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篇1

【關(guān)鍵詞】骨科；護理記錄；缺陷

臨床護士在書寫護理記錄時涉及許多潛在的法律問題，特別是“舉證責(zé)任倒置”及新的《醫(yī)療事故處理條例》對護理病歷的書寫提出了更高的要求，為了提高病歷書寫質(zhì)量，每個合格的護理人員不僅應(yīng)該熟知國家法律條文，而且更應(yīng)明白在自己實際工作中與法律有關(guān)的潛在性問題，以便自覺地遵紀(jì)守法，必要時保護自己的一切合法權(quán)益，維護法律的尊嚴(yán)。為了提高病歷書寫質(zhì)量，筆者抽取我院骨科病歷**份，對護理記錄中有關(guān)涉及法律問題的書寫缺陷進行分析，并提出防范對策。

一.評價方法

學(xué)習(xí)內(nèi)容組織護士學(xué)習(xí)《醫(yī)療事故處理條例》及《病歷書寫基本規(guī)范》及相關(guān)的法律、法規(guī)；加強質(zhì)控；加強護士骨科專業(yè)能力培養(yǎng)。

規(guī)范書寫內(nèi)容按照《醫(yī)療事故處理條例》及《病歷書寫基本規(guī)范》有關(guān)規(guī)定，依據(jù)上海市衛(wèi)生廳護理文件書寫標(biāo)準(zhǔn)及診療護理規(guī)范，骨科護理常規(guī)作為書寫標(biāo)準(zhǔn)，一處書寫不符合要求為不合格項目。檢查護理入院評估單、護理記錄單，每份病歷合格項目＞96%評為甲級病歷；85%～95%評為乙級病歷；＜85%評為缺陷病歷，甲級病歷及乙級病歷均為合格病歷。

評價方法評價學(xué)習(xí)前及學(xué)習(xí)后兩組護理記錄書寫質(zhì)量，甲級、乙級、缺陷病歷的發(fā)生率及兩組護理記錄書寫缺陷發(fā)生率。

二.結(jié)果

學(xué)習(xí)前后護理記錄書寫質(zhì)量比較見表1。表1顯示，學(xué)習(xí)后護理記錄缺陷病歷明顯低于學(xué)習(xí)前(P＜0.05)，差異有顯著性。

學(xué)習(xí)前后病歷缺陷發(fā)生率比較見表2。表2顯示，學(xué)習(xí)后病歷缺陷明顯低于學(xué)習(xí)前，學(xué)習(xí)前后病歷缺陷發(fā)生率比較，χ2=10.16，差異有顯著性（P＜0.05）。

三.討論

缺陷原因分析護理記錄缺陷主要原因是護士法制意識淡薄，傳統(tǒng)的護理習(xí)慣致護士自我保護意識不強，工作中只注重做，不注重書寫，護理評估記錄直接影響護理措施是否符合病情，同時評估資料的記載，為舉證倒置提供了證據(jù)，因此，護理記錄必須保證全面、真實、完整、及時、準(zhǔn)確，如患者入院時即存在褥瘡，如果護理人員在入院評估中未發(fā)現(xiàn)，則評估不準(zhǔn)確，又如小腿外傷患者入院時已出現(xiàn)骨筋膜室綜合征，下肢腫脹明顯，護理記錄中未詳細記錄入院時的情況，上述情況均為可能發(fā)生的醫(yī)療糾紛埋下了隱患，在實施舉證倒置的程序中，導(dǎo)致院方證據(jù)不足；加之護理人員缺編，工作繁重，護理記錄是一項細致而負責(zé)的技術(shù)工作，一份完整的護理記錄能反映患者整個住院過程動態(tài)變化，但目前大部分醫(yī)院護士缺編嚴(yán)重，不同學(xué)歷和不同職稱的護士都從事相同的工作，護士既要完成日常工作又要書寫護理記錄，一份護理記錄有數(shù)個護士共同完成，缺乏連續(xù)性和完整性的狀況經(jīng)常發(fā)生；護理記錄基本功不夠，責(zé)任心不強，從管理上找原因，加強對護理病歷質(zhì)控，學(xué)習(xí)《醫(yī)療事故處理條例》及《病歷書寫基本規(guī)范》，并依照診療護理規(guī)范及骨科護理常規(guī)要求書寫病歷，護理記錄缺陷明顯降低且增強了護士的法律意識。雖然仍存在護理記錄缺陷，但與學(xué)習(xí)前比較顯著降低，說明通過學(xué)習(xí)有關(guān)法律、條例，對提高管理質(zhì)量具有重要意義。

分析學(xué)習(xí)前后護理書寫缺陷主要有：

（1）資料收集不準(zhǔn)確

資料收集要求客觀、準(zhǔn)確、及時、真實、完整。學(xué)習(xí)前資料收集不準(zhǔn)確占20.0%，學(xué)習(xí)后占10.0%，主要原因為臨床護士未真實準(zhǔn)確記錄患者反映的情況，護士摻雜自己的主觀見解和評估。

（2）功能鍛煉記錄無連續(xù)性。本結(jié)果顯示，學(xué)習(xí)前功能鍛煉書寫缺陷占10.0%，學(xué)習(xí)后占5.0%，主要原因是護士只注重臨床護理操作，未及時對功能鍛煉效果進行評價，記錄中未體現(xiàn)功能鍛煉由被動至主動循環(huán)漸進的鍛煉過程，若出現(xiàn)醫(yī)療糾紛無法反映患者在住院期間功能康復(fù)的過程。

（3）康復(fù)理療告知內(nèi)容不全(告知行為是反映護士職業(yè)情感以及對患者的尊重

相反，告知中該說明白的沒有說明白，既給患者帶來不必要的痛苦，也導(dǎo)致給醫(yī)院帶來負面影響。如斷肢再植術(shù)后患者室內(nèi)嚴(yán)禁吸煙，因煙類中含有大量的有害物質(zhì)，對修復(fù)后血管有直接損害作用，如尼古丁可使小動脈痙攣，手指血管阻力增加，還可使血小板凝集黏度增加、血流變慢，是動脈危象誘發(fā)因子，易引起再植指壞死［3］)。康復(fù)理療告知內(nèi)容不全主要表現(xiàn)在告知內(nèi)容不具體。護理記錄書寫要求在各項治療項目實施過程中，應(yīng)向患者及家屬講解并記錄治療目的、注意事項。本結(jié)果顯示，學(xué)習(xí)前告知內(nèi)容不全占10.0%，主要是因為護士法律意識淡薄，未記錄理療事項，如烤燈操作不當(dāng)易引起患者皮膚灼傷。一旦患者理療過程中出現(xiàn)皮膚灼傷等危害患者現(xiàn)象，而護理記錄中未體現(xiàn)告知患者相關(guān)的注意事項，勢必引起不必要的糾紛。通過法律教育學(xué)習(xí)后未出現(xiàn)護理記錄缺陷。

（4）安全宣教知識不全

護理記錄書寫規(guī)定，骨科安全知識宣教與書寫記錄一致，必要時并建立簽字制度。本結(jié)果顯示，學(xué)習(xí)前書寫不全占8.0%，主要因為護士法制意識淡薄，只注重口頭宣教而忽視護理記錄。安全宣傳不到位，無詳細記錄，一旦患者發(fā)生意外，引起醫(yī)療糾紛，空口無憑。而無法律效力為自身保護依據(jù)。由于法律意識的增強，學(xué)習(xí)后無書寫缺陷。

（5）醫(yī)療記錄與護理記錄不一致

臨床護理記錄不僅是檢查衡量護理質(zhì)量的重要資料，也是醫(yī)生觀察診療效果、調(diào)整治療方案的重要依據(jù)。在法律上，也有其不容忽視的重要性。不認真記錄或漏記、錯記等均可能導(dǎo)致誤診、誤治，引起醫(yī)療糾紛，本結(jié)果顯示，學(xué)習(xí)前書寫缺陷占6.0%，是因為護士專業(yè)水平有限，經(jīng)驗不足，以及醫(yī)護雙方在收集患者資料過程中信息來源的誤差，醫(yī)護人員之間缺乏溝通所致。醫(yī)護人員記錄不一致使患者及家屬對病情記錄的真實性表示懷疑，是易引起醫(yī)療糾紛的隱患，一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛，作為舉證材料在法律面前顯得蒼白無力。法律知識的普及及病歷書寫規(guī)范化之后，未出現(xiàn)醫(yī)護記錄不一致現(xiàn)象。

四.對策

（1）加強法律意識教育通過此次檢查結(jié)果，分析發(fā)生護理記錄缺陷的相關(guān)因素，說明護士法律意識淡薄，故應(yīng)加強護士的法律知識培訓(xùn)，組織護士認真學(xué)習(xí)和執(zhí)行與職業(yè)相關(guān)的法律、法規(guī)，規(guī)范護士行為，嚴(yán)格執(zhí)行各項規(guī)章制度及各項護理操作規(guī)程，培養(yǎng)護士的法律意識和自我保護意識，維護護患雙方合法權(quán)益。規(guī)范護理記錄，2002年9月我院護理部根據(jù)骨科專業(yè)特點，制定了功能鍛煉記錄標(biāo)準(zhǔn)（應(yīng)記錄功能鍛煉的目的、次數(shù)、方式、時間，是否使用鍛煉支具或鍛煉儀，主動還是被動鍛煉，并定期評價鍛煉效果），并不斷補充完善護理記錄標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)?？谱o理特點，避免因護理記錄缺陷引起的醫(yī)療糾紛，使護士認識到醫(yī)療糾紛重在防范。

（2）加強質(zhì)控

1.健全三級護理責(zé)任制，加強質(zhì)量管理。由護士、主管護師及護士長組成三級把關(guān)質(zhì)控責(zé)任，負責(zé)住院病歷的檢查、修改、被充并簽字。

2.健全醫(yī)院護理質(zhì)控網(wǎng)絡(luò)。實行護理部和各科室的二級質(zhì)控，護理部質(zhì)控小組定期或不定期對住院病歷和出院病歷進行檢查、考核，并將書寫質(zhì)量評分與月質(zhì)量考核掛鉤，對護理病歷書寫質(zhì)量進行監(jiān)控管理，不斷提高護理病歷書寫質(zhì)量。

（3）加強護士專業(yè)能力培養(yǎng)

護理記錄需要有豐富的業(yè)務(wù)理論知識指導(dǎo)，護士不僅要有醫(yī)學(xué)方面知識，而且要有心理學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)等方面的知識。在護理記錄中，不僅能客觀地反映出患者的實際情況，同時也能反映出護士理論水平和專業(yè)能力，因此護士應(yīng)不斷加強護理專業(yè)知識和技能培訓(xùn)，使護士熟練掌握本專業(yè)的技能操作，不斷更新知識，更新觀念，提高護士綜合素質(zhì)。在醫(yī)療護理行為中，加強護士責(zé)任心，多與醫(yī)生溝通，交換意見，規(guī)范醫(yī)護藕合，保持護理病歷與醫(yī)療病歷一致性，減少醫(yī)療糾紛。

【參考文獻】

[1]衛(wèi)生部醫(yī)政司.《醫(yī)療事故處理條例》及配套文件.北京：中國法制出版社，2002，44-45.

