導語：如何才能寫好一篇房產(chǎn)法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)概念特征組織方式有效性

對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標的數(shù)額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。

一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：

所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當事人約定，由一方提供建設用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔風險，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產(chǎn)項都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。

從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：

（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應當符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發(fā)能力。

（二）貫徹責、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。

實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應認定為無效。需要指出的是，所謂的責權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負責，這并不意味著違反了該原則。

（三）法律關系復雜。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系，如上文所說應屬聯(lián)營關系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。

二、選擇恰當?shù)暮献鞣绞绞琼樌M行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。

根據(jù)《民法通則》中關于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：

（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構(gòu)，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當然是不合算的。

（二）、組建聯(lián)合管理機構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責是協(xié)調(diào)雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機構(gòu)，并非獨立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義。

（三）、不成立聯(lián)合機構(gòu)，按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。

上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目的產(chǎn)生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關于各自責任的劃分的影響。

筆者認為，對此問題不能一概而論，應做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。

二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關鍵。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹慎。結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者認為以下幾點尤其應當重視：

（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。

（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。

（三）、重視約定違約責任。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質(zhì)疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。

（四）、雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之明，而行借貸之實。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。

（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關手續(xù)，往往效力待定，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。

篇2

摘要：預售商品房按揭是房地產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)的交叉領域。它能盤活銀行資金、拉動內(nèi)需、刺激房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展、提高國家和地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展速度。但同時也存在較大風險。本文試為完善我國房地產(chǎn)按揭制度做些思考。

關鍵詞： 房地產(chǎn) 按揭

一、建立按揭當事人利益均衡保護機制

（一）關于按揭人轉(zhuǎn)讓債權(quán)、債務的法律規(guī)制

傳統(tǒng)民法認為，債務轉(zhuǎn)移時，債務人必須征得債權(quán)人同意，而債權(quán)轉(zhuǎn)移時，僅需通知債務人即可。按揭人對其債權(quán)債務進行轉(zhuǎn)讓時，涉及開發(fā)商和銀行以及樓花預售與樓花按揭兩種法律關系，按揭人在與開發(fā)商的樓花預售合同中是債權(quán)人，而在其與銀行的按揭合同中則是債務人，他對債的轉(zhuǎn)讓就包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務轉(zhuǎn)讓兩種。

按揭人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，俗稱“炒樓花”。是指預購人將未竣工交付的商品房再轉(zhuǎn)讓的行為。炒樓花本質(zhì)上是房屋期貨買賣，樓花再轉(zhuǎn)讓與我國房地產(chǎn)市場的發(fā)育情況息息相關，故立法機關未明確予以允許或禁止。從理論上講，樓花再轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，因為其本質(zhì)是轉(zhuǎn)讓購房合同債權(quán)，所以不必征得開發(fā)商的同意。實踐中，根據(jù)最高人民法院規(guī)定，預購方在預售方實際交付房屋前將預售商品房轉(zhuǎn)讓給第三人的，符合法律政策規(guī)定的，應予準許。但是在樓花按揭中，由于購房人已將其在預售合同中的權(quán)利移轉(zhuǎn)于銀行作為貸款的擔保，如果樓花轉(zhuǎn)讓，就使其擔保的效力受到影響，從而引發(fā)多種風險。所以設定按揭的樓花轉(zhuǎn)讓應該受到限制。按揭人須經(jīng)按揭權(quán)人同意方可轉(zhuǎn)讓。為保護按揭權(quán)人的利益，法律應規(guī)定，按揭權(quán)人有權(quán)就轉(zhuǎn)讓樓花所得價款提前受償。對于轉(zhuǎn)讓樓花價格明顯低于實際價格，按揭權(quán)人有權(quán)予以制止，否則轉(zhuǎn)讓無效。另外因樓花按揭是需要登記的，因而其轉(zhuǎn)讓亦應經(jīng)過登記才顯公平。

