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篇1

一、我國法律對立案監(jiān)督的有關(guān)規(guī)定。

對立案階段的法律監(jiān)督問題，我國憲法及刑事訴訟法對此都作了規(guī)定。如《憲法》第129條和第135條是關(guān)于刑事立案監(jiān)督立法的原則性、宏觀性、普通性的規(guī)定，刑事訴訟法通過第7條、第8條、第86條、第87條的規(guī)定將其具體化，而其中一條極為重要也是最為具體的規(guī)定是《刑事訴訟法》條87條表述的“人民檢察院認為公安機關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，或者被害人認為公安機關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關(guān)不立 案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)立案，公安機關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案?！痹谖覈淌略V訟領(lǐng)域，檢察機關(guān)對立案階段的法律監(jiān)督已日漸突破落后的傳統(tǒng)模式，向著現(xiàn)代化模式邁進，這對于杜絕立案階段可能出現(xiàn)的有案不立的現(xiàn)象，維護社會主義法制的嚴肅性和權(quán)威性等方面有著不可低估的作用。然而縱觀立案監(jiān)督的現(xiàn)狀可以看出，這一制度至今仍有許多不盡如人意的地方。

二、我國刑事立案監(jiān)督制度存在的問題。

筆者認為，具體表現(xiàn)為以下兩個方面：

1、首先，立案監(jiān)督的規(guī)定簡單、粗略，缺乏相應(yīng)的原則、制度予以保障，難保監(jiān)督渠道暢通?！缎淌略V訟法》條87條是立案監(jiān)督最為重要的一條規(guī)定，但是如果不解決下面三個問題，它就難以落到實處。第一是檢察機關(guān)要建立與立案監(jiān)督相配套的立 案監(jiān)督機構(gòu)及其制度；第二是明確規(guī)定檢察機關(guān)對公安機關(guān)實行立案監(jiān)督的協(xié)調(diào)原則和程序；第三是明確規(guī)定在公安機關(guān)拒不說明不立案的理由或拒不立案的情況下，檢察機關(guān)的變通及處理方法。只有解決好上述三個問題，這一條規(guī)定才有可能較好的發(fā)揮作用，但是現(xiàn)行《刑事訴訟法》卻沒有關(guān)于這三個問題的規(guī)定，單獨的87條難以解決。

2、其次，具體規(guī)定中缺乏對違反立案監(jiān)督規(guī)定的法律責(zé)任的表述，難保監(jiān)督順利進行。對于公安機關(guān)來說，立案即是其享有的權(quán)力，也是其應(yīng)履行的義務(wù)。當(dāng)其排除其它機關(guān)的干預(yù)而依法獨立行使權(quán)力時，對于義務(wù)，它也必須依法履行，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從這一點上來說，我國刑事訴訟法沒有對這類不履行義務(wù)的行為作任何具體的承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，這就使得沒有責(zé)任作后盾的立案權(quán)難以監(jiān)督，立案監(jiān)督難以真正發(fā)揮作用。

三、完善對我國刑事立案監(jiān)督工作的立法。

從上述一系列問題可以看出，刑事訴訟法關(guān)于立案監(jiān)督的規(guī)定真正付諸實踐是很困難的。解決這一矛盾的唯一途徑，就是通過立法賦予檢察機關(guān)既有強制力保障，又有具體操作規(guī)程可遵循的、充分體現(xiàn)檢察機關(guān)監(jiān)督職能作用的刑事立案監(jiān)督權(quán)，唯其如此，檢察機關(guān)的刑事立案監(jiān)督工作才能真正落到實處。

筆者認為，鑒于我國刑事訴訟法對檢察機關(guān)刑事立案監(jiān)督工作規(guī)定上的不足，考慮到對公安機關(guān)刑事立案活動監(jiān)督的實際需要，國家權(quán)力機關(guān)應(yīng)從立法角度研究制定一部單行的刑事立案監(jiān)督工作條例或細則，以解決刑事立案工作中產(chǎn)生的諸多問題。

對于刑事立案監(jiān)督工作的立法，筆者認為：

1、首先，應(yīng)明確檢察機關(guān)在刑事立案監(jiān)督工作中的職權(quán)，它應(yīng)包括：

（1）對公安機關(guān)受案至偵查終結(jié)階段的各類刑事案件的備案審查權(quán)；

（2）對公安機關(guān)違法處理的刑事案件的了解及調(diào)查、核實權(quán)；

（3）對公安機關(guān)受案案件的復(fù)查權(quán)；

（4）發(fā)出糾正通知、行使糾正違法決定及行為權(quán)；

（5）直接立案查處公安機關(guān)拒不糾正的違法處理的刑事案件權(quán)；

（6）發(fā)出處理有瀆職行為的公安干警的建議權(quán)。

2、其次，應(yīng)建立適應(yīng)刑事立案監(jiān)督工作的各項工作制度。

（1）建立群眾來信來訪制度。群眾對公安機關(guān)以罰代刑立而不究等違法處理的各類刑事案件，可以口頭或書面向同級檢察機關(guān)負責(zé)立案監(jiān)督工作的部門反映情況，檢察機關(guān)負責(zé)立案監(jiān)督的部門，可根據(jù)其具體內(nèi)容向公安機關(guān)了解情況，從中發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。對應(yīng)立案查處而未立案查處的案件，應(yīng)要求公安機關(guān)說明未立案、撤案及未查處的理由。經(jīng)調(diào)查核實后，對提出的未立案理由與事實不符的，就向公安機關(guān)發(fā)送《立案通知書》，通知立案；對提出撤案理由不成立，應(yīng)向公安機關(guān)發(fā)送《恢復(fù)立案通知書》，通知恢復(fù)立案；對無正當(dāng)理由未偵辦的立案案件，應(yīng)責(zé)令公安機關(guān)予以偵辦。

（2）建立刑事案件備案審查制度。公安機關(guān)對受案、決定立案或不立案、撤案的刑事案件應(yīng)當(dāng)及時將受案登記表、立案決定書、不立案決定書、撤案決定書報送同級檢察機關(guān)負責(zé)刑事立案監(jiān)督的部門，對決定不立案和撤案的案件，還應(yīng)報送案件的卷宗和其他主要證據(jù)材料。檢察機關(guān)負責(zé)立案監(jiān)督的部門應(yīng)將受案、決定立案案件的有關(guān)法律文書登記、編號、建檔；對決定不立案和撤案的案件，通過審查上述備案材料（必要時可以進行調(diào)查核實），審核其不立案、撤案的理由是否成立。對其中確系應(yīng)當(dāng)立案偵查而作不立案處理的案件，應(yīng)發(fā)送《立案通知書》，通知公安機關(guān)立案偵查；對撤案不當(dāng)?shù)陌讣?，?yīng)發(fā)送《恢復(fù)立案通知書》，通知恢復(fù)立案。

（3）建立案件復(fù)查制度。檢察機關(guān)對同級公安機關(guān)受案至偵察階段的各類案件應(yīng)組織人員定期、不定期地進行復(fù)查。其方法是，將公安機關(guān)的備案材料、群眾來信來訪材料與公安機關(guān)的受案登記材料相對照，從中發(fā)現(xiàn)漏報的各類案件。發(fā)現(xiàn)漏報案件后，應(yīng)及時提出糾正意見，并對案件進行登記。對于有問題的案件，按上述第一項制度中的有關(guān)程序、規(guī)定辦理即可。

（4）建立案件跟蹤催辦制度。檢察機關(guān)對于已發(fā)出上述《立案通知書》、《恢復(fù)立案通知書》及各種糾正意見的案件，應(yīng)限定具體的執(zhí)行期限，并派員跟蹤監(jiān)督落實情況，催辦執(zhí)行結(jié)果。

（5）建立立案監(jiān)督部門自行立案偵查的強制性監(jiān)督制度。檢察機關(guān)針對已向公安機關(guān)發(fā)出立案和恢復(fù)立案通知，及責(zé)令偵辦的各類案件，其限定的執(zhí)行期限已至，公安機關(guān)仍拒不執(zhí)行的，應(yīng)對案件直接立案偵查，并移交審查起訴，以糾正其違法決定，維護法律的尊嚴。

篇2

關(guān)鍵詞：環(huán)境犯罪；因果關(guān)系；嚴格責(zé)任危險犯

正文：

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國環(huán)境污染也日益嚴重，環(huán)境問題已成為社會普遍關(guān)注的熱點，民事和行政的法律手段已不足以對其進行有效地防治和解決，許多國家開始越來越多地采用刑事手段來懲治危害環(huán)境的行為，以彌補其他法律手段的不足。當(dāng)前，我國的環(huán)境犯罪現(xiàn)象十分突出，如何運用刑法的手段來保護環(huán)境，杜絕環(huán)境污染，進而使生態(tài)免遭破壞，是擺在我們面前的一個緊迫任務(wù)。我國1997年3月頒布的《刑法》在第六章第六節(jié)規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護罪”，標志著我國依法治理、保護環(huán)境的工作已進入到一個新的發(fā)展階段，但也還存在很多不足有待進一步完善。

一、我國有關(guān)環(huán)境犯罪規(guī)定的現(xiàn)狀

（一）我國刑法對環(huán)境犯罪規(guī)定的進步性

結(jié)合我國1997年3月頒布的《刑法》，歸納我國刑法有關(guān)懲治環(huán)境犯罪的相關(guān)規(guī)定，總結(jié)其進步性主要體現(xiàn)在如下3個方面。

1．設(shè)專節(jié)懲治環(huán)境犯罪。我國現(xiàn)行刑法采“法典式”的立法模式，在原刑法典、單行刑法和附屬刑法的基礎(chǔ)上，對有關(guān)環(huán)境犯罪的內(nèi)容加以整合、補充和修改，在“妨害社會管理秩序罪”一章中設(shè)立“破壞環(huán)境資源保護罪”專節(jié)，既體現(xiàn)了懲治環(huán)境犯罪規(guī)定的系統(tǒng)性和科學(xué)性，又增強了懲治環(huán)境犯罪的可操作性，對懲治環(huán)境犯罪也更有針對性。

2．規(guī)定了一系列環(huán)境犯罪的具體罪名，擴大了環(huán)境刑事立法保護的范圍。按我國《環(huán)境保護法》第2條的規(guī)定，“環(huán)境”是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體。依環(huán)境的自然屬性和犯罪手段特征的不同，我國刑法按主客觀相統(tǒng)一的原則，嚴格遵循傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論將環(huán)境犯罪分為兩大類：一是污染環(huán)境的犯罪和破壞自然資源保護的犯罪。前者包括重大環(huán)境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等3個具體罪名。后者包括非法捕撈水產(chǎn)品罪，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪，非法占用耕地罪，非法采礦罪，破壞性采礦罪，非法采伐、毀壞珍貴樹木罪，盜伐、濫伐林木罪，非法收購盜伐、濫伐的林木罪等11個罪名。我國突出了作為國家基本法律的刑法在懲治環(huán)境犯罪中的作用，較為詳細地規(guī)定了多種環(huán)境犯罪。

3．加大了環(huán)境犯罪刑罰力度。過去我國對環(huán)境犯罪的懲治，在罪與刑的關(guān)系上不相適應(yīng)，處罰明顯偏輕，主要原因是囿于傳統(tǒng)的犯罪分類標準及對防止污染、保護自然資源的特殊價值和維持生態(tài)平衡、保護環(huán)境的重要性認識不足。例如，1979年刑法僅有的128條盜伐、濫伐林木罪最高處3年有期徒刑；129條非法捕撈水產(chǎn)品罪和130條非法狩獵罪最高處2年有期徒刑。而1997年刑法借鑒國外刑法規(guī)定了較為適中的刑罰，將這三種罪分別提高到7年和3年有期徒刑，其他罪則最高刑可處10年以上有期徒刑。

（二）我國刑法對環(huán)境犯罪規(guī)定的不足

我國環(huán)境犯罪規(guī)定的不足主要在于宏觀方面。如沒有借鑒為西方發(fā)達國家實踐所證明的有效保護環(huán)境、打擊環(huán)境犯罪的一些先進做法：在犯罪構(gòu)成理論中實行“因果關(guān)系推定原則、嚴格責(zé)任原則和危險犯”。

1．部分自然因素沒有納入刑法保護范圍。例如刑法遺漏了對草原資源及自然風(fēng)景名勝的保護，沒有規(guī)定水和海洋污染犯罪；還有破壞環(huán)境罪以外的其他犯罪行為也可能造成環(huán)境與生態(tài)利益的巨大破壞，但刑法在規(guī)定對這些行為處罰時，并沒有升到保護環(huán)境的高度。

2．沒有適用因果關(guān)系推定原則及嚴格責(zé)任原則。在確認環(huán)境犯罪的因果關(guān)系和責(zé)任制度的問題上，我國傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論面臨一定的挑戰(zhàn)。環(huán)境犯罪作為一類新型的犯罪，往往不但有巨大的社會危害性，更與普通犯罪有著很大不同，其中突出的一點在于因果關(guān)系認定上十分困難和復(fù)雜，常常涉及深奧的科技專業(yè)知識，運用一般技術(shù)手段、知識經(jīng)驗和傳統(tǒng)刑法理論難以或不可能查明，原因事實與損害發(fā)生的因果關(guān)系，損害程度，損害內(nèi)容和損害發(fā)生經(jīng)過之間的關(guān)系往往不甚明了，以致證明主觀過失極為困難。無罪過則無犯罪，也無刑事責(zé)任，是我國刑法遵循的一個重要原則。[1]按傳統(tǒng)主客觀相一致原則在這種情況下，從正面直接準確的認定“行為”是必然導(dǎo)致該“結(jié)果”發(fā)生的行為，即按嚴格意義上的必然結(jié)論將使許多環(huán)境犯罪游離于刑事法網(wǎng)之外，很難追究該罪的刑事責(zé)任。如果有條件的實行嚴格責(zé)任原則或因果關(guān)系推定原則，既可提高訴訟效率，減少訴訟成本；又可以使環(huán)境犯罪分子得到應(yīng)有制裁，受害人得到及時救；而且又不失科學(xué)，避免了無休止拖延訴訟時間，提高了訴訟效益，并且使?jié)撛诜缸锶藴p少僥幸心理，從而更好地預(yù)防犯罪，保護環(huán)境。

3．我國刑法沒有規(guī)定環(huán)境犯罪的危險犯。仔細審視現(xiàn)行刑法典關(guān)于環(huán)境犯罪的具體條款，不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的刑事立法除少數(shù)罪名的規(guī)定屬于行為犯外，將多數(shù)環(huán)境犯罪規(guī)定為結(jié)果犯而不是危險犯，即只有在造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果時才給予刑事處罰。顯然，目前這種只懲罰結(jié)果犯而不懲罰危險犯的刑事立法，必將放縱許多可能對環(huán)境造成嚴重危害并且理應(yīng)受到刑事制裁的危害環(huán)境的犯罪行為，從而大大降低了刑法在預(yù)防環(huán)境污染和保護生態(tài)環(huán)境方面的重要作用。因此僅靠在刑法中懲治結(jié)果犯，打擊環(huán)境犯罪往往力不從心。為了保護社會公共利益，無須等危害環(huán)境的實害發(fā)生，法律就應(yīng)把這種足以造成環(huán)境的污染和破壞的行為定為犯罪，規(guī)定環(huán)境犯罪的危險犯對犯罪預(yù)防就具有積極意義。

二、完善我國環(huán)境犯罪的設(shè)想

（一）完善刑法對環(huán)境的保護體系，增設(shè)環(huán)境犯罪新罪名

1．水環(huán)境污染罪

目前，我國刑法對污染水環(huán)境的犯罪是適用妨礙社會管理秩序罪中的破壞環(huán)境資源保護罪來處罰。而對于造成水體嚴重污染的結(jié)果犯，以及對危害水環(huán)境的行為犯和危險犯，都幾乎找不到刑事制裁的依據(jù)。鑒于水污染已經(jīng)對人們的社會經(jīng)濟生活和人身健康造成了嚴重的危害，筆者建議把水環(huán)境污染罪獨立出來，以便更好地利用刑法的制裁措施來加強對水環(huán)境的保護。

2．污染海洋罪海洋污染有污染源多，污染源擴散范圍大，污染持續(xù)性強，對水生動植物危害嚴重等特點。我國海洋污染已經(jīng)達到了相當(dāng)嚴重的程度，廣東沿海、渤海灣等多次出現(xiàn)污染赤潮。我國刑法對污染海洋的犯罪同樣是按重大環(huán)境污染事故罪處理，如我國《海洋環(huán)境保護法》第44條對此進行了相應(yīng)的規(guī)定，但是由于海洋污染犯罪的特殊性，單列一罪是十分必要的。

3．破壞草原罪>我國草原植被遭破壞的嚴重程度在某些地區(qū)已經(jīng)相當(dāng)驚人，草原沙化、退化、堿化面積達到了可利用草原面積的1/3。正是由于這個原因，造成了我國北方的沙塵暴天氣?，F(xiàn)在國家大力號召保護草原，退耕還草。刑法單獨增設(shè)破壞草原罪也是理所當(dāng)然。