篇2

國家經(jīng)濟體制改革的不斷深入可以說是行政法律發(fā)生變遷的幕后推手，行政法律的變遷也充分說明了國家法制進程的不斷提高。而深受幾千年封建思想毒害的廣大中國民眾，約定俗成的理念在腦海中已經(jīng)根深蒂固，對于新事物的接受需要足夠的時間和耐力。而中國近年來經(jīng)濟高速發(fā)展帶來的行政法律變遷的速度，讓國人實在望塵莫及。舊的行政法律在腦海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其應(yīng)接不暇，進而導(dǎo)致在應(yīng)用法律維權(quán)的過程中有些無所適從。在法律宣傳上我們也不難看到這樣一種現(xiàn)狀，某一行政法規(guī)、地方性法規(guī)出臺多以文件形式下發(fā)并組織實施，這樣就形成了法律頒布機構(gòu)、行政機關(guān)、行政性對人單線貫徹落實的固定模式，涉及的范圍狹窄，法律宣傳受眾對于十幾億國民來說，可以用寥寥無幾來形容。這從宣傳媒介、知情條件等客觀因素的制約上就間接剝奪了廣大民眾對于行政法律的知情權(quán)，更談不上法律意識的增強了。這并不是說行政法律變遷存在問題，法律變遷適應(yīng)社會發(fā)展的實際需求固然可喜，這無可厚非，但要使廣大民眾知法懂法、增強法律意識，就必須在法律宣傳方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣傳范圍要向城鎮(zhèn)、社區(qū)、村屯擴大。宣傳形式也不能只限于報紙、網(wǎng)絡(luò)、電視等，應(yīng)該采取以村屯、社區(qū)、居委等基層組織為陣營，通過街道宣傳、欄目宣傳、培訓(xùn)宣傳等多種普通民眾喜聞樂見的方式進行全面覆蓋的宣傳。真正做到家喻戶曉、婦孺皆知。

二、法律執(zhí)行是夯實人民遵法守法、增強法律意識的基礎(chǔ)

法律的執(zhí)行在人民潛意識中形成了一個范本，執(zhí)行過程不但是維護法律尊嚴(yán)、維護社會秩序的過程，同時也是廣大群眾將行政法律由理論向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化的一個認知過程。舉一個淺顯的例子，在某市郊區(qū)國道施工征地中，兩個農(nóng)戶耕種的土地相鄰，施工占地面積相等但占地時間跨了一個年度，跨年度過程中負責(zé)公路前期工作的地方政府出臺了公路建設(shè)占地補償條例，根據(jù)規(guī)定，其中一農(nóng)戶獲得占地補償為20萬元，但另一農(nóng)戶則通過上訪等途徑才獲得占地補償一萬元，相同境遇由于行政法規(guī)的變化出現(xiàn)兩種結(jié)果，也引來了公眾的一片嘩然。從中我們可以看出，行政法律在執(zhí)行過程中與實際社會關(guān)系存在著無法預(yù)知的矛盾和沖突。但法律本身應(yīng)該維護人民的基本利益，要使人民遵法守法、增強法律意識，就必須本著實現(xiàn)人民利益最大化原則來執(zhí)行法律，通過法律執(zhí)行來增強人民對于法律的認同和理解。因此執(zhí)行法律上不能有過于懸殊的伸縮性，那樣將導(dǎo)致人民對法律公信力和信任度的喪失。執(zhí)法準(zhǔn)則中明確規(guī)定了“執(zhí)法必嚴(yán)”，嚴(yán)格執(zhí)法程序、落實執(zhí)法條例是行政執(zhí)法部門必須遵守的，是實施依法治國方略的具體實踐。以法律執(zhí)行的公平、公正、公開贏得廣大民眾的認可，這樣才能促動和教育人民去遵法守法、依法辦事。

篇3

關(guān)鍵詞 法律文化 法律翻譯 歸化 異化

中圖分類號：DF72 文獻標(biāo)識碼：A

語言在人類事物中處于核心地位，法律也與語言是緊密不可分割的，沒有語言，法律也不會存在。研究文化與翻譯的關(guān)系， 首先是基于文化與語言關(guān)系研究之上， 尤其是基于兩種或兩種以上的語言與文化之間的比較研究之上。文化與翻譯的研究在此基礎(chǔ)上， 還要研究譯入語中的表達方式， 以及這種表達方式在譯入語讀者中的理解和反應(yīng)。因為， 翻譯固然要考慮到文化問題， 但最終還得通過語言的操作來完成翻譯過程。因此， 在翻譯研究中， 語言與文化、宏觀與微觀這兩個方面都不能忽視 。英漢翻譯語言文化對比研究， 無論是作為一個科目， 還是作為一個研究方向，都是從內(nèi)容上將英漢兩種語言與文化放在一起進行對比研究， 既是語言、文化對比研究的合二為一，也是文化對比研究與“比較文化語言學(xué)”的合二為一。

一、法律文化與法律翻譯

當(dāng)今社會，全球經(jīng)濟的不斷融合和全球化給不同國家或不同法律體系的國家進行法律交流創(chuàng)造了條件。隨著中國改革開放和加入WTO后與世界各國的聯(lián)系日益增多。要融入這個不斷變化的全球化趨勢，法律翻譯也隨之在國際法律交流和跨國貿(mào)易中扮演者越來越重要的角色。所有這些因素導(dǎo)致了法律翻譯前所未有的挑戰(zhàn)和機遇?？傮w而言，中國的法律翻譯在很大程度上落后于西方國家。掌握法律知識，精通語言的人尚且很少，更不用說精通法律翻譯。在很長一段時間里，法律翻譯在各個領(lǐng)域很少被人觸及， 翻譯工作一般由文學(xué)、宗教和科技翻譯占據(jù)上風(fēng)。這無疑分散并誤導(dǎo)了大部分學(xué)者的研究重心。這給研究人員留下一個巨大的鴻溝需要加以彌補。但另一方面，隨著中國入世和香港澳門的回歸，法律翻譯需求的增加，這也無疑給學(xué)者們和翻譯工作者們強大動力。

二、法律文化和法律翻譯

法律翻譯是不同法文化之間的遷移過程，也是源語言和目標(biāo)語言以及他們各自的文化之間的交流過程。這個過程的目的是克服跨語言、跨文化之間的障礙，使這種交流能夠發(fā)生。因此，譯者需要認真、系統(tǒng)的考慮不同文化間的差異。從法律文化的視角來研究法律翻譯是一種途徑也是一種方法論。因為我們所關(guān)注的既不是審判本身，也不是語言本身，而是關(guān)于文化與語言的相互關(guān)系問題和關(guān)于語言在相當(dāng)復(fù)雜的法律文化背景中的應(yīng)用問題。法律文化是人們相互參與一種獨特和方式和現(xiàn)象，以人們使用不同的法律術(shù)語和獨特的法律表達為特征。但是盡管由于法律語言和法律文化的不可分割性，人們也應(yīng)該區(qū)分并正確對待語言遷移和文化遷移。

三、正確運用法律文化與法律翻譯

每個社會由于自身條件的不同，不同的文化、社會和語言結(jié)構(gòu)，有著自己的特色。而法律概念、法律法規(guī)、法律的具體應(yīng)用則正好折射出了法律文化在這些社會中的不同。法律翻譯包含了從一種法律制度到另一種法律制度的轉(zhuǎn)移，每個國家的法律制度都是獨立的一個法律體系。因此，了解一個國家的法律文化，對法律翻譯有著積極重要的意義。

由于法律文本具有的特殊地位和其具有的嚴(yán)謹(jǐn)性，提倡歸化的翻譯者認為，譯文只是原文的一種代碼轉(zhuǎn)換，翻譯時應(yīng)該忠實原文。國外學(xué)者中，奈達是提倡使用歸化的方法并最具有影響力的人。他提出的動態(tài)對等或功能對等學(xué)說與他的歸化翻譯技巧是一致的。所謂歸化，即采用自我民族中心主義的態(tài)度，使得譯文符合并融入譯入語的文化價值觀。而韋努蒂是異化的倡導(dǎo)人，他在《論譯者的隱身性中》，提倡譯者應(yīng)盡量融入目標(biāo)語的文化價值觀，使得譯文通順流暢，讀者在閱讀和理解起來也不具有難度。用他的話講，如一味的使用歸化，會使讀者以為在閱讀原著，而非翻譯過來的作品。尤其在進行權(quán)威性翻譯時，如在翻譯法典、判例、條約、司法裁判等正式法律文本時，在正式法律交往如簽定契約、訴訟、法律職業(yè)者就專業(yè)問題進行交流和在翻譯法律專業(yè)書籍時，考慮到法律英語的語言特點，基于準(zhǔn)確忠實的傳遞意思的需求，有必要以異化譯法為主；當(dāng)然，在確保譯文和原文能夠得到一致理解的前提下，譯文還要盡量符合譯入語的表達習(xí)慣。

四、結(jié)語

翻譯活動中本身不存在絕對的真實。所以個人認為，在法律英語的翻譯過程中，除了以異化翻譯為主要策略外，也可采用歸化策略，減少源語言文本與目標(biāo)語文本之間的陌生感，充分考慮讀者的接受能力，盡量使作者靠近讀者，這樣可促使彼此的包容，在有一定理解的基礎(chǔ)上，進而可增加異化策略。更好的體現(xiàn)源語言的語言和文化特質(zhì)。由此拓寬視野，豐富自身的文化和語言，實現(xiàn)兩種語言的競合。而不是現(xiàn)在學(xué)術(shù)界所討論的“異化為主”或者“歸化為主”的趨勢。

（作者單位：瀘州職業(yè)技術(shù)學(xué)院外語系）

參考文獻：

[1]郭建中. 文化與翻譯. 北中國對外翻譯出版公司， 2000.

[2]劉宓慶. 漢英對比研究與翻譯. 江西教育出版社， 1991.

[3]譚載喜. 翻譯學(xué). 湖北教育出版， 2000.