按揭人的債務轉(zhuǎn)讓，是指按揭人將其對銀行的承擔的貸款債務轉(zhuǎn)讓給他人。此時，按揭人必須征得銀行的同意，因為購房人在按揭中不僅用其樓花所有權(quán)期待權(quán)作保證，而且還有信譽擔保的成分，銀行給予購房人按揭貸款是基于對購房人良好信譽的信任。同時鑒于開發(fā)商又系購房人的保證人，這種債務轉(zhuǎn)讓會與保證人的保證責任產(chǎn)生聯(lián)系，為了保護保證人的利益，《擔保法》第 23 條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任?！边@說明借款（購房）人在轉(zhuǎn)讓其債務時，除應征得銀行的同意外，還應取得開發(fā)商的書面同意，如未經(jīng)開發(fā)商的同意，則其轉(zhuǎn)讓行為雖能成立，但開發(fā)商就其轉(zhuǎn)讓后的債務不承擔保證責任，這必將給銀行的預期利益造成極大的威脅。

（二） 完善房地產(chǎn)按揭登記制度，增強按揭交易安全

不動產(chǎn)登記法上，除物權(quán)法上權(quán)利得為登記權(quán)利外，尚有債權(quán)請求權(quán)或物上請求權(quán)登記制度，即所謂預登記或異議登記制度。德國民法稱為異議登記，預告登記；日本稱預登記及假登記。預登記，是在當事人所期待的不動產(chǎn)所需的條件缺乏或尚未成就時，即權(quán)利人只對未來取得物權(quán)享有請求權(quán)時，法律為保護這一請求權(quán)而允許進行的登記。預登記的效力是：保全作用，即保全請求權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)的優(yōu)先權(quán)。預登記制度是為保護尚未成立物權(quán)的權(quán)利，而將物權(quán)公示手段適用于債法上的請求權(quán)，并使得該請求權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)特有效力的保全措施。預登記制度，可以說是物權(quán)法原理向債權(quán)法領域滲透或擴張，通過預登記，債法上的請求權(quán)也有了對抗第三人的效力，即不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。

我國目前對買賣期房實行了預售、預購登記制度，在實踐中得到了很好的執(zhí)行，此種預登記對商品房預售關系的穩(wěn)定具有積極意義。但是對預售商品房按揭登記的有關規(guī)定卻沒有很好地貫徹執(zhí)行，其根源仍在于將按揭視同為抵押，雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對預售商品房“抵押”登記作了規(guī)定，但在實踐中登記主管部門往往只對取得了產(chǎn)權(quán)證的現(xiàn)房辦理抵押登記，重視現(xiàn)房抵押登記而忽視了預售商品房按揭登記。如此導致了預售商品房按揭的效力處于不確定狀態(tài)，不利于按揭法律關系的穩(wěn)定和對按揭權(quán)人的保護。

筆者認為，商品房預售登記（確認債權(quán)，即所有權(quán)的請求權(quán)）對于商品房產(chǎn)權(quán)登記（確認物權(quán)，即所有權(quán)）來講是預登記，那么預售商品房按揭登記（確認債權(quán)擔保，即以所有權(quán)的請求權(quán)設立的擔保）對于商品房抵押登記（確認物權(quán)擔保，即以所有權(quán)設立的擔保）來講也應視為預登記，我們完全可依據(jù)預登記的基本法理，對預售商品房按揭登記作出合理的規(guī)范。如此一方面可以有效保護按揭權(quán)人對房屋期權(quán)的擔保權(quán)益，保障按揭交易的內(nèi)部安全；另一方面，按揭登記使按揭權(quán)公示，能夠警示不特定之第三人慎為任何針對按揭標的之交易行為，因此對強化按揭交易的外部安全亦有積極意義。預登記制度使權(quán)利人的請求權(quán)獲得充分的保護，權(quán)利人即可大膽創(chuàng)設債權(quán)、物權(quán)，從而促進交易的發(fā)展，其動態(tài)安全亦可獲充分的保護。