（二）我國對環(huán)境犯罪應(yīng)當(dāng)適用因果關(guān)系推定原則

研究和確立刑法因果關(guān)系的目的在于確定行為人對危害結(jié)果是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。概而言之，因果關(guān)系是犯罪客觀方面的兩個因素，即主體行為和危害結(jié)果之間相互聯(lián)系、相互作用的方式。我國法律對因果關(guān)系認定沒有明文規(guī)定，要使行為人對某一危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，就必須確定該結(jié)果是由于行為人的行為造成的，亦即要確定行為人的行為與危害結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。結(jié)果只有與行為之間存在這種特定的連接方式，才是構(gòu)成犯罪的因素，而危害結(jié)果與行為之間因果關(guān)系的具體情況，不僅直接表明主體行為對危害結(jié)果發(fā)生的原因力大小，且在一定程度上決定主體對危害結(jié)果的發(fā)生所應(yīng)負責(zé)任的程度，因此，在犯罪構(gòu)成整體結(jié)構(gòu)中，具有十分重要地位。[2]對于普通刑事案件，運用傳統(tǒng)因果關(guān)系理論就可以解決。但是在環(huán)境犯罪中，吸收因果關(guān)系推定原則的合理內(nèi)核，將其適用于環(huán)境犯罪行為的因果關(guān)系確立中，是十分必要的。在刑事立法上采用因果關(guān)系推定原則，是各國的通行做法。公害較嚴重的日本就在其頒行的《關(guān)于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5條對因果關(guān)系推定原則做了規(guī)定。

在我國，關(guān)于因果關(guān)系推定原則的適用范圍，學(xué)者們也是仁者見仁，智者見智。筆者以為，是否運用因果關(guān)系推定原則不是由環(huán)境侵害者的行為方式?jīng)Q定的，而是取決于危害行為和危害結(jié)果之間是否具有實質(zhì)上的聯(lián)系。因此，因果關(guān)系推定原則可以適用于污染環(huán)境的犯罪行為和部分其他破壞環(huán)境的犯罪行為。在這方面，司法實踐往往先行于立法。例如，貴州省畢節(jié)地區(qū)中級人民法院適用因果關(guān)系推定原則追究了當(dāng)?shù)匕l(fā)生的農(nóng)藥環(huán)境污染案主要肇事者的刑事責(zé)任。

（三）我國對環(huán)境犯罪應(yīng)該實行無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任又稱嚴格責(zé)任，是19世紀后期開始出現(xiàn)的，由德國1884年的《工傷事故保險法》所創(chuàng)立，是隨著近代民事法律理論與實踐發(fā)展而確立的一項新的歸責(zé)原則。其基本含義是，無論侵權(quán)行為人在主觀上是出于故意、過失還是無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，侵權(quán)行為人就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一原則在追究法律責(zé)任的民事和行政制裁中，已被世界許多國家和地區(qū)所適用，我國《民法通則》也確立了民事責(zé)任中的無過錯責(zé)任原則。但是由于各國國情不同，不少國家特別是大陸法系國家，在刑法上并不承認這一原則。

在對環(huán)境違法案件中規(guī)定無過錯責(zé)任原則，以此來追究行為人責(zé)任，已經(jīng)為許多國家所采用。例如，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》等都規(guī)定了環(huán)境犯罪的無過錯責(zé)任原則。美國的《廢料法》規(guī)定，只要行為人的行為導(dǎo)致任何廢料傾入江河或港口，不論其主觀上有無過錯，均構(gòu)成犯罪。法國實務(wù)上一般趨向于至少有起碼程度的過失，但如法律有特別規(guī)定，則仍依客觀責(zé)任處罰之。[3]我國目前的刑法制度還不承認無過錯責(zé)任原則。有的學(xué)者甚至斷言，無過錯責(zé)任的環(huán)境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[4]；有的學(xué)者還甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規(guī)定無過錯責(zé)任原則[5]。

目前我國的環(huán)境狀況日益惡劣，環(huán)境犯罪層出不窮。大氣污染使空氣質(zhì)量惡化，全國各地大小煙囪仍然在冒著黑煙。有關(guān)方面對這類“案件”，也往往是以行政處罰了事。筆者認為，基于環(huán)境問題的嚴峻現(xiàn)實，對我國環(huán)境犯罪實行無過錯責(zé)任原則進行立法，現(xiàn)在應(yīng)該是提上議程的時候了。我們可以借鑒美國的做法，明確無過錯該責(zé)任的適用條件。對那些嚴重污染（既包括污染土地、水體和大氣的行為，又包括非法排放、傾倒、處置危險廢物、有毒廢物及放射性廢物的行為）或破壞環(huán)境，給公私財產(chǎn)造成重大損失，或造成人員重大傷亡的行為，由于其嚴重的社會危害性已超過行政制裁所能承載的范圍，因此有適用嚴格責(zé)任的必要。實行無過錯責(zé)任原則，既有利于案件的和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯；又可以及時對案件進行處理，避免訴累。實行無過錯責(zé)任原則對制止環(huán)境犯罪具有不可忽視的重要作用。

（四）我國環(huán)境犯罪應(yīng)增加危險犯的規(guī)定

環(huán)境法中的危險犯是指行為人實施了違反國家法律、法規(guī)的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染或者破壞，而使自然生態(tài)環(huán)境、他人健康或公私財產(chǎn)處于危險狀態(tài)者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態(tài)已造成，即構(gòu)成環(huán)境犯罪既遂。環(huán)境犯罪危險犯的“危險”不是主觀臆想或推測的，而是客觀存在的；“危險”是針對人類環(huán)境而言的；（3）“危險”的程度是比較嚴重的。只有具備上述三個特征才能稱之為環(huán)境犯罪的危險犯。危險犯的行為方式可以是作為，也可以是不作為。

我國目前刑事立法中尚無危險犯的規(guī)定，筆者認為這是立法上的一個重大缺陷，危險犯的設(shè)立是刑事立法當(dāng)務(wù)之急。就環(huán)境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環(huán)境產(chǎn)生現(xiàn)實的及潛在的危險。如果在立法中不規(guī)定危險犯，結(jié)果必將造成環(huán)境的嚴重破壞，生態(tài)系統(tǒng)平衡不能恢復(fù)或難以恢復(fù)。立法上增加對環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，可以防患于未然，把環(huán)境犯罪遏制在危險狀態(tài)剛剛露頭之際，使環(huán)境得到及時的保護；有利于充分發(fā)揮刑法的預(yù)測、指引作用；既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結(jié)果犯的滯后。因此，筆者建議在立法上增加對環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，充分發(fā)揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用，有效地防止環(huán)境犯罪的發(fā)生。

在環(huán)境犯罪立法這個領(lǐng)域，我們所確立的制度并非十全十美，還需要進一步探討和完善。立法中所確定的每一項原則，都是為了適應(yīng)社會的客觀需要而產(chǎn)生，并根據(jù)實踐經(jīng)驗和客觀情況的發(fā)展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題。刑法為環(huán)境保護保駕護航，必須在環(huán)境犯罪的立法上有所突破，這必將是大勢所趨。

【注釋】

[1]何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社2000年6月版第322頁。

[2]喬世明著：《環(huán)境損害與法律責(zé)任》，中國經(jīng)濟出版社1999年4月版第289頁。

[3]柯澤東著：《環(huán)境刑法之理論與實踐》，載臺大《法學(xué)論叢》第18卷第2期。

篇3

關(guān)鍵詞：環(huán)境犯罪；因果關(guān)系；嚴格責(zé)任危險犯

正文：

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國環(huán)境污染也日益嚴重，環(huán)境問題已成為社會普遍關(guān)注的熱點，民事和行政的法律手段已不足以對其進行有效地防治和解決，許多國家開始越來越多地采用刑事手段來懲治危害環(huán)境的行為，以彌補其他法律手段的不足。當(dāng)前，我國的環(huán)境犯罪現(xiàn)象十分突出，如何運用刑法的手段來保護環(huán)境，杜絕環(huán)境污染，進而使生態(tài)免遭破壞，是擺在我們面前的一個緊迫任務(wù)。我國1997年3月頒布的《刑法》在第六章第六節(jié)規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護罪”，標志著我國依法治理、保護環(huán)境的工作已進入到一個新的發(fā)展階段，但也還存在很多不足有待進一步完善。

一、我國有關(guān)環(huán)境犯罪規(guī)定的現(xiàn)狀

（一）我國刑法對環(huán)境犯罪規(guī)定的進步性

結(jié)合我國1997年3月頒布的《刑法》，歸納我國刑法有關(guān)懲治環(huán)境犯罪的相關(guān)規(guī)定，總結(jié)其進步性主要體現(xiàn)在如下3個方面。

1．設(shè)專節(jié)懲治環(huán)境犯罪。我國現(xiàn)行刑法采“法典式”的立法模式，在原刑法典、單行刑法和附屬刑法的基礎(chǔ)上，對有關(guān)環(huán)境犯罪的內(nèi)容加以整合、補充和修改，在“妨害社會管理秩序罪”一章中設(shè)立“破壞環(huán)境資源保護罪”專節(jié)，既體現(xiàn)了懲治環(huán)境犯罪規(guī)定的系統(tǒng)性和科學(xué)性，又增強了懲治環(huán)境犯罪的可操作性，對懲治環(huán)境犯罪也更有針對性。

2．規(guī)定了一系列環(huán)境犯罪的具體罪名，擴大了環(huán)境刑事立法保護的范圍。按我國《環(huán)境保護法》第2條的規(guī)定，“環(huán)境”是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體。依環(huán)境的自然屬性和犯罪手段特征的不同，我國刑法按主客觀相統(tǒng)一的原則，嚴格遵循傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論將環(huán)境犯罪分為兩大類：一是污染環(huán)境的犯罪和破壞自然資源保護的犯罪。前者包括重大環(huán)境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等3個具體罪名。后者包括非法捕撈水產(chǎn)品罪，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪，非法占用耕地罪，非法采礦罪，破壞性采礦罪，非法采伐、毀壞珍貴樹木罪，盜伐、濫伐林木罪，非法收購盜伐、濫伐的林木罪等11個罪名。我國突出了作為國家基本法律的刑法在懲治環(huán)境犯罪中的作用，較為詳細地規(guī)定了多種環(huán)境犯罪。

3．加大了環(huán)境犯罪刑罰力度。過去我國對環(huán)境犯罪的懲治，在罪與刑的關(guān)系上不相適應(yīng)，處罰明顯偏輕，主要原因是囿于傳統(tǒng)的犯罪分類標準及對防止污染、保護自然資源的特殊價值和維持生態(tài)平衡、保護環(huán)境的重要性認識不足。例如，1979年刑法僅有的128條盜伐、濫伐林木罪最高處3年有期徒刑；129條非法捕撈水產(chǎn)品罪和130條非法狩獵罪最高處2年有期徒刑。而1997年刑法借鑒國外刑法規(guī)定了較為適中的刑罰，將這三種罪分別提高到7年和3年有期徒刑，其他罪則最高刑可處10年以上有期徒刑。

（二）我國刑法對環(huán)境犯罪規(guī)定的不足

我國環(huán)境犯罪規(guī)定的不足主要在于宏觀方面。如沒有借鑒為西方發(fā)達國家實踐所證明的有效保護環(huán)境、打擊環(huán)境犯罪的一些先進做法：在犯罪構(gòu)成理論中實行“因果關(guān)系推定原則、嚴格責(zé)任原則和危險犯”。

1．部分自然因素沒有納入刑法保護范圍。例如刑法遺漏了對草原資源及自然風(fēng)景名勝的保護，沒有規(guī)定水和海洋污染犯罪；還有破壞環(huán)境罪以外的其他犯罪行為也可能造成環(huán)境與生態(tài)利益的巨大破壞，但刑法在規(guī)定對這些行為處罰時，并沒有升到保護環(huán)境的高度。

2．沒有適用因果關(guān)系推定原則及嚴格責(zé)任原則。在確認環(huán)境犯罪的因果關(guān)系和責(zé)任制度的問題上，我國傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論面臨一定的挑戰(zhàn)。環(huán)境犯罪作為一類新型的犯罪，往往不但有巨大的社會危害性，更與普通犯罪有著很大不同，其中突出的一點在于因果關(guān)系認定上十分困難和復(fù)雜，常常涉及深奧的科技專業(yè)知識，運用一般技術(shù)手段、知識經(jīng)驗和傳統(tǒng)刑法理論難以或不可能查明，原因事實與損害發(fā)生的因果關(guān)系，損害程度，損害內(nèi)容和損害發(fā)生經(jīng)過之間的關(guān)系往往不甚明了，以致證明主觀過失極為困難。無罪過則無犯罪，也無刑事責(zé)任，是我國刑法遵循的一個重要原則。[1]按傳統(tǒng)主客觀相一致原則在這種情況下，從正面直接準確的認定“行為”是必然導(dǎo)致該“結(jié)果”發(fā)生的行為，即按嚴格意義上的必然結(jié)論將使許多環(huán)境犯罪游離于刑事法網(wǎng)之外，很難追究該罪的刑事責(zé)任。如果有條件的實行嚴格責(zé)任原則或因果關(guān)系推定原則，既可提高訴訟效率，減少訴訟成本；又可以使環(huán)境犯罪分子得到應(yīng)有制裁，受害人得到及時救；而且又不失科學(xué)，避免了無休止拖延訴訟時間，提高了訴訟效益，并且使?jié)撛诜缸锶藴p少僥幸心理，從而更好地預(yù)防犯罪，保護環(huán)境。

3．我國刑法沒有規(guī)定環(huán)境犯罪的危險犯。仔細審視現(xiàn)行刑法典關(guān)于環(huán)境犯罪的具體條款，不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的刑事立法除少數(shù)罪名的規(guī)定屬于行為犯外，將多數(shù)環(huán)境犯罪規(guī)定為結(jié)果犯而不是危險犯，即只有在造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果時才給予刑事處罰。顯然，目前這種只懲罰結(jié)果犯而不懲罰危險犯的刑事立法，必將放縱許多可能對環(huán)境造成嚴重危害并且理應(yīng)受到刑事制裁的危害環(huán)境的犯罪行為，從而大大降低了刑法在預(yù)防環(huán)境污染和保護生態(tài)環(huán)境方面的重要作用。因此僅靠在刑法中懲治結(jié)果犯，打擊環(huán)境犯罪往往力不從心。為了保護社會公共利益，無須等危害環(huán)境的實害發(fā)生，法律就應(yīng)把這種足以造成環(huán)境的污染和破壞的行為定為犯罪，規(guī)定環(huán)境犯罪的危險犯對犯罪預(yù)防就具有積極意義。

二、完善我國環(huán)境犯罪的設(shè)想

（一）完善刑法對環(huán)境的保護體系，增設(shè)環(huán)境犯罪新罪名

1．水環(huán)境污染罪

目前，我國刑法對污染水環(huán)境的犯罪是適用妨礙社會管理秩序罪中的破壞環(huán)境資源保護罪來處罰。而對于造成水體嚴重污染的結(jié)果犯，以及對危害水環(huán)境的行為犯和危險犯，都幾乎找不到刑事制裁的依據(jù)。鑒于水污染已經(jīng)對人們的社會經(jīng)濟生活和人身健康造成了嚴重的危害，筆者建議把水環(huán)境污染罪獨立出來，以便更好地利用刑法的制裁措施來加強對水環(huán)境的保護。

2．污染海洋罪海洋污染有污染源多，污染源擴散范圍大，污染持續(xù)性強，對水生動植物危害嚴重等特點。我國海洋污染已經(jīng)達到了相當(dāng)嚴重的程度，廣東沿海、渤海灣等多次出現(xiàn)污染赤潮。我國刑法對污染海洋的犯罪同樣是按重大環(huán)境污染事故罪處理，如我國《海洋環(huán)境保護法》第44條對此進行了相應(yīng)的規(guī)定，但是由于海洋污染犯罪的特殊性，單列一罪是十分必要的。

3．破壞草原罪

我國草原植被遭破壞的嚴重程度在某些地區(qū)已經(jīng)相當(dāng)驚人，草原沙化、退化、堿化面積達到了可利用草原面積的1/3。正是由于這個原因，造成了我國北方的沙塵暴天氣?，F(xiàn)在國家大力號召保護草原，退耕還草。刑法單獨增設(shè)破壞草原罪也是理所當(dāng)然。

（二）我國對環(huán)境犯罪應(yīng)當(dāng)適用因果關(guān)系推定原則

研究和確立刑法因果關(guān)系的目的在于確定行為人對危害結(jié)果是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。概而言之，因果關(guān)系是犯罪客觀方面的兩個因素，即主體行為和危害結(jié)果之間相互聯(lián)系、相互作用的方式。我國法律對因果關(guān)系認定沒有明文規(guī)定，要使行為人對某一危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，就必須確定該結(jié)果是由于行為人的行為造成的，亦即要確定行為人的行為與危害結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。結(jié)果只有與行為之間存在這種特定的連接方式，才是構(gòu)成犯罪的因素，而危害結(jié)果與行為之間因果關(guān)系的具體情況，不僅直接表明主體行為對危害結(jié)果發(fā)生的原因力大小，且在一定程度上決定主體對危害結(jié)果的發(fā)生所應(yīng)負責(zé)任的程度，因此，在犯罪構(gòu)成整體結(jié)構(gòu)中，具有十分重要地位。[2]對于普通刑事案件，運用傳統(tǒng)因果關(guān)系理論就可以解決。但是在環(huán)境犯罪中，吸收因果關(guān)系推定原則的合理內(nèi)核，將其適用于環(huán)境犯罪行為的因果關(guān)系確立中，是十分必要的。在刑事立法上采用因果關(guān)系推定原則，是各國的通行做法。公害較嚴重的日本就在其頒行的《關(guān)于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5條對因果關(guān)系推定原則做了規(guī)定。

