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篇1

一、私募發(fā)行的涵義

私募在我國多被稱為定向發(fā)行。在國際資本市場上，私募（PrivatePlacements）與“公募”（Publicoffering）相對應(yīng)，是指發(fā)行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產(chǎn)品銷售給他所熟悉的或聯(lián)系較多的合格投資者，從而避免經(jīng)過證券監(jiān)管部門審批或備案的一種證券發(fā)行方式。它與公開售股、配股（公開發(fā)行）等一起構(gòu)成上市公司發(fā)行股票的主要工具。

什么樣的發(fā)行才構(gòu)成私募發(fā)行呢？美國證券交易委員會（SEC）曾于1982頒布了《506規(guī)則》對非“公開發(fā)行”即私募作了一個明確的定義。如果發(fā)行人只是：1）向合格的投資者（accreditedinvestor）以及數(shù)量有限的其他投資者出售證券。（在美國，所謂合格的投資者是指資產(chǎn)超過500萬美元的銀行、保險公司、基金及其他公司等投資機構(gòu)和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應(yīng)該有相關(guān)知識和風險判斷能力，且數(shù)量不能超過35名。）2）不通過傳單、報紙、電視、廣播進行廣告?zhèn)鞑ィ?）不通過集會、散發(fā)傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發(fā)行證券會被認為是私募行為從而免于向美國證券交易委員會登記注冊。日本證券管理法規(guī)也作了類似的規(guī)定，日本《證券交易法》規(guī)定在有價證券（包括股票）的認購勸誘、募集出售時，原則上講必須進行申報，但是在發(fā)行總額或發(fā)售總額不滿1億日元或向大藏省令所規(guī)定的對有價證券投資有專門知識核經(jīng)驗者發(fā)行（即私募發(fā)行）場合作為例外可以不必申報，向大藏大臣提交通知書就可以了。

在目前我國，私募作為一個專用詞匯也越來越頻繁的在資本市場上出現(xiàn)。但我國現(xiàn)行《公司法》、《證券法》上并沒有關(guān)于私募的類似規(guī)定，無論是《公司法》還是《證券法》對何為“向社會公開募集發(fā)行”都沒有一個明確的定義。私募在國內(nèi)更多的時候稱作“定向發(fā)行”。什么是定向發(fā)行呢？在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、以及中國證監(jiān)會規(guī)章或規(guī)范性文件中，有關(guān)定向發(fā)行只出現(xiàn)于中國證監(jiān)會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中，其中第五條：“證券公司債券經(jīng)批準可以向社會公開發(fā)行，也可以向合格投資者定向發(fā)行。定向發(fā)行的債券不得公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行?！钡谑鍡l：“定向發(fā)行的債券，經(jīng)中國證監(jiān)會批準可以由發(fā)行人自行組織銷售。”第三十條：“定向發(fā)行債券的募集說明書及相關(guān)資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登。”

修訂中的《證券法（草案）》已經(jīng)彌補了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發(fā)行”：1、公開或變相公開的方式向不特定對象銷售證券；2、向五十人以上的特定對象銷售證券，但依照公司法規(guī)定設(shè)立股份公司，發(fā)起人超過五十人的除外；3、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認定的其他涉及社會公眾利益的發(fā)行行為。

由上述條文可以看出，我國關(guān)于私募發(fā)行的涵義與美國等成熟市場國家的涵義是一致的。

在成熟資本市場上，私募發(fā)行市場是證券市場的重要組成部分，是發(fā)行人籌集資金的主要場所。以美國資本市場為例，據(jù)統(tǒng)計，1981年至1992年外國發(fā)行人在美國證券市場籌資資金共計2318億美元，其中通過私募市場籌集的資金達到1349億美元，占籌集資金總額的58.2％，而通過向證券交易委員會注冊取得公開發(fā)行資格籌集的資金為969億美元，占籌集資金總額的41.8％。

二、我國上市公司私募發(fā)行的可行性

在健全的資本募集制度下，設(shè)立股份有限公司、私募發(fā)行、公開發(fā)行、掛牌上市，是企業(yè)在不同的發(fā)展階段可以采取的不同融資方式，企業(yè)可以根據(jù)自身需要靈活運用。私募發(fā)行與公開發(fā)行沒有優(yōu)劣，互為補充、各具特色。從法理上講，公司作為一種社團法人，是一個以盈利為目的的自治性組織，自治是公司的本性，沒有自治就沒有公司?！豆痉ā吩诒举|(zhì)上是一部私法，《公司法》第一章總則中也明確規(guī)定：“公司以其全部法人財產(chǎn)，依法自主經(jīng)營，自負盈虧?！惫臼欠衲技煞荩谑裁磿r候募集股份，以什么方式募集股份，純粹是公司的內(nèi)部事務(wù)，應(yīng)該由公司最高權(quán)力機關(guān)股東大會來決定。既然一般企業(yè)都可以靈活運用私募、公募手段融資，而上市公司為什么只能允許利用條件苛刻、程序復雜的公募方式呢？這是不合理的。

目前在我國，公開發(fā)行從主體資格、發(fā)行條件到發(fā)行審批、上市程序都已經(jīng)形成了一套完整的法律體系，但對于私募發(fā)行尚未有明確的法律規(guī)范。我國現(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定股份公司發(fā)行新股由國務(wù)院授權(quán)部門或省級人民政府批準，屬于向社會公開募集發(fā)行的由國務(wù)院證券管理部門批準?！蹲C券法》第二章名為“證券發(fā)行”，按照國際慣例，證券發(fā)行可分為私募和公募兩種方式，但該章并未將私募發(fā)行的證券納入管轄范圍，未對私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。由此看來，在我國目前法律體系之下，設(shè)立股份公司的目的就是為了能夠股份公開上市，而上市之后的股份公司獲得股權(quán)融資的唯一渠道也就是在上海、深圳證券交易所再次公開發(fā)行股票。

但我國現(xiàn)行法律并沒有禁止上市公司私募發(fā)行，而且允許私募發(fā)行的立法意圖越來越明顯?，F(xiàn)行《公司法》第一百三十九條規(guī)定：“屬于向社會公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準?！闭谛抻喼械摹豆痉ǎú莅福返谝话倨呤畻l規(guī)定：“公司發(fā)行新股，屬于向社會公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準?！鞭q其涵義，既然有“屬于向社會公開募集的”，當然也有“不屬于向社會公開募集的”，已經(jīng)為“私募發(fā)行”留下了法律空間。修訂中的《證券法（草案）》第二章“證券發(fā)行”則明確規(guī)定了“公開發(fā)行”的定義，規(guī)定了屬于“公開發(fā)行”的三種情形。既然規(guī)定的三種情形屬于公開發(fā)行，那么余下的就屬于私募發(fā)行，實質(zhì)上從反面已經(jīng)為“私募發(fā)行”下了定義?！蹲C券法（草案）》還增加了上市公司發(fā)行股份的方式，除可以按照現(xiàn)行《證券法》第二十條的規(guī)定，“采取向社會公開募集，向原股東配售方式發(fā)行”方式外，還以以“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認可的其他方式發(fā)行”股票，實際上在立法上已為私募發(fā)行網(wǎng)開一面。

三、私募發(fā)行的條件

私募發(fā)行需要滿足什么樣的條件最受關(guān)注。

現(xiàn)行《公司法》第一百三十七條規(guī)定：公司發(fā)行新股，必須具備下列條件：（一）前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上；（二）公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；（三）公司在最近三年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載；（四）公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。

圍繞此條款，中國證監(jiān)會相繼出臺了一系列配套法規(guī)進行細化解釋。最主要是2001年的《上市公司新股發(fā)行管理辦法》。不過，該法的第二條明確規(guī)定，“上市公司向社會公開發(fā)行新股，適用本辦法”，可見私募發(fā)行并不受此限。后中國證監(jiān)會又相繼了《關(guān)于進一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》、《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》，提高了上市公司增發(fā)新股的門檻，要求上市公司申請增發(fā)新股，最近三個會計年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于10%，且最近一年加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%。

可見，我國法律對股份公司公開發(fā)行證券作出了較嚴格的限制性規(guī)定，私募發(fā)行如果也要求滿足這一規(guī)定，其發(fā)展勢頭無疑會大受影響。但該規(guī)定的原意主要針對上市公司公開發(fā)行股票的情況，所以需要對公司股票發(fā)行的間隔時間，公司連續(xù)盈利記錄、募集資金的預期收益率等作出限制性規(guī)定，以抑止上市公司無休止的圈錢欲望，保護社會公眾股東的利益。在公司不公開發(fā)行股票的情況下對公司發(fā)行新股的時間以及盈利能力作出硬性規(guī)定是沒有必要的，市場主體自會自己把握風險。我國現(xiàn)行《證券法》第十一條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件。”并沒有要求私募發(fā)行也須滿足公司法規(guī)定的條件。而且，中國證監(jiān)會官員在相關(guān)規(guī)章的起草說明中也明確表示，對于上述增發(fā)限制條件的前提是：“鑒于……增發(fā)均是向全體社會公眾發(fā)售，因此……將收益率指標規(guī)定為10%且最近一年不低于10%較為適當。”也就是說，如果增發(fā)不是面向全體社會公眾，就可以不必適用上述限制條件。修訂中的《公司法（草案）》也已放寬了公司發(fā)行股票的條件：“公司具備健全且運行良好的組織機構(gòu)，具有持續(xù)盈利能力，財務(wù)狀況良好，最近3年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載，且無其他重大違法行為，就可以公開發(fā)行股票?！?/p>

在實踐中，近幾年來伴隨一浪高過一浪的金融創(chuàng)新浪潮，私募發(fā)行也越來越多地出現(xiàn)在國內(nèi)資本市場上，監(jiān)管機構(gòu)在審核時并未需要公司滿足上述條件。如在一百定向增發(fā)“流通股”和“非流通股”吸收合并華聯(lián)時，一百的凈資產(chǎn)收益率僅為3％，而華聯(lián)的凈資產(chǎn)收益率為6％。上工股份2003年定向增發(fā)B股，最近三個會計年度2000年、2001年、2002年的凈資產(chǎn)收益率分別是6.49％、8.43％、1.16％，明顯不符合中國證監(jiān)會有關(guān)上市公司增發(fā)新股的條件。

如果對上市公司私募發(fā)行證券的條件不加以限制，一個敏感的問題是：虧損的上市公司能否私募發(fā)行呢？我國現(xiàn)行法律對此沒有明確規(guī)定。但既然我國法律尚允許對破產(chǎn)中的企業(yè)實施重組，為什么不允許一個虧損企業(yè)私募呢？從法理上講，即使是虧損企業(yè)，只要公眾投資者利益不受損害，買賣雙方一個愿買，一個愿賣，別人無權(quán)干涉。而且從情理上，虧損企業(yè)更缺錢?，F(xiàn)實情況是在企業(yè)越缺錢的時候，銀行越不愿意貸款。在債權(quán)融資無門、公募融資不夠格的情況下，有“白衣騎士”愿意伸出援手，救企業(yè)度過難關(guān)，于各方都是一件好事。況且虧損企業(yè)并不一定是劣質(zhì)企業(yè)，任何一個企業(yè)正常經(jīng)營過程中偶爾出現(xiàn)虧損是很正常的，對外部戰(zhàn)略投資者來說，可能其看中的并不是企業(yè)一兩年的盈利，而是出于產(chǎn)業(yè)整合、資源重組等目的，趁企業(yè)虧損期間進入還可以壓低價錢，實現(xiàn)雙贏。