篇4

目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在與訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。

一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概述

隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫(yī)療體制進一步改革,社會福利性的醫(yī)療單位逐漸向營利性的經(jīng)濟實體轉(zhuǎn)變,加上我國法制建設(shè)的不斷完善,公民的整體素質(zhì)和法律意識的提高,人們的維權(quán)意識不斷增強,醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導(dǎo),醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復(fù)雜化,并已成為當(dāng)今社會的熱點、難點。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經(jīng)成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國務(wù)院出臺了新的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據(jù)條例衛(wèi)生部了相應(yīng)的配套規(guī)章。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念

衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》對我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度作出了相應(yīng)的規(guī)范，在實踐中得到了很好的應(yīng)用。但是相應(yīng)的法律法規(guī)并沒有對醫(yī)療事故鑒定的概念性質(zhì)作出一個明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論的過程。本文所稱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指醫(yī)學(xué)會組織專家組依法（《條例》）進行的鑒定。

（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)

《條例》明確了由醫(yī)學(xué)會負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作?！稐l例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)為醫(yī)學(xué)會，設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會負責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市負責(zé)組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實行市、省二級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫(yī)學(xué)會建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)?，參加鑒定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機抽取。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同書面委托負責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定，醫(yī)學(xué)會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，書面移交負責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫(yī)療事故問題訴訟案件時，依職權(quán)或當(dāng)事人申請移交委托負責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。

醫(yī)學(xué)會在進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時，對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論。鑒定實行合議制度，過半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論，專家鑒定組成員對鑒定結(jié)論的不同意見予以注明。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書根據(jù)鑒定結(jié)論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)。

衛(wèi)生行政部門對鑒定結(jié)論的人員資格、專業(yè)內(nèi)別、鑒定程序進行審核，不符規(guī)定的重新鑒定，符合規(guī)定的及時送達雙方當(dāng)事人。

任何一方對首次鑒定結(jié)論不服均可以進行再次鑒定。

二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)

研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是具體行政行為

根據(jù)行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權(quán)中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見認為,由醫(yī)療事故鑒定委員會作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當(dāng)事人對醫(yī)療鑒定結(jié)論不服,向法院的,法院應(yīng)作為行政案件受理”[2]。這種觀點是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級醫(yī)療事故鑒定委員會負責(zé)，醫(yī)療事故鑒定委員會和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關(guān)系所得出的。目前醫(yī)學(xué)會是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的受理機構(gòu)，是獨立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。

（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種特殊的法律行為

1．醫(yī)學(xué)會從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的合法性、合理性分析

《條例》規(guī)定醫(yī)學(xué)會具有從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利和義務(wù)。2003年2月21日《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。”醫(yī)學(xué)會由于行政法規(guī)《條例》的授權(quán)加上最高院的司法解釋，使醫(yī)學(xué)會成為組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質(zhì)疑。

鑒定的目的使為了更好地解決醫(yī)療事故民事糾紛，在醫(yī)患雙方對是否屬于醫(yī)療事故，醫(yī)方侵權(quán)責(zé)任程度，危害后果，因果關(guān)系等方面存在異議時，勢必尋求公正的第三方（中介性組織）對此加以評判，以更好地進行協(xié)商處理。進入訴訟程序后由于法官對醫(yī)學(xué)專業(yè)性問題難以評斷，也需要借助一個有力的公正的鑒定。中華醫(yī)學(xué)會章程第二條“中華醫(yī)學(xué)會（以下簡稱本會）是全國醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者自愿組成的依法登記成立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團，”醫(yī)學(xué)會在性質(zhì)上屬于非營利性社會團體,具備法人資格,這與原《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組織的性質(zhì)不同。醫(yī)學(xué)會是一個獨立存在的醫(yī)學(xué)專業(yè)性社會團體法人,與任何機關(guān)和組織不存在管理上、經(jīng)濟上、責(zé)任上的必然聯(lián)系和利害關(guān)系,這也體現(xiàn)了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性、中介性。[5]

但是中華醫(yī)學(xué)會是一個具有行業(yè)利益色彩的社團性組織。新修改通過的《中華醫(yī)學(xué)會章程》增加了“本會依法維護醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)”等內(nèi)容，這種行業(yè)保護傾向明顯的學(xué)會性組織，已不同于純粹的學(xué)術(shù)團體，具有維護自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫(yī)患糾紛中，這種行業(yè)性的利益要求應(yīng)當(dāng)受到合理的和公平的約束。不僅因為醫(yī)患糾紛的另一方是單獨的社會個體，而且因為這種社會地位的不對等，極易引發(fā)對患者合法權(quán)利的侵犯。

我們必須肯定醫(yī)療事故與否的判定只能由醫(yī)療領(lǐng)域的專家進行鑒定。對病人的疾病進行診療的時醫(yī)生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯，行為過錯和后果是否有因果關(guān)系等一系列的專業(yè)技術(shù)問題只能由該領(lǐng)域的專家進行。由于醫(yī)學(xué)科學(xué)的復(fù)雜性，醫(yī)學(xué)科學(xué)的特點，對疾病的診治方式，醫(yī)療事故的發(fā)生往往涉及多個醫(yī)學(xué)專業(yè)，所以“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由負責(zé)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織專家鑒定組的方式進行”。

2．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定之比較

對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定進行分析，我們先來分析醫(yī)療事故的構(gòu)成要件，要構(gòu)成醫(yī)療事故必須包含以下要件：違法的醫(yī)療行為、損害后果、醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系、醫(yī)療行為有過錯。因為醫(yī)療損害賠償糾紛，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫(yī)療損害賠償糾紛的規(guī)則原則在審判中一般是按照過錯侵權(quán)行為來認定的。我們可以對照一下過錯侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系、行為人的過錯[6]。其構(gòu)成要件基本上是相同的，只是醫(yī)療事故的損害后果要達到一定的程度，而過錯侵權(quán)則無相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛，醫(yī)療事故包括在內(nèi)。但是就侵害生命健康權(quán)而言，醫(yī)療事故的成立和侵權(quán)行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其目的也就在于認定醫(yī)療行為是否有過錯，違法的醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。至于是否構(gòu)成醫(yī)療事故并無太多實質(zhì)性的意義。換句話說，法院委托的醫(yī)療事故鑒定實質(zhì)上是醫(yī)療行為過錯鑒定，醫(yī)療行為違法鑒定，因果關(guān)系鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫(yī)事鑒定”為好。

根據(jù)人民衛(wèi)生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫(yī)學(xué)》（第三版），法醫(yī)學(xué)研究范圍可以作如下劃分：法醫(yī)病理學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)、臨床法醫(yī)學(xué)、法醫(yī)毒理學(xué)、法醫(yī)毒物分析學(xué)、法醫(yī)精神病學(xué)。與醫(yī)療聯(lián)系比較密切的就是法醫(yī)病理學(xué)（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質(zhì)、死亡時間、損傷時間等），臨床法醫(yī)學(xué)（對象：活體，鑒定損傷性質(zhì)、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態(tài)與損傷的關(guān)系）。法醫(yī)鑒定暫時無法律規(guī)定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫(yī)療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的違法性，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的過錯性。缺乏臨床經(jīng)驗的法醫(yī)，在臨床領(lǐng)域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術(shù)指征的掌握等醫(yī)療行為作出客觀的合理的評價。醫(yī)療損害侵權(quán)賠償（侵害生命健康權(quán)）訴訟中，所應(yīng)該進行鑒定應(yīng)該是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。法醫(yī)鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫(yī)關(guān)于醫(yī)療行為過錯違法，行為和后果的因果關(guān)系鑒定是無效的，法院應(yīng)該不予采信，只能采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論。在這種情況下也就不存在“重復(fù)鑒定，多頭鑒定”的情況了。

《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。”這里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質(zhì)。法院委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當(dāng)事人委托的鑒定結(jié)論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當(dāng)事人委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其性質(zhì)不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機構(gòu)（醫(yī)學(xué)會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫(yī)學(xué)會還是法院委托醫(yī)學(xué)會，送檢材料，當(dāng)事人陳述等等鑒定的依據(jù)是唯一的共同的，得出的鑒定結(jié)論也是共同的。且其鑒定機構(gòu)合法性不容質(zhì)疑，法院對待任何醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的態(tài)度應(yīng)該是共同的，無論是司法鑒定還是當(dāng)事人委托。最高院應(yīng)該出臺相應(yīng)的司法解釋對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。

3．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的過程是依據(jù)法律法規(guī)，診療護理常規(guī)等等，對病案資料以及各種報告進行審查，判定行為性質(zhì)，是眾多醫(yī)療專家的思想結(jié)晶形成的過程，是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴(yán)格按照法律規(guī)定組織實施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫(yī)患雙方共同委托的鑒定實際上是醫(yī)患雙方尋找的第三方對事實進行客觀的評價，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認可：鑒于醫(yī)學(xué)會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調(diào)解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終還是要跟訴訟相結(jié)合。鑒定解決的是事實判定問題，有助于進入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進行審理。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無論何時提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的特點

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定特點具有多重屬性，表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有法律性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具備法律依據(jù)——《條例》。鑒定結(jié)論具有相應(yīng)的法律效力。鑒定必須遵守相應(yīng)的規(guī)定。

第二，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學(xué)科、鑒定機構(gòu)等等均具有專門性。

第三，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有主觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要的是專家組的主觀活動，根據(jù)事實，鑒定人提出自己的看法意見。

第四，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有準(zhǔn)司法性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是對事實的一種評判，是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì)。

三、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論

我們研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，最主要的就是研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，包括其性質(zhì)、特點和訴訟中證據(jù)效力。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的性質(zhì)

我們來看看各國對鑒定結(jié)論的規(guī)定。英美國家的訴訟理論將鑒定結(jié)論稱為“專家證言”、“意見證據(jù)”，認為“意見是指從這些事實中推理得出的結(jié)論”[3]。實際上并不是以鑒定結(jié)論的方式出現(xiàn)，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現(xiàn)在法庭上，鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權(quán)，如有權(quán)查閱相關(guān)卷宗詢問當(dāng)事人等。證人和鑒定人相區(qū)別，遵循古老的法諺“鑒定人是關(guān)于事實的法官”。

在原蘇聯(lián)，鑒定結(jié)論是作為一種獨立的證據(jù)形式。鑒定人和證人相區(qū)別，鑒定人不是證人，因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實，也就是說，他不是證明事實，而是對事實作出分析，從科學(xué)材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯(lián)將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機關(guān)）。

《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種證據(jù)：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄”。這里鑒定結(jié)論指的法律明文規(guī)定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論也包含在內(nèi)，在訴訟中也是作為證據(jù)來使用的。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定人對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,運用其專門知識和技術(shù)對案件的某些方面進行鑒定所得出的合乎科學(xué)的結(jié)論。鑒定結(jié)論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據(jù)其原有的一系列證據(jù)作出的結(jié)論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產(chǎn)生了對客觀事實的認定，也就形成了鑒定結(jié)論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結(jié)論是依據(jù)客觀事實進行科學(xué)解釋、評斷所得出的推斷結(jié)果，不是對客觀事實的直接反映，同時也不是客觀事實。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不是一種獨立的原始證據(jù)，也不是直接證據(jù)，而是一種衍生證據(jù)。無論是訴訟前的得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論還是訴訟中得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中其本質(zhì)都是證據(jù)。