二、建立房地產(chǎn)按揭貸款風險防范機制

在房地產(chǎn)按揭中，因貸款一般需要相當長時間才能付清，這期間存在著因按揭人的資信情況、償還能力、房屋破損等許多難以控制的風險。

（一） 擔保物風險及防范

所謂擔保物風險，是指作為貸款擔保標的的房屋從實物形態(tài)上不能有效存續(xù)或從權(quán)利形態(tài)上不能使抵押權(quán)合法生效而導致的貸款風險。主要包括：

1.由于開發(fā)商的原因?qū)е路课菸茨芸⒐そ桓兜娘L險。貸款銀行要加強對按揭款項使用情況的監(jiān)管，加強對項目工程進展狀況的關注、監(jiān)督，堅持由每個項目的專管員定期對工程進行實地考察，對工程進度與用款情況是否協(xié)調(diào)一致作出評價，發(fā)現(xiàn)工程有延期甚至“爛尾”的可能時，及早采取防范措施?？梢箝_發(fā)商將包括土地使用權(quán)在內(nèi)的整個項目抵押給按揭銀行。如此一可防止發(fā)生在建工程與售出房屋重復抵押的問題，二可約束開發(fā)商，防止其將全部權(quán)利變現(xiàn)后中斷開發(fā)。

2.因不可抗力、意外事件而導致抵押物滅失的風險。

為防范此類風險，銀行在與借款人簽訂抵押貸款合同時，應要求借款人對抵押物購買房屋保險，以貸款銀行作為第一受益人，在貸款本息償還之前，保險單由銀行占管。發(fā)生不可抗力導致房屋實際滅失時，貸款銀行作為抵押權(quán)人，對保險賠償金行使物上代位權(quán)而優(yōu)先償付自己的債權(quán)。同時借款人也因購買保險而將不可抗力風險轉(zhuǎn)移給保險公司，從而免除了向貸款人的償債義務。

3.擔保物的合法性風險。抵押物的合法性風險是指擔保物不符合有關法律規(guī)定而使擔保無效的風險。這類風險常見的情況有：一是用于抵押的房產(chǎn)權(quán)利證件系掛失、偽造或變造；二是將已設立過抵押的房產(chǎn)超范圍再次抵押。三是未經(jīng)房產(chǎn)權(quán)利人授權(quán)，擅自抵押他人房產(chǎn)。此類風險的防范，主要有賴于房地產(chǎn)主管部門嚴格依法行政，加強對抵押物的登記管理，主要應著重于以下兩個方面的工作：一是審查該項房地產(chǎn)是否符合進入市場抵押的條件；二是審查該項房地產(chǎn)權(quán)利證照文件與權(quán)證存根及有關檔案記錄內(nèi)容是否相符，在此基礎上，將有查封扣押、列入拆遷范圍、掛失補證的房地產(chǎn)信息輸入微機進行系統(tǒng)管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞進行欺詐。此外，還應建立抵押房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書驗證制度，由產(chǎn)權(quán)管理部門對抵押的房地產(chǎn)證書進行審驗，并出具書面的驗證結(jié)果，此舉可有效杜絕偽造、變造房地產(chǎn)權(quán)屬證書的消極影響。

（二） 開發(fā)商騙貸風險及防范

在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程中，對資金的需求量往往超出開發(fā)商的實際融資能力。有的開發(fā)商在直接向銀行融資有困難的情況下，便會采取一些不當手段騙取銀行貸款。其中，最常見的是開發(fā)商以虛假銷售的方式套現(xiàn)。開發(fā)商與“買房人”簽訂虛假“購房合同”,出具虛假的首付款發(fā)票，由“買房人”出面辦理個人住房貸款手續(xù)。在貸款轉(zhuǎn)到開發(fā)商帳戶以后，“買房人”并不會按約履行還貸義務。而且，開發(fā)商利用這種手段套現(xiàn)時，所賣出房屋往往是面積大、價格高、朝向差的滯銷房屋，而且有時甚至在房屋價格上大做文章，在房屋正常銷售價格的基礎上擅自加價，已回收其向“買房人”支付的好處費。這種情況下，開發(fā)商等于是把房屋高價批發(fā)給了銀行，銀行在處置房屋時必然會因房屋的質(zhì)次價高而遭受損失。