在我國，關(guān)于因果關(guān)系推定原則的適用范圍，學(xué)者們也是仁者見仁，智者見智。筆者以為，是否運用因果關(guān)系推定原則不是由環(huán)境侵害者的行為方式?jīng)Q定的，而是取決于危害行為和危害結(jié)果之間是否具有實質(zhì)上的聯(lián)系。因此，因果關(guān)系推定原則可以適用于污染環(huán)境的犯罪行為和部分其他破壞環(huán)境的犯罪行為。在這方面，司法實踐往往先行于立法。例如，貴州省畢節(jié)地區(qū)中級人民法院適用因果關(guān)系推定原則追究了當(dāng)?shù)匕l(fā)生的農(nóng)藥環(huán)境污染案主要肇事者的刑事責(zé)任。

（三）我國對環(huán)境犯罪應(yīng)該實行無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任又稱嚴格責(zé)任，是19世紀后期開始出現(xiàn)的，由德國1884年的《工傷事故保險法》所創(chuàng)立，是隨著近代民事法律理論與實踐發(fā)展而確立的一項新的歸責(zé)原則。其基本含義是，無論侵權(quán)行為人在主觀上是出于故意、過失還是無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，侵權(quán)行為人就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一原則在追究法律責(zé)任的民事和行政制裁中，已被世界許多國家和地區(qū)所適用，我國《民法通則》也確立了民事責(zé)任中的無過錯責(zé)任原則。但是由于各國國情不同，不少國家特別是大陸法系國家，在刑法上并不承認這一原則。

在對環(huán)境違法案件中規(guī)定無過錯責(zé)任原則，以此來追究行為人責(zé)任，已經(jīng)為許多國家所采用。例如，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》等都規(guī)定了環(huán)境犯罪的無過錯責(zé)任原則。美國的《廢料法》規(guī)定，只要行為人的行為導(dǎo)致任何廢料傾入江河或港口，不論其主觀上有無過錯，均構(gòu)成犯罪。法國實務(wù)上一般趨向于至少有起碼程度的過失，但如法律有特別規(guī)定，則仍依客觀責(zé)任處罰之。[3]我國目前的刑法制度還不承認無過錯責(zé)任原則。有的學(xué)者甚至斷言，無過錯責(zé)任的環(huán)境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[4]；有的學(xué)者還甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規(guī)定無過錯責(zé)任原則[5]。

目前我國的環(huán)境狀況日益惡劣，環(huán)境犯罪層出不窮。大氣污染使空氣質(zhì)量惡化，全國各地大小煙囪仍然在冒著黑煙。有關(guān)方面對這類“案件”，也往往是以行政處罰了事。筆者認為，基于環(huán)境問題的嚴峻現(xiàn)實，對我國環(huán)境犯罪實行無過錯責(zé)任原則進行立法，現(xiàn)在應(yīng)該是提上議程的時候了。我們可以借鑒美國的做法，明確無過錯該責(zé)任的適用條件。對那些嚴重污染（既包括污染土地、水體和大氣的行為，又包括非法排放、傾倒、處置危險廢物、有毒廢物及放射性廢物的行為）或破壞環(huán)境，給公私財產(chǎn)造成重大損失，或造成人員重大傷亡的行為，由于其嚴重的社會危害性已超過行政制裁所能承載的范圍，因此有適用嚴格責(zé)任的必要。實行無過錯責(zé)任原則，既有利于案件的和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯；又可以及時對案件進行處理，避免訴累。實行無過錯責(zé)任原則對制止環(huán)境犯罪具有不可忽視的重要作用。

（四）我國環(huán)境犯罪應(yīng)增加危險犯的規(guī)定

環(huán)境法中的危險犯是指行為人實施了違反國家法律、法規(guī)的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染或者破壞，而使自然生態(tài)環(huán)境、他人健康或公私財產(chǎn)處于危險狀態(tài)者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態(tài)已造成，即構(gòu)成環(huán)境犯罪既遂。環(huán)境犯罪危險犯的“危險”不是主觀臆想或推測的，而是客觀存在的；“危險”是針對人類環(huán)境而言的；（3）“危險”的程度是比較嚴重的。只有具備上述三個特征才能稱之為環(huán)境犯罪的危險犯。危險犯的行為方式可以是作為，也可以是不作為。

我國目前刑事立法中尚無危險犯的規(guī)定，筆者認為這是立法上的一個重大缺陷，危險犯的設(shè)立是刑事立法當(dāng)務(wù)之急。就環(huán)境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環(huán)境產(chǎn)生現(xiàn)實的及潛在的危險。如果在立法中不規(guī)定危險犯，結(jié)果必將造成環(huán)境的嚴重破壞，生態(tài)系統(tǒng)平衡不能恢復(fù)或難以恢復(fù)。立法上增加對環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，可以防患于未然，把環(huán)境犯罪遏制在危險狀態(tài)剛剛露頭之際，使環(huán)境得到及時的保護；有利于充分發(fā)揮刑法的預(yù)測、指引作用；既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結(jié)果犯的滯后。因此，筆者建議在立法上增加對環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，充分發(fā)揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用，有效地防止環(huán)境犯罪的發(fā)生。

在環(huán)境犯罪立法這個領(lǐng)域，我們所確立的制度并非十全十美，還需要進一步探討和完善。立法中所確定的每一項原則，都是為了適應(yīng)社會的客觀需要而產(chǎn)生，并根據(jù)實踐經(jīng)驗和客觀情況的發(fā)展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題。刑法為環(huán)境保護保駕護航，必須在環(huán)境犯罪的立法上有所突破，這必將是大勢所趨。

【注釋】

[1]何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社2000年6月版第322頁。

[2]喬世明著：《環(huán)境損害與法律責(zé)任》，中國經(jīng)濟出版社1999年4月版第289頁。

[3]柯澤東著：《環(huán)境刑法之理論與實踐》，載臺大《法學(xué)論叢》第18卷第2期。

篇4

關(guān)鍵詞刑事二審；簡易審；立法；思考刑事二審簡易審的提出刑事二審簡易審的法律根據(jù)

刑事二審簡易審的前提、適用范疇、禁止性條件刑事二審簡易審的立法模式刑事二審簡易審的裁決刑事二審簡易審的提出2006年以來，按照最高國民法院的規(guī)定，第二審程序?qū)徖淼乃佬贪讣瑖穹ㄔ壕_庭審理。相應(yīng)的，一般刑事二審案件，開庭率也逐步提高。作為刑事審判改革的一個方向，目前許多地方法院要求刑事二審案件百分之百開庭。這種不顧案件具體實際一刀切的做法，導(dǎo)致了極大的司法資源浪費，筆者認為，為了在刑事二審程序中達到追求公平與效率的目標，應(yīng)當(dāng)在二審程序中增設(shè)刑事二審簡易審來避免這種吃力不討好的現(xiàn)狀。所謂刑事二審簡易審,是指對于不服國民法院刑事一審判決或裁定,且事實清楚、證據(jù)確實充分的上訴案件,在開庭審理前,由法官與檢察官達成合意,并在征求被告人意見之后,根據(jù)案件具體情況,簡化和省略某一庭審環(huán)節(jié)或某些庭審環(huán)節(jié),使案件予以快速審理的一種庭審方法。刑事二審簡易審的法律和現(xiàn)實根據(jù)

（一）從法律的層面來看

刑事訴訟法第一百九十五條規(guī)定：第二審國民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進行。也就是說，刑事二審簡易審是有法律的發(fā)展空間。故此，應(yīng)當(dāng)將刑事二審簡易審制度從司法操作層面提升到法律的高度，以立法的形式確立其法律地位。

（二）從司法實踐客觀基礎(chǔ)上看

公平與效率是當(dāng)代司法改革追求的兩大主題和基礎(chǔ)價值目標。公平與效率是兩項獨立的價值標準,在確保刑事訴訟過程和訴訟結(jié)果符合正義要求的同時,還應(yīng)當(dāng)使訴訟活動的效率得到提高。刑事二審簡易審可以對于事實清楚、證據(jù)確實充分且爭議不大的案件，進行一定程度的簡化可以加快結(jié)案進度，將更多的人力、物力節(jié)約下來，投入到真正重大、疑難、復(fù)雜、有影響的案件上去，實現(xiàn)所有案件的公平。

（三）從司法資源優(yōu)化看

在保證司法公平的前提下，在保持刑事二審全面開庭改革方向的原則下，司法資源配置最優(yōu)化、最大化是普通程序簡化審的最直接的現(xiàn)實根據(jù)，刑事案件的個案特性和發(fā)生數(shù)量是動態(tài)的、多樣化的,司法資源配置應(yīng)當(dāng)與刑事案件的處理相匹配,對不同的案件應(yīng)有不同類型適用刑事二審簡易審的需要。只有這樣,才能有效保證訴訟公平和效率。

（四）從二審全面、全案審查原則來看

二審案件實行開庭簡易審,是建立在對上訴案件全面審查或全案審查的基礎(chǔ)上,重點針對上訴理由或者上訴爭議焦點進行法庭調(diào)查和法庭辯論,并根據(jù)案件具體情況,對個別或一些環(huán)節(jié)進行簡化或省略。刑訴法規(guī)定的全面審查、全案審查原則,應(yīng)當(dāng)包含庭前的書面閱卷審查和開庭審理兩個內(nèi)容。書面閱卷審查,就是對一審判決的事實及證據(jù),適用法律進行全面審查和全案審查,斷定該案是否符合刑事二審簡易審的條件。

（五）從上訴人的上訴理由看

司法實踐中,很大一部分上訴人是抱著反正上訴不加刑,不訴白不訴;有的上訴人并沒有上訴理由,只是表示不服即提出上訴;有的是出于一審判決尚未執(zhí)行,但為了達到在看守所服刑的目的,用上訴的方法阻止一審判決生效,使生效執(zhí)行的刑期縮短到1年以內(nèi)而提出上訴的。甚至個別上訴人只是為了出看守所遛一遛,到二審法院吃頓飯、改良伙食等荒謬想法而上訴的情況。對此濫用上訴權(quán)的被告人,由于我國沒有相關(guān)的上訴準許制度及對上訴理由的審查制度,造成了法律對此類上訴無約束力。二審簡易審就不必在濫用上訴權(quán)的被告人身上浪費精力。二審簡易審方法確能另辟途徑給予一定的制約,從這個意義講是一種刑事二審簡易審,為我國刑事上訴制度及庭審模式填寫了空白。刑事二審簡易審的前提、適用范疇、禁止性條件刑事二審簡易審的前提

適用刑事二審簡易審的前提有：1：上訴人（原審被告人）對原判認定的事實及證據(jù)不持異議或基礎(chǔ)不持異議。對罪過的心里態(tài)度是認罪或基礎(chǔ)認罪。2：原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，一審審判程序合法。3：檢、法兩家有一家提出并獲得另一家的同意，上訴人有辯護人的應(yīng)當(dāng)建立完備的庭前交換意見并備案。庭前交換意見主體不僅僅限于主審法官與出庭檢察員之間,可擴大為辯護人參與。這種庭審交換意見并不同于美國等國家的“控辯交易”,但可保證庭審質(zhì)量效率的最優(yōu)化。刑事二審簡易審的適用范疇

上訴人對一審認定的基礎(chǔ)犯法事實無異議的刑事二審案件，具有下列情形之一的，一般可以直接適用刑事二審簡易審審理。

（一）對一審判決認定的犯法事實、證據(jù)無異議，僅以量刑情節(jié)、具體宣告刑為由提出上訴的；此類案件上訴人對犯法事實供認不諱,且均認罪,因此可以適用刑事二審簡易審方法,簡化法庭調(diào)查。

（二）對一審判決認定的犯法事實、證據(jù)無異議，僅以中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)為由提出上訴的；一審判決認定主要事實清楚,證據(jù)確實、充分,且所采信的證據(jù)間沒有抵觸,上訴人只是對不影響定罪的一些次要事實情節(jié)提出上訴,其上訴理由成立與否并不影響對一審判決的確認,故可適用刑事二審簡易審方法。

（三）對一審判決認定的犯法事實、證據(jù)無異議，僅以適用法律錯誤為由提出上訴的。上訴人只是對此罪與彼罪,一罪還是數(shù)罪,或量刑有異議,一般來講，這類案件往往主要涉及對法律的懂得和適用,是檢察官與辯護人交鋒的焦點,庭審中以雙方表明各自對事實的認知和如何適用法律即可,

（四）二審法院或同級檢察院經(jīng)審查卷宗材料,已發(fā)明原審法院在審理中有《刑事訴訟法》第191條規(guī)定所列違反法律規(guī)定的五種情形之一,應(yīng)當(dāng)撤銷原判、發(fā)回重審的上訴案,此類案件是法律適用中的硬傷，再適用普通程序?qū)徖盹@然沒有必要。

（五）檢察機關(guān)僅對一審判決中適用法律錯誤、量刑畸輕畸重以及審判程序嚴重違法,而依法提出抗訴的案件,也應(yīng)列入刑事二審簡易審范疇。

刑事二審簡易審的禁止性條件

（一）上訴人及其辯護人對原審認定的事實和證據(jù)，或者對原審適用的法律提出較大異議的；不應(yīng)適用刑事二審簡易審方法。

（二）重大、復(fù)雜、疑難的案件。由于該類上訴案件爭議的焦點在于確認一審判決所認定的犯法事實是否清楚、準確,且這些爭議的事實均必須有相應(yīng)的證據(jù)予以支持,故本質(zhì)上也是對一審判決所采信證據(jù)的爭議。因此,如果此類案件對原審被告人不進行訊問,不對原審采信證據(jù)進行質(zhì)證,難以斷定一審判決的正確與否,也無從斷定其上訴理由是否有事實上的根據(jù)或證據(jù)上的支持。另外,對于此類案件,往往控、辯雙方會在庭上要求出示新的證據(jù)材料,因此,對此類案件的審理只能強化,不能簡化。

（三）影響較大或者屬于新的犯法類型案件。

（四）上訴人是未成年人、盲、聾、啞人及限制刑事責(zé)任能力人的案件。對以上三類主體在適用我國《刑法》與《刑事訴訟法》中均有特別的規(guī)定,雖然一審已經(jīng)依法對他們從寬處罰,在程序上予以了特別保護,但法律原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)到每個訴訟環(huán)節(jié)之中;且由于上述人員自身的特點,一方面要對其在訴訟中的防衛(wèi)權(quán)利、救濟權(quán)利予以特別的保護,另一方面由于其辯解能力上的缺失,通常并不能正確懂得一審判決的性質(zhì)及答辯要領(lǐng),故也應(yīng)適用完整的審理程序。

（五）社會影響較大的刑事上訴案件。由于該類案件或社會危害性大,或國民群眾甚為關(guān)心,或各級領(lǐng)導(dǎo)比較關(guān)注,其判決結(jié)果會給社會帶來一定的影響,往往一審判決已經(jīng)牽涉法律、政治、社會三個效果的聯(lián)動,故應(yīng)當(dāng)慎重對待,在審理程序上必須保持其完整性。刑事二審簡易審的庭審模式:

刑事二審簡易審的庭審一般采用集中多件適用范疇內(nèi)的案件安排在同一天或半天內(nèi)依次審理。這樣能最充分地利用和合理配置資源。在此前提下,充分體現(xiàn)高效,有效緩解抵觸。庭審一般依次為:1.查明上訴人、原審被告人的身份事項。(如果是多名被告人的,可先由書記員核對身份事項內(nèi)的各項,無誤后告訴審判長,審判長僅需查對姓名及核實誰上訴)2.法庭組成人員。3.告訴訴訟權(quán)利,訊問是否申請回避。4.訊問上訴理由。5.訊問對一審判決認定事實及采納證據(jù)有無異議。如沒有異議的則不再繼續(xù)進行事實和證據(jù)調(diào)查的質(zhì)證;如對某節(jié)事實或某一證據(jù)提出異議的,則就此事實及證據(jù)進行簡要調(diào)查。6.詢問辯護人對一審判決認定事實和證據(jù)有無異議。7.詢問檢察員對一審判決認定事實及采納證據(jù)有什么意見。如檢察員沒有意見的,檢察員應(yīng)明確表明沒有意見;如上訴人提出對某節(jié)事實或某一證據(jù)有異議的,檢察員應(yīng)簡要發(fā)表質(zhì)證意見,但不出示本來證據(jù)。8.審判長針對異議部分或圍繞上訴理由,進行簡要訊問。9.審判長向上訴人、原審被告人、辯護人、檢察員發(fā)問有無新的證據(jù)向法庭供給。如均沒有即進入法庭辯論階段;如有則簡要注明證明內(nèi)容、證明要求,并安排簡要質(zhì)證。10.上訴人及原審被告人可以為自己辯解。11.辯護人發(fā)表辯護意見。12.檢察員發(fā)表評判意見。檢察員在發(fā)表評判意見時應(yīng)直接針對一審判決是否正確,上訴理由是否成立進行,明確提出二審檢察意見。13.上訴人、原審被告人最后陳述。14.休庭。然后傳其他案件上訴人、原審被告人到庭按以上程序開庭審理。在多起上訴案件開庭審理結(jié)束后,合議庭可對以上案件逐個評議,然后繼續(xù)開庭,逐案進行宣判?？梢姡谛淌露徳V訟中推行刑事二審簡易審方法，是對刑事二審案件全面開庭審理的優(yōu)化，對司法資源可以進行更為科學(xué)的調(diào)整和分配，使刑事二審更具效率，更加公平。

