

（2）公權(quán)力介入的消費者團體訴訟

2007年荷蘭生效的《執(zhí)行消費者保護法》中創(chuàng)設(shè)了一個新的執(zhí)法機關(guān)：消費者管理局，其性質(zhì)是兼顧公法和私法上的管理機關(guān)。作為公法上的執(zhí)行主體，它可以根據(jù)有關(guān)立法

手里消費者投訴，對違法企業(yè)進行調(diào)整，而私法上則可以根據(jù)《民法典》305d條規(guī)定，向海牙高等法院申請針對違反消費者保護行為的不作為判決。其只有在違法行為涉及大量消

費者，或者經(jīng)營者和消費者不能有效處理違法行為時才進行介入。④因此，團體依然是消費者糾紛解決的主體，消費者管理局只是用公權(quán)力的角色填補消費者團體訴訟中的訴訟能

力較弱，缺少利益推動等缺陷，以公權(quán)力的模式促進消費者權(quán)利的切實實現(xiàn)。

（二） 我國消費者團體訴訟模式的構(gòu)建

雖然荷蘭的消費者團體訴訟中出現(xiàn)其訴訟的利益推動力少，較大的依賴于國家財政對團體的支持，對于損害賠償?shù)谋Ｗo較弱等種種缺陷。但是不可否認(rèn)其事前預(yù)防作用以及對

社會公益的保護。而且荷蘭通過相關(guān)的措施進行多角度的配合，促進了消費者糾紛的切實解決，因而我們在構(gòu)建我國消費者團體訴訟模式中，也需要通過多樣的途徑對消費者團體

訴訟的進行構(gòu)建。

1.予以消費者協(xié)會提起禁令之訴的身份，且對其訴訟建立鼓勵機制。

（1）予以消費者協(xié)會提起禁令之訴的資格。作為消費者權(quán)益保護的社會團體，消費者協(xié)會具有很強的公益性。然而，在當(dāng)今社會，消費者協(xié)會的主要作用發(fā)揮的并不明顯，

職能比較柔弱。因此，對于眾多生產(chǎn)者與參與者，它的職能并不可以得到充分發(fā)揮。如果想盡快顛覆這種現(xiàn)狀，就要讓權(quán)力逐漸移植到消費者協(xié)會上，讓它能夠?qū)ζ渲械膮⑴c者發(fā)

揮應(yīng)有的作用。于此同時，我國現(xiàn)存的代表人訴訟只是事后的補償消費者的現(xiàn)實損害，沒有形成預(yù)防機制，對于潛在的受害者進行了忽視，因此，我國要予以消費者團體團體訴訟

的資格，對于那些明顯侵害消費者利益，具有社會危害性的行為設(shè)置前置性的制度預(yù)防，這也是契合消費者團體的相關(guān)宗旨，為彌補行政執(zhí)法漏洞發(fā)揮作用。

（2）消費者團體訴訟的鼓勵機制。由于消費者協(xié)會其是消費者的松散的結(jié)合體，其財力不能像一般的社會團體通過會員繳納會費的模式進行相關(guān)的財力補充，因此，面對消

費者訴訟中的相關(guān)費用，許多消費者團體不愿意進行訴訟。我們可以通過政府財政等建立消費者團體的公益金，用于墊付訴訟費用，并可以為其免費的提供專業(yè)的機構(gòu)及其人員進

行專業(yè)性的證據(jù)取證，以達到鼓勵消費團體發(fā)揮自身的主動監(jiān)督的作用，有效的規(guī)制市場主體的合法，健康化運行。

（3）消費者團體之訴的效力范圍。我國構(gòu)建消費者團體訴訟的效力范圍問題，也需要借鑒荷蘭模式，對于其消費者否認(rèn)制度予以承認(rèn)，允許其就該問題重新單獨提出訴訟。

2.對于損害賠償之訴，仍以消費者個體之訴為基礎(chǔ)，由相關(guān)的消費者團體構(gòu)建集團和解。

損害賠償之訴中由于賠償額度的難以計算，消費者團體可能的“尋租”行為，使其作為團體訴訟較為困難。但我國可以通過改變訴訟中的相關(guān)制度，利用消費者協(xié)會的專業(yè)指

導(dǎo)，以消費者的個體之訴為基礎(chǔ)，以集團和解為補充來實現(xiàn)消費者損害的事后補償。也可以通過建立“害賠償調(diào)節(jié)機制”通過消費者協(xié)會的信息采集，對于涉眾的消費糾紛賠償案