防范開發(fā)商套現(xiàn)的風險，貸款銀行應注意：首先，在對一個新項目提供按揭時，應留存該項目的所有合法證件、證明和銷售基準價格，便于日后對同一項目中房屋銷售價格的比較。對售價不合理的高于其他同類房屋的情況，要加強審核力度，可要求這類貸款申請人補做房屋價格評估并作必要說明。貸款銀行認為不能合理解釋房屋差價的，或售價過分高于評估價格的，可不予貸款或按評估價格確定相應貸款額。其次，應加強對貸款申請人的資信審查工作，對其工作單位、收入證明、預付款情況重點審查，進行必要的調(diào)查核實。最后，銀行對購買豪華別墅、一人購買數(shù)套房屋等易于發(fā)生開發(fā)商套現(xiàn)情況的貸款申請案要注意適用有關政策，對不符合扶持居民個人購買自用住房原則的申請案，要嚴格控制放貸。

三、流動性風險及其防范

（一）流動性風險含義

流動性風險是指貸款人持有的住房貸款或資產(chǎn)債權(quán)不易變現(xiàn)而可能遭受的損失。這種損失可從兩方面來看，一方面是貸款人因住房貸款債權(quán)不易及時變現(xiàn)而喪失金融市場上所出現(xiàn)的更有利可圖的投資機會，另一方面是住房貸款債權(quán)不易及時變現(xiàn)，而在存款人擠提存款或貸款人的其他債權(quán)人要求其清償債務時出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，最嚴重的后果是貸款人因資金周轉(zhuǎn)不靈而破產(chǎn)、倒閉。

住房貸款是一種零星性的貸款，借款人一般要求比較長的還款期限，而且具有很強的地域性，違約風險也比較大，所以，在沒有擔保和其他債權(quán)保證的措施下，住房貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是相當困難的。與一般金融資產(chǎn)相比，住房貸款的流動性風險是很大的。

（二）防范流動性風險的主要途徑

1、政府支持開辦按揭貸款二級市場。即貸款人可將貸款債權(quán)自由轉(zhuǎn)讓及利用抵押權(quán)為擔保發(fā)行債券融資的市場。二級市場的主要作用是轉(zhuǎn)移一級市場住房抵押貸款機構(gòu)所承擔的各種風險。發(fā)達的住房抵押貸款二級市場不僅可以提高住房貸款的流動性，使貸款人轉(zhuǎn)移違約風險，而且還有利于形成全國性的住房貸款市場，從而使各地住房貸款的條件、利率等趨向均衡，促進住房貸款業(yè)務的規(guī)范發(fā)展。住房貸款二級市場的發(fā)展是住房貸款一級市場發(fā)展的重要條件，而二級市場的發(fā)展離不開政府的支持。政府可以通過以下方式支持二級市場的發(fā)展：①制定和實施住房貸款法規(guī)，促使住房貸款的標準化，為住房貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供有利條件；②通過向住房貸款提供擔?；虮ｋU促進住房貸款同質(zhì)化，降低信用風險，從而提高住房貸款債權(quán)的流動性；?、叟e辦政府所有的從事二級市場業(yè)務的機構(gòu)通過其參與二級市場來活躍市場，推動二級市場的發(fā)展。二級市場發(fā)展起來了，會拉動一級市場的發(fā)展，政府支持二級市場的發(fā)展實際上就是支持一級市場的發(fā)展。