參考文獻

【1】上海市國民檢察院第一分院課題組：“關(guān)于刑事二審簡易審的思考”，載華東政法學(xué)院學(xué)報2001年第六期

【2】葉青,阮竹君；上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報2002年3月第17卷第2期

【3】沈維嘉2002年3月第十七卷第二期上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報

篇5

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)詐騙；刑事立法；詐騙罪

一、對增設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪類罪并將網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪獨立成罪存在爭議

適當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ竭x擇是立法成功的前提。在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法上存在不同的觀點。有的學(xué)者主張，制定專門的反計算機法，同時對現(xiàn)行刑法的相關(guān)條款進行完善。有的學(xué)者則主張采用漸進立法模式，先修訂刑法，再擴大為專章，最后再制定單行懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪法律。也有學(xué)者主張必須增設(shè)相關(guān)若干罪名并對《刑法》第285條和286條進行完善。實際上對于網(wǎng)絡(luò)犯罪立法問題主要存在兩種對立觀點：即是在現(xiàn)有法律框架之內(nèi)解決還是超越現(xiàn)有法律框架開拓新的立法。這兩種觀點談不上孰優(yōu)孰劣，所不同的只是立法思路的差異而已。

立法應(yīng)該具有超前意識，但法律的滯后性又決定了法律永遠難以超越社會發(fā)展的腳步，而只能盡量對社會生活做出最大限度的適應(yīng)，甚至在一定意義上法律原則要對社會生活予以適當(dāng)讓渡。

因此，筆者認為，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法問題上，既要有適當(dāng)?shù)那罢靶?，同時也要充分考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)狀與特點。網(wǎng)絡(luò)犯罪并非嚴格意義上的概念，它只是在網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展的初級階段出現(xiàn)的特殊產(chǎn)物，注定帶有階段性與暫時性特點。隨著網(wǎng)絡(luò)生存方式的普及與發(fā)展，未來網(wǎng)絡(luò)必將成為人類社會生活的常態(tài)，即人類生活中的幾乎所有行為都需要借助網(wǎng)絡(luò)來完成。那時網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念必將失去意義，退出歷史舞臺，就如同現(xiàn)在其不可能也不應(yīng)該成為刑法意義上的獨立犯罪類型。

基于這種認識，筆者認為對于網(wǎng)絡(luò)犯罪單獨立法是沒有必要的。法律應(yīng)該具有較強的穩(wěn)定性，應(yīng)是對犯罪行為一般規(guī)律的反映，對網(wǎng)絡(luò)犯罪單獨立法的思路是不可取的。而且在現(xiàn)有刑法體系中，大部分的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在刑法條文中也有相應(yīng)的罪名與之對應(yīng)，可以依照此種罪名解決相應(yīng)的案例，就網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而言，可以在分析其犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上確定與之相對應(yīng)的罪名，包括普通詐騙罪、金融詐騙罪、合同詐騙罪，因此無立新法之必要。我們應(yīng)該做的是盡量對刑法規(guī)則進行相應(yīng)調(diào)整，使其適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展需要，這個目標應(yīng)該是可以達成的。在立法技術(shù)上，可以考慮采用刑法修正案的模式逐步進行調(diào)整，對于涉及技術(shù)性較強的內(nèi)容，為避免刑法體系的冗長可以采用空白罪狀與引證罪狀，通過相關(guān)的行政法規(guī)對此作出詳細規(guī)定。

二、對網(wǎng)絡(luò)詐騙罪犯罪行為人的處罰規(guī)定死刑問題

我國刑法規(guī)定普通詐騙詐騙罪、合同詐騙罪、部分金融詐騙罪的最高刑是無期徒刑，在金融詐騙犯罪中刑法修正案把出臺之前集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪都有關(guān)于死刑的規(guī)定，但是修法修正案八僅保留了集資詐騙罪的死刑。

對于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪有的學(xué)者主張增設(shè)死刑，理由是詐騙罪的危害程度有時超過集資詐騙罪，退一步說，即或兩罪的危害程度一樣大，那么，集資詐騙罪可以判處死刑，詐騙罪也應(yīng)該可以判處死刑，但依據(jù)刑法對相關(guān)詐騙犯罪的規(guī)定至多只能判處無期徒刑，這影響了我國刑法內(nèi)部的協(xié)調(diào)和實踐中對重大網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的有力打擊。因此，建議立法機關(guān)增設(shè)死刑。

但是，網(wǎng)絡(luò)詐騙罪屬于智能犯罪，不是暴力犯罪，為了嚴格控制死刑的適用范圍，不宜對詐騙罪增設(shè)死刑。1997年刑法規(guī)定了8種金融詐騙犯罪，其中集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪法定最高刑有死刑。《刑法修正案（八）》根據(jù)刑法總則關(guān)于死刑“只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”的規(guī)定，取消了后三種犯罪的死刑，只保留了集資詐騙罪的死刑，可能考慮到這是一種涉眾犯罪，受害人多，影響大，處理不好，影響社會和諧穩(wěn)定?！缎谭ㄐ拚福ò耍愤€取消了其他10個非暴力性經(jīng)濟性犯罪的死刑，這是刑法立法上的重大突破，彰顯了生命至高無上的價值，體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重和保障，回應(yīng)了人民群眾要求限制和減少死刑的期待，是社會發(fā)展和法治文明進步的表現(xiàn)。從這里我們可以看出：嚴格控制和慎重適用死刑，是我國死刑的基本刑事政策，刑法修正開始向取消死刑罪名的方向發(fā)展。

事實上，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪包括集資詐騙犯罪的受害人與其他類型的詐騙犯罪的受害人一樣，大多出于貪利、投機的心理，將自己的財產(chǎn)交付犯罪嫌疑人、被告人，因而存在一定過錯。如果對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪以及集資詐騙犯罪適用死刑，勢必導(dǎo)致司法上對出集資詐騙罪以外的詐騙犯罪量刑上的不平衡，有悖司法公平和公正。因此，筆者認為，對于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪不應(yīng)增設(shè)死刑的規(guī)定。即使是在處理定性為設(shè)有死刑規(guī)定的集資詐騙犯罪的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪之時，司法機關(guān)也應(yīng)當(dāng)采取極其慎重的態(tài)度適用死刑，做到理性司法，并體現(xiàn)刑法的謙抑性精神。

參考文獻

[1] 趙秉志，于志剛.計算機犯罪疑難問題司法對策[M].吉林人民出版社，2001年1月第1版.

[2] 許秀中.我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律對策與研究[J].行政與法，2003年第1期.

篇6

關(guān)鍵詞：庭前會議；刑事案件；司法實踐；刑事訴訟；司法解釋

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2016）03-0052-04

刑事案件庭前會議制度的設(shè)立有著深刻的司法實踐背景，它旨在保障刑事案件庭審集中化審理，防止庭審因一些程序性事項或證據(jù)突襲而無休止休庭、延期審理，進而保障庭審高效有序進行。

一、刑事案件庭前會議制度發(fā)生之司法實踐背景

刑事案件庭前會議在我國刑事訴訟理論界由來已久，山東壽光法院探索刑事庭前會議制度的成功經(jīng)驗為全國實施刑事庭前會議制度提供了有益借鑒。隨著刑事訴訟實踐發(fā)展的需要，庭前會議制度逐漸得到了刑事訴訟理論界和實務(wù)部門的認可。刑事案件庭前會議制度的出臺有其深刻的司法實踐背景。

（一）刑事案件數(shù)量不斷增多，刑事審判適用庭前會議有利于減輕庭審負擔(dān)

隨著時間的發(fā)展，法院受理刑事案件的數(shù)量不斷增多，而刑事審判庭辦案人員的數(shù)量和司法資源是一定的，這就造成法院不堪訴訟增長的巨大壓力。另外，根據(jù)我國刑事審判的傳統(tǒng)，往往是在正式的刑事庭審中解決與犯罪有關(guān)的所有問題，與刑事案件有關(guān)的程序性事項并未在開庭審理前妥當(dāng)處理而拖到庭審時處理，這就加重了正式庭審的負擔(dān)，導(dǎo)致庭審因處理事項過多而不斷休庭、不斷延期，造成了整個刑事訴訟過程過于延長，不僅增加了當(dāng)事人的訴累，而且對司法資源造成無謂的浪費，最終影響刑事審判效率與效果。為了提高刑事審判效率和效果，促進庭審實現(xiàn)其本來的功能，部分法院為正式庭審做好準備工作，探索著在正式開庭審判前舉行庭前會議。有些地方的法院、檢察院部門聯(lián)合商議，嘗試適用庭前會議，一些重大、疑難、復(fù)雜的案件經(jīng)過庭前會議后得到了快速高效審理，并推動刑事案件庭前會議制度確立和規(guī)范化，進而在更高層次上提高刑事審判質(zhì)效。

（二）刑事審判實踐中適用庭前會議存在亂象，不利于貫徹集中審理原則

首先，庭前會議可將控辯雙方的程序爭議事項解決在正式的開庭審理之前，避免造成不必要的、無休止的休庭、延期審理。[1]審理刑事案件，通過召開庭前會議，控辯雙方對程序性爭議有了一致的意見，這樣在之后的正式開庭審理中就可以簡化對這些程序性事項的處理或者不再作重復(fù)處理。其次，庭前會議對于控辯雙方無異議的證據(jù)和有重大意見分歧的證據(jù)可以得到明確的分類，這樣便于正式庭審對有異議的證據(jù)進行重點質(zhì)證。再次，庭前會議還有整理訴訟爭議焦點的功能。通過舉行庭前會議，法官可以根據(jù)雙方意見大致歸納總結(jié)出案件爭議焦點問題，以利于庭審高效進行。

刑事案件庭前會議制度如果能實現(xiàn)上述功能，勢必有利于貫徹案件集中審理原則。然而，在司法實踐中，由于相關(guān)庭前會議制度的理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗的缺乏，庭前會議的適用出現(xiàn)了非正?，F(xiàn)象，其功能存在被異化的現(xiàn)象。例如，有些法院并沒有認識到庭前會議程序的重要性，即使是召開過庭前會議的案件也只是簡單化地走過場而已，在這種情形下，庭前會議的召開并未對案件的處理帶來任何好處，反而會浪費司法資源。

二、刑事案件庭前會議制度的實施困境

自新《刑事訴訟法》實施以來，結(jié)合筆者所在法院、所在市轄區(qū)其他法院及搜集的資料來看，刑事案件庭前會議制度在司法適用的過程中引發(fā)了許多疑難問題和困惑。

（一）刑事案件庭前會議制度在刑事司法實踐中適用率低

刑事案件庭前會議制度是新《刑事訴訟法》為完善刑事案件庭前程序而設(shè)立的配套改革措施之一，同時也是為了適應(yīng)司法實踐的需要而確立的。但是，在具體的刑事司法實踐中，庭前會議很少被適用，使用率極低。通過調(diào)查筆者所在法院、所在市轄區(qū)其他法院的司法實踐，均無適用庭前會議制度的案例。當(dāng)然，這些調(diào)查不能充分反映全國各級法院庭前會議的適用率。

刑事庭前會議制度適用率低有以下原因：首先，中國的司法實踐向來重實體輕程序，在這根深蒂固的傳統(tǒng)理念的指導(dǎo)下，庭前會議這一新生態(tài)程序很難得到重視，其被認可將經(jīng)歷一個漫長的過渡期。在司法實踐中，大多數(shù)法官認為沒有舉行庭前會議的必要性，召開刑事庭前會議意味著在正式的開庭審判之前多設(shè)置了一項程序。而目前法院刑庭案件數(shù)量不斷增多，如果案件處理的程序過于繁雜，勢必會增加法院的工作壓力，進而影響訴訟效率。其次，刑事法官不愿適用庭前會議的另一原因是司法實踐需求不足。刑事庭前會議制度是在司法實踐的基礎(chǔ)上經(jīng)過漫長時間的探索而產(chǎn)生的，其存在有其必要性和合理性。但是，就筆者所在法院、所在市轄區(qū)其他法院來講，受理的刑事案件大多數(shù)是相對簡單的刑事案件，這些案件的處理不需要也沒有必要召開庭前會議。即使是案情稍微復(fù)雜一點的案件，通過正式的庭審也能高效處理，庭前會議就失去了適用的必要性。再次，即便有的法院受理了較為復(fù)雜疑難的案件，通過召開庭前會議有利于縮短整理疑難、復(fù)雜、證據(jù)繁瑣案件的辦理周期，提高訴訟效率，但是這樣復(fù)雜的案件數(shù)量并不占據(jù)案件類型的大部分。這導(dǎo)致刑事案件庭前會議制度的適用缺乏刑事審判實踐的土壤。

（二）刑事案件庭前會議制度適用范圍不明確

雖然刑事案件庭前會議制度得以法律的形式明確確立，但是對于庭前會議制度的適用范圍新《刑事訴訟法》及司法解釋并沒有作明確的規(guī)定，如此一來，必然導(dǎo)致具體司法實踐中對于哪些類型的案件在什么樣的情況下可以召開庭前會議有不同的看法。一種觀點認為，庭前會議只適用于普通程序。[2]另一種觀點認為庭前會議應(yīng)當(dāng)適用于所有案件，包括簡易程序案件在內(nèi)。因為，新《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定簡易程序的案件不得適用庭前會議。[3]可以看出，新《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定庭前會議制度適用于何種程序的案件，必然導(dǎo)致在司法實踐中出現(xiàn)適用標準不一、適用混亂的現(xiàn)象。

（三）刑事案件庭前會議制度的啟動主體、啟動時間及告知程序規(guī)定不明確

對于庭前會議的啟動主體，新《刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟人，對回避、出庭證人名單，非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見?！痹撘?guī)定只是明確了審判人員可以召集庭前會議。公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟人提出申請時怎么處理，并未給出明確答案。另外，對于庭前會議的啟動時間和告知程序新《刑事訴訟法》及司法解釋亦均未作出具體規(guī)定。這些不明確的規(guī)定給刑事司法實踐帶來諸多不便。

（四）刑事案件庭前會議制度內(nèi)容規(guī)定不明晰

新《刑事訴訟法》第一百八十二條的規(guī)定采取列舉加概括的方式，概括規(guī)定了庭前會議的內(nèi)容是回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與“審判相關(guān)的問題”，明確列舉了回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除三項內(nèi)容?！盵3][4]那么在刑事審判實踐中“與審判相關(guān)的問題”具體指什么問題呢？此條文中的“與審判相關(guān)的問題”沒有分清與審判相關(guān)的實體問題還是程序問題，容易帶來多種解釋。另外，對庭前會議程序的程序?qū)傩远ㄎ诲e誤。筆者認為，應(yīng)當(dāng)首先明確刑事庭前會議程序的屬性及其制度功能，在此前提下方能厘清刑事庭前會議的解決事項。從程序?qū)傩陨峡?，刑事庭前會議程序應(yīng)屬于庭前準備程序，不能將其與正式的庭審程序相混淆，否則就會有越俎代庖的嫌疑。刑事庭前會議制度的功能是在正式庭審之前集中解決一系列的程序問題，其基本的制度目的在于為正式庭審的順利和公正的進行打下堅實的程序基礎(chǔ)，促進審判公正，提高訴訟效率。[5]

（五）刑事案件庭前會議制度法律效力不確定

我國新《刑事訴訟法》及司法解釋沒有賦予法官在刑事庭前會議中有作出具有既判力的裁決的權(quán)力，從而使得庭前會議過程中形成的決議的效力缺乏強制性。目前，有些重大疑難案件在處理過程中，回避問題、證據(jù)異議等程序性問題在召開庭前會議時已經(jīng)提出，并達成了相關(guān)統(tǒng)一共識。但是，在正式開庭審判時，辯護律師還是會提出申請回避、相關(guān)證據(jù)異議，甚至?xí)霈F(xiàn)證據(jù)突襲的狀況。此時，法官卻顯得很無奈。究其原因，新《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋并沒有賦予庭前會議中的各項決議有明確的法律效力，從而導(dǎo)致辯護人的言語和行為不受強制約束。由于法律沒有明確庭前會議中決定的效力，這樣整個案件的審判效率會大大降低。出現(xiàn)這種召開庭前會議不會提高審判效率反而拖累審判的現(xiàn)象明顯與設(shè)立庭前會議制度的立法目的相背離。庭前會議沒有強制效力除了有立法上不完善的原因之外，在于中國的刑事訴訟程序向來以發(fā)現(xiàn)客觀真實為導(dǎo)向，故不具有獨立的運作機制。此種價值導(dǎo)向亦使得程序性事項缺乏既判力。即在刑事訴訟中作出的程序性裁決不具有剛性與既決力，只要有益于發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實，程序可以反復(fù)進行，從而致使程序性裁決缺乏強制性效力。庭前會議程序?qū)儆谛淌略V訟程序的一種，在客觀真實的訴訟觀指導(dǎo)下，基于辦案責(zé)任與考核機制的壓力，法官會反復(fù)對有利于發(fā)現(xiàn)案件真實的事項進行調(diào)查。[6]如果不克服上述原因，庭前會議程序勢必難以引起實務(wù)人員的高度重視，也無法有效提高訴訟效率。