件，由消費者協(xié)會進行損害賠償?shù)募w調(diào)解協(xié)議，由司法機構(gòu)確認(rèn)其效力后當(dāng)然的汲于所有的的受害者。（作者單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 李秀芬：《論我國團體訴訟制度構(gòu)建》，南京師范大學(xué)碩士論文。

② 董瑜《論消費者集團訴訟制度》，《勞動保障世界》2011年5月刊，65頁。

③ 陶建國：《荷蘭群體性消費者糾紛解決制度及對我國的啟示》，《專題研究》，2011年3月，41頁。

④ 吳澤勇：《論荷蘭的群體性糾紛解決機制》，《河南大學(xué)學(xué)報》》2010年9月第5期，42頁。

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［5］ 李秀芬.論我國團體訴訟的構(gòu)建［D］.南京師范大學(xué)，2006，5.

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[摘要]消費者的正當(dāng)權(quán)益屢屢遭到侵害,消費者權(quán)益保護制度需要進一步完善。本文從消費者權(quán)益保護的歷史與現(xiàn)狀分析,指出近年來我國消費者投訴的熱點與結(jié)構(gòu)變化、目前消費者權(quán)益保護制度的不足與缺陷;并提出完善我國消費者權(quán)益保護制度的幾點建議,指出完善法律法規(guī)、提高消費者自身素質(zhì)、加強監(jiān)督工作,是切實保護消費者合法權(quán)益的根本所在。

[關(guān)鍵詞]消費者權(quán)益制度監(jiān)督

一、消費者權(quán)益保護的歷史與我國消費權(quán)益保護的現(xiàn)狀

1.消費者權(quán)益保護組織的發(fā)展。1891年,世界上第一個旨在保護消費者利益的組織:紐約消費者協(xié)會成立;1898年美國成立了世界上第一個全球性消費者聯(lián)盟。1960年國際消費者組織聯(lián)盟(簡稱IOCU)成立。

1983年國際消費者組織聯(lián)盟將每年的3月15日確定為“國際消費者權(quán)益日”,1984年9月廣州市消費者委員會作為我國第一個消費者組織率先成立,1984年12月中國消費者協(xié)會由國務(wù)院批準(zhǔn)成立。之后,各省市縣等各級消費者協(xié)會相繼成立。中國消費者協(xié)會于1987年9月被國際消費者組織聯(lián)盟接納為正式會員。上海市在2004年初率先將消協(xié)更名為“消費者權(quán)益保護委員會”,更好地體現(xiàn)了消費者權(quán)益保護運動的趨勢。

2.消費者權(quán)益合法化、規(guī)范化。消費者權(quán)益保護立法的狀況如何,已經(jīng)成為衡量一個國家社會文明發(fā)展的程度和法制建設(shè)完善程度的一個重要標(biāo)志。在我國,1994年1月1日實施的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定了消費者的九項權(quán)利,即:安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲知權(quán)、受尊重和監(jiān)督權(quán)。目前,根據(jù)消費者權(quán)益保護的實際,我國重點突出消費者以下權(quán)利。(1)選擇權(quán)。選擇權(quán)是確保消費者在消費生活中行為自由、生活自主的法律保障,也是消費者實現(xiàn)自身消費意愿的基本保證。(2)公平交易權(quán)。一是消費者有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量準(zhǔn)確等公平交易條件。二是消費者有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。(3)安全權(quán)。一是消費者人身安全的權(quán)利,即消費者享有其生命、健康不受侵害的權(quán)利。二是財產(chǎn)安全的權(quán)利,即消費者享有其財產(chǎn)不受侵害的權(quán)利。(4)知情權(quán)。知情權(quán)是消費者了解商品和服務(wù),避免因盲目購買使用商品和接受服務(wù)而遭受損害的法律保障。(5)索賠權(quán)。索賠權(quán)是法律賦予消費者在其權(quán)益受到損害時的一種救濟權(quán),使消費者所受損害得到經(jīng)營者的賠償,既是對消費者的適當(dāng)補償,同時對經(jīng)營者的欺詐行為進行懲罰。(6)受尊重權(quán)。消費者在購買、使用商品,接受服務(wù)享有人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣受到尊重的權(quán)利。