二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的特點

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的直接結(jié)果，鑒定結(jié)論的性質(zhì)直接決定了其證據(jù)形式的特點：

第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定活動的結(jié)果，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主觀性質(zhì)必然帶來其結(jié)論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫(yī)療行為的認定，否定鑒定結(jié)論的客觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對醫(yī)療行為作出一個客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因為鑒定主要就在于評判部分。

第二，真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學(xué)性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結(jié)論具備更大的真實性，但是由于醫(yī)學(xué)是一門復(fù)雜的特殊的科學(xué)，人類對疾病的認識還沒有達到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。

第三，鑒定結(jié)論客觀真實性的嚴(yán)格條件性。《條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴(yán)格規(guī)范，特別是程序性規(guī)范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴(yán)格的條件進行，才能保證鑒定結(jié)論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中的證據(jù)效力

鑒定結(jié)論是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進行行政處理的依據(jù)（《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》41條），也是雙方當(dāng)事人進行協(xié)商的依據(jù)，在這兩種行為中鑒定結(jié)論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結(jié)論在民事訴訟中的相關(guān)問題。包括訴訟中移交醫(yī)學(xué)會進行鑒定作出的鑒定結(jié)論，還包括訴前已經(jīng)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中的證據(jù)效力問題。

筆者認為無論訴訟前或訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有同等的效力。訴訟前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不能視為書證，也應(yīng)該視為鑒定結(jié)論。一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機構(gòu)（醫(yī)學(xué)會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。

前面已述及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是法定證據(jù)的一種。任何一種證據(jù)都必須依法定程序經(jīng)司法人員審查或當(dāng)事人提供經(jīng)法庭質(zhì)證后才可以作為判案的依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論同樣如此。只有當(dāng)其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性被充分證實后才能被法官采信。而且，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴(yán)格條件性等特點，更要求我們做好鑒定結(jié)論的審查和質(zhì)證。但是我國現(xiàn)行法缺乏對其采信應(yīng)有的審查、質(zhì)證等有效的程序性規(guī)定，應(yīng)該盡快加以有效地規(guī)范。

1．法院對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據(jù)規(guī)定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力?！?9條規(guī)定了法院對鑒定書的格式進行審查?？梢姡ㄔ簩Ψㄔ何械蔫b定得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的結(jié)論持絕對之肯定態(tài)度，法院無須對鑒定結(jié)論進行實質(zhì)性的審查。雙方當(dāng)事人委托的則未作規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》77條已經(jīng)明文規(guī)定鑒定結(jié)論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結(jié)論，應(yīng)該對鑒定結(jié)論進行程序性審查和實質(zhì)性審查。鑒定結(jié)論既然作為證據(jù)，法院就應(yīng)該有查明的義務(wù)來認定其證據(jù)能力。法官可以根據(jù)自己的經(jīng)驗、法理和良知，對醫(yī)療事故鑒定人員、醫(yī)療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定結(jié)論、鑒定書的格式等進行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認之后，才可以于以采信。以確保鑒定結(jié)論的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性，正確認定案件。對于不合法的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)不于采信，要求醫(yī)學(xué)會另行組織專家組進行從新鑒定。新條例并未規(guī)定法院對鑒定的審查權(quán)、否定權(quán)，這是應(yīng)然的。鑒于《條例》的行政法規(guī)的性質(zhì)，無權(quán)對司法程序、法院職權(quán)作出規(guī)定。最高院在法[2003]20號通知中已經(jīng)作出了一定的確認：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理。”按照法理，法院有權(quán)對相關(guān)證據(jù)進行審查的，對鑒定結(jié)論也應(yīng)該積極進行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結(jié)論應(yīng)該一視同仁地進行審查。由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性，法院對審查有困難時可以考慮引進專家輔助人，作為對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑、幫助法庭審查的專門人員，其費用可以由敗訴方承擔(dān)。否則，對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查最終還是流于形式。

2．雙方當(dāng)事人對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的質(zhì)證

《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》47條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”根據(jù)直接言詞原則，雙方當(dāng)事人應(yīng)該對案件的證據(jù)進行質(zhì)證，排除合理疑點，才能說明其證據(jù)效力，才能被法院采信。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種同樣要由雙方進行質(zhì)證?！蹲C據(jù)規(guī)定》61條使欠缺醫(yī)學(xué)專門知識的當(dāng)事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結(jié)論提出有抗辯力的質(zhì)疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結(jié)論，確保公正公平與正義。《證據(jù)規(guī)定》59條“鑒定人應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人質(zhì)詢。”這必然要求鑒定人必須出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結(jié)論中的疑點，論證其結(jié)論的科學(xué)依據(jù)。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質(zhì)證流于形式。江蘇省高級人民法院調(diào)查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫(yī)出庭就鑒定結(jié)論回答當(dāng)事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結(jié)論進行論證，造成的直接后果是鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證流于形式。[4]

鑒定人出庭是質(zhì)證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權(quán)利義務(wù)問題，目前我國法律未作出明確規(guī)定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人是醫(yī)學(xué)會臨時召集的專家鑒定組，鑒定結(jié)論采用的是少數(shù)服從多數(shù)的合議制。專家鑒定組成員均應(yīng)該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動，提出了自己的見解。但是鑒定結(jié)論是這“臨時集體”的共同結(jié)論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質(zhì)證就成了一個問題。如果規(guī)定所有鑒定人都有出庭的義務(wù)，那么強加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務(wù)，這是講不通的。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人的出庭問題是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度與現(xiàn)代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。

目前，我們可以這樣規(guī)定，作出簽發(fā)鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔(dān)下列義務(wù)：按時出庭；在法庭上依法陳述鑒定報告；接受雙方當(dāng)時人的質(zhì)詢。特殊情況下，經(jīng)過法庭許可也可以不出庭參加質(zhì)證，但是必須接受“書面質(zhì)證”。法官或當(dāng)事人對鑒定書書面提出疑點，書面文件交給組織鑒定的醫(yī)學(xué)會，由原專家鑒定組給予書面答復(fù)。答復(fù)意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用章。

經(jīng)法院審核和庭審質(zhì)證，該鑒定結(jié)論無足夠合理疑點，當(dāng)事人或者法官無足夠證據(jù)據(jù)以反駁，鑒定結(jié)論的證據(jù)效力即被法院認可，應(yīng)當(dāng)作為判案的依據(jù)。法院或當(dāng)事人對鑒定結(jié)論持有異議，應(yīng)當(dāng)陳述其理由，鑒定結(jié)論法院采信與否都應(yīng)當(dāng)在判決書中說明理由。

四、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的監(jiān)督機制

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對是醫(yī)療行為事實的判定，直接影響到雙方協(xié)商和訴訟結(jié)果。其活動過程必須依法受到監(jiān)督。目前已經(jīng)存在相關(guān)的監(jiān)督，比如：程序合法性監(jiān)督，由衛(wèi)生行政部門審查其鑒定程序。目前的監(jiān)督機制不夠完善，我們應(yīng)該加快完善監(jiān)督機制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強審查，庭審專家質(zhì)證。在這里主要分析責(zé)任承擔(dān)問題，應(yīng)該盡快建立錯鑒追究制度。

（一）錯鑒責(zé)任追究制度

錯鑒責(zé)任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫(yī)療事故鑒定，造成被鑒定人經(jīng)濟損失或其他嚴(yán)重損害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責(zé)任的制度。

目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當(dāng)事人再次鑒定的權(quán)利以防止錯鑒的發(fā)生，防止錯鑒給當(dāng)事人帶來不必要的損失。

目前的現(xiàn)狀是二次鑒定制度，對于錯鑒不承擔(dān)任何責(zé)任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經(jīng)賦予了專家們過多的負擔(dān)，再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們?nèi)缏谋”又罔b定專家的心靈負擔(dān)呢？我們就要掌握一個度的問提。

我們可以考慮設(shè)立這樣一個錯案追究制度：首次鑒定，已經(jīng)賦予當(dāng)事人再次鑒定的救濟途徑，鑒定人不承擔(dān)錯鑒責(zé)任。由中華醫(yī)學(xué)會設(shè)立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個鑒定進行檢查，是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正，除非應(yīng)法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫(yī)學(xué)會的責(zé)任。可以考慮給專家組長小數(shù)額的罰款、和小范圍內(nèi)通報。給當(dāng)事人造成嚴(yán)重損失的由醫(yī)學(xué)會承擔(dān)責(zé)任。但是對于錯鑒法院已經(jīng)結(jié)案的不予糾正，以維護鑒定，以及法律的公正。

（二）關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的可訴性

筆者認為，目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不存在，也不應(yīng)該存在可訴性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為。醫(yī)學(xué)會出具的相當(dāng)與咨詢結(jié)論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論不存在可訴性。

五、結(jié)束語

目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義?？梢哉f在目前的情況下對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能夠規(guī)定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應(yīng)該明確：醫(yī)學(xué)會是從事醫(yī)療鑒定（包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，醫(yī)療行為過錯鑒定，行為過錯和損害后果的因果關(guān)系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結(jié)論是一種證據(jù)，法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)加以審查和質(zhì)證，鑒定人應(yīng)該出庭接受質(zhì)證，同時應(yīng)該完善相應(yīng)的監(jiān)督機制。最高院應(yīng)該盡快出臺相關(guān)的司法解釋，使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權(quán)威，以更好地解決醫(yī)療損害賠償糾紛。

【注釋】

[1]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社(P73)

[2]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)

[3]沈達明.英美證據(jù)法[M].中信出版社（P93）

[4]江蘇省高級人民法院民一庭.關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛的調(diào)查報告.人民司法[J].