三、刑事案件庭前會議制度的優(yōu)化實施機制

針對中國的刑事訴訟實踐背景，構(gòu)建符合刑事司法實踐的庭前會議制度的必要性和合理性不言自明。然而，法律的生命不在于頒布而在于得到有效實施。構(gòu)建中國的刑事庭前會議制度應(yīng)當(dāng)回歸立法者的初衷，應(yīng)基于庭前會議制度的基本功能，在現(xiàn)有法律和司法解釋的框架內(nèi)，吸收刑事訴訟司法實踐的經(jīng)驗與教訓(xùn)，從立法規(guī)范上逐步完善刑事庭前會議制度。

（一）改變重實體、輕程序觀念，擴大庭前會議適用率

刑事案件庭前會議制度的具體落實首先需要法律實踐者對這一制度有一定的認識及認同，還要對這一制度有一個正確的理解。為了防止出現(xiàn)制度是現(xiàn)代化的，而觀念卻是過去的現(xiàn)象，當(dāng)下，最重要的是破除司法實務(wù)人員內(nèi)心重實體、輕程序的司法理念，逐步樹立程序正義與實體正義并重的司法理念。在實體與程序并重理念的指導(dǎo)下，刑事庭前會議程序才會有適用余地。即剝離程序?qū)τ趯嶓w正義的工具價值定位，重視程序的獨立價值。立法者以及司法人員應(yīng)對庭前會議進行重新定位，剝離庭前會議依附于庭審而存在的信息溝通程序的屬性，明確賦予其獨立于庭審的程序品格，將其定位為具有獨立地位的程序。

（二）明確刑事案件庭前會議制度的適用范圍

新《刑事訴訟法》擴大了簡易程序的案件適用范圍，在具體的刑事審判實踐中很多重大、復(fù)雜或者被告人數(shù)眾多、證據(jù)材料較多的案件，因為被告人自愿認罪、對相關(guān)程序性事項及相關(guān)定罪量刑的證據(jù)不持異議，當(dāng)然地可以適用簡易程序。通過庭前會議環(huán)節(jié)，對證據(jù)進行整理，總結(jié)歸納爭議焦點，這樣一來勢必將大大提高庭審的效率。[7]

界定召開庭前會議案件的范圍絕不能擴大適用、甚至一刀切，避免在實際的適用中出現(xiàn)不必要的走過場。界定如下：（1）涉及的證據(jù)材料較多，案情重大、疑難、復(fù)雜的案件。該類型的案件庭審節(jié)奏和持續(xù)時間很難預(yù)測和掌控。（2）涉及爭議內(nèi)容較多、爭議較大，可能因程序性問題影響庭審順利開展的疑難復(fù)雜案件。該類型的案件常常會無休止的休庭、延期審理。（3）有重大社會影響的案件。該類案件的庭審常常會受到媒體和社會群體的熱切關(guān)注。

（三）明確庭前會議制度的啟動主體、啟動時間及告知程序

關(guān)于庭前會議制度的啟動主體問題，明確審判人員和公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟人都可以成為庭前會議的啟動主體。審判人員可以自行決定召開庭前會議，公訴人、當(dāng)事人、辯護人和訴訟人可以申請或者建議法院召開庭前會議，最終是否召開庭前會議還必須由法院決定。對于召開庭前會議的申請，法院應(yīng)該認真審查。

另外，參照刑事案件審理的相關(guān)事項及具體審理實踐，可以通過法律明確規(guī)定，庭前會議建議或者申請應(yīng)當(dāng)在人民法院立案之后確定開庭日期前，通過書面方式提起，并應(yīng)說明理由和要求；人民法院收到建議或申請后決定召開庭前會議，或者自行決定召開庭前會議的，應(yīng)當(dāng)將決定提前三天書面告知公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟人。這樣一來庭前會議就可以具體操作實施了。

（四）明確刑事案件庭前會議的內(nèi)容

庭前會議的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)結(jié)合庭前會議功能定位來確定。根據(jù)陳衛(wèi)東教授的觀點，把握“與審判相關(guān)的問題”的內(nèi)涵，必須掌握好兩個基本的原則。首先，必須立足于庭前會議制度的設(shè)置目的與制度定位。其次，不能導(dǎo)致庭審的虛置化。[8]基于庭前會議程序的庭前準備程序的屬性，其不能超越本身的程序?qū)傩远〈降耐彸绦?，否則，正式庭審的功能將不能得到真正發(fā)揮。因此，在未來立法中，應(yīng)明確規(guī)定刑事庭前會議僅處理與案件有關(guān)的程序性事項。特別是有關(guān)證據(jù)的問題，在庭前會議中不能圍繞證據(jù)的證明力進行類似于正式庭審的舉證質(zhì)證，這顯然違背了庭前會議程序的程序?qū)傩浴?/p>

（五）明確庭前會議制度的法律效力

明確規(guī)定部分程序性問題在庭前會議中形成的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)具有與庭審一樣的法律效力。無論任何情形，被告人以及合議庭全體成員均應(yīng)當(dāng)出席庭前會議，以此為前提召開的庭前會議程序并未剝奪被告人的訴權(quán)，故當(dāng)事人在接下來的庭審中不能隨意庭前會議的決定。

明確規(guī)定涉及實體性問題在庭前會議中形成的結(jié)論不具有與庭審?fù)鹊姆尚Я?。對于隨著訴訟程序的深入展開，隨時可能發(fā)生變化的法律問題，因庭前會議并不等同于庭審，并不能徹底一次性解決這些問題，故關(guān)于實體性的問題應(yīng)當(dāng)在庭審中，在充分保障當(dāng)事人合法權(quán)益的前提下，按照嚴格的訴訟程序，通過裁判的方式予以確定。[9]

刑事案件庭前會議制度的改革與完善不是一蹴而就的，雖然現(xiàn)階段我國的刑事庭前會議的立法和司法實踐尚存在諸多不完善之處，但是相信在刑事法學(xué)研究者理論研究和刑事司法者實踐經(jīng)驗總結(jié)的基礎(chǔ)上，刑事案件庭前會議制度會得到逐步完善，并發(fā)揮更大的作用，進一步提高刑事審判質(zhì)效。

參考文獻：

[1]陳瑞華，黃永，褚福民.法律程序改革的突破與限度――2012年刑事訴訟法修改評述[M].北京：中國法制出版社，2012：164.

[2]蘇琳偉，吳雅莉.構(gòu)建刑事訴訟庭前會議制度初探[A].刑事訴訟法修改與檢察工作――第八屆國家高級檢察官論壇論集[C].北京：北京檢察出版社，2012：50.

[3][7]郭曉杰，季婧.刑事案件庭前會議制度初探[J].山東科技大學(xué)學(xué)報，2013，（4）：47.

[4]楊留強，馬瑞杰，張向武.論庭前會議程序的完善[J].河南機電高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2003，（1）：34-36，39.

[5]張麗艷.論程序選擇權(quán)的生成與實現(xiàn)[D].南京：南京師范大學(xué)碩士論文，2004：10-12.

[6]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題（第四版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：146.

[8]陳衛(wèi)東，杜磊.庭前會議制度的規(guī)范構(gòu)建與制度適用[J].浙江社會科學(xué)，2012，（11）：31-45.

[9]王志剛.庭前會議程序的檢視與完善[J].河北法學(xué)，2013，（12）：138-143.

篇7

 

關(guān)鍵詞：環(huán)境刑法　行政從屬性　刑事立法　影響 

 

環(huán)境刑事立法模式是環(huán)境刑法的外在表現(xiàn)形式。環(huán)境刑法的立法思想、立法技術(shù)等是通過不同的環(huán)境刑事立法模式體現(xiàn)出來的。同樣，環(huán)境刑法對環(huán)境行政法的依賴性是環(huán)境刑事立法者必須考慮的因素。根據(jù)各國國情的不同，環(huán)境刑法的行政從屬性在各國刑事立法模式中的體現(xiàn)也各有不同。 

 

一、環(huán)境刑法的行政從屬性對國外環(huán)境刑事立法之影響 

各國大規(guī)模的環(huán)境立法具有相同的立法背景，都在20世紀60年代末70年代初進行的。隨著生產(chǎn)的發(fā)展，人口的增加，在大量的環(huán)境行政立法及其刑事罰則仍然沒有控制住因工業(yè)化和科技發(fā)展帶來環(huán)境質(zhì)量惡化勢頭的情況下，為了保護公民的生存環(huán)境，有效遏制污染，建立環(huán)境污染綜合管制體系的需要，通過環(huán)境刑事立法，突出以刑罰手段懲治危害環(huán)境行為的立法趨向。 

由于各國的經(jīng)濟發(fā)展水平、政治制度模式、科技實力狀況以及歷史文化傳統(tǒng)等方面的差異，導(dǎo)致各國的立法習(xí)慣、立法技術(shù)等有諸多不同。根據(jù)懲治環(huán)境犯罪的立法方式的不同，可將立法模式分為三種形式： 

第一種形式，由刑法典加以規(guī)定，這幾乎是世界上絕大多數(shù)國家都已經(jīng)采用的立法方式，即在刑法典中以專章或?qū)９?jié)的形式，或者至少設(shè)置幾個條款對環(huán)境犯罪及其刑罰做出專門的規(guī)定。 

第二種形式，創(chuàng)制特別環(huán)境刑法對環(huán)境犯罪及其刑罰做出規(guī)定。例如，1970年日本第64屆國會通過的《公害罪法》，是具有刑法附屬法規(guī)性質(zhì)的特別刑法，從立法上確認了危害環(huán)境的犯罪性質(zhì)，并規(guī)定了相應(yīng)的刑罰。 

第三種形式，普通法系國家普遍實行的判例制度。英美法系國家主要以判例法和環(huán)境行政法中的環(huán)境刑事法規(guī)來懲治環(huán)境犯罪，英國判例法作用較大，美國成文法作用較大。 

 

二、環(huán)境刑法的行政從屬性對我國環(huán)境刑事立法之影響 

在我國目前環(huán)境刑法的淵源，有兩種：其一，我國刑法典中關(guān)于環(huán)境保護的條款。這是環(huán)境刑法的主要組成部分。主要罪名在第六章妨害社會管理秩序罪中的第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護罪整節(jié)的規(guī)定之中。其他一些派生性罪名散見于各章節(jié)中。如我國《刑法》第二章危害公共安全罪中的“非法買賣、運輸核材料罪”、第三章第二節(jié)走私罪中的“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”、“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”、“走私固體廢物罪”。第八節(jié)中的“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”、第九章瀆職罪中的“違法發(fā)放林木采伐許可證罪”、“環(huán)境監(jiān)管失職罪”、“非法批準征用、占用土地罪”、“動植物檢疫徇私舞弊罪”、“動植物檢疫失職罪”等等。其二，附屬環(huán)境刑法。附屬環(huán)境刑法即規(guī)定于環(huán)境行政法當(dāng)中的刑事責(zé)任條款。如《中華人民共和國環(huán)境保護法》第43條有關(guān)追究造成重大環(huán)境污染事故犯罪刑事責(zé)任的規(guī)定，《中華人民共和國大氣污染防治法》第61條對造成重大大氣污染事故犯罪追究刑事責(zé)任的規(guī)定，等等。這是狹義的環(huán)境刑法，廣義的環(huán)境刑法還應(yīng)該包括我國憲法中關(guān)于環(huán)境保護的規(guī)定、我國刑法總則的規(guī)定。但是從學(xué)理上分析，我國的環(huán)境刑法還應(yīng)包括一些新的罪名如拒不執(zhí)行環(huán)保命令罪，以及經(jīng)過改造的相應(yīng)的刑事訴訟法律條款。

應(yīng)該說這樣的環(huán)境刑事立法對污染破壞環(huán)境者可以起到一定的威懾作用，而且確實有一些嚴重污染破壞環(huán)境的單位和個人受到刑事制裁。但是就總體而言,《刑法》中關(guān)于環(huán)境犯罪的規(guī)定還沒有充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。每年都會發(fā)生數(shù)起特大和重大污染事故，但責(zé)任人被追究刑事責(zé)任的極為少見，大多數(shù)案件都由環(huán)境保護行政部門以罰（行政罰款）代刑（刑事制裁）的方式解決。這與我國環(huán)境刑法體系在設(shè)置之初就具有的行政從屬性密不可分。如何完善環(huán)境刑法中必要的行政從屬性，防止過多的行政從屬性，以便于環(huán)境刑法有效的發(fā)揮刑罰功能？這是對我國目前環(huán)境刑法體系設(shè)置的重要挑戰(zhàn)。 

 

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關(guān)鍵詞：海洋環(huán)境污染；海洋污染罪；國際合作

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2016）05-0118-06

海洋作為人類生命的發(fā)源地，是人類生存和發(fā)展所必不可少的物質(zhì)保障。但隨著社會生產(chǎn)的快速發(fā)展，污染海洋環(huán)境的行為日益頻發(fā)，海洋污染物的種類也變得日趨復(fù)雜。為了保護人類共同的“藍色寶庫”，應(yīng)當(dāng)采取嚴格的措施防控污染海洋環(huán)境的行為。在當(dāng)前，不管是通過行政管理方式，還是通過民事?lián)p害賠償?shù)姆绞阶屧斐珊Ｑ笪廴緭p害的人付出代價。都遠遠不能有效抑止污染海洋環(huán)境行為的發(fā)生，在這種背景之下，人們開始將維護海洋環(huán)境的重擔(dān)賦予環(huán)境刑事法律及刑事制裁，但是，從國外海洋環(huán)境污染犯罪的刑事立法與司法實踐看，依然存在著許多問題，亟需完善海洋環(huán)境保護立法與司法。

一、國外海洋污染刑事立法與司法的實踐

1.日本

日本的發(fā)展很大程度上得益于對海洋的開發(fā)和利用，但日本也經(jīng)歷過對海洋環(huán)境嚴重污染和破壞的階段，震驚世界的水俁病終于喚醒了迷途中的日本。日本海洋環(huán)境保護方面最重要的法律當(dāng)屬《海洋污染防治法》和《公害罪法》，這兩部法律以3個重要的刑事罰則構(gòu)成了規(guī)制日本海洋環(huán)境污染犯罪的刑事法律基本制度：第一，處罰危險犯?！豆ψ锓ā返?、3條以及《海洋污染防治法》第55、56條均將污染海洋犯罪定位為危險犯。規(guī)定只要排放有害于人體健康的物質(zhì)?？赡芙o公眾的生命或健康造成危險時，即可進行處罰，而元需發(fā)生實害結(jié)果。第二，對法人犯罪實行雙罰制?！豆ψ锓ā返?條和《海洋污染防治法》第54至62條均規(guī)定，法人的代表人，或者法人或自然人的人、使用人員及其他從業(yè)人員如果實施了與其法人或自然人的業(yè)務(wù)有關(guān)的水污染犯罪行為或違法行為時。除處罰行為人外，還應(yīng)對該法人或自然人處以罰金。第三，發(fā)生實害結(jié)果時加重處罰。根據(jù)《公害罪法》的規(guī)定，故意排放有害于人體健康的物質(zhì)，對公眾的生命或身體造成危險的，應(yīng)處3年以下徒刑或300萬日元以下罰金，若因此致人死傷則應(yīng)處7年以下徒刑或500萬日元以下罰金：過失排放有害于人體健康的物質(zhì)對公眾生命健康造成危險的。應(yīng)處2年以下徒刑或監(jiān)禁、或200萬日元以下罰金，但若因此致人死傷則應(yīng)處5年以下徒刑或監(jiān)禁、或300萬日元以下罰金?？梢?，日本環(huán)境刑事法律不僅處罰結(jié)果加重犯，而且將故意和過失兩種犯罪心態(tài)區(qū)別對待，處以不同的刑罰。

除了上述3項重要刑事罰則，日本環(huán)境刑事法特有的“因果關(guān)系推定原則”也是很有特色的。根據(jù)《公害罪法》第5條規(guī)定，“伴隨工廠或企業(yè)的業(yè)務(wù)活動而排放有害于人體健康的物質(zhì)，致使公眾的生命或身體受到嚴重危害。并且認為在發(fā)生嚴重危害的地域內(nèi)正在發(fā)生該種物質(zhì)的排放所造成的對公眾的生命或身體的嚴重危害，此時便可推定此種危害純系該排放者所排放的那種有害物質(zhì)所致?！贝嗽瓌t確立后在日本海洋環(huán)境污染案件中得到廣泛應(yīng)用，有效解決了海洋環(huán)境污染因技術(shù)復(fù)雜、因果關(guān)系難以認定的難題，為保護海洋環(huán)境做出了巨大貢獻。但是，日本至今都沒有對海洋的特殊性給予足夠重視，沒有專門設(shè)置污染海洋罪，這不得不說是一種遺憾和不足。