但很長一段時間以來，在我國資本市場上，對虧損上市公司的重組采取“存量”重組方式，即通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換的方式進行。其過程往往伴隨老股東、老資產(chǎn)的出局，新股東、新資產(chǎn)的進入，整個上市公司從人員到資產(chǎn)、從組織到業(yè)務(wù)傷筋動骨、改頭換面。而且程序復雜、審批艱難、風險度高，造成社會財富的巨大損失和爭訟四起。新股東進入后多數(shù)效果也不理想，一些野心家利用對虧損企業(yè)的重組掏空上市公司，兩三年后重新轉(zhuǎn)手，市場持續(xù)動蕩，影響了市場的穩(wěn)定和中小股東利益。而如果允許虧損上市公司采取“增量”重組方式，通過向老股東或戰(zhàn)略投資者定向增發(fā)部分新股，私募發(fā)行的數(shù)量完全由上市公司確定，可多可少，新募資金或資產(chǎn)完全流入上市公司而不是原股東?？毓晒蓶|還能繼續(xù)保持對上市公司的控制，確保上市公司業(yè)務(wù)經(jīng)營的平穩(wěn)。而對于監(jiān)管機構(gòu)來說，由于這種重組模式更多的依賴于市場主體自己的判斷，讓市場去“買單”，降低了監(jiān)管成本。在實踐中，我國證券市場上也曾出現(xiàn)過虧損上市公司申請定向發(fā)行的案例。2001年、2002年*ST小鴨先后虧損7516萬元、20894萬元。2003年，公司面臨被摘牌的險境，為避免公眾股東血本無歸和社會資源的巨大損失，*ST小鴨申請向中國重汽定向增發(fā)新股。當時的中國重汽總資產(chǎn)為86.81億元，凈資產(chǎn)為5.31億元，2002年凈資產(chǎn)收益率接近30%.其預案得到了中國證監(jiān)會的同意，但由于遭到以基金為代表的流通股東的質(zhì)疑，議案未能提交股東大會通過，中國第一起ST公司定向增發(fā)的創(chuàng)舉無果而終。但應(yīng)該說，它作了一個有益的嘗試，也說明監(jiān)管機構(gòu)對虧損上市公司定向發(fā)行股票并不持異議。

四、私募股份的數(shù)量及認購方式

私募的特點在于它的靈活性。上市公司可以根據(jù)自己的意圖把發(fā)行數(shù)量控制在一定比例以下，以此來引入戰(zhàn)略投資者；也可以通過發(fā)行高比例的股份，使新股東持股比例超過百分之五十實現(xiàn)對上市公司的反向收購。但依法觸發(fā)要約收購的，必須履行相應(yīng)程序。而且要注意增發(fā)后的股本結(jié)構(gòu)必須符合《公司法》第一百五十二條第三款“向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總數(shù)的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為百分之十五以上”的規(guī)定。

投資人認購私募發(fā)行的股票是否必須支付現(xiàn)金呢？是否可以用股權(quán)、資產(chǎn)等對價支付呢？我國現(xiàn)行《公司法》第八十條規(guī)定：“發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資?！睂χ鳈?quán)、股權(quán)、債權(quán)等是否能夠否作為出資，沒有明確規(guī)定。但實踐中，股權(quán)出資已經(jīng)為各方所接受?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》中還提出可以流通的其他證券也可以作為上市公司收購的支付工具之一。最高法院頒布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》中確認了以股權(quán)、債券等確定其價值并具有流通性的財產(chǎn)出資的有效性。擬訂中的《公司法（草案）》也已正式明確規(guī)定股權(quán)可以作為出資，也就是說，可以以股份交換股份。

可否一部分用現(xiàn)金而另一部分用非現(xiàn)金呢？《上市公司新股發(fā)行管理辦法》第三條規(guī)定，“上市公司發(fā)行新股，應(yīng)當以現(xiàn)金認購方式進行，同股同價”。但該法不包含私募?！豆痉ā返?30條第2款條文中“任何單位或者個人認購的股份，每股應(yīng)當支付相同價額”，對認購股份對價的要求是相同“價額”，沒有要求完全相同的價款或金額。因此，認購股份的對價形式可以存在差異，既可以是現(xiàn)金，也可以是非現(xiàn)金。

在價格方面，《上市公司收購管理辦法》第三十四條規(guī)定了收購人收購上市公司股份的基本原則：對于流通股票，購買價格應(yīng)以市價作為參考，而對于非流通股，則主要以凈資產(chǎn)作為參考，如果是國有股，按照國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)的要求不得低于每股凈資產(chǎn)。從已有案例來看，也基本如此執(zhí)行。但不盡然，如武鋼、寶鋼的定向增發(fā)，“非流通股”與“流通股”是按照同一價格發(fā)行。

五、私募發(fā)行的對象

私募發(fā)行的對象是特定人。所謂特定人，指在公司推出定向增發(fā)議案時，名稱、身份以及擬置入上市公司的資產(chǎn)都業(yè)已確定的人，這樣使私募發(fā)行區(qū)別于發(fā)行對象不確定的配售行為。特定人包括自然人、法人和其他組織。一般各國都對特定人的資格進行了限定。中國證監(jiān)會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中第九條：“定向發(fā)行的債券只能向合格投資者發(fā)行。合格投資者是指自行判斷具備投資債券的獨立分析能力和風險承受能力，且符合下列條件的投資者：（一）依法設(shè)立的法人或投資組織；（二）按照規(guī)定和章程可從事債券投資；（三）注冊資本在1000萬元以上或者經(jīng)審計的凈資產(chǎn)在2000萬元以上。”對于私募股票的特定人，我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定。筆者認為，我國也可以不要求特定人具備一定的資格，可以通過一系列聘請中介機構(gòu)和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相當實力且有能力保護自己的少數(shù)人。修訂中的《證券法（草案）》規(guī)定向五十人以上的特定對象銷售證券的行為構(gòu)成“公開發(fā)行”，合理的推論是，特定人的數(shù)量不能超過五十人。

六、私募股份的流通性

為保護公眾投資人的利益，各國證券法在放開對私募行為管理的同時，對證券持有人通過私募取得的證券對外轉(zhuǎn)售都會有作一些嚴格的限制。美國《1933年證券法》要求私募發(fā)行證券的購買者在購買證券的時候不應(yīng)有轉(zhuǎn)讓之目的（withoutaviewtodistribute），經(jīng)過私募程序獲得的證券非依證券法注冊或獲得豁免不得對外出售，并且規(guī)定發(fā)行人應(yīng)當采取合理的注意確保購買人不會違反證券法將前述證券轉(zhuǎn)售。因為如果允許私募證券持有人公開向公眾轉(zhuǎn)售其取得的私募，則其取得的效果與發(fā)行人直接向公眾公開發(fā)行無異。

在我國，《公司法》第一百五十二條規(guī)定股份有限公司申請其股票上市必備的前提為“股票經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準已向社會公開發(fā)行”，上述條文似乎表明私募發(fā)行的證券是不可以上市流通的。但事實情況并非如此，由于我國股票被分為“流通股”和“非流通股”，定向發(fā)行的“非流通股”也就是“國有股”或“法人股”實踐中仍然是“非流通股”不允許上市流通，如武鋼、寶鋼集團向大股東定向增發(fā)的“非流通股”均不上市流通，但對于定向發(fā)行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并華聯(lián)為例，一百向華聯(lián)股東定向發(fā)行“非流通股”和“流通股”分別用來換購原華聯(lián)股東的“非流通股”和“流通股”，其流通性并沒有改變。TCL集團整體上市中定向向TCL通訊流通股東發(fā)行的“流通股”仍然視作“流通股”而可以上市流通。另外一個例子是目前我國的B股制度。B股私募發(fā)行完畢后，發(fā)行B股的公司一般都會在上海證券交易所或深圳證券交易所申請B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式發(fā)行的B股證券，在中國境內(nèi)也有一個公開交易轉(zhuǎn)讓的場所。

但筆者認為，允許私募發(fā)行所謂“流通股”上市交易是存在一定問題的。在同一個市場上賦予部分特定投資人擁有購買“流通股”的權(quán)利，明顯是對市場上其他類別投資人的歧視，違反了證券市場上的公平、公開、公正的基本準則。而且，私募股份持有者通過上市交易轉(zhuǎn)售股票實際上充當了一個股票的二級批發(fā)商，這就擾亂了市場秩序，混淆了私募與公募的區(qū)別，違反了私募發(fā)行的本意，導致私募的最終效果等同于公募發(fā)行。

七、私募發(fā)行的審批程序

在美、日等西方國家，公司私募發(fā)行證券被認為是企業(yè)的私有權(quán)利，由于它并不對社會公眾利益造成損害，只需要向監(jiān)管機構(gòu)備案或登記，信息披露要求也很寬松。在我國，私募發(fā)行是否需要監(jiān)管部門審核批準呢？現(xiàn)行《公司法》第一百七十條、《證券法》第十條、第十一條僅規(guī)定向社會公開募集的須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，基本未對私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。從實踐看，私募發(fā)行很難繞開監(jiān)管部門，監(jiān)管部門對“私募”仍按特例操作，幾起私募案例都須經(jīng)中國證監(jiān)會審核才能發(fā)行。

修訂中的《證券法（草案）》解決了這個問題，其明確規(guī)定：“上市公司發(fā)行證券，應(yīng)當報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準?！彼?，今后在我國，上市公司發(fā)行證券，無論公募還是私募，都必須報中國證監(jiān)會核準。

篇2

關(guān)鍵詞：平行進口；知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制；競爭法規(guī)制

平行進口涉及三重關(guān)系，一是涉外產(chǎn)品銷售合同關(guān)系；二是知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系；三是競爭關(guān)系。對于平行進口的知識產(chǎn)權(quán)解釋與研究如火如荼，但其他兩層關(guān)系的重要性卻被人們忽略和淡化了。如果將平行進口作為一個過程看待，平行進口的知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系僅是平行進口過程的一個環(huán)節(jié)，是控制產(chǎn)品過境的“關(guān)卡”。準確認識和把握平行進口法律關(guān)系，還應(yīng)當關(guān)注產(chǎn)品入“關(guān)”后的關(guān)系，即與本國同類產(chǎn)品的競爭關(guān)系。

一、單一維度下知識產(chǎn)權(quán)法對平行進口的調(diào)整

任何一門法學學科總能體現(xiàn)出理論比法律規(guī)范豐富、實踐比理論更豐富的特點。理論往往是溝通豐富實踐和抽象規(guī)范的橋梁。近年來，知識產(chǎn)權(quán)法上平行進口理論獲得空前繁榮和發(fā)展，其理論建構(gòu)的基礎(chǔ)已經(jīng)從傳統(tǒng)的貿(mào)易合同中對“有形物”客體的補償轉(zhuǎn)向?qū)Ξa(chǎn)品上附著的“無形物”價值的保護，主要涉及對私權(quán)的影響的評價。由于知識產(chǎn)權(quán)法的絕對國內(nèi)法的屬性，使得從這一角度評判對私權(quán)的認定與維護的價值標準也相去甚遠，所形成的一些有代表性的理論觀點決定了平行進口的不同結(jié)局。一是“權(quán)利國際窮竭”理論。該理論是指某知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品被合法售出之后，權(quán)利人就不再對該產(chǎn)品的使用和銷售享有控制權(quán)，對他人的“使用權(quán)”已告“窮竭”，他人轉(zhuǎn)售行為不構(gòu)成侵權(quán)。由此可得出產(chǎn)品的平行進口是合法的，不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。二是“權(quán)利國內(nèi)窮竭”理論，即“地域性理論”。該理論是指按照知識產(chǎn)權(quán)的屬地原則，同一項智力成果按照各國法律，分別于這些國家取得相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)，且其權(quán)利內(nèi)容和效力僅在該制定國領(lǐng)域內(nèi)得以承認。依此理論，權(quán)利窮竭僅適用于國內(nèi)，平行進口對于平行進口國的知識產(chǎn)權(quán)仍然構(gòu)成侵權(quán)。三是“有限權(quán)利限制”理論，這是學者最近提出的一種折衷觀點。該理論強調(diào)只在一定的條件下權(quán)利限制原則才應(yīng)用于平行進口，“一定條件”指依照本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)，即只有依照本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)才能阻止平行進口，基于授權(quán)享有的知識產(chǎn)權(quán)對平行進口無約束力。這使平行進口問題在該條件下分別與權(quán)利用盡、合理使用、強制許可等制度結(jié)合起來，成為權(quán)利限制原則各自獨立、各不相同的表現(xiàn)形式。