篇5

【關(guān)鍵詞】大學(xué)生，法律意識，問題，對策

1、大學(xué)生法律意識存在的問題

一方面，大學(xué)生整體法律知識水平較低。對河北地區(qū)五所高校851名大三學(xué)生調(diào)查表明，對問卷所列的14個法律法規(guī)的認識情況，58%的學(xué)生選擇“知道一些，但對內(nèi)容不甚了解”。57%的學(xué)生對法律基本理論不感興趣，只對民法、刑法等實體法感興趣。調(diào)查結(jié)果說明，大學(xué)生的法律知識水平存在明顯欠缺。由于法律知識水平的欠缺，導(dǎo)致大學(xué)生的法律觀念模糊。相當(dāng)多的大學(xué)生不能區(qū)分違法與犯罪的區(qū)別，認為違法就是犯罪，犯罪就是違法。

另一方面，大學(xué)生法治觀念淡薄。改革開放以來，在市場經(jīng)濟浪潮沖擊下，“拜金主義”、“享樂主義”、“功利主義”人生觀迅速泛濫，使大學(xué)生人生觀、價值觀發(fā)生了急劇變化，這樣，在一定程度上導(dǎo)致了大學(xué)生是非觀念的模糊，法治觀念淡薄。大學(xué)里經(jīng)常發(fā)生盜竊自行車的違法行為，其中有一部分是在校大學(xué)生所為，還有的大學(xué)生自己自行車被盜之后為了報復(fù)就去盜竊他人自行車；偷看他人聊天記錄、手機短信已是習(xí)以為常的生活小事。很多大學(xué)生在生活中遇到不法行為時，不知道如何用法律武器來保護自己和他人的合法權(quán)利。

2、大學(xué)生法律意識存在問題的原因

（1）社會環(huán)境的不良影響。大學(xué)生不是生活在真空之中，必然會受到社會環(huán)境和社會風(fēng)氣的影響。當(dāng)前我國正處于由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會，由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的進程中，各種思潮魚龍混雜，西方腐朽的生活方式也趁虛而入，如“拜金主義”、“享樂主義”等追求物質(zhì)的人生觀對青少年尤其是大學(xué)生產(chǎn)生很大的影響。我國法律知識的普及在大學(xué)才開始，法律意識的培養(yǎng)已經(jīng)滯后，而現(xiàn)實生活中有法不依的現(xiàn)象和一些國家公職人員貪贓枉法、、損害法律尊嚴(yán)、破壞法律公正，在廣大群眾和大學(xué)生中造成極其惡劣的影響。特別是一些司法工作人員包庇縱容罪犯、、收受賄賂等司法腐敗行為導(dǎo)致大學(xué)生對司法公正的質(zhì)疑，客觀上制約了大學(xué)生對法律的認同，對大學(xué)生法律意識的培養(yǎng)產(chǎn)生極大的負面作用。

（2）學(xué)校因素。學(xué)校是對大學(xué)生進行法制教育的主陣地，然而，學(xué)校的法制教育往往流于形式。由于法律課程知識多，課時少，許多老師為趕進度，不回去分析典型案例，不能去討論社會熱點問題，往往蜻蜓點水，點到為止，缺乏深入分析；教育法法單一，教學(xué)內(nèi)容枯燥，課外實踐活動的缺乏使大學(xué)生很難產(chǎn)生對法律課程的興趣；采用大班授課的形式，一間教育容納一百多人，這使得課堂秩序無法保障，不少學(xué)生在課堂上閑聊、睡覺、聽音樂、讀課外書，好像一個“自由市場”，學(xué)生難以與老師充分地交流，教學(xué)效果可想而知。

（3）家庭因素。多數(shù)父母認為孩子考上大學(xué)，就是“天之驕子”、“國之棟梁”了，父母心理上有了成就感，放松了對子女的教育、監(jiān)督，比如有的父母忙于工作，很少有精力去過問孩子的學(xué)習(xí)、生活；有的父母雖仍然關(guān)心孩子的學(xué)習(xí)成績，但對其思想道德確不太關(guān)注；有的父母在物質(zhì)上對子女是有求必應(yīng)，在對子女的過分溺愛中忽視了與子女的溝通；有的父母送子女上大學(xué)生，對子女不聞不問，孩子缺乏家庭溫暖等等。上述原因造成了部分大學(xué)生傲慢清高、孤芳自賞、任性自私、孤獨自卑困惑迷茫等心理特征，這些不健康的心理進一步深化了他們的法律意識，很容易為其犯罪行為埋下禍患的種子。

（4）大學(xué)生自身因素。大學(xué)生正處于青年時期，心理發(fā)展呈現(xiàn)出自我意識增強與認識能力不全面、情感豐富與不穩(wěn)定、求知欲強與鑒別能力弱等矛盾，在遇到法律問題時，往往情感因素大于理智因素，遇事盲從，易于沖動，甚至采取消極的行為，而不考慮法律后果，特別是當(dāng)今大學(xué)生多為獨生子女，個性比較強，自我為中心意識強，但心理承受能力較差，處事易走極端，如不加以正確引導(dǎo)，提高法律素質(zhì)，很可能走上違法犯罪的道路。

3、培養(yǎng)大學(xué)生法律意識的對策和建議

（1）強化大學(xué)生的權(quán)利義務(wù)意識和契約意識。法律對人們的行為的調(diào)整主要是通過規(guī)定權(quán)利和義務(wù)來實現(xiàn)的。因而法律的內(nèi)容主要表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系問題是法律的基本問題。公民法律意識的核心是權(quán)利義務(wù)意識。因此，要提高大學(xué)生的法律意識，首先要強化其權(quán)利義務(wù)意識。要讓學(xué)生知道自己依法享有哪些權(quán)利和自由，應(yīng)當(dāng)履行哪些法定義務(wù)，使大學(xué)生深刻認識到權(quán)利和義務(wù)的一致性，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。大學(xué)生要有契約（合同）意識，一旦訂立了合同就要按契約的規(guī)則辦，要全面履行契約，不能隨意反悔，不得擅自變更或者解除，如果違約要承擔(dān)違約責(zé)任。

（2）加強和改進學(xué)校教育。實行“依法治校”，為培養(yǎng)大學(xué)生的法律意識營造良好的氛圍。改進課堂教育，提高教育質(zhì)量。同時理論聯(lián)系實際，促進學(xué)生將所學(xué)的法律知識進一步內(nèi)化為自身的法律素養(yǎng)。加強對大學(xué)生的心理素質(zhì)教育。

（3）重視和完善家庭教育。家長應(yīng)通過書信、電話等方式傳遞親情，保持與子女的聯(lián)系，積極與子女進行思想交流并及時掌握子女的心理需求與思想動態(tài)，給予子女相應(yīng)的指導(dǎo)和關(guān)愛。使子女在父母的關(guān)愛、呵護下，樹立起樂觀向上的人生觀，形成健康的人格，增強抵御是不良誘惑的能力。

4、結(jié)論

大學(xué)生是國家和民族的未來，是社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人，大學(xué)生法律意識的高低，直接關(guān)系著我國依法治國的前景，它是一項迫切艱巨的任務(wù)，需要集社會、學(xué)校和家庭之合力，才能最終完成這一系統(tǒng)工程，“依法治國”才有望實現(xiàn)。：

參考文獻：

[1]謝山河.關(guān)于當(dāng)代大學(xué)生法律意識的調(diào)查分析[J].教育學(xué)術(shù)月刊，2008.

[2]黃偉東.大學(xué)生法紀(jì)觀念調(diào)查與對策分析[J].科技信息，2007.

篇6

從題目中看出，甲、乙之間應(yīng)為“好意施惠關(guān)系”。好意施惠關(guān)系指當(dāng)事人之間無意設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而由當(dāng)事人一方基于良好的道德風(fēng)尚實施的使另一方受恩惠的關(guān)系。其旨在增進情誼的行為。好意施惠關(guān)系是德國判例學(xué)說上的概念（Gefalligkeitsverhaltnis），我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生將此譯為“好意施惠關(guān)系”黃立先生譯為“施惠關(guān)系”。好意施惠關(guān)系在我國民法上未設(shè)規(guī)定，實務(wù)上亦無判例可供借鑒。大陸學(xué)者對此也鮮有研究，只有王澤鑒先生在其所著的《債法原理（一）》中對好意施惠關(guān)系有所論述。

一、好意施惠關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)

法律行為指以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。如買賣、借款、承攬合同等，都以意思表示為要素。法律行為雖以意思表示為要素，但人基于內(nèi)心的意思而發(fā)生的行為，未必都是法律行為。法律行為的意思表示，是指人基于內(nèi)心欲發(fā)生一定私法上效果的意思，而表示在外的行為。

與法律行為不同，好意施惠的行為也是基于一定的意思而表示在外的行為，但行為人不具有發(fā)生一定私法上效果的效果意思。債的關(guān)系與好意施惠關(guān)系之間的主要區(qū)別在于是否具有負法律上義務(wù)的意思。但在實務(wù)中，經(jīng)常難以區(qū)分，通常有償?shù)募s定應(yīng)當(dāng)認為是債的關(guān)系；而無償?shù)募s定，應(yīng)當(dāng)看受益人的相對人，對該約定有無特別利益而定，如借貸、贈與、委任、寄托等。若當(dāng)事人并無受其約定拘束之意，則為好意施惠關(guān)系，如約定讓親友搭乘順車至某地，受同事或友人囑咐代購某物，邀請友人散步或參加宴會等。在無償?shù)募s定情形，當(dāng)事人究竟有無受拘束之意，亦即究竟意在成立合同，或僅為好意施惠關(guān)系，應(yīng)解釋當(dāng)事人的意思，斟酌交易習(xí)慣與誠實信用原則及當(dāng)事人的利益，從相對人的觀點加以認定。

二、好意施惠關(guān)系履行請求權(quán)

1、相對人無給付請求權(quán)。好意施惠關(guān)系并不是合同關(guān)系，無法律上的拘束力，當(dāng)事人之間不產(chǎn)生債的關(guān)系，當(dāng)然也就不發(fā)生給付請求權(quán)。如甲答應(yīng)乙于某日順路搭乘其車去A地，乙不因此取得要求甲載其去A地的請求權(quán)。

2、好意施惠的施惠者不為履行或不為完全履行，對相對人所受損害，不負不完全給付的損害賠償責(zé)任，但是否應(yīng)負侵權(quán)責(zé)任則應(yīng)視具體情形由個案予以認定。

（1）好意施惠的施惠方，因其故意或過失侵害他方的權(quán)利，原則上仍應(yīng)就其故意或過失不法侵害他人權(quán)利，負損害賠償責(zé)任，但過失應(yīng)就個案進行合理認定。如讓親友搭乘順車，施惠人駕車違規(guī)發(fā)生車禍致搭車人受傷，仍應(yīng)依民法通則第106條第2款的規(guī)定負損害賠償責(zé)任。有觀點認為，好意施惠屬于“無償”，應(yīng)于施惠人于故意或重大過失情形下負損害之責(zé)。王澤鑒先生認為：好意施惠關(guān)系，尤其是在搭便車的情形，好意施惠的施惠人原則上仍應(yīng)就其“過失”不法侵害他人權(quán)利，負損害賠償責(zé)任，惟過失應(yīng)就個案合理認定之。對他人生命身體健康的注意義務(wù)，不能因其為好意施惠而為減輕，將其限于故意事重大過失。王先生的觀點資值贊同。

篇7

[論文關(guān)鍵詞]法律地位 法人屬性 產(chǎn)權(quán)