二、近年來我國消費者投訴熱點與結(jié)構(gòu)變化

1.投訴總量增幅平緩,部分傳統(tǒng)投訴熱點總量有所下降。

2.投訴范圍與結(jié)構(gòu)有較大變化。發(fā)展型和享受型,尤其含服務(wù)類的消費投訴比重繼續(xù)上升;生存型消費投訴比例下降。相關(guān)含服務(wù)類的投訴繼續(xù)呈上升趨勢,主要體現(xiàn)在:壟斷業(yè)、電信、郵政服務(wù)、攝影沖印、洗染、美容服務(wù)等糾紛多;消費者通過網(wǎng)絡(luò)交易時,購物權(quán)益受到損害;一些地方的商場、服務(wù)場所仍然發(fā)生對消費者無故搜身的問題。

另外,值得關(guān)注的是汽車成為近年來投訴增幅最大的商品之一。

3.投訴難點變化不大。(1)商品房投訴明顯增多,群體投訴案件上升。(2)高新技術(shù)的產(chǎn)品和服務(wù),消費者知情權(quán)難以保障。(3)部分壟斷、公用行業(yè)的規(guī)則欠公平。(4)汽車售后服務(wù)合同履行差。(5)農(nóng)資產(chǎn)品質(zhì)量問題仍很突出。(6)新商品和服務(wù)不斷涌現(xiàn),但有關(guān)規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)的出臺卻明顯滯后,給消費者維權(quán)帶來很大不便。

三、完善我國消費者權(quán)益保護制度的幾點建議

1.進一步完善法律法規(guī)

(1)完善相關(guān)立法,尤其是服務(wù)領(lǐng)域的相關(guān)立法。我國雖然已先后頒布了一系列保護消費者權(quán)益的法律法規(guī),但是涉及服務(wù)領(lǐng)域保護消費者權(quán)益的法律法規(guī)卻很少。而且有些法規(guī)和條例在實踐中缺乏一定的協(xié)調(diào)力,法律效力也不高,對損害消費者權(quán)益的案件處理和打擊的力度不夠。

(2)加大執(zhí)法力度。目前,少數(shù)中介組織(如鑒定單位)執(zhí)法人員自律性差,更有甚者知法犯法,使消費者投訴取證極為困難,因此,一方面要加強中介、執(zhí)法人員的職業(yè)道德教育,另一方面逐步實行中介組織、執(zhí)法人員執(zhí)業(yè)后果的連帶責(zé)任制度,增強其執(zhí)業(yè)的風(fēng)險成本。

(3)加強行政職能部門的協(xié)作和配合,做到以較小的社會投入,更好地保護消費者權(quán)益。

(4)抓緊制訂消費者援助制度。由于消費者的弱勢性,訴訟費用影響了消費者的訴訟能力。實施消費者援助制度,保護消費者權(quán)益的行政機構(gòu)可以向法院,要求給予違法者以民事處罰并賠償受害者的損失,也可以支持消費者,追究侵權(quán)者的民事責(zé)任,法庭也可以對特殊消費者實行訴訟費用救濟制度,體現(xiàn)在司法程序中保護弱者的原則。

(5)加大法律知識普及力度。

2.提高消費者自身素質(zhì)

(1)提高消費者權(quán)益保護意識。消費者維權(quán)效果在相當(dāng)程度上取決于消費者維權(quán)意識的覺醒,取決于消費者自身捍衛(wèi)合法權(quán)益的積極性與主動性。因此,要逐步普及全民族消費者權(quán)益保護知識的宣傳,增強維護自身合法權(quán)益的意識。

(2)提高消費者權(quán)益自我保護能力。消費者應(yīng)加強相關(guān)商品知識的學(xué)習(xí),了解有關(guān)商品信息,積極做好消費前的準(zhǔn)備工作;購物、消費過程中消費者一定要索要并保存好有關(guān)證據(jù),以作為消費權(quán)益受損時的投訴依據(jù)。。

3.加強監(jiān)督工作完善消費者權(quán)益保護

(1)加強政府的監(jiān)管工作。①加強專業(yè)執(zhí)照管理。②強化產(chǎn)品安全標(biāo)準(zhǔn)。③嚴(yán)歷制止、打擊具有外部負(fù)效應(yīng)的消費行為。

(2)加強新聞監(jiān)督,實行舉報有獎制度。

(3)加強社會監(jiān)督作用。廣泛宣傳消費者維權(quán)意識,自覺抵制假冒偽劣商品。

參考文獻:

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