各國的經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平的差異以及出于維護本國利益的需要，使得這些理論在立法上的應(yīng)用無統(tǒng)一的章法可循，加上隨著國際貿(mào)易關(guān)系的不穩(wěn)定引發(fā)國內(nèi)政策不斷變化進而導致司法判例與法律原則的背離更加深了人們對平行進口把握的難度，即便在同一理論之下也很難找到相互一致的法律規(guī)范。如專利方面，德國盛行的是權(quán)利國際窮竭理論，依據(jù)該觀點，只要專利權(quán)人在享有獨占權(quán)的條件下將其專利產(chǎn)品投放市場，專利權(quán)人已經(jīng)從專利權(quán)中獲得利益，其權(quán)利隨之而被用盡。因此，一般平行進口不侵權(quán)。美國對專利權(quán)與平行進口問題一直比較嚴厲，堅守“地域性理論”，即權(quán)利國內(nèi)窮竭理論。凡是有效的美國專利持有人都有權(quán)請求美國海關(guān)禁止侵犯其專利權(quán)的商品進口。這源于美國是世界上最大的知識產(chǎn)權(quán)國，其要維護本國知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷地位，進而維護本國在知識、技術(shù)上的壟斷地位。也有無視上述理論的做法，如英國有關(guān)專利權(quán)基于“默認許可”原則，在專利產(chǎn)品第一次銷售時，若專利權(quán)人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產(chǎn)品的任何利用均不會構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，上述規(guī)則既適用于國內(nèi)銷售也適用于國際銷售。因此，英國對于平行進口侵犯專利權(quán)與否，直接取決于進口商是否違背與專利權(quán)人簽訂的協(xié)議，即意定優(yōu)先。還有的委身于某一理論但又未能從一而終，如日本1994年之前是禁止平行進口的，當時日本強調(diào)的是專利的地域性，即強調(diào)權(quán)利國內(nèi)窮竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS鋁制車輪”案的判決{1}，眾多行業(yè)人士稱，日本進入了默認許可理論的時代，即明確允許專利權(quán)人在出售其專利產(chǎn)品時保留提出限制性條件的權(quán)利。此后日本對平行進口究竟采取哪種措施變得很含糊。雖然其出發(fā)點主要是考慮本國人的利益，哪種理論符合本國人的利益，就采取哪一種理論。但這種含糊的態(tài)度使政府掌握著主動，對平行進口商未免有些不負責任。

各國經(jīng)濟、科技水平的差異及勞動力成本的不同形成知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品成本的高低不同，導致產(chǎn)品的流向也不同，成本低的國家的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品可能因平行進口而流向成本高的國家，產(chǎn)品成本高的國家的知識產(chǎn)權(quán)人因平行進口的沖擊從而失去一定的市場份額。我國《專利法》規(guī)定了專利權(quán)人有“進口權(quán)”，但并未明確獨占許可人是否享有該權(quán)利。有人擔心如果不能給予獨占許可人以進口權(quán)的保障，技術(shù)引進后其獨占的權(quán)利得不到保護，獨占許可人追求高額利潤的目的就會落空，從而將影響我國的技術(shù)引進。就目前來看，平行進口現(xiàn)象在我國并不突出，勞動力成本低的優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品競爭優(yōu)勢，根據(jù)市場運行的自然法則，產(chǎn)品由（成本）低處向高處流，外國產(chǎn)品對我國同類技術(shù)產(chǎn)品在價格上不具有競爭優(yōu)勢。所以，我國對平行進口的專利法規(guī)制一直處于朦朧狀態(tài)，而商標法和著作權(quán)法規(guī)制則更處于空白狀態(tài)。理論上反對繼續(xù)維持這種朦朧狀態(tài)和空白狀態(tài)的呼聲很微弱，以至于難以形成新的邏輯推理以指導實踐。我國發(fā)生的平行進口第一案——1999年5月上海利華與廣州某公司進口895箱泰國生產(chǎn)的“LUX”牌香皂發(fā)生的糾紛，最終就是以缺乏法律依據(jù)為由認定平行進口行為不構(gòu)成侵權(quán)。這就意味著，平行進口產(chǎn)品可以在中國無需許可直接銷售。

可見，對平行進口的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制是個理論落后于實踐的特殊法律問題，其特殊性來源于各國技術(shù)水平、法律發(fā)達程度、勞動力成本、貿(mào)易政策等諸多方面的差異。

知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系只是平行進口所涉及的若干法律關(guān)系中的一種，知識產(chǎn)權(quán)法之于平行進口而言如同一道閘門，是控制產(chǎn)品流向的工具，它解決的是跨越國界的經(jīng)營者基于同類商品而產(chǎn)生的法律關(guān)系。在知識產(chǎn)權(quán)上對平行進口的放任只是表明本地商對進口商進口同類產(chǎn)品行為的容忍。當平行進口產(chǎn)品合法進入一國境內(nèi)，國與國之間的貿(mào)易關(guān)系已告完結(jié)，也就意味著知識產(chǎn)權(quán)的這道“控制關(guān)卡”已經(jīng)被跨越，有關(guān)平行進口產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)問題已告一段落，轉(zhuǎn)而進入下一個環(huán)節(jié)，即其在流轉(zhuǎn)過程中對相關(guān)環(huán)境的影響的評判。所謂“相關(guān)環(huán)境”，主要是指競爭環(huán)境，顯然這已經(jīng)僭越了知識產(chǎn)權(quán)法的“權(quán)利能力”范圍，平行進口規(guī)制問題就此發(fā)生法域上的轉(zhuǎn)移，由知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到競爭法領(lǐng)域，通過反不正當競爭法和反壟斷法兩個層面的調(diào)整，以彌補單一維度下知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的制度性缺失。因此，平行進口不僅僅涉及知識產(chǎn)權(quán)法問題，也涉及競爭法律問題，對其由單一法律規(guī)制轉(zhuǎn)為若干法律的復合規(guī)制。而如何通過競爭法保障本國消費者利益以及企業(yè)競爭生存的問題，是決定貿(mào)易政策的更為本質(zhì)的核心問題。

二、平行進口的反不正當競爭法規(guī)制

平行進口的反不正當競爭法規(guī)制和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制相比較，有兩點不同。第一，競爭環(huán)節(jié)解決的是動態(tài)的權(quán)益關(guān)系而不是靜態(tài)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟國家對產(chǎn)品流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的態(tài)度有別于市場經(jīng)濟發(fā)展初期，市場規(guī)制法的逐漸發(fā)達使合同關(guān)系和產(chǎn)權(quán)關(guān)系由自治走向法治。由一元的法律關(guān)系到多元法律關(guān)系，其關(guān)涉的不僅僅是私權(quán)——財產(chǎn)權(quán)利是否受到侵害，或財產(chǎn)流轉(zhuǎn)是否順利，而且同時還涉及到秩序——財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和使用是否有序，即消費者的整體利益或經(jīng)營者的競爭利益的維護。第二，這個環(huán)節(jié)的主體主要是消費者和具有競爭關(guān)系的相關(guān)經(jīng)營者。進入這個環(huán)節(jié)的平行進口產(chǎn)品可以卸載知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保的負擔，產(chǎn)品的控制關(guān)系由知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向處于同一市場內(nèi)形成的競爭關(guān)系領(lǐng)域。平行進口的產(chǎn)品越多，國內(nèi)同類產(chǎn)品的競爭越激烈，破壞競爭秩序的不正當競爭行為的發(fā)生概率就越大。

首先，對本地消費者來說，進口商的不正當競爭行為主要體現(xiàn)為商品信息的混淆，包括有關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量、制作成分、工藝等信息。產(chǎn)品的質(zhì)量對消費者的消費行為非常重要，甚至是影響消費的首要問題。即使承認進口產(chǎn)品符合一國的產(chǎn)品質(zhì)量法的強制規(guī)定（盡管各國法律規(guī)定的標準不一致），或再退一步，承認進口產(chǎn)品不存在不合理的危險，但仍不能否認進口產(chǎn)品和本地產(chǎn)品在質(zhì)量方面的某些微小差異。由于各國的自然地理條件不同形成的原料差異、工藝傳統(tǒng)的高低或勞動者技能的熟練程度甚至勞動者的工作態(tài)度不同等都可能在產(chǎn)品上被放大，造成同類產(chǎn)品的風味、耐久性等方面細微的差異。特別是當制造商有意迎合本地消費者特殊要求而加以改造的產(chǎn)品平行進口到他國時，產(chǎn)品間的差異將更大。尤其對一些需由消費者直接“感知”、“品味”的產(chǎn)品，這種差異可能被放大并成為“挑剔的”消費者的選擇因素，例如一般飲料、含酒精飲料等，不同的制造商在不同國家投入制造產(chǎn)品的原料成色和地區(qū)水質(zhì)的不同，同一商標的產(chǎn)品質(zhì)量在不同國家會不完全一樣，如雀巢咖啡在中國的口味與在意大利、英國的口味差別就很大?？傊?，主客觀原因?qū)е聛碓从诓煌a(chǎn)地的使用同一商標的產(chǎn)品在品質(zhì)上存在差異，如果銷售者銷售產(chǎn)品時未明確標明產(chǎn)品的產(chǎn)地、原產(chǎn)地{1}，誤認誤購的現(xiàn)象就會發(fā)生。所以，隱藏真實信息的產(chǎn)品的平行進口可能損害消費者的利益，構(gòu)成不正當競爭行為。一是當平行進口商品較當?shù)叵嗤虡松唐返馁|(zhì)量差，或與當?shù)厣唐废啾犬數(shù)禺a(chǎn)品已根據(jù)市場環(huán)境、消費興趣、消費偏好等做了必要的改動并取得了消費者廣泛的認同，這時平行進口商如果沒有明確標示其產(chǎn)地，消費者因?qū)Α盎疑袌觥币粺o所知，可能會誤認誤購，由此平行進口商的行為構(gòu)成不正當競爭。二是平行進口商品比國內(nèi)商品的售后服務(wù)水平低，因未標明來源，若消費者以為平行進口商品是本地商品并接受該商品，意味著其必然依附較差的售后服務(wù)，消費者的利益將受損。

在競爭法中消費者利益處于中心地位，該利益是判斷企業(yè)競爭行為正當性及解決企業(yè)間競爭沖突的一種重要標準和依據(jù)。因此，“權(quán)力機構(gòu)以及企業(yè)通過參考消費者的地位來說明自己的立場”［1］。對于給消費者造成認知上的模糊或使消費者對產(chǎn)品的真實“身份”產(chǎn)生混淆的行為，重視市場調(diào)節(jié)機制的國家或地區(qū)的反不正當競爭法都有明確的態(tài)度，即強制經(jīng)營者詳細準確披露商品的真實信息。從《巴黎公約》第十條之二到世界貿(mào)易組織（WIPO）《反不正當競爭示范法》第二條；從大陸法系的反不正當競爭法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我國《反不正當競爭法》第9條對此也做了明確的規(guī)定。因此，即使通過了知識產(chǎn)權(quán)這一關(guān)的平行進口產(chǎn)品在一國境內(nèi)銷售也并非高枕無憂，知識產(chǎn)權(quán)法解決的是平行進口環(huán)節(jié)權(quán)利人和進口商之間的私權(quán)關(guān)系，競爭法解決的是銷售商和消費者之間的具有公益性的法權(quán)關(guān)系。因為在這種平行進口的條件下，必定會有一些“粗心”的顧客或購買者怠于行使自己的權(quán)利，后果是對利用平行進口進行不正當競爭行為的放縱，直接危害的是市場秩序和競爭秩序。此時法律所保護的利益的天平已經(jīng)越過某個具體的顧客或購買者而向競爭秩序傾斜，這已經(jīng)超越了個體利益而上升為社會公益。即便有“挑剔”的顧客或購買者向銷售商發(fā)難，但以私權(quán)維護公益、以合同關(guān)系來規(guī)制競爭秩序，執(zhí)法成本似乎也太高了。所以，合乎邏輯的做法是通過構(gòu)筑公益性的法權(quán)關(guān)系來保障私人的權(quán)益。其次，不正當競爭也可能源自進口商的不當行為給本地經(jīng)銷商的“商標或商品獨立信譽”造成損害。包括兩種情況：一是“搭便車”行為。本地經(jīng)銷商為開發(fā)、建立、維持該進口商品的信譽，在當?shù)厥袌鐾度肓舜罅康奈锪腿肆M行大量的廣告宣傳，提供了優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和質(zhì)量擔保，或者本地經(jīng)銷商對商品進行了更適合于本地消費習慣的改變等，產(chǎn)品在本地消費者心中已樹立了良好的形象和信譽。如果進口商品沒有標明真實來源，便可以不付任何代價分享本地產(chǎn)品的信譽利益，魚目混珠地加入本地產(chǎn)品通暢的銷售渠道。進口商所享受的利益是本地商的無形資產(chǎn)而不是公共資源，從成本和收益關(guān)系上分析，進口商銷售產(chǎn)品時對他人創(chuàng)造的營銷環(huán)境的利用不付任何成本，這種“搭便車”行為具有隱性搶奪本地商競爭利益的性質(zhì)。平行進口中的“搭便車”行為不同于假冒行為，前者涉及的產(chǎn)品是真品，后者則屬贗品；前者的性質(zhì)是顯失公平，后者屬于侵權(quán)。二是不當風險轉(zhuǎn)嫁。如果進口商品沒有標明真實來源且產(chǎn)品存在質(zhì)量問題或售后服務(wù)質(zhì)量很差，因進口產(chǎn)品信譽的下降會殃及本地產(chǎn)品的信譽，進而降低本地產(chǎn)品的銷售量。這種風險轉(zhuǎn)嫁對本地商來說是不公平的，商品信譽等無形資產(chǎn)利益的跌落短時間內(nèi)難以恢復。