一、從實踐層面透析獨立學(xué)院法律地位問題的困惑

對獨立學(xué)院法律地位的認識，過去主要集中在對兩個問題的不同理解上：第一，獨立學(xué)院到底是公辦高校還是民辦高等教育，抑或是二者皆有。第二，獨立學(xué)院是否為獨立法人，獨立性如何保證；如果是獨立法人，是什么性質(zhì)的法人，是事業(yè)單位或是民辦非營利性組織抑或授權(quán)的組織。

對于第一個問題，雖曾有過爭議，但隨著2008年4月教育部26號令《獨立學(xué)院設(shè)置與管理辦法》（以下簡稱《辦法》）的頒行，獨立學(xué)院屬于民辦高等教育已無異議?！掇k法》第1章第2、3條中界定了獨立學(xué)院的概念，并將其性質(zhì)明確為：獨立學(xué)院是民辦高等教育的重要組成部分，屬于公益性事業(yè)。第9條第2款、第23條第2款明確規(guī)定，“獨立學(xué)院應(yīng)當(dāng)具備法人條件，應(yīng)當(dāng)依照國家規(guī)定辦理法人登記”，這意味著獨立學(xué)院也具有獨立的財產(chǎn)、獨立享有民事權(quán)利、獨立承擔(dān)民事責(zé)任等方面的法人基本特征。依前述分析，可將獨立學(xué)院界定為一種有民間資本參與的、從事教育這一公益性事業(yè)的事業(yè)單位法人。

但對于第二個問題——獨立學(xué)院到底屬于什么性質(zhì)的法人，依然意見不一。獨立學(xué)院的法人地位在某些情況下因與舉辦高校有著千絲萬縷的關(guān)系，短期內(nèi)很難充分到位，具有較強的虛擬性。

（一）舉辦者的出資問題

《辦法》大大提高了獨立學(xué)院的辦學(xué)門檻。該辦法規(guī)定，參與舉辦獨立學(xué)院的普通高等學(xué)校一般應(yīng)具有博士學(xué)位授予權(quán)；參與舉辦獨立學(xué)院的社會組織，應(yīng)當(dāng)具有法人資格，注冊資金不低于5000萬元，總資產(chǎn)不少于3億元，凈資產(chǎn)不少于1.2億元，資產(chǎn)負債率低于60%；參與舉辦獨立學(xué)院的個人，總資產(chǎn)不低于3億元，其中貨幣資金不少于1.2億元；獨立學(xué)院的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)參照普通本科高等學(xué)校的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。與之前文件相比，26號令增加了博士學(xué)位授予權(quán)的條件；提高了舉辦者的門檻；設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)參照普通本科高校，占地標(biāo)準(zhǔn)則從200畝增加到500畝。

除此之外，《辦法》在舉辦者出資方面的規(guī)范仍存在以下問題：

1.沒有規(guī)定國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人這類舉辦者最少出資額或者比例。由于獨立學(xué)院具有民辦性，而且《辦法》也明確規(guī)定主要利用非國家財政性經(jīng)費來舉辦，因此，如果沒有對國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人這類舉辦者規(guī)定最少出資額或者比例，不利于在挑選有實力的民間主體參與辦學(xué)的同時充分地利用其資本。

2.關(guān)于普通高等學(xué)校的出資方式的規(guī)定不可行。學(xué)校名稱、管理資源、教育教學(xué)資源等無形資產(chǎn)具有高度的不確定性，這種無形資產(chǎn)所代表的經(jīng)濟利益受到諸多因素的影響，難以進行估價，而且管理資源、教育教學(xué)的內(nèi)容不明確，更不具有轉(zhuǎn)讓性，無法過戶到獨立學(xué)院名下。

3.無形資產(chǎn)占總出資的比例的規(guī)定不明確?！掇k法》第13條規(guī)定，無形資產(chǎn)占辦學(xué)總投入的比例由合作辦學(xué)雙方按照國家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定予以約定。但依照哪一具體的法律、行政法規(guī)不明確，而且辦學(xué)總投入與設(shè)立獨立學(xué)院的出資是兩個不同的概念。

（二）獨立學(xué)院的獨立財產(chǎn)權(quán)問題

《辦法》明確落實了獨立學(xué)院財產(chǎn)權(quán)的具體要求。將獨立學(xué)院舉辦者的資產(chǎn)過戶到獨立學(xué)院名下，是落實獨立學(xué)院法人財產(chǎn)權(quán)的基本要求。資產(chǎn)在過戶前必須依法驗資。新設(shè)獨立學(xué)院，資產(chǎn)須于籌設(shè)期內(nèi)過戶到獨立學(xué)院名下；已設(shè)立的獨立學(xué)院資產(chǎn)未過戶到獨立學(xué)院名下的，自《辦法》施行之日起1年內(nèi)完成過戶工作?！掇k法》第42條進一步規(guī)定，獨立學(xué)院存續(xù)期間，所有資產(chǎn)由獨立學(xué)院依法管理和使用，任何組織和個人不得侵占，從而從根本上保證獨立學(xué)院的資產(chǎn)由獨立學(xué)院自身依法管理和使用，避免其他組織和個人違規(guī)運作獨立學(xué)院資產(chǎn)，在一定程度上防范辦學(xué)風(fēng)險。但是，由于普通高等學(xué)校主要利用學(xué)校名稱、知識產(chǎn)權(quán)、管理資源、教育教學(xué)資源等參與辦學(xué)的特殊性導(dǎo)致獨立學(xué)院很難通過過戶取得這種無形資產(chǎn)，即獨立學(xué)院與普通高等學(xué)校之間的財產(chǎn)很難徹底地獨立。

（三）獨立學(xué)院和舉辦者的責(zé)任承擔(dān)形式問題

《辦法》第51條第2款、第55條分別對舉辦者不履行出資義務(wù)，虛假或者抽逃出資的責(zé)任作了規(guī)定。但目前我國對獨立學(xué)院對外承擔(dān)責(zé)任的形式無明文規(guī)定，獨立學(xué)院的責(zé)任承擔(dān)形式問題又是關(guān)系到多方利益主體命運的問題。因為獨立學(xué)院的對外承擔(dān)無限責(zé)任還是有限責(zé)任，不僅關(guān)系到獨立學(xué)院自身承擔(dān)責(zé)任的能力，還關(guān)系到學(xué)生和社會利益的保障，更是影響到普通高等學(xué)校的發(fā)展與穩(wěn)定，并增加辦學(xué)風(fēng)險。獨立學(xué)院承擔(dān)的是有限責(zé)任還是無限責(zé)任，相關(guān)法律沒有作出明確規(guī)定。按照《辦法》以及《民辦教育促進法》等相關(guān)法律法規(guī)等的立法精神，獨立學(xué)院應(yīng)該是承擔(dān)有限責(zé)任的。但若承擔(dān)的是有限責(zé)任，那么以出資人的多少資產(chǎn)為限呢？一方面，普通高等學(xué)校對獨立學(xué)院的出資無法真正到位；另一方面，普通高等學(xué)校對獨立學(xué)院過度操縱和干預(yù)，獨立學(xué)院的領(lǐng)導(dǎo)由普通學(xué)校調(diào)配、任免，獨立學(xué)院沒有實質(zhì)意義上的法人資格。一旦出現(xiàn)對外負債或者出資者不履行出資義務(wù)、虛假或者抽逃出資的現(xiàn)象，極容易侵害債權(quán)人的利益以及社會公益。

二、對獨立學(xué)院法律地位的界定：獨立法人資格與地位

（一）獨立法人資格

《民法通則》第36條界定了法人的法律定義及成立的基本條件。對照教育部2003年8號文件《關(guān)于規(guī)范并加強普通高校以新的機制和模式試辦獨立學(xué)院管理的若干意見》規(guī)定，獨立學(xué)院應(yīng)具有獨立的校園和基本辦學(xué)設(shè)施，實施相對獨立的教學(xué)組織和管理，獨立進行招生，獨立頒發(fā)學(xué)歷證書，獨立進行財務(wù)核算；應(yīng)具有獨立法人資格，能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。由此可見，獨立學(xué)院是具有獨立法人資格的高等教育機構(gòu)。

（二）法人屬性

根據(jù)《民法通則》對法人的分類規(guī)定，一般認為學(xué)校屬于非企業(yè)法人中的事業(yè)單位法人。但由于部分獨立學(xué)院是一種混合組織，既有國有資產(chǎn)也有非國有資產(chǎn)，根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)無法判定它完全是事業(yè)單位法人。在辦學(xué)實踐中，各學(xué)院在民政部門的登記也各不相同，如吉林省的獨立學(xué)院被登記為民辦非企業(yè)法人，而浙江省至少有若干學(xué)校登記為事業(yè)單位法人，天津市的獨立學(xué)院都登記為事業(yè)單位法人。

獨立學(xué)院的法律屬性已突破現(xiàn)有法律法規(guī)的框架，最主要的原因是其出生的特殊性、復(fù)雜性以及發(fā)展的多樣性。按一般理解，高校單獨舉辦獨立學(xué)院的模式及高校與科研院所、地方政府合作舉辦獨立學(xué)院的模式，由于其產(chǎn)權(quán)完全是國有的，獨立學(xué)院的法人屬性可以定性為事業(yè)單位法人。而其他獨立學(xué)院辦學(xué)模式，由于產(chǎn)權(quán)具有“公”與“民”的混合性，根據(jù)產(chǎn)權(quán)比例，這類獨立學(xué)院的法人屬性可以定性為事業(yè)單位法人或民辦事業(yè)單位法人。

對于獨立學(xué)院的法人屬性，要透過源頭看過程、看終極，側(cè)重拷問“為了誰”，不應(yīng)過分拘泥于“屬于誰”，應(yīng)關(guān)注其社會價值與環(huán)境適應(yīng)性，注重其權(quán)利與義務(wù)的配比。事業(yè)單位一般都具有公益性或以公益性為目的，無可動搖，只要運作方式講效率，宗旨正當(dāng)明確，至于誰舉辦，怎么舉辦，可允許創(chuàng)新，也應(yīng)該創(chuàng)新。獨立學(xué)院定性為（民辦）事業(yè)單位法人，不但保證了高等教育公益性效率實現(xiàn)，同時也兼顧了對個體效率的追求。

三、確保獨立學(xué)院獨立法人地位之對策建議

（一）規(guī)范出資方式，確立獨立產(chǎn)權(quán)

1.應(yīng)對獨立學(xué)院的最低注冊資本和國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人這類舉辦者的最少出資額或者比例做出明確規(guī)定。最低注冊資本的規(guī)定不僅有利于保證資本的真實性，更好地保護債權(quán)人、社會相關(guān)主體、學(xué)生等多方利益，而且有利于獨立學(xué)院后期的健康與可持續(xù)發(fā)展。且由于獨立學(xué)院具有民辦性，《辦法》也明確規(guī)定主要利用非國家財政性經(jīng)費來舉辦。因此，對國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人這類舉辦者的最少出資額或者比例做出明確的規(guī)定，有利于在挑選有實力的民間主體參與辦學(xué)的同時充分地利用其資本。