2、按揭貸款債權(quán)證券化。按揭貸款債權(quán)的順利轉(zhuǎn)讓必須借助于一定的金融工具，而最為規(guī)范、便于流通的首選工具便是證券。由于現(xiàn)行金融政策不允許銀行自營證券業(yè)務，所以在制度設計上，貸款銀行不能直接以貸款債權(quán)為擔保發(fā)行證券?？煽紤]借鑒香港的經(jīng)驗，成立類似“住房貸款證券公司”的中介機構(gòu)，貸款銀行可將貸款債權(quán)出售給該證券公司。該中介公司為了能夠源源不斷的買進新的按揭貸款債權(quán)必須要有充分的資金支持，其資金來源主要是向投資者發(fā)行按揭貸款債券，該債券應當能夠在證券交易市場自由轉(zhuǎn)讓。融資體制由住房一級市場與二級市場有機結(jié)合，不僅能充分調(diào)動社會的潛在資金，保證各類公眾投資者有利可圖，在投資熱潮中使得住房建設資金來源廣泛，而且也使貸款銀行在特定的融資形式下，通過多環(huán)節(jié)、多形式的資金交易，即期限、權(quán)限和利率的市場轉(zhuǎn)換，達到延長住房信貸期限、降低經(jīng)營成本、減少債務風險而最終獲利的目的。

四、政府舉辦住房貸款擔保機構(gòu)，綜合防范貸款風險

如采取上述措施仍不能有效防范上述風險時，就需要借助政府的力量加以解決?？山梃b國外的成功經(jīng)驗，由政府舉辦住房貸款擔保機構(gòu)。擔保的方式有二：一是由該機構(gòu)為借款人提供信用保證，二是該機構(gòu)以較低的費率提供住房貸款保險，供借款人或貸款人投保。由政府舉辦住房貸款擔保機構(gòu)，可以起到多方面的積極作用：

第一、經(jīng)由政府機構(gòu)擔保，信用風險大大降低，可以刺激營利性金融機構(gòu)增加對中低收入居民住房貸款的發(fā)放，并提供條件更優(yōu)惠的貸款；

第二、經(jīng)由政府機構(gòu)提供保險，使一般商業(yè)保險機構(gòu)不愿承保的風險得以有效控制，個別性的住房貸款質(zhì)量趨于同質(zhì)，同時由于信用風險降低，從而也有利于貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，降低住房貸款的流動性風險；

第三、政府保險機構(gòu)可以只收取較低的保費，從而鼓勵借款人或金融機構(gòu)投保并進而促進金融機構(gòu)增發(fā)住房貸款。第二次世界大戰(zhàn)之后，在加拿大等經(jīng)濟發(fā)達國家，因有政府舉辦的 住房貸款擔保機構(gòu)提供貸款保險，極大刺激了金融機構(gòu)向普通居民發(fā)放優(yōu)惠的住房貸款。

參考文獻:

[1]王澤鑒·民法學說與判例研究·北京:中國政法大學出版社, 1998

[2]馬原·房地產(chǎn)案件新問題與判解研究·北京:人民法院出版社,1994

篇3

關鍵詞:小產(chǎn)權(quán)房;合同效力;產(chǎn)權(quán)登記

小產(chǎn)權(quán)房是近幾年來隨著我國城市房價過快上漲，新農(nóng)村建設等過程中衍生出的一種新的房產(chǎn)存在形式。由于我國城市房地產(chǎn)迅速增長，普通的城鎮(zhèn)居民的工資增長速度無法追趕房價增長速度而只能“望樓興嘆”，為了解決基本的住房問題，越來越多人將視線集中在價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房，小產(chǎn)權(quán)的存在在一定程度上緩解了社會的矛盾，解決了影響社會穩(wěn)定的住房問題。但同時，由于小產(chǎn)權(quán)房的先天不足也引發(fā)了學者對其合同效力的廣泛爭議。

筆者認為小產(chǎn)權(quán)房合同的效力不應簡單一刀切似得認定為有效或無效，應分情況認定。

一、小產(chǎn)權(quán)房向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓的合同效力

目前該種情況，在實踐中普遍的認定為合同無效。而在理論上，國內(nèi)較多的學者對合同的效力持肯定態(tài)度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個理由：

（一）違反我國相關法律規(guī)定

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定：“未依法登記領取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓?！备鶕?jù)這一規(guī)定得知，轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)必須是依法登記且具有完整權(quán)屬證書的。而小產(chǎn)權(quán)房是建立在農(nóng)村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產(chǎn)權(quán)，根本無法進行登記領取權(quán)屬證書。