除了產(chǎn)品來源之外，本地商可能因平行進口商對商品不適當?shù)母淖?、再包裝或廣告宣傳等而受到損害，降低了商標的聲譽以及享有專利權(quán)、著作權(quán)的產(chǎn)品的聲譽，此時應(yīng)援用反不正當競爭法關(guān)于混淆的禁止性規(guī)定加以規(guī)范。

對上述種種行為的法律規(guī)制即體現(xiàn)了在平行進口方面知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當競爭法的復合調(diào)整，也體現(xiàn)了后者對前者的補充規(guī)范作用，這種現(xiàn)象是法在現(xiàn)代化過程中產(chǎn)生的競合和補充的必然結(jié)果。同一種經(jīng)濟關(guān)系上升為兩種或兩種以上的法律關(guān)系這是現(xiàn)代法區(qū)別于古代法和古典法的顯著特征。因此，現(xiàn)代經(jīng)濟的復雜性使得經(jīng)濟、技術(shù)等公共性因素直接改變了在平行進口中知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的單一性和在同一范疇中的穩(wěn)定性，法的復合調(diào)整成為一種常態(tài)，這種復合調(diào)整在反不正當競爭法領(lǐng)域發(fā)生的機率很高，并且在反壟斷法領(lǐng)域依然保持這一特點。

三、平行進口的反壟斷法規(guī)制

平行進口反壟斷法規(guī)制的前提是平行進口和壟斷行為之間存在交疊關(guān)系。合同是成就平行進口之產(chǎn)品銷售關(guān)系的紐帶，如果平行進口中當事人以合同限制產(chǎn)品銷售地域則有可能涉嫌違反反壟斷法；反過來講，反壟斷法中的強制限制契約可能成為平行進口和壟斷行為之間的唯一交錯點。當然，這一交錯點的形成條件比一般的橫向限制契約或縱向限制契約條件要苛刻，因為合同履行需跨越國界。具體而言，平行進口的反壟斷法規(guī)制應(yīng)該具備如下條件：

第一，以合同限制對方的產(chǎn)量或產(chǎn)品行銷地域。理論上，一個可執(zhí)行的民事合同至少應(yīng)當滿足這樣的條件——沒有不利于第三方的效應(yīng)；而競爭過程中的銷售合同則至少應(yīng)當滿足的條件為——存在足夠的買主或賣主。以合同窄化銷售渠道使生產(chǎn)商與銷售商或銷售商與買主在一對一的環(huán)境中營銷，這盡管可能符合訂約人的主觀意圖，但客觀上涉嫌破壞競爭秩序和侵奪消費者福利。以合同限制平行進口的反壟斷法條件——不存在足夠的賣主、產(chǎn)生不利于第三方的效應(yīng)。合同在限制平行進口中充當工具角色，實現(xiàn)這種限制的基礎(chǔ)是支配力。市場份額是形成市場支配力的前提。市場支配力可以來源于采購量、生產(chǎn)量，尤其是采購量，大采購量可以限制生產(chǎn)商的經(jīng)營策略。沃爾瑪公司是世界上最有影響力的銷售企業(yè)，它的采購決策足以使一個地區(qū)繁榮或結(jié)束貧窮。它建立起來的國際供應(yīng)系統(tǒng)能夠?qū)⑵溆绊懥χ苯訚B透到任何一個與其共事的生產(chǎn)者的計劃之中，甚至成為一些國家工業(yè)政策的決定因素。支配力也可以來自于生產(chǎn)商提供的獨具特性的產(chǎn)品或服務(wù)。在現(xiàn)代復雜經(jīng)濟條件下，大企業(yè)的經(jīng)濟力使古老的合同平等、自由原則發(fā)生扭曲，銷售合同中經(jīng)濟力強大的一方能夠主導合同過程。如果銷售者、生產(chǎn)者濫用其市場支配力，就可能限制銷售者的市場地域，阻礙產(chǎn)品的平行進口。

第二，他國的生產(chǎn)者或銷售者享有生產(chǎn)或銷售特許權(quán)，并濫用特許權(quán)限制生產(chǎn)或銷售。

第三，處于不同地域的國家的市場被視為統(tǒng)一的市場。在合同法的語境內(nèi)，欺詐、脅迫合同給被欺詐、脅迫方以一種柔性保護——合同主體利益的自我平衡，救濟的被動性使合同關(guān)系可以排斥權(quán)力的直接干預。平行進口中的銷售合同關(guān)系是涉外關(guān)系，通常一國的反壟斷法對他國市場行為無權(quán)干預，如果平行進口關(guān)系成為可干預的法律關(guān)系，必須滿足進出口國間的市場在法律上被視為一個統(tǒng)一大市場。第三方不能從其他國購買專賣產(chǎn)品進口到本國，使整體市場的銷售結(jié)構(gòu)凝固，處于無競爭狀態(tài)。經(jīng)濟共體國家拆除了國與國之間的地域界限，消除了市場壁壘，形成統(tǒng)一市場。

歐盟便是很好的例子。歐盟競爭法可以制止任何兩國之間分割地域市場的限制協(xié)議。歐盟法院曾處理過這樣的案件：一個德國制造商Drundig把其產(chǎn)品在法國的專賣權(quán)授予了一個銷售商Consten。為了保證此專賣權(quán)，Consten在合同中加入了四個條款：（1）制造商承諾自己不在法國直接銷售任何商品；（2）在法國不再指定別的銷售商；（3）在制造商與其他經(jīng)銷商的合同中必須加進一個條款，禁止別的經(jīng)銷商在Consten的授權(quán)區(qū)域銷售任何Drundig的產(chǎn)品；（4）在任何銷售環(huán)節(jié)與購買者訂立的所有合同中都應(yīng)該加進同樣性質(zhì)的禁止條款，防止購買者從銷售網(wǎng)中購買Drundig的產(chǎn)品后再將它在Consten授權(quán)的區(qū)域轉(zhuǎn)賣［2］。通過這些條款，法國市場被完全分割。另一個法國公司UNEF發(fā)現(xiàn)這些產(chǎn)品在法國的銷售價格非常高，于是UNEF從德國的銷售商（該銷售商沒有遵守銷售網(wǎng)規(guī)定的義務(wù)）處購買這種產(chǎn)品進口到法國。這就形成了平行進口關(guān)系。UNEF的行為受到Consten的指控，Consten以合同中約定的專賣權(quán)控告UNEF；UNEF以合同違反競爭法屬于無效合同進行抗辯。歐盟委員會和歐盟法院均支持了UNEF的抗辯，并強調(diào)兩點：這個阻礙產(chǎn)品平行進口的協(xié)議具有地域保護性質(zhì)；Consten的產(chǎn)品價格具有壟斷價格的性質(zhì)。

在此有必要區(qū)分以銷售合同限制的平行進口和以知識產(chǎn)權(quán)的使用許可合同限制的平行進口。知識產(chǎn)權(quán)屬于反壟斷法的適用例外。平行進口中隱含的壟斷若來源于知識產(chǎn)權(quán)，則由知識產(chǎn)權(quán)法決定平行進口的后果。知識產(chǎn)權(quán)法從產(chǎn)生時起就帶有國內(nèi)法的明顯特征，各國的態(tài)度很難協(xié)調(diào)一致。歐洲法院20世紀60年代就遇到涉及知識產(chǎn)權(quán)的平行進口案件，當時占主導地位的觀點是，知識產(chǎn)權(quán)可以合法地限制競爭。但平行進口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定與第30、85、222條商品自由流通的規(guī)定之間的沖突。70年代以后，商品自由流動原則和自由競爭規(guī)則開始處于優(yōu)先地位。歐共體法院為了協(xié)調(diào)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)產(chǎn)權(quán)的沖突在審判中創(chuàng)造了知識產(chǎn)權(quán)的基本功能和特殊權(quán)能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此確立了這樣的原則：知識產(chǎn)權(quán)人若阻止從其他成員國進口受本國知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品，知識產(chǎn)權(quán)的特殊權(quán)能就會被視為與其基本功能不協(xié)調(diào)，從而與歐共體市場不協(xié)調(diào)，因而被認定為不合法。有關(guān)限制平行進口行為的合法性原則可以概括為兩種狀況：第一，在知識產(chǎn)權(quán)許可之下由合同約定產(chǎn)生的價格差別或地域分割等需要考查是否存在“反限制競爭的后果”和“知識產(chǎn)權(quán)濫用”。第二，單純依銷售合同導致的價格差別或地域分割則是公權(quán)力介入的理由，這種干預符合商品的自由流通規(guī)則和競爭規(guī)則。上述Drundig案件就屬此類。

平行進口的反壟斷法規(guī)制本質(zhì)上反映了締約自由權(quán)和進口權(quán)的沖突，初看起來，被視為合法地運用了締約自由權(quán)，但這樣的授權(quán)協(xié)議干擾了其他經(jīng)營者的自由經(jīng)營權(quán)。因此，不管是自愿協(xié)議還是強制協(xié)議都應(yīng)受到反壟斷法的復合規(guī)制。

綜上，平行進口的法律約束按照行為過程至少分為三個階段，依次由反壟斷法、知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當競爭法調(diào)整。知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制是核心，反壟斷法規(guī)制是前提，反不正當競爭法規(guī)制是延伸，這才是約束平行進口的全部法律關(guān)系。

篇3

關(guān)鍵詞：行政復議自由裁量權(quán)司法審查

一、行政復議

我們所要談?wù)摰氖切姓妥h中的自由裁量權(quán)問題，那么就不得不對行政復議做一個簡單的闡述，以期望對行政復議制度有一個初步的了解。

在姜明安老師書中對行政復議作出如下定義：“行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復議機關(guān)提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是現(xiàn)代法治社會中解決行政爭議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟，是行政相對人保護自身合法權(quán)益的基本法律制度之一?！?/p>

行政復議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個方面的特點：

1．行政復議所處理的爭議是行政爭議。這里的行政爭議主要是指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。行政復議是專門為解決行政爭議而設(shè)置的一種制度。

2.行政復議以具體行政行為為審查對象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件等。我國行政復議以具體行政行為為審查對象，附帶審查抽象行政行為中的其他規(guī)范性文件，但不審查行政法規(guī)和規(guī)章。

3.行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以通過聽證的方式審理。書面審查的方式是指行政復議機關(guān)通過審查雙方提交的書面證據(jù)材料，認定案件的事實，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復議決定。行政復議采用書面審查的目的，在于確保行政復議必要的行政效率。

行政復議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟的一種重要途徑，它不僅能夠為公民的合法權(quán)益提供及時、高效的保障，而且還能夠?qū)崿F(xiàn)行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機制，行政復議制度為世界各國、各地區(qū)所廣泛采用，德國的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國行政救濟制度（包括善意救濟和層級救濟）、英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、我國臺灣地區(qū)的訴愿制度等均大抵與行政復議制度相當。

二、行政自由裁量權(quán)及在行政復議中的應(yīng)用

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利，謂之為自由裁量權(quán)。所以簡單地說，行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力，是行政機關(guān)常用的一種權(quán)力。行政自由裁量權(quán)相對于一般法定行政權(quán)來說，是一種自由的權(quán)力，靈活性大，行政機關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對的它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點，有其標準和目標，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準則限制完全不同。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發(fā)展變化的各種社會現(xiàn)象，為使行政機關(guān)能夠?qū)彆r度勢，對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此，我國的法律法規(guī)賦予行政機關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，以增強行政的能動性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會關(guān)系之需要。面對復雜的社會關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，作出非常細致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政機關(guān)靈活機動地因人因事作出有效的行政管理。同時，行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用，對行政相對人的合法權(quán)益造成侵害。