2.規(guī)范出資方式，明確規(guī)定無形資產(chǎn)占總出資的比例。按照《辦法》規(guī)定，普通高等學(xué)?？梢岳脤W(xué)校名稱、知識產(chǎn)權(quán)、管理資源、教育教學(xué)資源等參與辦學(xué)。作為出資人的普通高等學(xué)校一旦將其投資于獨立學(xué)院，其投入的財產(chǎn)的所有權(quán)人將轉(zhuǎn)變?yōu)楠毩W(xué)院。但是，普通高等學(xué)校這些無形資產(chǎn)很多都不具有確定性，無法估價，無法轉(zhuǎn)讓，也無法過戶，不具有出資應(yīng)具備的確定性、價值物的現(xiàn)存性、評價的可能性和可轉(zhuǎn)讓性等基本特征，是不能當(dāng)作出資方式的。規(guī)范獨立學(xué)院舉辦者的出資方式成為獨立學(xué)院擁有獨立財產(chǎn)權(quán)的最根本保障。為減少獨立學(xué)院的辦學(xué)風(fēng)險、增強其民事權(quán)利能力和獨立承擔(dān)責(zé)任的能力，應(yīng)進一步明確規(guī)定無形資產(chǎn)占總出資的比例，規(guī)定最低貨幣出資額，還應(yīng)對國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人這類舉辦者的資格予以適當(dāng)放寬。

（二）理清母體學(xué)校與獨立學(xué)院的關(guān)系

一方面，要保證獨立學(xué)院的人格獨立。不僅應(yīng)享有包括財務(wù)、基建、招生和人事等在內(nèi)的重要事項的獨立決策權(quán)，還應(yīng)享有包括有關(guān)學(xué)院教育教學(xué)改革與發(fā)展的重要事項的最終決策權(quán)。明確獨立學(xué)院與母體學(xué)?；蛘咄顿Y合作方之間的關(guān)系應(yīng)該是獨立、平等的法人與法人之間的關(guān)系。另一方面，要重視和保障出資人應(yīng)享有的相關(guān)權(quán)利，如：知情權(quán)、合理回報權(quán)等。

（三）建立獨立學(xué)院的獨立法人治理結(jié)構(gòu)

為了保證辦學(xué)的正確方向，保證教育的公益性，獨立學(xué)院需要建立合理的法人治理結(jié)構(gòu)。規(guī)范的獨立學(xué)院法人治理結(jié)構(gòu)的建立，對利益相關(guān)者之間的利益和目標(biāo)的沖突起到一定的制衡作用，制度層面上能比較有效地解決資本的尋利性和教育的公益性這一基本矛盾以及由這一基本矛盾所產(chǎn)生的經(jīng)費不足、質(zhì)量不高等困境。

建立獨立學(xué)院的獨立法人治理結(jié)構(gòu)，可借鑒公司治理結(jié)構(gòu)基本模式：由舉辦者共選董事會負責(zé)獨立學(xué)院的重大決策；董事會聘用領(lǐng)導(dǎo)班子負責(zé)學(xué)院的日常管理；另設(shè)監(jiān)督機構(gòu)對董事會和院領(lǐng)導(dǎo)班子管理學(xué)院的行為進行監(jiān)督。這實際上是在所有權(quán)與管理權(quán)分離的基礎(chǔ)上，形成權(quán)力機構(gòu)、決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)并存的權(quán)力相互聯(lián)系和相互制約的法人治理結(jié)構(gòu)體系。

篇8

一、行政法律責(zé)任的認定

對我國注冊會計師來說，在所有的法律責(zé)任中，行政責(zé)任是一種專業(yè)法律責(zé)任。行政法規(guī)較之刑法與民法這兩種責(zé)任來說，對注冊會計師的約束有其特殊之處，即主要強調(diào)行業(yè)處罰。

對于注冊會計師這個高風(fēng)險性的新興行業(yè)，政府管理部門陸續(xù)出臺了很多法律、法規(guī)來規(guī)范注晤會計師的行為，其中，涉及注朋會計師行政責(zé)任的法律規(guī)范包括:1994年1月1日起施行的《中華人民共和國注冊會計師法》，1994年7月1日起施行的《公司法》，1998年12月31日頒布的《中華人民共和國證券法》(1999年7月1日執(zhí)行)，以及《違反注冊會計師法處罰暫行辦法》(1998年1月14日執(zhí)行)、《行政訴訟法》等。這些法律、法規(guī)的規(guī)定，有些是直接的，有些是間接的，有些地方的闡述還比較抽象與原則，因此，要真正提高注冊會計師的行政責(zé)任意識，還有待加強宣傳。但不管怎樣，這些法律、法規(guī)的制定，已經(jīng)為我國注冊會計師行業(yè)明確其行政法律責(zé)任提供了直接的法律依據(jù)。

二、民事法律責(zé)任的認定

1986年，為了保障公民、法人的合法民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化事業(yè)的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，在總結(jié)了民事活動的實踐基礎(chǔ)上，我國制定并頒布了《民法通則》。《民法通則》第二條明確規(guī)定了“中華人民共和國民法調(diào)整平等民事主體的公民之間、法人之間、法人和公民之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。由此可見，我國民法的功能主要是調(diào)整社會關(guān)系中各公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，使得各主體之間有一個相對平等的地位，以保持社會秩序的穩(wěn)定性。

《中華人民共和國注冊會計師法》對注冊會計師這一特殊職業(yè)的權(quán)利和義務(wù)進行了法律上的限定。該法的頒布標(biāo)志著會計師事務(wù)所和注冊會計師作為當(dāng)今市場經(jīng)濟中的民事主體正在走向成熟，法律界和注冊會計師界都用一種嶄新的眼光來衡量他們的工作以及應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。

根據(jù)民法以及《中華人民共和國注冊會計師法》第四十二條，注冊會計師只有在有過錯情況下才要承擔(dān)責(zé)任，因此，無過錯責(zé)任不適用于注冊會計師。我國注冊會計師的過錯民事責(zé)任主要在《中華人民共和國注冊會計師法》中加以規(guī)定，其他相關(guān)法律進行協(xié)調(diào)。由于我國法律中尚無對注冊會計師無過錯責(zé)任的規(guī)定，因此注冊會計師在卷人法律糾紛時，只要有充分的證據(jù)說明自己無過錯，那么就不必承擔(dān)民事責(zé)任。在目前的許多案例中，由于債務(wù)人自己的過錯而造成了損失，但原告也要無過錯的注冊會計師承擔(dān)部分民事責(zé)任，顯然是違反民法通則的精神。

三、刑事法律責(zé)任的認定

《中華人民共和國刑法》第二百二十九條規(guī)定:“承擔(dān)資產(chǎn)評估、資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

《中華人民共和國注冊會計師法》第三十九條款規(guī)定:會計師事務(wù)所、注冊會計師違反本法第二十條、第八十一條的規(guī)定，故意出具虛假的審計報告、驗資報告，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

篇9

沒錯，近日手機APP“OK車險”推出一項特殊的“貼條險”服務(wù)，車主只需手機注冊，填寫車牌、車主等信息，并花1元錢購買該服務(wù)，當(dāng)車輛違章停車后，通過該APP代繳罰款時，可立減100元。

該服務(wù)一經(jīng)推出，異?；鸨?，筆者也特意購買一份進行體驗。據(jù)負責(zé)人齊石介紹，該APP目前已有20多萬用戶。但是，這種服務(wù)火爆的同時也迅速引起了社會各界的廣泛爭議。所謂“貼條險”是否屬于合法？軟件企業(yè)是否屬于非法經(jīng)營？是否會助長違章停車的違法行為？是否應(yīng)當(dāng)監(jiān)管？諸如此類的質(zhì)疑和爭論不斷。

這些爭論的核心是所謂“貼條險”是否屬于保險。如果屬于保險產(chǎn)品，軟件平臺直接自行推出，顯然違法；如果不是保險產(chǎn)品，僅是一種互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)，則另當(dāng)別論。

“貼條險”是保險嗎？

根據(jù)《保險法》的規(guī)定，所謂保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。

這一規(guī)定存在著邏輯上的缺陷。根據(jù)概念界定的邏輯學(xué)法則，被定義項=種差+臨近屬概念。種差反映的是被定義項的特有本質(zhì)屬性，臨近屬概念反映的是共有本質(zhì)屬性。比如，給“商品”下定義，商品時用來交換的勞動產(chǎn)品。其中，“用來交換”即是特有本質(zhì)屬性，而“勞動產(chǎn)品”則是共有本質(zhì)屬性。

《保險法》中保險的概念界定的核心就是“保險是商業(yè)保險行為”，這顯然是錯誤的。而且，在保險的概念尚未界定清楚的前提下，又使用了“商業(yè)保險”、“保險人”、“被保險人”、“保險金”等一系列包含保險字樣的詞語去界定什么是保險，陷入了邏輯悖論。筆者用了這么多生澀的術(shù)語，旨在說明一點，《保險法》中保險的概念界定不準(zhǔn)確，沒有反映保險最本質(zhì)的東西。這導(dǎo)致一個問題，實踐中大量的合同可能都會被錯誤地視為保險合同。比如，我有一套住房，暫時不住，交給朋友保管，并支付一定的費用，雙方合同約定保管期間房屋若有損壞造成財產(chǎn)損失，朋友應(yīng)當(dāng)支付一定金額的賠償金。應(yīng)該說，這符合了“保險”概念中的特有本質(zhì)屬性。但如果我說這是一份保險合同，我支付的是保險費，恐怕沒有人會相信這么荒謬的說法。

現(xiàn)在，我們來看所謂的“貼條險”，“OK車險”APP僅在名稱上使用“貼條險”，服務(wù)保障、購買方法、使用方法和注意事項等條款中使用的是“用戶”、“用戶價格”、“違章處理立減100元”等表述。這些依次改為“投保人”、“保險費”、“保險金”，所謂“貼條險”能定性為保險？或者，“貼條險”改為“貼條補貼”，就不被定性為保險？難道隨著幾個詞語形式上的改變，“貼條險”的本質(zhì)屬性也相應(yīng)改變？筆者認為，根據(jù)《保險法》來判斷“貼條險”是否屬于保險難以得出準(zhǔn)確的結(jié)論，甚至難以得出結(jié)論。