（二）違反我國房地一體主義

我國《物權(quán)法》第146條規(guī)定：建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并處分。該條規(guī)定的主要是指國有建設用地流轉(zhuǎn)原則，它表明房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之時，房產(chǎn)之上的土地所有權(quán)也隨房一起轉(zhuǎn)讓，該原則的實行，避免了我國房產(chǎn)交易市場出現(xiàn)混亂局面，維護了房產(chǎn)市場的穩(wěn)定。對于這一原則對集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產(chǎn)權(quán)房恰恰違反了這一原則，根據(jù)我國土地管理法的相關規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設。故小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)中城鎮(zhèn)居民根本無法取得土地的所有權(quán)，使得房地分離，較易產(chǎn)生糾紛。

二、小產(chǎn)權(quán)房向其他集體經(jīng)濟組織成員轉(zhuǎn)讓的合同效力

針對這一情形，實踐中多數(shù)判定為合同無效，但筆者認為合同應認定為有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正義原則

國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農(nóng)民最基本的生存及生活居住權(quán)，體現(xiàn)了國家對弱勢群體的保護傾向。但與此同時，這也恰恰是限制了農(nóng)民應享有的同城鎮(zhèn)居民一樣的權(quán)利，“農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民”，對稱謂及身份的區(qū)別本身就是違反公平的體現(xiàn)，為了農(nóng)民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護著，而是被禁錮在了這片土地上。

（二）維護農(nóng)民合法收益權(quán)

基于我國現(xiàn)有規(guī)定及我國國情，允許小產(chǎn)權(quán)房在市場隨意流轉(zhuǎn)勢必將造成我國房產(chǎn)市場的混亂，引發(fā)各方利益矛盾沖突。但完全限制小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)則是對公平原則的違反，農(nóng)民對土地可以占有、使用，因無處分權(quán)而無法像城鎮(zhèn)居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現(xiàn)實情況之下雖不能立即實現(xiàn)同城市房地產(chǎn)一樣的大市場，但筆者認為可以嘗試在各集體經(jīng)濟組織之間開拓一個獨立的小市場，允許各集體經(jīng)濟組織之間的房屋進行自由流轉(zhuǎn)，使集體經(jīng)濟組織的成員也能收獲房產(chǎn)所帶來的利益。

三、房屋合同無效后的利益平衡

由于小產(chǎn)權(quán)房的交易不在少數(shù)，其中涉及多方之間的利益，易引發(fā)多種矛盾。因此，在解決小產(chǎn)權(quán)房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。

（一）責任比例的確定

實踐中多數(shù)情況下是因房價的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產(chǎn)權(quán)房交易之時必然是雙方合意的結(jié)果，但賣方因利益驅(qū)使，違反當初協(xié)議，這是對誠實信用原則的違背，但是否能因賣方對誠實信用的違背而判定賣方承擔主要責任呢？筆者認為這是不妥的。小產(chǎn)權(quán)房買賣合同簽訂之時，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯，雙方過錯大小應相同，不能因為房價的大幅增長而讓賣方承擔更重的過錯責任，因此，筆者認為在合同無效的情況下雙方仍是承擔相同的過錯責任。

（二）實際操作

既然雙方是同等責任，合同無效后，首先考慮的應是恢復原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對房屋進行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應補償買房人因此支付的費用。當然，若買房人在居住期間對房屋造成一定的損害，也應對賣方遭受的損失進行賠償。

對于房價的上漲，在房屋合同簽訂之時是雙方都不可預見的，房價是市場經(jīng)濟作用的結(jié)果，雙方對此均無需承擔過錯責任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應當然的歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產(chǎn)權(quán)房先天不足而選擇購買，承擔房屋返還的風險應是其可以預見到的，當然，其因買房失去的一部分存款利息筆者認為是可以向賣方主張承擔的。

參考文獻：