談到行政復議中的自由裁量權(quán)問題，不得不從行政“疆域”說起。在19世紀，西方國家大多數(shù)依照亞當•斯密在《國富論》中闡述的自由貿(mào)易理論，實行自由放任政策，國家的經(jīng)濟發(fā)展主要依靠市場這只“看不見的手”進行規(guī)制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個時候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人幾乎可能沒有意識到政府的存在而度過他的一生”。后來，行政的疆域突破了傳統(tǒng)的自由經(jīng)濟時代的領(lǐng)域，擴大到如下方面:(1)干預經(jīng)濟，對經(jīng)濟活動進行規(guī)制；(2)調(diào)控國內(nèi)國際貿(mào)易、管理國內(nèi)國際金融；(3)舉辦社會福利和社會保險；(4)管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；(5)保護知識產(chǎn)權(quán)；(6)保護、開發(fā)和利用資源；(7)控制環(huán)境環(huán)境污染和改善人類生活、生態(tài)環(huán)境；(8)監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護消費者權(quán)益；(9)管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；(10)直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營、管理國有企業(yè)等等。行政權(quán)的擴張，使社會經(jīng)濟空前發(fā)展，但也帶來了一系列的問題。

根據(jù)對行政復議及行政自由裁量權(quán)的以上論述，可以推導出自由裁量權(quán)在行政復議中應(yīng)用時的特點和出現(xiàn)的問題：

1.行政復議中的自由裁量權(quán)針對的是行政爭議而行使的。行政復議制度的設(shè)立是為了解決行政爭議，因此復議機關(guān)所享有的行政權(quán)的運作主要是解決行政主體與相對人之間的矛盾，其自由裁量權(quán)具有特定性，只能針對呈現(xiàn)在復議機關(guān)面前的行政爭議案件。不同于行政主體享有的裁量權(quán)的范圍廣、自由度高的特點，更不同于司法中的裁量權(quán)，后者具有更為嚴格的適用標準和程序。

2.行政復議法為行政復議中的自由裁量權(quán)的行使提供了許多條文基礎(chǔ)。如行政復議法的第三條第三項“審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當，擬定行政復議決定”,這一條文規(guī)定了復議機關(guān)對被申請的具體行政行為應(yīng)當進行合法性與合理性的審查，但是在實踐過程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒有一個相對具體的判斷指引。第十七條“行政復議機關(guān)對不符合本法規(guī)定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人”該條作出不予受理決定的審查標準并不明晰，預留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復議原則上采取書面審查的辦法，認為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”事實上絕大多數(shù)都采用了書面審查的辦法，是否進行調(diào)查、聽取各方意見也取決于復議機構(gòu)的決定，隨意性極大。

3.行政復議中的自由裁量權(quán)會受到來自司法機關(guān)及其他機關(guān)的牽制。復議機關(guān)相較于作出行政行為的行政機關(guān)更加關(guān)注于自己的復議結(jié)果是否能被法院及其他機關(guān)認可，因為如果被發(fā)現(xiàn)在復議過程中有違法違紀的行為，就會被依照行政復議法及其他相關(guān)法規(guī)追究法律任。并且被復議申請人依據(jù)行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復議機關(guān)在運用自己的自由裁量權(quán)對行政主體的自由裁量結(jié)果進行審查時，是會考慮到法院和其他機關(guān)介入的因素。三、對行政復議中的自由裁量權(quán)規(guī)制的思考

（一）來自行政自我拘束原則的影響

所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實強調(diào)行政系統(tǒng)中行政權(quán)力運行的統(tǒng)一性，要求同類問題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運用司法權(quán)審查行政疆域的每個角落是不現(xiàn)實的，有關(guān)行政管理方面的事務(wù)，也不是僅僅涉及到法律問題，有些問題包括了財政稅收環(huán)保土建等方面非常專業(yè)的問題，讓法院來對這些領(lǐng)域的專業(yè)知識進行評價肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復議機關(guān)在作出決定之前必須考慮到自己以前對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施,被申請復議的行政機關(guān)對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施，進而保證其自由裁量權(quán)能夠謹慎、斟酌地做出，特別是在一些專業(yè)知識很強的領(lǐng)域，根據(jù)這一原則制定出一套詳盡的操作性強的內(nèi)控機制，減少復議機關(guān)的裁量權(quán)異化的情況。

（二）對行政復議中的自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督

在大多數(shù)情況下，當相對人沒有從復議機關(guān)那里得到公正、有效的救濟的時候，其最有可能的就是通過提起行政訴訟尋求司法保護。而且司法作為社會公平正義的最后一道防線,對行政權(quán)的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學者關(guān)于行政復議司法化進行討論,有學者在總結(jié)出行政復議種種弊端(如:當事人不愿申請行政復議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復議的救濟作用十分有限等等)后，認為應(yīng)當建立統(tǒng)一的行政法律救濟制度，完全可以將行政復議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國體制，設(shè)立隸屬于中央政府的獨立行使行政審判權(quán)的行政法院系統(tǒng)，由行政法院統(tǒng)一行使對行政相對人的法律救濟權(quán)和對行政主體的法律監(jiān)督權(quán)。學生認為，從法理學的角度說存在即為合理，任何一項制度的存在都有其必要性，既然它能夠為大多數(shù)國家所單獨采用必然有其合理的因素。所以學生對將行政復議制度并入行政訴訟，設(shè)立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門或系統(tǒng)的狹隘圈子，在設(shè)立制度進行控制的時候并沒有預設(shè)相對較高的權(quán)力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復議陷入了另一個大一點的圈子嗎?并且對根源于法國的這種制度能否在中國順利運作表示質(zhì)疑。因此,許多學者認為,當務(wù)之急是推進我國的司法改革進程，逐步加強法院的獨立性，以使行政訴訟制度能充分發(fā)揮其功能,是法院能夠有效、有度的對復議機關(guān)的不適當?shù)淖杂刹昧啃袨檫M行規(guī)制。

（三）完善行政責任制度，加強行政復議制度的專業(yè)化、獨立性

我國的行政復議法在第六章列入了法律責任的規(guī)定，目的在于明確復議機關(guān)及被申請機關(guān)的法律責任，但這些條款在實際適用的時候效果并不明顯，具體規(guī)則不能很好的落實，問題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強，在修訂復議法時應(yīng)當明確追究法律責任的具體機關(guān)、操作規(guī)程等程序規(guī)定。如前所述，不能因為行政復議制度在現(xiàn)實中遇到了一些問題，就否定這一制度的積極意義，針對復議制度遇到的具體問題可以通過修改法律、制定實施細則等來加以完善。針對復議機關(guān)的獨立性問題，學生認為絕對的獨立是不存在的，復議機關(guān)在隸屬于政府的同時可以引入一些程序性規(guī)定，如聽證、專家咨詢會、程序公開等制度，使復議申請人能夠充分的在復議作出結(jié)果之前發(fā)表自己的看法，“讓別人聽到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會帶來真正公平正義的結(jié)果，而在于它使當事人能切實感覺到自己受到尊重，自己的意見能夠正確順暢的表達。關(guān)于經(jīng)費問題，這涉及到財政稅收方面的專業(yè)性問題，切實可行的方法是在有關(guān)學者提出基本方案后，將方案交由相關(guān)部門論證，最終的目標是能夠保證全國的復議機關(guān)都有獨立的經(jīng)費保障，可以裁減基層的復議機關(guān),達到精簡高效的機構(gòu)設(shè)置。針對復議機關(guān)人員專業(yè)化的問題，很多老師提出以下的觀點“建立行政復議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國家司法考試的范圍”，提高復議人員的法律素養(yǎng)保證他們的任職資格，是控制裁量權(quán)不適當運用的有效手段。

參考文獻：

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[6]趙肖筠、張建康：《論行政自由裁量的司法審查》，載《山西大學學報》1998年第4期,。

篇4

根據(jù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺的《證券投資基金法》則從法律上明確了我國的證券投資基金類型——契約型投資基金，其法律構(gòu)架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約的約束下，基金管理人設(shè)立基金，投資人（受益人）通過購買基金憑證而成為基金份額的持有人。基金管理人將募集到的資金（基金財產(chǎn)）交由基金托管人保管，通過指示基金托管人進行具體的基金投資活動而達到管理基金財產(chǎn)的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設(shè)立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運作，受托人對基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對信托財產(chǎn)的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對利益沖突進行防范以保護受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。

根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運作中出現(xiàn)了分離，管理信托財產(chǎn)與受讓、保管信托財產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對應(yīng)的專門管理基金財產(chǎn)的管理人和負責受讓并保管基金財產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負責對基金財產(chǎn)的投資管理，而托管人負責保管基金財產(chǎn)并依照管理人的指示運用基金財產(chǎn)進行投資活動。另外，托管人還負有監(jiān)督基金管理人的投資活動的職責。

從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠來實現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財產(chǎn)進行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財產(chǎn)進行交易或是與委托人、受益人進行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產(chǎn)的職責相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營體制下，會產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財產(chǎn)或是受益人進行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機構(gòu)身份出現(xiàn)，而會以大型金融機構(gòu)的附屬成員或是多家金融機構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)

證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty）

在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財產(chǎn)的實質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當從受益人的利益出發(fā)，負有受益人信賴其行為時所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實義務(wù)”。

1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹慎的注意運用該基金財產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹慎的需要、技能的需要。

2.忠實義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。

對于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對受益人負有善良管理人的義務(wù)。而有的國家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標準”‘。

我國的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，應(yīng)當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務(wù)。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務(wù)，為保護受益人的利益提供了第一層法律保護。

二、對利益沖突的限制

受托人在信托法下對受益人負有絕對忠實的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國家的立法者通過對相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來保護受益人利益。從各國立法內(nèi)容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進行：

1.受托人禁止與信托財產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財產(chǎn)借貸或是貸款于信托財產(chǎn)。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標的物非信托財產(chǎn)），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易

基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產(chǎn)的實際控制者又作為交易的另一方，這實質(zhì)上就為“一人交易”，極易導致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來說，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易。

對此，大多數(shù)國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機關(guān)或基金受益人對該種交易進行豁免或批準。大多數(shù)國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價格進行交易。

以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財產(chǎn)購買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現(xiàn)金；（2）交易價格必須是獨立現(xiàn)行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計的程序以保證對本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨立于基金管理人）。

而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對此我們進行具體的分析。

（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券?？梢哉f，對于利用基金財產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產(chǎn)購買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。

對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認為，在我國證券投資基金市場發(fā)展初期對基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護中小投資者的合法權(quán)益，但是從長遠發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個監(jiān)管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認為，可以借鑒國外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機構(gòu)對于此類交易的核準權(quán)。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產(chǎn)。

（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財產(chǎn)借款，或是基金財產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現(xiàn)的是將基金財產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財產(chǎn)。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔保，對此則限制了基金管理人將基金財產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財產(chǎn)，都會將其固有財產(chǎn)或第三人的財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。

2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會導致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。

在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。

對于這兩種交易情況，各國（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進行基金之間的股票交易?？梢哉f，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實質(zhì)條件和程序上的條件。實質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會的批準。

從我國現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外。對此，筆者認為，由于證券投資基金實質(zhì)上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。因此，如果這類交易會導致基金受托人不公平地對待不同的基金財產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進某種股票時，允許基金間相互交易則能保護受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認為，相關(guān)監(jiān)管機關(guān)應(yīng)借鑒國外的立法例，盡快出臺相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導規(guī)范基金管理人的基金管理運作。

二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標準均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進行分配，這就不可避免地會導致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。

對于此類交易，大多數(shù)國家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國法。美國法認為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進行分配。根據(jù)證券交易委員會（SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問法》Section206規(guī)定的忠實義務(wù)。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實踐中貫徹始終。

我國《證券投資基金法》雖沒有相關(guān)條文對此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)”的規(guī)定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進行處理，要求基金管理人在進行投資策略安排時，應(yīng)當本著從每個受益人的最大利益出發(fā)，公平對待每一個基金財產(chǎn)。

2.基金托管人與基金財產(chǎn)和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財產(chǎn)同時購進或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險業(yè)務(wù)，在此時其有可能同時和基金財產(chǎn)購進或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當基金正買人、準備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。

對此，美國法認為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務(wù)的利益沖突。

我們國家由于目前還實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長遠來看，混業(yè)經(jīng)營是中國金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢，所以此種交易的出現(xiàn)只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)可以推導出，如果此類交易直接或間接地使基金財產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監(jiān)管機關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺。筆者認為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規(guī)定，同時判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進行相同的證券買賣是在明知基金財產(chǎn)正要或?qū)⒁M行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應(yīng)采取舉證責任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機關(guān)可以要求基金托管銀行在開展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀業(yè)務(wù)分離。