保險對象可否是違法行為？

有關(guān)“貼條險”的諸多觀點中，有一種觀點似乎成為共識。即，違章停車是一種違法行為，為這種行為提供保險或者補貼會助長違章停車，也是一種違法行為。

至于是否會助長違章停車，筆者認為不可一概而論。很多地方的違章停車罰款高于100元，買了“貼條險”就任性停車很多時候是得不償失的。即使罰款金額為100元，又有多少車主因為有人貼錢就故意違章停車呢？更多的車主是為了減少無意之中違章停車時的損失，獲得心理安慰。

至于違章停車，毫無疑問是一種違反交通法規(guī)的行為。如果“貼條險”的定性屬于保險，以違章停車為保險對象是否也意味著違法？其實，我國法律并不禁止本人以外的人為違章行為買單。比如，車主購買了第三者責(zé)任險，因違反交通規(guī)則，保險車輛發(fā)生意外事故，導(dǎo)致第三人遭受人身傷亡或財產(chǎn)損失，依法由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟責(zé)任，保險公司負責(zé)賠償。所以，不能說以違章行為作為保險對象就一定違法。

如果“貼條險”的定性不屬于保險，只是代表一種普通的民事合同，車主違章停車、他人愿意支付一定金額，雙方你情我愿，屬于意思自治范圍，不違反現(xiàn)有法律的強制性規(guī)定。這種所謂的“貼條險”其實就是一種冠以保險之名的互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)，違法之說缺乏依據(jù)。

“貼條險”是否會遭遇監(jiān)管？

保險行業(yè)是一個管制行業(yè)，只有依法設(shè)立的保險公司和保險組織才可經(jīng)營保險業(yè)務(wù)，其他單位或者個人不得經(jīng)營。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法(征求意見稿)》，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺參與互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)的承保、理賠、退保、投訴及客戶服務(wù)等保險服務(wù)，也應(yīng)取得相應(yīng)的保險業(yè)務(wù)經(jīng)營資格。

所以，如果把“貼條險”定性為保險產(chǎn)品，則“OK車險”APP的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具備保險資質(zhì)，若沒有保險資質(zhì)，考慮到設(shè)立保險公司的門檻非常高，恐怕只能與保險公司合作。對保險公司的險種監(jiān)管有審批和備案兩種方式。根據(jù)《財產(chǎn)保險公司保險條款和保險費率管理辦法》，實行審批的險種有兩大類：一是依法實行強制保險的險種，二是保監(jiān)會認定的其他關(guān)系社會公眾利益的險種。除此之外，其他只需報保監(jiān)會備案即可。目前，采取備案形式的險種非常少，由于“保監(jiān)會認定的其他關(guān)系社會公眾利益的險種”這一兜底條款的存在，可以說基本上都需要經(jīng)過審批。

綜合來看，“貼條險”面臨的最大監(jiān)管風(fēng)險是，《保險法》對于保險的概念界定不準(zhǔn)確、范圍過寬，不排除保監(jiān)會將“貼條險”認定為保險的可能。一旦做此認定，“OK車險”網(wǎng)只能與保險公司合作，由保險公司推出，而保險公司推出“貼條險”還很可能需要獲得保監(jiān)會的審批而非備案即可，保監(jiān)會在審批時可能還會考慮是否會助長違章停車、影響交通秩序。所以，“貼條險”今后可能會面臨著重重監(jiān)管障礙，存在著中途夭折的可能性。

篇10

一、從習(xí)慣與習(xí)慣法的起源考察

關(guān)于法律的起源，對于法學(xué)家和史學(xué)家都是一道難題。法學(xué)家力圖通過一套合乎邏輯的理論概括法律起源的一般規(guī)律，卻常常由于一些“例外”而前功盡棄。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖穼W(xué)家總是在為史料的罕缺而傷神，以致于“恢復(fù)歷史原貌”的任何努力都是徒勞。鑒于“上古之世，若存若亡”（王國維語），傳說之史，似非似是，試圖從傳說時代的云霧之中理出一條中國傳統(tǒng)法律文化起源的軌跡來，實在是一件十分困難和“冒險”的事。⑤前人和學(xué)長的研究為后學(xué)者奠定了一定的基礎(chǔ)，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根據(jù)現(xiàn)有的史料和法學(xué)理論勾畫出中華法律文明起源的大致輪廓，概括出中華法律文明起源的一般理論呢？答案是肯定的。

在法律的起源問題上，一般認為，法律是社會經(jīng)濟的發(fā)展，私有制和階級的出現(xiàn)，在氏族制度瓦解的基礎(chǔ)上，經(jīng)歷了一個長期的漸進的過程，同國家一道產(chǎn)生的。⑥其實，法律作為一種社會規(guī)范，有其自身產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。它的產(chǎn)并非在短期完成的，而是經(jīng)歷了漫長的時期，同時，它的產(chǎn)生并不以國家的產(chǎn)生為必要。早在國家產(chǎn)生之前，已有中華法律文明的發(fā)軔，并呈現(xiàn)出多元性特點。夏朝是我國歷史上第一個奴隸制國家，①這一點已是定論。然而在夏之前的遠古社會，確實出現(xiàn)了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同創(chuàng)造的。值得注意的是，關(guān)于法律的起源，由于西方國家的自然條件和社會歷史條件與中國的截然不同，因此關(guān)于法律起源的理論也決不相同。遺憾的是學(xué)界一直有人試圖用西方的法理解釋并覆蓋中國的社會歷史和現(xiàn)實，由此產(chǎn)生的一些理論完全脫離了中國的歷史和現(xiàn)實。誠然法律作為一種社會歷史現(xiàn)象存在其產(chǎn)生、發(fā)展的一般規(guī)律，但這種共同規(guī)律是建立在個性差異基礎(chǔ)上的，無異何來同？所以筆者在考察中國法律文明起源的歷史實然性時，對其特殊性予以相當(dāng)程度的關(guān)注。

在中國歷史上，國家的產(chǎn)生經(jīng)歷了氏族-- 部落（部落聯(lián)盟）--國家這樣一個過程，法律的產(chǎn)生相應(yīng)地經(jīng)過了氏族習(xí)慣--習(xí)慣法--成文法這樣三個階段。在晚出的歷史文獻中有許多關(guān)于氏族和部落習(xí)慣的記載，如《左傳》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族時期內(nèi)婚制局限性或弊端。甚至到了現(xiàn)代民族這里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壯族的“歌圩”、傣族的“潑水節(jié)”、仫佬族的“走坡”、布依族的“趕表”等等，都保存了遠古社會群婚制和外婚制的習(xí)慣，這是值得我們注意的?！抖Y記·表記》所載：“母，親而不尊”，反映的是父系氏族社會母親的從屬地位。到了“遠古社會末期，黃河、長江流域出現(xiàn)了華夏、東夷、苗蠻三大集團"②，這三大集團實際上就是三個較大的部落聯(lián)盟?？傮w來說，這些最早的民族共同體分別直接、間接地構(gòu)成現(xiàn)代中國境內(nèi)各民族的前身。

據(jù)《尚書·呂刑》記載，“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始為劓、刖、痢Ⅶ簟T階壤魴蹋并制，罔差有辭”。其注云“蚩尤作亂，當(dāng)是作重刑以亂民，以峻法酷刑民”?！吨軙涡獭份d：“王曰，若古有訓(xùn)，蚩尤惟始作亂，延及于平民，……苗民弗用靈，制以刑……遏絕苗民，無世在下”。說明苗族是法律文明起源最早的民族共同體，它不僅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于內(nèi)。③《墨子·尚同中》的記載也印證了這一點：“昔者圣王制為五刑，以制天下。則此其刑不善？用刑則不喜也。是以先王之書，《呂刑》之道曰：苗民否用練折則刑，惟作五殺之刑，曰法。則此言善用刑者以治民，不善用刑者以為王殺?！睋?jù)載苗民的肉刑共分四類：劓、n、?、黥Ｕf明苗民當(dāng)時處于中華法律文明的前列。中華法律文明的最早開創(chuàng)者。④

從法的語源和詞義上分析，“法”的古體為“ ”，根據(jù)《說文解字》的解釋，“ 行也，平之如水從水， 所以觸不直去之，從去”。⑤ 據(jù)說 是一種獨角獸，一說像羊，一說像牛，一說像鹿，它“性知有罪，有罪觸，無罪則不觸”。⑥ 在甲骨文中寫為“ ”，讀為志（zhi）。它不是別的，正是“法”的締造者蚩尤部落的圖騰。⑦ 可見法最早起源于苗民是由其歷史根據(jù)的。

據(jù)《史記·五帝本紀(jì)》記載：“蚩尤作亂，不用帝命。于是黃帝乃征師諸侯，與蚩尤戰(zhàn)于涿鹿之野，遂禽殺蚩尤?！狈从沉诉h古社會各民族共同體為本族的生存與發(fā)展而進行的爭斗。“三苗經(jīng)過與黃帶族的長期戰(zhàn)爭，最后為華夏族的聯(lián)合力量所戰(zhàn)敗。這一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其內(nèi)部矛盾尖銳，削弱了抵抗力量；另一方面通過對黃帝、炎帝、堯、舜、禹諸帝的連續(xù)戰(zhàn)爭，極大地挫傷了元氣，最后遭到失敗。戰(zhàn)勝者雖然將部分苗民驅(qū)于邊遠地區(qū)，部分苗民降為奴隸，但并沒有以自己的制度強加于苗民。”⑧ 而是“襲用了苗族原有的肉刑，所謂‘詆其意而用其法’，并在苗民肉刑的基礎(chǔ)上發(fā)展了夏朝的刑法?！雹?/p>

除了苗民的法律，黃帝部落的法律也在一些文獻中有所反映?！吧瞎沤Y(jié)繩而治”② 反映的是上古時代通過結(jié)繩記事的習(xí)慣方式進行治理的情形，這應(yīng)當(dāng)是習(xí)慣法的雛形。到了“黃帝治天下，法令明而不暗”③ 時期，可以設(shè)想，長期貫行的習(xí)慣已經(jīng)隨著規(guī)范性的加強而逐漸演化成習(xí)慣法了。

黃帝之后的堯舜時代，典籍中也有許多原始習(xí)慣的記載。據(jù)《竹書紀(jì)年》載：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚書·堯典》載：“帝曰：皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我們注意。在遠古時代個人的力量是渺小的，如果一個人被流放出其部落或氏族，那無異于走上絕路。但是到了《尚書·堯典》所載“流共于幽州，放歡都于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服”時，流放已經(jīng)成為確認氏族部落首領(lǐng)權(quán)力地位，調(diào)整古老民族關(guān)系的一種規(guī)范了。誠然，這種以武力為后盾的強制性規(guī)范是調(diào)整遠古社會民族關(guān)系的最強有力的杠桿。到了以后的封建時代，“流刑”的適用對象也曾轉(zhuǎn)移到有罪官吏、士兵等個人身上，逐步成為另外一種刑罰制度。