2.美國

美國屬于典型的判例法國家。沒有統(tǒng)一的刑法典。但其對于海洋的綜合管理制度、海洋保護區(qū)制度和一系列環(huán)境行政法規(guī)仍顯示了其保護海洋環(huán)境的決心和實力。其中1977年《清潔水法》和1990年《油污法》明確規(guī)定了污染海洋環(huán)境的刑事責(zé)任。《清潔水法》規(guī)定，進入與海岸線相連的通航水域或進入毗連區(qū)水域。違反規(guī)定排放油類或危險物質(zhì)。達到可能對公共衛(wèi)生、福利或環(huán)境有害的數(shù)量時。即應(yīng)判處刑罰。該法對海洋環(huán)境污染犯罪行為的刑罰規(guī)定有以下幾個特點：其一，區(qū)別對待故意和過失，累犯加重處罰。故意犯應(yīng)處每違法日5000美元以上5萬美元以下罰金?；?年以下監(jiān)禁，或并處；過失犯罰金數(shù)額為故意犯的1/2，自由刑為故意犯的1/3；累犯則處每違法日10萬美元以下罰金或6年以下監(jiān)禁或并處。其二，處罰結(jié)果加重犯。當(dāng)故意排放危險物質(zhì)的行為致人死亡或使人處于嚴重傷害的極度危險時，應(yīng)單處或并處25萬美元以下罰金或15年以下監(jiān)禁。其三，法人犯罪亦負刑責(zé)，當(dāng)處100萬美元以下罰金。其四，處罰污染行為之關(guān)聯(lián)行為。故意在依法應(yīng)當(dāng)呈報或保存的申請、記錄、報告、計劃或其他文件中，對材料作虛假的陳述、描述或說明者?；蛘吖室獯鄹?、毀損或丟棄依法應(yīng)當(dāng)保存的任何不準確的檢測裝置或方法者。應(yīng)單處或并處1萬美元以下罰金或2年以下監(jiān)禁；再犯者應(yīng)單處或并處每違法日2萬美元以下罰金或4年以下監(jiān)禁。

美國對故意、過失實施海洋環(huán)境污染行為以致發(fā)生危險或?qū)嵑Y(jié)果區(qū)別對待，對再犯加重處罰，對污染行為之關(guān)聯(lián)行為施以刑罰的規(guī)定值得學(xué)習(xí)但美國至今沒有專門針對海洋環(huán)境的特殊性設(shè)立污染海洋罪的做法著實讓人費解，這不僅顯示了美國對海洋的重視仍有欠缺，同時也造成了美國在海洋環(huán)境保護中經(jīng)常存在著要借助于一般的罪名來專門應(yīng)對海洋類污染的問題。

3.英國

英國針對環(huán)境的刑事立法起步較早，對損害人類健康的環(huán)境污染行為也有相應(yīng)的制定法規(guī)制，但其主要采取的是行政刑法的立法方式，所以有關(guān)海洋環(huán)境保護及相關(guān)刑責(zé)的規(guī)定也多散見于行政法規(guī)。英國《海洋傾倒法》規(guī)定，未持有傾倒許可證或未按許可證要求向英國及英國以外海域傾倒物質(zhì)或物品，可被判處：（1）即刻定罪，400英鎊以下罰款，或6個月以下監(jiān)禁，或并處；（2）定罪，5年以下監(jiān)禁，或罰款，或并處?！端Y源法》也規(guī)定對污染水資源的行為需承擔(dān)刑事責(zé)任。任何人將有毒有害物質(zhì)投入水體引起水污染的，將可能面臨2年以下監(jiān)禁或罰金或并處的刑事處罰。

英國雖然在很多行政法規(guī)中設(shè)計了對污染海洋環(huán)境行為的刑事處罰。但沒有切實考慮海洋自身的特點而單獨設(shè)立海洋污染罪。對于海洋污染行為的規(guī)定也比較零散。難以真正起到海洋污染防治的立法初衷。此外，由于環(huán)境行政法制賦予了行政機關(guān)絕對的環(huán)境治理優(yōu)勢。當(dāng)海洋環(huán)境污染是由于行政機關(guān)的不作為或過失行為導(dǎo)致的時候，環(huán)境保護行政機關(guān)如果包庇懈怠不及時處理。其它機關(guān)則很難察覺和介入，這構(gòu)成了英國海洋環(huán)境保護的短板：

4.俄羅斯

俄羅斯是目前世界上對海洋環(huán)境污染犯罪刑事立法最為先進的國家之一。其將生態(tài)環(huán)境自身的價值獨立于人類作為刑法明確保護的法益。在該國刑法典中專門設(shè)置了“生態(tài)犯罪”一章，并且將海洋與其它水資源分離開來，充分考慮到了海洋的特殊性，設(shè)立了獨立的污染海洋罪。俄羅斯刑法中的海洋污染罪將造成海洋污染作為刑事處罰的起點，更在這一罪名中涵蓋了可能造成海洋環(huán)境污染的幾乎全部行為方式，而且還設(shè)置了先進有效的資格刑。

具體而言，俄羅斯刑法中的海洋污染罪被規(guī)定在《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第26章“生態(tài)犯罪”第252條之中：“一、從陸地上的污染源污染海洋環(huán)境或者由于違反填埋規(guī)定而污染海洋環(huán)境，或者從運輸工具或者海上構(gòu)筑物向海洋傾倒、棄置危害人的健康和海洋動物資源或者妨礙合法利用海洋環(huán)境的物質(zhì)和材料而污染海洋環(huán)境的，處數(shù)額為最低勞動報酬200倍至500倍或者被判刑人1個月至5個月的工資或者其他收入的罰金，或者處5年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或者從事某種活動的權(quán)利，或者處2年以下的勞動改造，或者處4個月以下的拘役。二、從事本條第一款規(guī)定的行為，對人的健康、動物或者植物、魚類資源、周圍環(huán)境、修養(yǎng)地帶或者受法律保護的其他利益造成損害的，處3年以下的剝奪自由，并處數(shù)額為最低勞動報酬50倍至100倍或者被判刑人1個月以下的工資或者其他收入的罰金。三、本條第一款和第二款規(guī)定的行為，過失致人死亡的，處2年以上5年以下的剝奪自由?！?/p>

5.德國

德國立法將環(huán)境污染作為一般情節(jié)。將造成人體損害作為從重處罰的情節(jié)。在德國，海洋與地表水、地下水同屬于《德國刑法典》第324條“水污染罪”所保護的對象。德國刑法典規(guī)定的水污染行為是指。“未經(jīng)準許對水造成污染或者其他對水的性質(zhì)造成不利的改變”的行為。該法條表明德國將“水”直接作為犯罪行為可以侵害的對象加以保護。足見德國已將水資源的獨立生態(tài)價值和利益作為刑法所保護的法益。而且該罪不以造成人員傷亡或財產(chǎn)損失為構(gòu)罪要件，甚至不要求發(fā)生足以造成人員傷亡或財產(chǎn)損失的危險，而只要造成水污染或其他不利改變即可，充分體現(xiàn)了其法益保護已大大提前。在立法技術(shù)比較高的德國刑法中，完全有條件嘗試將海洋同其他水體分離開來獨立規(guī)定犯罪構(gòu)成和刑罰應(yīng)對，但到目前還沒有實現(xiàn)。

在德國刑法中，水污染罪可以由直接污染行為或間接污染行為構(gòu)成；可以是作為或不作為的形式，但負有保護水體的主體若僅違背了小心謹慎的義務(wù)，尚未導(dǎo)致水污染事故發(fā)生的，或尚不能充分證明水污染發(fā)生的，通常只需要根據(jù)德國水保持法承擔(dān)違反秩序的責(zé)任而不認為是犯罪。值得一提的是。水污染罪所要求的不作為行為僅限于防治污染進一步擴大的義務(wù)，若行為人僅僅是在污染造成后沒有清除污染則不會因此承擔(dān)額外的刑事責(zé)任。此外，德國的水污染罪只有在未經(jīng)準許的情況下才能構(gòu)成。而在有權(quán)機關(guān)許可的情況下和許可范圍內(nèi)，對水造成污染的行為就不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然也不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

除了以上國家，新加坡、澳大利亞、愛爾蘭等國也頒布了防止海洋污染的法律，并設(shè)置了造成海洋污染行為的刑事罰則。但縱觀各國關(guān)于海洋環(huán)境污染犯罪刑事立法，并不盡如人意，多數(shù)國家尚未設(shè)立污染海洋罪。

二、國際社會海洋環(huán)境污染防治公約探討

1.《倫敦油污公約》

1954年《倫敦油污公約》，全稱《國際防止海上油污公約》，是當(dāng)代第一個以環(huán)境保護為目的的國際協(xié)定，也是關(guān)于海洋環(huán)境保護的第一個多邊公約。該公約對海上允許排放的油類物質(zhì)的范圍、排放物含油量、傾廢標準以及禁止排放的特區(qū)等諸方面進行了較為全面具體的規(guī)定。為了限制油輪觸礁擱淺或碰撞引起石油污染，公約還第一次將油輪建造標準作為海洋污染控制的一種手段，該規(guī)定標志著人類在防止海洋環(huán)境污染方面邁出了飛躍性的一步。盡管如此，其不足之處也比較明顯：第一，公約僅規(guī)定了船舶排放油類一種污染源，難以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的污染情況；第二，公約規(guī)定只有船旗國對造成污染的船舶享有和執(zhí)行權(quán)，并對污染行為規(guī)定的處罰僅限于罰款，因此，本公約尚未上升到刑事處罰層面。該公約被后來的1973年《國際防止船舶污染公約》所取代。

2.《國際干預(yù)公海油污事故公約》

1969年《國際干預(yù)公海油污事故公約》明確規(guī)定采取有力措施保護海洋環(huán)境既是沿海國的權(quán)利也是其義務(wù)，各締約國“可以在公海上采取必要措施，防止、減輕或消除由于海上事故或同此事故有關(guān)的行動所產(chǎn)生的海上油污或油污威脅對它們海岸線或有關(guān)利益的嚴重和緊迫的危險”，同時沿海國在污染或污染威脅危急的情況下還可以采取措施予以排除。由于該公約對因油污污染事故而遭受損害的沿海國和相關(guān)國家是否可以將造成海上油污損害的一方認定為海洋環(huán)境污染犯罪沒有進行明確規(guī)定，這造成了在具體執(zhí)行時容易引發(fā)爭議的問題。

3.《防止船舶和飛機傾棄廢物污染海洋公約》

該公約對故意在世界海洋拋棄一切眾所周知的危險物質(zhì)作出了詳細規(guī)定。公約規(guī)定“最危險的物質(zhì)根本不得丟棄……其中有未加工的石油和石油燃料、柴油機的重油、高級放射性廢料、水銀及其化合物、穩(wěn)定的塑料。以及為進行生物及化學(xué)戰(zhàn)而準備好的材料”。該公約也有對造成海洋污染宣布為犯罪行為的條款規(guī)定，這被認為是國際刑法的重要立法性條款。對于推動各國國內(nèi)刑事立法具有重要意義。

4.《海洋傾倒廢棄物國際公約》

《海洋傾倒廢棄物國際公約》是第一個專門以控制海洋傾倒為目的的全球性公約，它將廢棄物分為三類：嚴格禁止向海洋傾倒的物質(zhì)，屬于“黑名單”廢棄物；需采取特別有效的防范措施并經(jīng)特別許可后才能傾倒的物質(zhì)，屬于“灰名單”物質(zhì)；其他無毒無害或毒害性很輕的物質(zhì)，屬于“白名單”廢棄物，此類物質(zhì)也需在特定區(qū)域內(nèi)才能傾倒。此公約制定后各沿海國也以此為依據(jù)制定了一系列有關(guān)法律和制度。將海洋傾倒正式納入法制管理范圍之內(nèi)。至此，海洋環(huán)境保護向前又邁進了一大步。

5.《聯(lián)合國海洋法公約》

《聯(lián)合國海洋法公約》一改之前公約僅針對特定污染源的弊端，首次對可能造成海洋環(huán)境污染的不同污染物質(zhì)、污染行為方式進行了較為全面的規(guī)定，并增加了各締約國為保護海洋環(huán)境所應(yīng)作出努力的規(guī)定。

《聯(lián)合國海洋法公約》明確規(guī)定了各國保護和保全海洋環(huán)境的義務(wù)，除開發(fā)自然資源的權(quán)力。不論污染來源于陸上、大氣、傾倒污染，還是船舶污染、海底勘探開發(fā)污染或者其他，各國都負有在適當(dāng)情形下個別或聯(lián)合采取必要措施以防止、減少和控制任何來源的海洋環(huán)境污染的義務(wù)。公約首次提出了各國制定全球性和區(qū)域性規(guī)則、標準的建議，以防止、減少和控制來自陸地、國家管轄的海底活動、“區(qū)域”內(nèi)活動、傾倒、船只、大氣層或通過大氣層的污染。該公約還提出了國內(nèi)法律、規(guī)章和措施在防止、減少和控制污染方面的效力應(yīng)不低于國際規(guī)則、標準和建議的辦法及程序，并為各國協(xié)調(diào)制定新的國際準則、辦法或協(xié)定，完善各國內(nèi)法提供了立法指導(dǎo)和立法要求。

然而，《聯(lián)合國海洋法公約》作為平衡各國利益和要求的妥協(xié)，它也存在一些不完善的地方。第一，雖然該公約規(guī)定對于造成海洋環(huán)境污染的船只、飛機或其他海上設(shè)施，旗籍國、登記國、沿海同或港口國均擁有管轄權(quán)。但污染發(fā)生后由首先提起司法程序的國家行使裁判權(quán)的時候，應(yīng)當(dāng)適用什么樣的規(guī)則或法律它并未有明確的規(guī)定，這在實踐中容易引發(fā)爭議。第二，提起司法程序的國家對造成海洋污染的外國船只可處以罰款，除非該船只在領(lǐng)海內(nèi)故意和嚴重地造成污染，這種處罰程度實在過輕，難以對行為人形成必要的威懾。第三，該公約不適用于任何軍艦、軍用輔助船、為國家所擁有或經(jīng)營并在當(dāng)時只供政府非商業(yè)之用的其他船只或飛機。這就人為排除了這些主體造成污染所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

除了以上的公約，世界各國還制定了一系列區(qū)域性公約、協(xié)定以及其他的全球性公約，但至今尚沒有一部專門的、完整的、權(quán)威的保護海洋環(huán)境、打擊海洋環(huán)境污染犯罪的國際公約。而且現(xiàn)存各公約中的規(guī)定相對分散、零碎，對海洋環(huán)境污染的界定大多僅限于船只和飛行器，難以應(yīng)對當(dāng)前形勢下海洋環(huán)境污染犯罪的復(fù)雜性和多樣性。

三、完善海洋環(huán)境保護立法與司法的建議

從國際視角審視完善海洋環(huán)境保護的立法與司法問題，應(yīng)當(dāng)圍繞完善各國國內(nèi)海洋環(huán)境犯罪刑事立法和司法與制定專門針對國際海洋環(huán)境污染犯罪的國際公約兩大核心工作展開，具體的立法和司法制度設(shè)計展開可按照：

第一，法益保護前置，實現(xiàn)“生態(tài)本位”的海洋環(huán)境刑事立法模式。所謂法益保護前置，是指改變現(xiàn)今仍有部分國家將“人類健康、生命或公私財產(chǎn)發(fā)生重大損失”作為海洋環(huán)境污染犯罪成立要件的刑事立法現(xiàn)狀，代之以“造成污染海洋環(huán)境，或有造成海洋環(huán)境污染的危險”作為懲治海洋污染行為的標準。這是海洋環(huán)境污染現(xiàn)狀和海洋環(huán)境犯罪刑事司法的客觀要求。海洋環(huán)境污染行為，作為一種以大面積海洋及其內(nèi)附資源、甚至不特定多數(shù)人的健康、生命和財產(chǎn)為危害對象的犯罪，其道德可責(zé)性和后果嚴重性實在讓人發(fā)指，避免海洋污染災(zāi)害的發(fā)生才是保障人類健康和財產(chǎn)利益的核心。因此，將具有自身獨立價值的海洋環(huán)境直接作為刑法所保護的法益。是符合人類利益保護原則和可持續(xù)發(fā)展原則的明智之舉。

實現(xiàn)法益保護前置可以通過在刑法中規(guī)定環(huán)境危險犯的方法來加以實現(xiàn)，即不再以“造成人體健康、財產(chǎn)損失”為刑事處罰的起點，而是以“造成海洋環(huán)境污染或發(fā)生足以造成海洋環(huán)境污染的危險”為依據(jù)。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第1條第4款規(guī)定，海洋環(huán)境污染是指“直接或間接把物質(zhì)或能量引入海洋環(huán)境，以致造成或可能造成損害生物資源和海洋生物、危害人類健康、妨礙包括捕魚和海洋的其他正當(dāng)用途在內(nèi)的各種海洋活動、損壞海水質(zhì)量和減損環(huán)境優(yōu)美等有害影響”。在司法實踐中，對“足以造成海洋環(huán)境污染的危險”的不同解讀，會導(dǎo)致立法和懲治程度的不同，如日本《公害罪法》、《防止海洋污染法》將海洋環(huán)境污染行為定位為具體危險犯。認為海洋污染行為需造成海洋環(huán)境污染的具體危險方能認定為犯罪：而新加坡法律規(guī)定污染海洋環(huán)境是極其惡劣的行為。必須從根本上予以杜絕，因此其《防止海洋污染法令》第4條將船舶污染海洋的犯罪行為規(guī)定為抽象危險犯。只要實施了污染行為就可處以刑事制裁。我們認為，將污染海洋環(huán)境犯罪設(shè)定為具體危險犯更可取，因為只有這樣處理，才能使保障人權(quán)和維護環(huán)境更好地協(xié)調(diào)起來，獲得人們的支持和認可。