三、基金管理人與受益人之間的交易（交易標的非基金財產(chǎn)）

篇5

關(guān)鍵詞：證券市場監(jiān)督管理法律制度

我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當務(wù)之急。

一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題

(一)監(jiān)管者存在的問題

1．證監(jiān)會的作用問題

我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行?！睆默F(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構(gòu)準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。

2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題

我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負責人多是由政府機構(gòu)負責人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。

3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題

強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導致責任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標，被掌權(quán)者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。

(二)被監(jiān)管者存在的問題

1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題

由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右?？傊捎诠蓹?quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。

2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題

同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。

3．投資者的問題

我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。

(三)監(jiān)管手段存在的問題

1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題

我國證券法制建設(shè)從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調(diào)行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。

2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題

在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。

3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題

對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。

二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度

(一)監(jiān)管者的法律完善

I．證監(jiān)會地位的法律完善

我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。

2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善

《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學習英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預，并嚴格規(guī)定干預的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。

3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善

對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。

(二)被監(jiān)管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。

2．中介機構(gòu)治理的法律完善

我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關(guān)責任人的經(jīng)濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴格的信用擔保制度。

3．有關(guān)投資者投資的法律完善

我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負責，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經(jīng)濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預期，從而確定自己的投資策略。

(三)監(jiān)管手段的法律完善

1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善

我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。

2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。:

3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善

證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機制和監(jiān)管效率的考核獎勵機制等，促進監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應(yīng)注重一些實施細則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。

篇6

關(guān)鍵詞: 融資，資產(chǎn)證券化，權(quán)利質(zhì)押，擔保法

資產(chǎn)證券化（Asset Securitization） 是近年來出現(xiàn)的一種金融創(chuàng)新，在發(fā)達國家已有一些卓有成效的實踐。作為一種新型的融資手段，我國法律界與經(jīng)濟界開始關(guān)注這一問題，并在某些領(lǐng)域開始實驗。 盡管經(jīng)濟學家認為，我國的市場經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀已基本具備了實施資產(chǎn)證券化的條件，但法學家們依然擔心中國推行資產(chǎn)證券化的法律環(huán)境是否成熟？其立法與司法如何規(guī)范與調(diào)整這一新型的金融活動？現(xiàn)行法律制度對推行資產(chǎn)證券化是否存在阻礙，如何進行修改或廢除？這些問題的提出成為近年來法律界關(guān)心的熱門課題，其論著和討論日益增多。本文試圖從一個方面探索與資產(chǎn)證券化最為相關(guān)的擔保制度中的權(quán)利質(zhì)押問題，并著重對一般債權(quán)是否可以擔保進行初步分析。

一、資產(chǎn)證券化中的權(quán)利質(zhì)押

從法律的角度看，資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)主要是應(yīng)收帳款，即發(fā)起人擁有的對其他人的債權(quán)。發(fā)起人憑借手中的債權(quán)擔保來進行融資，這種權(quán)利擔保一般采用質(zhì)押形式。

通說，權(quán)利質(zhì)押是質(zhì)押的一種重要形式，它以擔保債權(quán)的履行而設(shè)立。一般認為，以所有權(quán)以外的可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利而作的債權(quán)擔保是權(quán)利質(zhì)押的基本屬性。因此，可以出質(zhì)的權(quán)利必須是：私法上的權(quán)利、可讓與的財產(chǎn)權(quán)、以及有權(quán)利憑證或有特定機構(gòu)管理的財產(chǎn)權(quán)。 我國《擔保法》對可以質(zhì)押的權(quán)利作了列舉式規(guī)定（第75條第1款規(guī)定的四種形式），但對第4項“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”未作明確的規(guī)定。在實踐中，對“其他權(quán)利”的界定頗有爭議。傾向于擴大解釋的“肯定說”認為，只要符合可出資權(quán)利的一般特性要求，所有的財產(chǎn)權(quán)均可以出資 ：“否定說”認為，應(yīng)嚴格遵守法定質(zhì)押原則。如果沒有法律上的規(guī)定，

其他權(quán)利均不得出資；第三種觀點認為，符合出資權(quán)利一般特性要求的權(quán)利原則上可以出資，但如果權(quán)利本身不具有商業(yè)上的穩(wěn)定性，又不能控制的，則不宜作為質(zhì)押的標的。 在資產(chǎn)證券化中，用于債權(quán)擔保的權(quán)利質(zhì)押除了具有上述權(quán)利質(zhì)押的一般要求以外，還必須符合資產(chǎn)證券化的本質(zhì)特性。其一，這種權(quán)利質(zhì)押是以可預見的現(xiàn)金流為支承的。可預見的現(xiàn)金流是進行資產(chǎn)證券化的前提，也是證券化產(chǎn)品的投資者投資的依據(jù)。最早的資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)便是住宅房屋抵押貸款，以后又出現(xiàn)了信用卡應(yīng)收賬、汽車貸款應(yīng)收賬、版權(quán)專利費收入等。其二，這種用于質(zhì)押的債權(quán)應(yīng)該具有同質(zhì)性，以便組建資產(chǎn)池。同質(zhì)性是指，某些資產(chǎn)應(yīng)具備標準化的法律文本，以便發(fā)起人將不同的債權(quán)集合成資產(chǎn)池。例如，銀行取得的住房抵押貸款債權(quán)，其權(quán)利憑證是貸款銀行和借款人之間權(quán)利義務(wù)的住房抵押貸款合同。這類合同都是標準化的文本，發(fā)起人可以將不同銀行享有的住宅抵押貸款債權(quán)集合成資產(chǎn)池，進行證券化。

二、一般債權(quán)、股份作為標的物的權(quán)利質(zhì)押

學界與立法都把權(quán)利質(zhì)押作為質(zhì)押的一種，并與動產(chǎn)質(zhì)押相提并論。但事實上，權(quán)利質(zhì)押的成立方法和實現(xiàn)方法與動產(chǎn)質(zhì)押有很多不同，尤其是債權(quán)和股票作為標的物的權(quán)利質(zhì)押，其擔保作用類似于抵押。這種特殊性在資產(chǎn)證券化中就顯得十分突出，我們以債權(quán)和股份為例。在債權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押的情況下，由于質(zhì)權(quán)人僅占有權(quán)利憑證或僅在登記部門登記，其權(quán)利本身的真實性與權(quán)利憑證上記載的權(quán)利可能存在差異。因此，在權(quán)利質(zhì)押后，如果發(fā)現(xiàn)權(quán)利不存在或權(quán)利落空，對質(zhì)權(quán)人就會帶來損害。此外，我國現(xiàn)行法律沒有要求權(quán)利質(zhì)押一定要通知權(quán)利的義務(wù)人，所以出質(zhì)人在出質(zhì)權(quán)利后還可以采取欺騙手段從權(quán)利義務(wù)人處取得權(quán)利，或放棄權(quán)利，甚至使權(quán)利消滅。在資產(chǎn)證券化交易過程中，資產(chǎn)由原始權(quán)益人將資產(chǎn)組合后轉(zhuǎn)移給SPV（特殊目的載體），這種轉(zhuǎn)移在法律上表現(xiàn)為一個契約。如果前面所提到的權(quán)利的真實性有問題，那么將直接導致后面的契約的合法性。當資產(chǎn)出售后，SPV會確定一個服務(wù)商負責向原始債務(wù)人收取款項，還要委托一個信托機構(gòu)負責對服務(wù)商收取款項進行管理并向債券投資者進行支付。這一連環(huán)流程都會由于權(quán)利不存在而帶來一系列法律糾紛，所謂“皮之不存，毛之焉附”的邏輯在這一流程中可見一斑。由此，一般債權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押，尤其是用于資產(chǎn)證券化的權(quán)利質(zhì)押，在法律操作上應(yīng)該有更明確、嚴格的規(guī)定。從擔保法的角度，對自始不存在的權(quán)利出質(zhì)的處理，司法實務(wù)的做法是先確定質(zhì)押合同無效；如果出質(zhì)人的行為構(gòu)成民事欺詐的，對債權(quán)人應(yīng)承擔賠償責任。 如何避免這一問題，涉及到債權(quán)證書和公示性這兩個環(huán)節(jié)。我國現(xiàn)行法律沒有對一般債權(quán)的質(zhì)押程序作出相應(yīng)的規(guī)定，擔保法僅規(guī)定質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。也就是說，一般債權(quán)并不一定要表現(xiàn)為證書形式。問題是，一般債權(quán)如果沒有證書證明，作為質(zhì)押的安全性和擔保性就較弱了。因此，對沒有證書的一般債權(quán)，如果用于資產(chǎn)證券化中的權(quán)利質(zhì)押，還必須強調(diào)先制作債權(quán)證書，再交付占有，否則質(zhì)權(quán)不能有效成立。　此外，一般債權(quán)的公示性也十分重要。在資產(chǎn)證券化中，一般債權(quán)質(zhì)押僅僅交付債權(quán)憑證并不能完全保證質(zhì)權(quán)人的利益。例如，以現(xiàn)金作為一般債權(quán)，如果第三債務(wù)人直接向債務(wù)人清償，這些財產(chǎn)與債務(wù)人自己的財產(chǎn)混在一起，將影響質(zhì)權(quán)人擔保的優(yōu)先權(quán)的行使。因此，當出質(zhì)人交付了債權(quán)憑證后，還必須行使一個公示程序，以保證質(zhì)權(quán)人的利益。資產(chǎn)證券化所要進行的證券化的資產(chǎn)大部分是一般債權(quán)。而現(xiàn)行法律對一般債權(quán)質(zhì)押的規(guī)定有十分籠統(tǒng)，這就導致實踐中的許多問題和法律糾紛難于解決。因此，以一般債權(quán)設(shè)質(zhì)的應(yīng)持謹慎態(tài)度，其實質(zhì)要件和形式要件都應(yīng)考慮在內(nèi)。

篇7

論文摘要：《馬尼拉宣言》強調(diào)旅游是“人人享有的權(quán)利”，而不是政府“發(fā)給公民的福利”。但在旅游發(fā)展過程中，人們卻越來越忽略了旅游的權(quán)利理念，而功利性地把發(fā)展經(jīng)濟作為發(fā)展旅游的單一目的，形成了旅游的不公平現(xiàn)象。在進入21世紀人類強調(diào)“以人為本”發(fā)展理念的今天，我們對旅游的認識，也應(yīng)該由單一的功利化目的——發(fā)展經(jīng)濟逐步回歸到旅游的本質(zhì)——把旅游作為人的基本權(quán)利。在這一認識的基礎(chǔ)上，國家和地方政府及一切社會機構(gòu)，都有責任和義務(wù)為人類旅游權(quán)利的實現(xiàn)提供政策保障、創(chuàng)造物質(zhì)條件，特別是對低收入群體、殘疾人等弱勢群體，更應(yīng)該通過政策、法規(guī)等手段，保障其旅游權(quán)利和旅游愿望的實現(xiàn)。

論文關(guān)鍵詞：旅游權(quán)利殘疾人旅游弱勢群體旅游社會公平

一、引言

“不論旅游業(yè)的經(jīng)濟效益多么現(xiàn)實、重要，都不會、也不可能是各國做出鼓勵發(fā)展旅游業(yè)之決策的唯一標準?！薄恶R尼拉世界旅游宣言》。

二、旅游是人的基本權(quán)利

1旅游權(quán)利的原始定性

從人類旅游現(xiàn)象的發(fā)展歷程來看，旅游的發(fā)展大體經(jīng)歷了少數(shù)人自發(fā)出游、群體性自發(fā)出游、社會有組織(管理)出游3個階段。而在前兩個階段，旅游的社會性沒有引起人們的廣泛關(guān)注。真正對旅游的性質(zhì)及社會影響、社會地位進行定性的是1980年9月27至10月10日在馬尼拉召開的世界旅游大會上通過的世界旅游領(lǐng)域的綱領(lǐng)性文件——《馬尼拉世界旅游宣言》，該文件強調(diào)了旅游的社會作用：“在旅游實踐中，精神因素比技術(shù)和物質(zhì)因素占有更重要的地位”，精神因素主要為以下幾點：

——徹底實現(xiàn)人的自身價值；

——不斷地推動教育的發(fā)展；——各國命運的平等；

——本著尊重他人人格和尊嚴的精神解放人；——承認文化屬性并尊重各國人民的精神遺產(chǎn)。

在此基礎(chǔ)上，《馬尼拉宣言》原始性地對“旅游權(quán)利”進行了定性，強調(diào)“旅游應(yīng)是人人享有的權(quán)利”。

眾所周知，自19世紀中葉現(xiàn)代旅游產(chǎn)生開始，旅游就不再是“很私人”的活動，它已經(jīng)由“有限富人的活動”轉(zhuǎn)化為一種“廣泛與社會、經(jīng)濟生活相聯(lián)系”的社會現(xiàn)象，在實現(xiàn)人的權(quán)利、提高人類素質(zhì)、發(fā)展地方經(jīng)濟、增進文化交流、促進國際交往與世界和平等方面發(fā)揮著巨大作用。

而對于人類個體而言，旅游成為提高個人綜合素質(zhì)、實現(xiàn)自我價值的最重要的途徑。正因為如此，作為世界旅游領(lǐng)域的綱領(lǐng)性文件，《馬尼拉宣言》進一步發(fā)揚了《世界人權(quán)宣言》中“人人有享受休息和閑暇的權(quán)利，包括工作時間有合理限制和定期給薪休假的權(quán)利”的理念，更加明確地強調(diào)：“旅游也是人類社會的基本需要之一”，“旅游應(yīng)是人人享有的權(quán)利”，“旅游是人們的一種積極休息，能夠強烈而深刻地表達人的本性?！?/p>

作為現(xiàn)代社會人的基本權(quán)利之一，旅游應(yīng)為全社會成員所共享，國家、政府、企業(yè)及其他社會機構(gòu)應(yīng)本著以人為本的理念，從人文精神出發(fā)，為人們實現(xiàn)旅游的權(quán)利創(chuàng)造條件和便利，這是政府、企業(yè)和社會機構(gòu)的責任和義務(wù)。

2旅游權(quán)利的實現(xiàn)與旅游發(fā)展的功利化

毋庸置疑，旅游的實現(xiàn)需要一定的條件：一是要具備一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)。這既包括國家、地方的經(jīng)濟基礎(chǔ)，也包括個人和家庭的經(jīng)濟基礎(chǔ)。二是要有政策、制度的保障。旅游既是一種個體行為，也是一種社會現(xiàn)象，它的規(guī)模化、社會化發(fā)展需要政策、制度的保障和支持，甚至需要政府的導向和引領(lǐng)，包括休假制度、旅游產(chǎn)品開發(fā)與供給制度、旅游產(chǎn)業(yè)政策與旅游法規(guī)等。

由此，有兩個相關(guān)問題需要引起特別關(guān)注：

一是如何處理好“權(quán)利意識”與“功利化”的關(guān)系。旅游作為現(xiàn)代社會人的基本權(quán)利，不是政府賜予的福利，這是各級政府必須確立的基本理念。雖然發(fā)展旅游能夠獲得經(jīng)濟收益，國家和地方政府、相關(guān)企業(yè)也應(yīng)該通過發(fā)展旅游來增加收入、發(fā)展經(jīng)濟，但政府、企業(yè)和社會機構(gòu)不能功利化地把發(fā)展經(jīng)濟作為促進旅游的唯一目的。對于中國來說，旅游業(yè)的發(fā)展經(jīng)歷了30年的經(jīng)濟導向發(fā)展階段，積累了管理經(jīng)驗和產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)，具備了規(guī)模。而在更加注重以人為本、全面發(fā)展的今天，旅游業(yè)也應(yīng)該走向本質(zhì)的回歸——由單純的產(chǎn)業(yè)導向走向社會導向，即更加注重旅游對于提高人民生活質(zhì)量和人類綜合素質(zhì)、實現(xiàn)人類個體自我養(yǎng)成上來，這也是我們今天制定《國民休閑計劃》的根本目的。正像《馬尼拉宣言》所強調(diào)的那樣，通過發(fā)展旅游來獲得經(jīng)濟收益、發(fā)展區(qū)域經(jīng)濟并不是唯一的標準和目的，相反，實現(xiàn)人類的旅游權(quán)利，才更應(yīng)該是各級政府和社會機構(gòu)的責任。從這個意義上說，《國民休閑計劃》無論是哪個部門主持擬定，無論在哪一級政府層面上出臺，都不能把它作為政府的福利性“恩賜”，更不能把它作為經(jīng)濟低迷時期的行業(yè)救市計劃。

二是低收入群體和特殊弱勢群體的旅游權(quán)利如何實現(xiàn)。這是一個非常現(xiàn)實的問題，既然旅游是人的基本權(quán)利，就應(yīng)該人人共享，包括低收入群體和其他的弱勢群體，這部分人旅游權(quán)利的實現(xiàn)考驗著一個國家、社會的發(fā)展水平和文明程度。

三、低收入群體旅游權(quán)利的實現(xiàn)途徑

無論在什么樣的社會背景下，社會財富都不會是平均分配的，必然會有部分低收入群體存在。這些低收入者，一般包括因身體的缺陷無法就業(yè)者、智障者、青少年無收入者及其他因各種原因生活在低保水平的社會群體，而在一些經(jīng)濟相對欠發(fā)達的國家和地區(qū)，即使是就業(yè)的“工薪階層”也可能無法獲得較高的收入，沒有多少可自由支配的收入供旅游消費支出。正因為如此，《馬尼拉宣言》也特別強調(diào)，要建立“社會化”的旅游機制，為那些低收入者實現(xiàn)旅游的夢想——“社會化旅游是每個社會為那些最沒有機會行使其休息權(quán)利的公民所設(shè)立的目標”；而且還特別指出，“由于青年比其他旅行者或度假者收入少，所以青年旅游應(yīng)得到最積極的關(guān)注。一種積極的政策應(yīng)給青年提供極大的鼓勵和設(shè)施，同樣也應(yīng)對老年人及殘疾人旅游予以重視。”

而在現(xiàn)實社會中，國家和地方政府、社會機構(gòu)等通過怎樣的政策與措施來保障低收入階層實現(xiàn)旅游權(quán)利，則是一個非常具有現(xiàn)實意義的問題。《馬尼拉宣言》中所倡導的“社會化”旅游機制，是通過怎樣的途徑來實現(xiàn)人類普遍的旅游權(quán)利呢?

1帶薪假期——制度保障

帶薪假期，是國家或地方政府通過法律、法規(guī)確定的勞動者的基本權(quán)利，世界上絕大多數(shù)國家的《勞動法》都在《世界人權(quán)宣言》的框架下規(guī)定了就業(yè)人員享受休假的權(quán)利。

中國是發(fā)展中國家最重視勞動者休假權(quán)的國家之一，《中華人民共和國勞動法》第四章“工作時間和休息休假”中除規(guī)定用人單位在法定元旦、春節(jié)、國際勞動節(jié)、國慶節(jié)等節(jié)日期間要依法安排勞動者休假外，第四十五條還專門規(guī)定，“國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續(xù)工作一年以上的，享受帶薪年休假?！庇匈Y料顯示，世界上許多國家都實行了帶薪假期制度，如法國、西班牙每年30天，比利時24天，英國20～27天，德國、意大利5～6周，韓國20天，泰國10—20天，澳大利亞30天以上；日本出勤率在80％以上或連續(xù)工作6個月以上者每年可享受10天的帶薪休假，6年工齡以上者每年可以有20天的帶薪假期，日本公務(wù)員帶薪休假時間一般在30天以內(nèi)。美國企業(yè)一般規(guī)定，職工上崗半年后獲得5個工作日(節(jié)假日不算)的帶薪休假，滿一年帶薪休假增加為10個工作日，5年后為15個工作日，10年后為20個工作日；一些大公司為獎勵老員工，會在此基礎(chǔ)上繼續(xù)予以增加。帶薪休假可以在年內(nèi)1次用完；也可以分成多次使用，1次用半天或幾天，有些公司還準許職工按小時使用。瑞典提倡在職人員自愿脫離工作崗位休假，2002年開始試行自愿休長假制度，自愿脫離工作崗位休假12個月的員工可以在休假期間領(lǐng)取85％的失業(yè)保險金。

帶薪休假制度，是政府通過法律、法規(guī)的形式對勞動者休假權(quán)的法律認定，同時也是對業(yè)主的強制性約束，這一制度保障了公民實現(xiàn)旅游的兩個最重要的條件：一是閑暇時間，二是可自由支配的收入，而這種假期里的“帶薪”又往往被看作是勞動者的“旅游專項資金”。

2“免費日”和“免費”——人類資源人類共享

自然和文化遺產(chǎn)區(qū)、博物館、藝術(shù)館、旅游景區(qū)等場所定期實行免費開放日，是實現(xiàn)人類資源人類共享的有效手段，也是實現(xiàn)社會公平的重要途徑之一。

在歐洲，許多國家的博物館、藝術(shù)館，將每周的某一特定時間確定為免費日，如丹麥首都哥本哈根每周三博物館免費，梵蒂岡每月最后一個星期天免費開放，瑞士洛桑博物館每月第一個周日免費，日內(nèi)瓦大多數(shù)博物館常規(guī)展覽常年免費，英國倫敦大多數(shù)博物館包括大英博物館都是免費參觀的。

隨著社會的發(fā)展，許多國家的博物館開始由定期設(shè)立免費日過渡到完全免費。中國在2008年由幾個相關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于全國博物館、紀念館免費開放的通知》，全國各級文化文物部門歸口管理的公共博物館、紀念館，全國愛國主義教育示范基地將全部實行免費開放。

由博物館、藝術(shù)館的免費日，開始逐步向公益性旅游景區(qū)延伸。如杭州市政府投資幾十億元開發(fā)的西溪國家濕地公園確定每周一“向所有的地球人免費開放”。許多城市的一些兼具休閑游憩功能的城市公園、園林等也逐步走向免費開放。

公共資源、公益性旅游景區(qū)由收費到設(shè)立免費日、到完全免費，不僅僅代表著經(jīng)濟水平的提高，更重要的是，它是人類公平思想得以認同和實現(xiàn)的象征，讓所有的人都能夠享受到人類的自然遺產(chǎn)和文化財富，讓所有的人都能夠在旅游中受益。

3“旅游券”——政府、企業(yè)對責任與義務(wù)的暫時兌現(xiàn)

政府和旅游企業(yè)發(fā)放旅游免費券和旅游折扣券，是承擔責任、義務(wù)的政府和企業(yè)對公民旅游權(quán)利的一種暫時性的兌現(xiàn)。

2009年1月杭州市政府出臺政策，宣布自2009年2月到4月啟動“杭州人游杭州”優(yōu)惠季活動，使用杭州市民卡到杭州所屬旅游景點旅游可以享受五折優(yōu)惠。3月開始，當?shù)芈糜尾块T通過廣場促銷和郵政直郵投遞，向上海、江蘇等地市民發(fā)放總金額4000萬元的杭州旅游券，游客可以持券在指定的旅游景區(qū)、游船公司、餐館、茶樓、足浴和旅游演藝場所抵價使用。

政府在費用上的資助、發(fā)放免費旅游券，企業(yè)的價格折扣等，從本質(zhì)上說，應(yīng)該是一種對責任和義務(wù)的擔當，而不能異化為某一個特定時段的促銷或救市計劃。但值得注意的是，在現(xiàn)實中，有時會被一些不良企業(yè)所利用；一些地方政府也推波助瀾，僅僅把這些行為作為營銷的手段，而忽視了擔當?shù)纳鐣熑?。這是應(yīng)該引起社會、特別是政府關(guān)注和重視的。

4社會化機制——政府、企業(yè)應(yīng)承擔的義務(wù)

要想從根本上實現(xiàn)社會公平，使所有的社會群體都能夠享有旅游的權(quán)利，需要建立一種社會化機制，國家通過法律、法規(guī)和制度，保障所有人都能夠?qū)崿F(xiàn)參與旅游。

據(jù)英國《泰晤士報》報道，受經(jīng)濟衰退的影響，2009年夏天畢業(yè)的近30萬英國大學生中，預計8萬人既無法就業(yè)也無法繼續(xù)深造。英國政府計劃撥款資助這些“失業(yè)”畢業(yè)生參加由英國“羅利國際”青年組織發(fā)起的海外(旅行目的地包括馬來西亞、哥斯達黎加、尼加拉瓜、印度、加納和斐濟等)旅行活動。在為期數(shù)月的旅行中，參與者除觀光外，還充當志愿者，幫助當?shù)孛癖娊ㄔ鞂W校和衛(wèi)生設(shè)施等?！傲_利國際”旅行項目人均花費3000英鎊(約合5007美元)。政府首批計劃贊助500名畢業(yè)生，贊助總金額50萬英鎊(約合83.45萬美元)。