第二，應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)法增設(shè)污染海洋罪。鑒于現(xiàn)行環(huán)境刑事立法及行政、民事制裁已經(jīng)難以適應(yīng)保護海洋環(huán)境的迫切需求，在各國單獨設(shè)立污染海洋罪是十分必要的。與此同時，對于跨界海洋環(huán)境污染犯罪，也需各國在國內(nèi)法上承認并遵守國際公約的相關(guān)規(guī)定。通力合作。各國間應(yīng)盡量制定統(tǒng)一的犯罪認定標準，形成共同的環(huán)境刑事政策，這有助于消除各國因環(huán)境犯罪行為判斷標準不同、刑法規(guī)定不同所帶來的治理障礙，在具體司法中，對于造成海洋環(huán)境污染的船舶、企業(yè)或個人，應(yīng)視該污染發(fā)生的地點確定管轄國，由污染發(fā)生地所在國對該污染行為或污染事故相關(guān)責(zé)任人擁有調(diào)查、拘留或司法權(quán)、懲罰權(quán)；對于公海領(lǐng)域發(fā)生的海洋污染，若因該污染造成其他國家利益受損，由利益受損國享有管轄權(quán)；若沒有利益受損國，則可以考慮交由國際海洋法法庭進行懲處。

第三，對污染海洋罪主體不必做嚴格的限制。關(guān)于哪些主體可以實施污染海洋環(huán)境的行為并應(yīng)處以刑事處罰，各國并沒有直接規(guī)定，但理論上對是否應(yīng)當(dāng)承認法人可以成為刑事犯罪的主體存在爭議。我們認為，沒有必要對實施污染海洋環(huán)境行為的主體加以限制。因為造成海洋環(huán)境污染的行為方式有很多，實施這些行為的主體當(dāng)然也很多。自然人可以通過向海洋排放大量生活垃圾或農(nóng)業(yè)垃圾造成污染；企業(yè)可以在生產(chǎn)經(jīng)營過程中有意或無意地超量排放污水、廢料、有毒化學(xué)殘渣等污染海洋環(huán)境；船舶在海洋中行駛可以排放油污或石油泄漏引起海洋環(huán)境的污染；沿海工程、海上作業(yè)、海底勘探開發(fā)也可能造成海洋污染。原則上凡是造成海洋污染或可能造成海洋污染的人或單位均可以成為該罪的主體，任何國家均不應(yīng)加以限制。

關(guān)于國家是否能成為海洋環(huán)境污染犯罪的主體，國際公約并沒有進行規(guī)定，學(xué)術(shù)界也沒有形成統(tǒng)一的意見，至今也沒有對國家追究刑事責(zé)任的先例。很多人認為，國家不能擔(dān)任該罪的主體，但事實上。國家并非沒有造成海洋環(huán)境污染的可能。雖然目前對國家追究刑事責(zé)任仍值得探討，但人為強行將國家排除在犯罪主體之外實在不是高明之舉。國家作為國際社會中的單個主體，相當(dāng)于自然人在國內(nèi)的地位，那么國家對自己的行為負責(zé)也是應(yīng)當(dāng)?shù)?，至于如何追究國家污染海洋環(huán)境的行為，那是另外一個問題。雖然不能由其他國家直接進行裁決，但可以考慮借助國際海洋法法庭進行審理，對于確有海洋污染行為和危害結(jié)果的國家，可以強制該國限期消除污染并強制繳納賠償金、保險金等。

第四，污染海洋罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)明確。刑罰作為嚴重影響他人資格、財產(chǎn)、自由甚至剝奪生命的制裁手段。成立犯罪的要求當(dāng)然要比其他違法行為更為嚴格。其中，犯罪主觀方面應(yīng)當(dāng)要求行為人至少對造成污染的行為或事實有認識甚至疏忽，所以，世界各國通行的以“故意和過失”或“故意、輕率、疏忽”作為主觀要件是可取的。例如。有部分國家只處罰故意的環(huán)境犯罪，如挪威的反污染立法規(guī)定，除非有犯罪的故意。否則不得適用刑罰。大部分國家如日本、瑞典、比利時、瑞士和奧地利等，都規(guī)定處罰過失的環(huán)境犯罪行為，而過失的環(huán)境犯罪的處罰要輕于故意的環(huán)境犯罪。

為避免難以舉證而放縱犯罪，許多國家在環(huán)境刑法中確立了嚴格責(zé)任，如英國的《水污染防治法》、新加坡的《海洋污染防治法》以及法國的《農(nóng)業(yè)法》都規(guī)定，只要證明行為人實施了法律所禁止的行為造成了海洋污染的事實。不需要證明罪過存在與否或系何種罪過。就可以認定犯罪成立。這種立法模式有很多支持者，因為在生態(tài)惡化積重難返，環(huán)境形勢不容樂觀的當(dāng)前，嚴格責(zé)任的引入能夠敦促人們加強責(zé)任心，謹慎從事，防患于未然。但我們應(yīng)當(dāng)明確，并非有效的就是合理的。刑罰作為威懾、打擊和控制海洋環(huán)境污染犯罪的有效方式，依靠的是刑罰的嚴厲性，其對行為人的自由、財產(chǎn)或資格的剝奪應(yīng)當(dāng)與行為人的危害行為相稱，而該危害行為應(yīng)當(dāng)是在其罪過心態(tài)（至少有過失）指引下的行為，否則，要行為人對自己沒有過錯的行為負責(zé)實屬苛責(zé)。我們主張以“故意或過失”作為海洋環(huán)境污染犯罪主觀要求的立法思路。

第五，污染海洋環(huán)境犯罪客觀方面的設(shè)計應(yīng)當(dāng)科學(xué)嚴密。犯罪客觀方面包括危害行為、危害結(jié)果及危害行為與結(jié)果之間引起與被引起的因果關(guān)系。在危害結(jié)果方面，如前述應(yīng)當(dāng)以有足以造成海洋污染的具體危險。危害行為即污染海洋環(huán)境的行為，包括傾倒、廢物排放、石油泄漏等所有可能引起海洋水質(zhì)發(fā)生不利改變的行為。國際公約和國內(nèi)立法應(yīng)當(dāng)盡可能將現(xiàn)存的可能造成海洋污染的污染物種類和行為方式收納在內(nèi)。并通過兜底條款的設(shè)置給未來有可能出現(xiàn)的新的污染物或污染行為方式留有適用余地；各國環(huán)境行政規(guī)章中也應(yīng)當(dāng)詳細規(guī)定禁止排放入海、特定許可才能排放人海以及可以排放入海的物質(zhì)種類、排放含量、排放時間及地點，沿海企業(yè)排污裝置及海上作業(yè)、海底工程所使用的船只和其他裝置所要達到的標準，以及單位或個人向海洋排放物質(zhì)所需履行的注意義務(wù)、程序等。

海洋環(huán)境污染行為與污染結(jié)果之間引起與被引起的因果關(guān)系具有不同于傳統(tǒng)犯罪的技術(shù)復(fù)雜性及鑒定困難性，嚴格依照傳統(tǒng)犯罪因果關(guān)系判定路徑實難解決該難題。所以對污染環(huán)境犯罪的證明理論、標準、內(nèi)容及形式進行適度調(diào)校，就成了刑法與刑事司法在生態(tài)社會中發(fā)展的必然趨勢。當(dāng)然。這種調(diào)校并非可以任意妄為，日本《公害罪法》所確定的疫學(xué)因果關(guān)系推定理論就是很好的選擇。對于利用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)、藥理學(xué)等方法難以確切指明致病機理因而難以確定因果關(guān)系的海洋環(huán)境污染犯罪案件，采取疫學(xué)因果關(guān)系理論，基于大量的觀察數(shù)據(jù)及相關(guān)動物實驗尋找致使病變發(fā)生的有高度蓋然性的原因污染物，并在行為人無法反證該病變非由其行為引起時，確定因果關(guān)系存在，是目前解決因果關(guān)系難題，有效預(yù)防海洋環(huán)境污染犯罪比較科學(xué)有效的方法。

篇9

【關(guān)鍵詞】德國刑法；反腐敗；刑事立法；國際公約

腐敗已不是各國的地方性問題，而是影響所有社會機體與經(jīng)濟制度的跨國現(xiàn)象?！堵?lián)合國反腐敗公約》序言

一、德國反腐敗刑事立法必須與國際公約全面接軌

頒行于1997年的《反腐敗法案》（Gesetz zur Bek?mpfung der Korruption）是德國立法機關(guān)以刑法地方性知識為導(dǎo)向而制定的最后一部反腐敗刑事特別法。 [1] [1] 自此以后，所有關(guān)于腐敗犯罪的刑法修正案的條文均淵源于德國參加的國際反腐敗公約。 [2] [2] 近年來，德國立法機關(guān)將反腐敗國際公約最新動向納入國內(nèi)刑法的行動較為保守，僅僅貫徹了一些反腐敗國際公約的最低要求，故德國刑法在處理賄賂犯罪的層面出現(xiàn)了規(guī)范交錯與條文矛盾的現(xiàn)象。 [3] [3] 可以預(yù)見的是，反腐敗國際公約的進一步發(fā)展將對公務(wù)賄賂犯罪、商業(yè)賄賂犯罪等疑難問題作出符合國際經(jīng)濟社會穩(wěn)健發(fā)展的必要修正。 [4] [4] 所以，本文認為，與國際公約全面接軌為德國反腐敗刑事立法面向現(xiàn)代化的實質(zhì)性改革提供了有益的發(fā)展路徑。

二、立法縱覽：德國刑法貫徹反腐敗國際公約的過程及其現(xiàn)實缺陷

歐盟委員會分別于1996年與1997年通過了《歐共體金融利益保障公約》和《遏制賄賂歐共體官員與歐盟成員國官員公約》?！稓W共體金融利益保障公約》和《遏制賄賂歐共體官員與歐盟成員國官員公約》一致要求成員國修改國內(nèi)刑法中賄賂犯罪的行為對象，從原來的本國官員拓展至歐共體、歐盟成員國官員。1998年，德國通過制定特別刑法《歐盟反腐敗法案》（EU Bestechungsgesetz）將上述公約納入國內(nèi)刑法體系。 [5] [5] 《歐盟反腐敗法案》不僅將對歐共體、歐盟成員國官員行賄的行為犯罪化，而且歐共體、歐盟成員國官員受賄的，也構(gòu)成犯罪。這意味著德國刑法對于歐共體、歐盟成員國官員賄賂犯罪案件具有刑事管轄權(quán)。

同年，德國聯(lián)邦議會（Bundestag）通過了《遏制國際腐敗犯罪法案》（Gesetz zur Bek?mpfung internationaler Bestechung），全面貫徹經(jīng)合組織（OECD）制定的《懲治國際商務(wù)交易中賄賂外國公職人員公約》的相關(guān)規(guī)定。與《歐盟反腐敗法案》不同的是，《遏制國際腐敗犯罪法案》僅將對外國公職人員行賄的行為犯罪化，并且，該法案中的公職人員并不局限于歐洲領(lǐng)域——《遏制國際腐敗犯罪法案》全面禁止向任何外國公共機構(gòu)的公職人員給付賄賂。此后，德國聯(lián)邦議會繼續(xù)修改刑法典，根據(jù)歐盟委員會《私營部門反腐敗聯(lián)合行動》的要求，將商業(yè)交易環(huán)節(jié)中的賄賂犯罪拓展至全球經(jīng)濟往來的廣闊范疇。 [6] [6]

2002年，德國立法機關(guān)制定的《國際刑事法庭法官與公職人員同等化處理法案》（Gesetz über die Gleichstellung der Richter und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofes），吸收了《國際刑事法庭羅馬條例》第70條第4段的內(nèi)容，明確規(guī)定賄賂國際刑事法庭法官與公職人員的行為與賄賂外國公職人員同等處理。

但是，德國刑法最低限度地吸納反腐敗國際公約的保守政策導(dǎo)致腐敗犯罪刑事法律體系出現(xiàn)罪刑配置的結(jié)構(gòu)化紊亂。例如，國際刑事法庭的法官或者公職人員接受賄賂必須受到德國刑法的規(guī)制，但較之而言更應(yīng)當(dāng)犯罪化的其他外國公職人員受賄行為卻無法在德國刑法上找到對應(yīng)性條款。德國刑法對腐敗犯罪規(guī)范調(diào)控的非系統(tǒng)化現(xiàn)狀的主要原因在于脫離了對反腐敗國際公約的整合性思考。有一種觀點論辯：德國刑法懲治腐敗犯罪的首要任務(wù)是通過罪名的科學(xué)設(shè)置、刑罰的均衡適用來維持國內(nèi)公職人員的誠實性及其職務(wù)行為的廉潔性。 [7] [7] 但本文堅持，應(yīng)當(dāng)在國際刑法語境下進行更為廣闊的國內(nèi)腐敗犯罪刑事立法改革。 [8] [8] 結(jié)構(gòu)完備、系統(tǒng)順暢、罪刑均衡的國外公職人員、國際組織工作人員的腐敗犯罪立法是完善德國刑法腐敗犯罪體系與刑事司法懲治力度的必由之路。需要指出的是，德國刑法對于聯(lián)邦議員、各州議員等民選代表的候選人賄賂選民的行為出現(xiàn)了規(guī)范真空?，F(xiàn)階段各州出現(xiàn)的大量賄選行為無法受到刑法控制。 [9] [9] 德國刑法對于涉及外國組織公職人員、外國政府公職人員的賄賂犯罪立法還存在較大的空缺。

三、發(fā)展方向：尚未納入國內(nèi)刑法的國際反腐敗公約條款

德國簽署了下列國際反腐敗公約，但尚未批準并將其納入國內(nèi)刑法：《歐洲腐敗犯罪公約》、《關(guān)于腐敗犯罪刑事立法的附加協(xié)議》、《聯(lián)合國反腐敗公約》、《歐盟懲治私營部門腐敗犯罪的框架意見》。 [10] [10] 德國刑法如何在國內(nèi)立法中貫徹上述公約要求？基于以下原因，本文認為預(yù)測結(jié)果尚不明朗：首先，部分新近的國際反腐敗公約的條款較為模糊，為國內(nèi)刑法進一步的寬泛解釋留下了較大空間；其次，《關(guān)于腐敗犯罪刑事立法的附加協(xié)議》允許對第36條與第37條作出保留；再次，新近的反腐敗國際公約在很大程度上屬于各國政府之間復(fù)雜磋商后的妥協(xié)產(chǎn)物。林林總總的原因加深了德國刑法腐敗犯罪立法改革與國際接軌的現(xiàn)實困惑。

然而，可以肯定的是，《關(guān)于腐敗犯罪刑事立法的附加協(xié)議》中不允許保留的外國公職人員受賄犯罪的規(guī)定將促使德國刑法對此類行為進行全面的犯罪化；并且，《關(guān)于腐敗犯罪刑事立法的附加協(xié)議》強制性要求締約國將賄賂外國公職人員的犯罪行為的發(fā)生領(lǐng)域從國際商業(yè)交易范疇拓展至任何行為環(huán)節(jié)?！堵?lián)合國反腐敗公約》第十六條規(guī)定了賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪：（a）故意地直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員或者該官員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為，以便獲得或者保留與進行國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當(dāng)好處；（b）外國公職人員或者國際公共組織官員故意地直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為的條件。德國刑法若將之納入腐敗犯罪刑事法律體系，即可解決長期以來對于外國公職人員或者國際組織人員受賄犯罪無從規(guī)制的刑法缺漏問題。

除了公共部門領(lǐng)域外，國際反腐敗公約對于私營部門賄賂犯罪的規(guī)定也對德國刑法的改革提出了迫切的要求?！稓W盟懲治私營部門腐敗犯罪的框架意見》規(guī)定締約國應(yīng)當(dāng)將私營部門內(nèi)涉及破壞雇員信義義務(wù)與責(zé)任的賄賂行為犯罪化，主張商談提供、提供或同意提供給雇員、人或受委托人利益，且未得到雇主或委托人同意，意圖影響上述人實施涉及雇主或委托人利益的行為，是私營部門人員的受賄犯罪?！堵?lián)合國反腐敗公約》同樣以違背職責(zé)作為私營部門內(nèi)賄賂犯罪的罪刑設(shè)置的基礎(chǔ)?！堵?lián)合國反腐敗公約》第二十一條規(guī)定了私營部門內(nèi)的賄賂罪：（a）故意地直接或間接向以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或者為該實體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實際給予該人本人或者他人不正當(dāng)好處，以使該人違背職責(zé)作為或者不作為；（b）以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或者為該實體工作的任何人為其本人或者他人故意地直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其違背職責(zé)作為或者不作為的條件。而德國刑法則一貫堅持從破壞市場公平竟爭的角度詮釋私營部門的賄賂犯罪，刑法典第299條將賄賂犯罪行為的侵害結(jié)果限定在對“扭曲競爭環(huán)境” [11] [11] ，與《歐盟懲治私營部門腐敗犯罪的框架意見》、《聯(lián)合國反腐敗公約》存在較大落差。

德國刑法應(yīng)當(dāng)充分利用尚未被納入國內(nèi)刑法體系的反腐敗國際公約中的相關(guān)條款，以此為契機對德國腐敗犯罪刑事立法進行系統(tǒng)化的調(diào)整。盡管基于政治立場的差異，國會議員難以在批準國際反腐敗公約層面取得迅速的一致性觀點， [12] [12] 但立法機關(guān)必須認識到，通過特別刑法吸收國際反腐敗公約的最低要求無法解決腐敗犯罪的結(jié)構(gòu)性障礙。

【注釋】

[1] [1] Bernd Heinrich， Rechtsprechungsüberblick zu den Bestechungsdelikten (§§ 331-335 StGB)， 25 NEUEZEITSCHRIFT FüR STRAFRECHT 197 (2005)

[2] [2] 關(guān)于國際組織、國際條約的反腐敗措施的近期評論，參見Sebastian Wolf， Ma?nahmen internationaler Organisationen zur Korruptionsbek?mpfung auf nationaler Ebene Ein überblick， GRIP DP No. 31 (2006).此文亦有互聯(lián)網(wǎng)鏈接：foevspeyer.de/publikationen/pubdb.asp?reihen_id=3

[3] [3] Manfred M?hrenschlager， Die Bek?mpfung der Korruption auf internationaler Ebene， in KORRUPTION IN BRASILIEN UND DEUTSCHLAND 25 (Wolf Paul ed.， 2002).