英國政府的這一行為仍屬于暫時性的；社會化的旅游機制，應(yīng)是建立在國家法律法規(guī)基礎(chǔ)上的一種長效機制，涵蓋多個層面、多種模式、多種途徑的旅游促進體系，包括以下幾個基本領(lǐng)域：

——貫穿于全部教育過程的修學或游學旅游制度；

——政府、社區(qū)福利制度下的旅游資助機制；

——企業(yè)的獎勵旅游、福利旅游、成長(培訓)旅游制度；

——殘疾人福利機構(gòu)、慈善機構(gòu)的制度化資助機制；——政府與金融機構(gòu)合作的低息或免息旅游借貸，等等。

四、現(xiàn)代社會要更加關(guān)注殘疾人群體的旅游權(quán)利

殘疾人是一個特殊的弱勢群體。

根據(jù)聯(lián)合國文件的定義，殘疾人是指肢體、精神、智力或感官有長期損傷的人(《殘疾人權(quán)利公約》，聯(lián)合國大會2006年12月13日通過)。據(jù)聯(lián)合國公布的數(shù)據(jù)顯示，全球約有6.5億殘疾人，約占世界人口的10％。據(jù)我國第二次全國殘疾人抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)推算，中國有各類殘疾人8千多萬人，占全國人口總數(shù)的6.34％。

1殘疾人的旅游權(quán)利和旅游愿望

旅游對殘疾人而言是一個“奢侈的夢”。在殘疾人群體里，有90％的人渴望旅游，卻只有不到10％的人有能力出游。由于身體方面的缺陷，殘疾人出行有很多困難，而在旅游消費中他們又屬于低消費的目標市場，致使殘疾人旅游市場的規(guī)模一直發(fā)展不起來。對于旅行社等企業(yè)來說，經(jīng)營殘疾人旅游成本高、風險大、收益低，所以許多旅游企業(yè)都不愿意開發(fā)和經(jīng)營殘疾人旅游產(chǎn)品；即使是政府部門，也往往忽視了殘疾人的旅游需求和愿望，到目前為止，國內(nèi)幾乎沒有任何一個城市的旅游部門專門研究過殘疾人旅游產(chǎn)品的開發(fā)問題——人們過于功利化地為發(fā)展經(jīng)濟而發(fā)展旅游，卻普遍忽視了殘疾人旅游的權(quán)利。成都一位多次組織殘疾人出游的盲人唐柯曾說過一句令人深思的話：“雖然我們眼睛看不見東西，但我們可以用心靈去感受世界?！?/p>

2殘疾人旅游的專門性設(shè)施和服務(wù)被普遍忽視

正因為殘疾人的旅游權(quán)利被忽視，所以導致了為殘疾人這個特殊群體服務(wù)的專門性旅游設(shè)施和服務(wù)的嚴重缺失。

在旅游景區(qū)中，專門針對殘疾人的配套設(shè)施和服務(wù)往往成為“盲點”：雖然有無障礙通道但常被占用，沒有專為殘疾人使用的衛(wèi)生間，沒有為殘疾人準備基本的助行器具——輪椅、拐杖等，沒有通往景區(qū)的無障礙客車等，一些賓館內(nèi)缺乏殘疾人專用的雙門電梯，劇院、博物館等沒有殘疾人使用的洗手間、停車場及視聽設(shè)備等。

公共設(shè)施的完善程度特別是對特殊群體和弱勢群體的服務(wù)功能，反映了城市的經(jīng)濟實力、文明程度和人文意識。一項關(guān)于城市道路和交通的調(diào)查表明：對殘疾人來說上公交車困難的占70％，公交車的多階踏步對下肢殘疾人是最大的障礙，車內(nèi)缺乏為殘疾人預留的專用座位，缺乏為視力殘疾人提供語音報站服務(wù)和為聽力殘疾人提供電子視頻報站服務(wù)；城市道路上的導盲帶經(jīng)常被車輛、攤位等占用；交通路口沒有設(shè)置交通音響信號、防滑路面和欄桿等；醫(yī)院、銀行、郵局等場所沒有專供輪椅者使用的低位服務(wù)臺；賓館內(nèi)沒有設(shè)置便于殘疾人出入的專用電梯、個性化房間、衛(wèi)浴設(shè)施和就餐的低位餐臺；旅游景區(qū)內(nèi)沒有殘疾人專用的坡道、客車和廁所等等；劇院、博物館或景區(qū)內(nèi)都沒有配備針對聾啞人的手語翻譯服務(wù)，也沒有針對視力殘疾人的專門服務(wù)。

而從市場供給上看，旅游市場上針對殘疾人提供專門服務(wù)項目很少，主要表現(xiàn)在：(1)經(jīng)營殘疾人旅游的旅行社企業(yè)少，由于殘疾人較高的出行成本和不穩(wěn)定的市場，旅行社一般不把殘疾人旅游作為經(jīng)營的內(nèi)容；(2)缺乏針對殘疾人群體進行個性化服務(wù)的專業(yè)人員，如朗讀員、手語譯員等；(3)缺乏針對殘疾人服務(wù)的信息手段，如旅游區(qū)基本沒有盲文解說系統(tǒng)(包括標記語言、字幕、觸覺交流、大字本、無障礙多媒體以及書面語言、輔助或替代流方式等)；(4)缺乏相應(yīng)的旅行保障機制，保險公司不負擔殘疾人的意外險，殘疾人的人身安全得不到切實保障，旅行社承擔的潛在風險級別相應(yīng)提高，從而抑制了殘疾人旅游市場的開發(fā)。

3發(fā)展殘疾人旅游是實現(xiàn)社會公平的重要標志

《殘疾人權(quán)利公約》第十七條強調(diào)：“保護人身完整性，每個殘疾人的身心完整性有權(quán)在與其他人平等的基礎(chǔ)上獲得尊重?！卑l(fā)展殘疾人旅游，一方面能夠培養(yǎng)積極、樂觀、進取的生活態(tài)度，塑造自尊、自信、自強的人格信念，平等、充分地享受社會發(fā)展所帶來的成果，最終實現(xiàn)殘疾人的全面發(fā)展；另一方面通過旅游感知社會，了解社會，參與社會生活，增強社會歸屬感，有助于促進“殘健融合”，建立平等、團結(jié)、互助的新型人際關(guān)系，促進殘疾人的全面發(fā)展。發(fā)展殘疾人旅游是構(gòu)建和諧社會的重要內(nèi)容。中國現(xiàn)有8300多萬殘疾人，涉及家庭人口2.6億，而全世界則有6.5億殘疾人，占世界總?cè)丝诘?0％。他們既是和諧社會的建設(shè)者和創(chuàng)造者，又是和諧社會幸福生活的擁有者和享受者；更重要的是，他們也是社會資源的擁有者，同樣也有享用的權(quán)利，理應(yīng)得到享用的機會。因此，發(fā)展殘疾人旅游，切實尊重和保障殘疾人享有的旅游權(quán)利和利益，才能真正體現(xiàn)社會公平，才是真正意義上的和諧社會。

篇8

對于應(yīng)用性很強的法學專業(yè)來說，如何科學合理地開展雙語教學，提高法學專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學專業(yè)有著自身的特點，其課程的開設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學者從微觀層面進行了論述，但在筆者看來，雙語教學開展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應(yīng)在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標錯誤。

一、目標和任務(wù)

1.培養(yǎng)國際性應(yīng)用型人才，服務(wù)于我國對外經(jīng)濟的發(fā)展。目前，我國涉外法律人才嚴重短缺，且需求缺口已越來越大。根據(jù)中國法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計，在法律服務(wù)業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應(yīng)聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據(jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計，目前中國涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍?？傮w上，現(xiàn)在全國能熟練運用外語和法律知識與國外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務(wù)，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］

近幾年來，國外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國內(nèi)企業(yè)或公民主動行使法律權(quán)利保護自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經(jīng)濟的進一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實施雙語教學就是培養(yǎng)具有國際合作意識、國際交流與競爭能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學本科雙語教學課程體系的構(gòu)建也應(yīng)緊緊圍繞這一目標。

2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學本科教育人才培養(yǎng)的主要目標是應(yīng)用型人才。因為，學生畢業(yè)后的工作崗位主要是應(yīng)用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務(wù)工作者等。但是，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們在將本科法學教育定位于應(yīng)用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應(yīng)忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時，國際經(jīng)濟的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國際性人才，而從我國目前法學本科教育的現(xiàn)狀來看，這個艱巨的任務(wù)是難以勝任的。同時，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學本科學生的情況來看，法律專業(yè)英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開設(shè)法律專業(yè)英語課程。

如此一來，法科學生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個星期定為司法考試時間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時間間隔只有4個月。況且學生在長時間準備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實的外語功底的話，大部分學生就放棄了考研的想法，嚴重影響了研究型人才的素質(zhì)。

3.為學生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來，法科學生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學學生，嚴重地影響了中國高校法學專業(yè)的生存與發(fā)展。對此，筆者認為，法科學生就業(yè)難的問題，其實質(zhì)是法學教育產(chǎn)品已無法滿足社會的需要。按照經(jīng)濟學家的解釋，這是一種典型的“非對稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產(chǎn)品大量過剩，無法對口就業(yè)；另一方面，法律服務(wù)市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］

為此，我們在法學專業(yè)雙語課程設(shè)置時，就應(yīng)與社會的需要進行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對性強的課程，并輔之相應(yīng)的國際經(jīng)濟與貿(mào)易相關(guān)的雙語課程，以滿足社會的需求。

二、基本原則

1.正確地處理通用英語、專業(yè)英語與雙語課程的關(guān)系。通用英語是法律專業(yè)英語的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業(yè)英語呢？法律英語（LegalEnglish），在英語國家中被稱為LegalLanguage或LanguageoftheLaw，即法律語言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習慣語言。它有著有別于通用英語的獨特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。

由于在專業(yè)總課時一定的情況下，專業(yè)英語的開設(shè)無疑會影響到其他課程開設(shè)的課時量，為解決這一矛盾，部分高校在開設(shè)雙語課程的同時，取消了法律專業(yè)英語的開設(shè)。實際上，雙語教學與專業(yè)外語教學有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學目標的不同上：前者是利用外語學習先進的專業(yè)知識，后者是在學科背景知識的基礎(chǔ)上學好外語。將雙語教學與專業(yè)外語教學相混淆不利于教學目標的達至及教學效果的取得。我國高等學校雙語教學的本質(zhì)在于在學習該學科文化科學知識的同時掌握與學科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語，將外語作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實現(xiàn)專業(yè)知識掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］

另一方面，法律專業(yè)課程的特點決定了不可能在所有主干課程均開設(shè)雙語課程，這樣就會導致學生專業(yè)英語的殘缺不全，進而不能培養(yǎng)出適應(yīng)時代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業(yè)英語課程。而且，法律專業(yè)英語還是雙語課程開設(shè)的基礎(chǔ)，因為學生在學了專業(yè)英語之后，雙語課程的開設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業(yè)英語與雙語課程之間的關(guān)系是相互促進的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養(yǎng)。

2.既要加強專業(yè)技能的培訓，又要謹防脫離專業(yè)教育的首要任務(wù)。雙語教學的主要目標是：讓學生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語水平。而法學專業(yè)人才培養(yǎng)的目標是：要求本專業(yè)學生系統(tǒng)掌握法學的基本理論和基本知識，接受法學思維和法律實務(wù)的基本訓練，具有運用法學理論和方法分析問題和運用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內(nèi)法和國際法律，能夠在司法機關(guān)、政府部門、中介機構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應(yīng)用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學中習得英語是雙語教學的輔助目標，這一點是法學教育工作者必須清醒地認識的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟法等課程上使用雙語教學，結(jié)果導致學生雖然英語水平有所進步，但法學專業(yè)知識卻過于膚淺?？梢娙绻麠l件不成熟，在法學基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語教學，無異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時多，知識點細，一旦雙語教學試點不成功將會嚴重影響學生的學習進度與知識結(jié)構(gòu)。［5］

3.把握雙語課程開設(shè)的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學雙語課教學成功的前提。［6］