[4] [4] Fernando Sanchez-Hermosilla， Rechtspolitik zurKorruptionsbek?mpfung， 57 KRIMINALISTIK 74， 76-77 (2003).

[5] [5] 關(guān)于《歐盟反腐敗法案》的文獻評述，參見Matthias Korte， Der Einsatz des Strafrechts zur Bek?mpfung der internationalen Korruption， 18 ZEITSCHRIFT FüR WIRTSCHAFTS- UND STEUERSTRAFRECHT 81 (1999); Peter G?n?le， Das Antikorruptionsstrafrecht – Balsam aus der Tube der symbolischen Gesetzgebung?， 19 NEUE ZEITSCHRIFT FüR STRAFRECHT 543 (1999).

[6] [6] 有關(guān)此次刑法典重要修改的文獻述評，參見Karsten Randt， Abermals Neues zur Korruptionsbek?mpfung: Die Ausdehnung der Angestelltenbestechung des § 299 StGB auf den Weltmarkt， 57 BETRIEBS-BERATER 2252 (2002); Fritjof Haft， Bestechung im internationalen Gesch?ftsverkehr， in FESTSCHRIFT FüR ULRICH WEBER， 367-384 (Bernd Heinrich et al. eds.， 2004).

[7] [7] Dieter D?lling， Die Neuregelung der Strafvorschriften gegen Korruption， 112 ZEITSCHRIFT FüR DIE GESAMTE STRAFRECHTSWISSENSCHAFT 334， 351-352 (2000).

[8] [8] 關(guān)于上述正反觀點的整體性論述，參見Joachim Vogel， Wirtschaftskorruption und Strafrecht – ein Beitrag zu Regelungsmodellen im Wirtschaftsstrafrecht， in FESTSCHRIFT FüR ULRICH WEBER 395， 400-402 (Bernd Heinrich et al.， eds.， 2004)

[9] [9] 對此問題的批判性論述，參見Hans Herbert von Arnim， Der gekaufte Abgeordnete – Nebeneinkünfte und Korruptionsproblematik， 25 NEUE ZEITSCHRIFT FüR VERWALTUNGSRECHT 249， 252 (2006).

[10] [10] 對上述國際反腐敗公約的褒貶評述，參見Philippa Webb， The United Nations Convention Against Corruption. Global Achievement or Missed Opportunity?， 8 JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 191， 208-222 (2005); Gilian Dell， Eind?mmung von Bestechung und Bestechlichkeit. Das übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die Korruption， 52 VEREINTE NATIONEN， 77， 79-82 (2004).

[11] [11] Manfred M?hrenschlager， Die Struktur des Straftatbestandes der Abgeordnetenbestechung auf dem Prüfstand – Historisches und Künftiges， in FESTSCHRIFT FüR ULRICH WEBER 217， 231 (Bernd Heinrich et al.， eds.， 2004).

篇10

    中國在國際刑事審判中扮演著關(guān)鍵的角色,中國乃至亞洲對于國際刑事法院的重視和理解都是舉足輕重的。一直以來中國非常關(guān)注國際刑事法院的工作,這令我感到欣慰。

    本文的主題是國際刑事法院的獨立性以及它對于免受政治影響而采取的措施。在展開主題之前,先簡短地介紹一下國際刑事法院的歷史和職權(quán)。

    一、國際刑事法院的歷史

    建立一個永久性的國際刑事法院的提議可以追溯到二戰(zhàn)后對軸心國的主要戰(zhàn)犯進行審判的那段時期。紐倫堡審判和東京審判向人們發(fā)出了一個明確的信號:為了避免滅絕種族罪、反人類罪和戰(zhàn)爭罪再次發(fā)生,我們有責(zé)任將這些罪犯繩之于法。20世紀50年代,聯(lián)合國在其框架內(nèi)起草了一份關(guān)于國際刑事法院的規(guī)約,以及一部關(guān)于反人類戰(zhàn)爭罪的法典,并對其進行了深入的討論。但非常遺憾的是,冷戰(zhàn)的開始將這一進程帶入了暫時的停滯。

    冷戰(zhàn)結(jié)束后,啟動這一進程又看到了新的發(fā)展希望。發(fā)生在前南斯拉夫和盧旺達令人發(fā)指的流血沖突事件,使國際社會確信:開展國際刑事審判的時機已經(jīng)成熟。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的成立為建立一個常設(shè)國際刑事法院這一宏偉目標奠定了基礎(chǔ)。1998年的夏天,來自160多個國家及250多個非政府組織的代表聚會羅馬,商討關(guān)于國際刑事法院羅馬規(guī)約的有關(guān)內(nèi)容。1998年7月17日羅馬會議表決通過了該規(guī)約,其中120票贊成,7票反對,21票棄權(quán)。

    令人驚喜的是,締約國的總數(shù)很快就達到了《羅馬規(guī)約》第一百二十六條規(guī)定的60個國家批準的規(guī)定。在該規(guī)約表決通過后的第四個年頭,也就是2002年7月1日它正式生效了。由此,國際刑事法院正式成為一個獨立的國際機構(gòu)。到今天為止,《羅馬規(guī)約》一共有103個締約國。

    二、國際刑事法院的機構(gòu)設(shè)置

    國際刑事法院主要由四大部門組成:院長會議、分庭、檢察官辦公室和書記官處。我所在的分庭是最主要的部門,包括預(yù)審?fù)ァ徟型ズ蜕显V庭,由18位庭審法官組成。第二個部門是負責(zé)管理國際刑事法院行政事務(wù)的院長會議,由院長、第一、第二副院長三位法官組成。第三個部門是檢察官辦公室,主要負責(zé)對本法院管轄權(quán)范圍內(nèi)的犯罪進行調(diào)查和起訴。書記官處則負責(zé)非司法方面的行政管理和服務(wù)。

    三、國際刑事法院行使的司法管轄權(quán)

    國際刑事法院的管轄權(quán)限定在整個國際社會共同關(guān)注的最嚴重的犯罪:滅絕種族罪、反人類罪及戰(zhàn)爭罪。這些罪行在國際法和國際慣例中都有明確的定義。國際刑事法院現(xiàn)行的管轄權(quán)只涉及規(guī)約生效后實施的有關(guān)犯罪。因此,國際刑事法院的管轄不具有追溯力。罪行發(fā)生地或犯罪被告人的國籍國是締約國,國際刑事法院就可以行使管轄權(quán)。聯(lián)合國安理會根據(jù)《聯(lián)合國》第七章行事,也可以向法院提交案件。在這種情況下,由于安理會根據(jù)第七章行事具有強制性質(zhì),即使犯罪發(fā)生地國或被告人國籍國都不是締約國,法院也可以行使管轄權(quán)。

    檢察官可以根據(jù)締約國或安理會提交的案件情勢來啟動案件調(diào)查。至今為止,檢察官辦公室已經(jīng)收到了三份締約國提交的案件,涉及到幾個非洲國家。實踐證明,國際刑事法院在很短的時間內(nèi)已經(jīng)成為了一個發(fā)揮作用的、有效的國際機構(gòu)。

    四、國際刑事法院的獨立性

    排除政治因素干擾,維護司法獨立,這對任何一個法院來說都是非常重要的。只有在法官獨立審判的前提下,司法部門才能正常地行使其職權(quán),司法部門管轄下的其他政府部門才能公正地運作。1985年聯(lián)合國大會簽署的《關(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則》對此就作出了相關(guān)規(guī)定?！豆駲?quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《歐洲人權(quán)公約》等國際人權(quán)公約規(guī)定了嫌疑犯有權(quán)由一個獨立的法庭受審。而且司法機關(guān)也只有以保持其獨立性來贏得社會對它的尊重。

    司法獨立對于國際刑事法院和國內(nèi)法院同等重要,但國際刑事法院的獨立性似乎面臨著比國內(nèi)法院更嚴峻的挑戰(zhàn)。國際刑事法院有權(quán)行使管轄權(quán)的犯罪通常都是有國家支持的大規(guī)模犯罪。這些犯罪將會隨著武裝沖突的爆發(fā)而不斷升級,并帶有極高的政治風(fēng)險。從以往國際刑事法院的審判經(jīng)驗來看,被帶到國際刑事法院受審的嫌疑犯極有可能是國家前內(nèi)閣領(lǐng)導(dǎo)。由此看來,國際刑事法院運作于一個高度政治化的環(huán)境中。因此,抵御政治壓力,尋求司法獨立對于國際刑事法院就顯得尤為重要。

    我們不得不問,國際刑事法院能否抵御政治壓力而完整獨立地進行司法審判呢?回答是肯定的,因為《羅馬規(guī)約》為我們提供了健全的機制來充分保護法院的獨立性,并提供了使它排除政治干擾的安全措施。

    五、國際刑事法院調(diào)查取證和選擇案件的獨立性

    當(dāng)涉及到檢察官辦公室選擇調(diào)查對象以及之后的審判案件時,國際刑事法院作為一個組織機構(gòu),它的獨立性就顯得尤為重要。《羅馬規(guī)約》規(guī)定了相關(guān)機制來確保國際刑事法院以及它的檢察官不受政治因素的影響。正如之前提到的,國際刑事法院的締約國以及聯(lián)合國安理會有權(quán)向國際刑事法院提交顯示一項或多項犯罪發(fā)生的情勢。這樣看來,國際刑事法院勢必在很大程度上會受到政治因素的影響,因為不論是締約國還是安理會,很有可能會出于政治目的的考慮而向國際刑事法院提交。這種擔(dān)憂并不是沒有根據(jù)的。但是,檢察官在接到提交情勢時并不是馬上對其展開調(diào)查。相反,檢察官要分析資料,認定是否存在調(diào)查的合理根據(jù)。只有在檢察官認定確實存在調(diào)查的合理依據(jù),才會對該情勢啟動調(diào)查。其中需要指出的是,這里由締約國或安理會向檢察官提交的僅僅是“情勢”,也就是定義為暫時的、地區(qū)性的,包含人口因素在內(nèi)的一種沖突,而不是針對某個特定的嫌疑犯的具體案件。因此,提交的情勢不能指向某個特定的個人。之后由檢察官來決定誰是嫌疑犯,誰該被審判。

    如果是出于政治目的,締約國或安理會都沒有將那些明顯需要得到國際刑事法院關(guān)注的情勢提交上來,這又該怎么處理呢?在《羅馬規(guī)約》的談判過程中,就曾對此問題展開了激烈的討論。一些國家認為,檢察官只能在接到國家或安理會的指控或提交的情勢后才可以開始或進行調(diào)查,否則有可能會給法院帶來負面的政治影響。因為,如果締約國或安理會不希望對該提交進行調(diào)查,那么檢察官的調(diào)查工作將會受到來自這些國家或安理會的阻撓。

    令人慶幸的是,我們最終并沒有采取上述方案,而是規(guī)定:不需要任何國家的指控或安理會的提交,只要檢察官認定有合理的調(diào)查依據(jù)就可以自行開始或進行調(diào)查。這樣一來,檢察官就可以不受政治因素的干擾獨立地開展工作。需要指出的是,《羅馬規(guī)約》還對檢察官的情勢調(diào)查權(quán)作了限制規(guī)定:檢察官只有在獲得預(yù)審?fù)サ氖跈?quán)后才可以進行調(diào)查。由此三位法官將會仔細地審核檢察官辦公室的決定以避免其不合理性或避免出于政治考慮而作的決定。

    需要特別提到一個在適用《羅馬規(guī)約》時出現(xiàn)的例子,以此表明政治實體可以對檢察官的調(diào)查產(chǎn)生直接的影響:根據(jù)規(guī)約第十六條的規(guī)定,聯(lián)合國安理會可以在聯(lián)合國的第七章的規(guī)定下行事,要求檢察官在一定時間內(nèi)(最長可達十二個月)停止調(diào)查工作。設(shè)立這個條款是考慮到國際刑事法院在一定時期展開的調(diào)查有可能會對聯(lián)合國安理會在該地區(qū)建立和平局勢造成不利影響。當(dāng)然,一旦形勢有所改變,檢察官的調(diào)查還將繼續(xù)進行。某些時候,人們更愿意通過政治途徑來解決戰(zhàn)爭沖突,而不是將其交給法庭受審。因此,延緩調(diào)查的規(guī)定不會導(dǎo)致負面的政治影響,而是對上述事實的妥協(xié)。

    六、國際刑事法院的財政獨立

    人們往往忽視了另一個涉及到國際刑事法院獨立性的問題——法院的財務(wù)狀況。對于任何一個司法機構(gòu),它的財政開支和來源對于它的獨立性也是非常重要的。政治家可以通過減少對司法機構(gòu)的財政分配來達到對其施加影響的目的。試想,沒有資金支持,那么調(diào)查和審判又從何而談呢?資金不足的確給國際刑事審判工作帶來了很大了困難。

    《羅馬規(guī)約》尋求解決這一問題的方案是:各規(guī)約締約國必須向法院交納一定的費用為其財政預(yù)算提供資金。法院借鑒聯(lián)合國的資金估算方式對締約國上交的費用進行估算。這種透明的、預(yù)先制定的財政體系可以排除其政治影響。法院每年都會提交一個財政預(yù)算報告,該報告經(jīng)預(yù)算和財務(wù)委員會討論,最終由締約國大會通過,整個過程是透明公開的。

    國際刑事法院獨立性所面臨的另一個挑戰(zhàn)就是締約國對法院的自愿捐助問題。能否通過對法院的捐助來對其施加影響?締約國對這一點已經(jīng)留意,并且在2002年通過了一個決議,要求那些愿意提供自愿捐助的締約國作出聲明,表明他們不是出于影響法院的獨立性的目的對其捐助。書記官員負責(zé)確認,接受任何自愿捐助都不會影響法院的獨立性。如果對捐助目的有任何懷疑,法院即拒絕接受資助。書記官員還負責(zé)在締約國大會上報告所有的自愿捐助資金來源,不論法院是否已經(jīng)接受。由此我們才能夠保證法院財政的透明度,從而排除任何不利的政治干擾。

    同時,國際刑事法院的信托基金也給法院的獨立性帶來了挑戰(zhàn)。根據(jù)《羅馬規(guī)約》的規(guī)定,信托基金可以向法院管轄范圍內(nèi)的犯罪受害人及其家屬提供援助。一旦對被指控方定罪,審判庭將要求向該案件中的受害者支付賠償。在一些特殊的情況下,該基金也可以用來支付賠償審判案件之外的受害者。該基金的主要資金來源于締約國或其他組織的自愿捐助。為了免受政治影響,該信托基金的規(guī)章中規(guī)定當(dāng)締約國向基金提供捐助時,不得指定款項的用途,不論是出于任何特殊的目的或是針對某個特殊的受害者。

    七、法官的獨立性

    毫無疑問,審判的獨立性是最重要的。只有當(dāng)法官可以進行獨立審判時,國際刑事法院作為一個整體才能體現(xiàn)出它的真正獨立性。

    對于國際刑事法院的審判獨立性有多個方面需要討論。首先是法官選舉和任期的法律規(guī)定。國際刑事法院的法官是通過締約國大會選舉產(chǎn)生的,每個締約國擁有一票。競選者必須在選舉前提交個人申請,這樣締約國才有時間認真審核每個競選者的資歷和條件。競選成功需要得到締約國大會三分之二多數(shù)票的支持。由此,法官們將不再是代表他們自己的政府,而是要得到整個國際社會的支持和信任。

    通過選舉任命的法官任期九年。從原則上說,一旦當(dāng)選,就不存在再次參加選舉的可能,這在一定程度上也加強了法院的獨立性。法官在任職期間是全職工作,不能在法院以外的機構(gòu)任職。法官的工資由締約國大會決定,并且在其任職期間不得削減。這有效地避免了因財政壓力給法官帶來的不利影響?？偠灾?《羅馬規(guī)約》提供了一切必要的手段來保護法院審判的獨立性,同時與之前提到的聯(lián)合國基本原則充分一致。

    國際刑事法院的法官們在工作中一直堅持獨立性的原則。國際刑事法院的建立被認為是近代國際關(guān)系中的一個重要發(fā)展歷程。國際社會對它寄予高度的期望,希望它能夠為飽受沖突之苦的國家建立法治以及持續(xù)的和平而作出貢獻。非常值得欣慰的是,各國政府、國際性組織以及非政府組織對法院的每一步發(fā)展都報以極大的關(guān)注。但是法院及其法官都不能留下這樣的印象,就是他們要被外部的輿論所影響。如果國際刑事法院讓步于外界的任何壓力或者只是有這樣的印象,都不利于法院今后的工作。法院在未來采取的一些措施可能并不總是受到大眾的歡迎,但最終不是出于短期的政治考慮來評判法院,而是以它的工作質(zhì)量來評判。

    在《法官職業(yè)道德基本準則》中,法官再次重申了他們對于堅守最高的職業(yè)標準和獨立性的決心。該準則也再次闡明了保證司法獨立的章程,如準則規(guī)定,法官不能夠行使任何政治職能,不能夠接受任何旨在影響司法職權(quán)和工作的禮物或利益。