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篇1

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論文摘要 高科技的快速發(fā)展是時(shí)代進(jìn)步的綜合體現(xiàn)，計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個社會快速進(jìn)入信息時(shí)代，而當(dāng)人們在分享著高科技帶來的種種便利的同時(shí)，一個問題引起了社會的廣泛關(guān)注——高科技犯罪。高科技在給社會發(fā)展帶來便捷的同時(shí)也為民法帶來巨大的法律挑戰(zhàn)，為強(qiáng)化對高科技時(shí)代的犯罪管理，民法要找準(zhǔn)創(chuàng)新點(diǎn)，從而促使民法本身的進(jìn)一步完善與民事權(quán)利體系的科學(xué)構(gòu)建。

論文關(guān)鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時(shí)代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術(shù)等的更新?lián)Q代都在不斷發(fā)生變化，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用使我國快速進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，當(dāng)人們利用計(jì)算機(jī)、手機(jī)等高科技成果在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交流與溝通時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發(fā)展，高科技犯罪已經(jīng)成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，因而國家立法部門必須在充分認(rèn)識高科技對民法的沖擊的基礎(chǔ)上探究民法的創(chuàng)新點(diǎn)，促使民法的進(jìn)一步完善與民事權(quán)利體系的科學(xué)構(gòu)建?！吨腥A人民共和國民法通則》是我國調(diào)整民事關(guān)系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權(quán)利、涉外民事關(guān)系等方面的內(nèi)容，高科技時(shí)代下的犯罪問題多從這些方面具體的體系出來，因而要以這些具體內(nèi)容為突破口探究民法的創(chuàng)新點(diǎn)。

二、民法基本原則上的創(chuàng)新

無論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規(guī)范的制約下才能得以實(shí)行，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在實(shí)行過程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發(fā)生，有必要在民法基本原則方面實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的創(chuàng)新。

（一）強(qiáng)化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠實(shí)信用等原則，這表明人是從事各種活動的主體，公民的正當(dāng)權(quán)益得到法律的保護(hù)，而不正當(dāng)?shù)男袨楸阋玫较鄳?yīng)的懲處，所以說民法效力是在充分尊重人的主觀能動性的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，高科技時(shí)代下民法對公民通過正當(dāng)?shù)耐緩蕉鴮?shí)現(xiàn)的行為予以保護(hù)，尤其是對網(wǎng)絡(luò)資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務(wù)等網(wǎng)絡(luò)交易的快速發(fā)展，民法的實(shí)施中要全面貫徹自治的原則，在網(wǎng)絡(luò)交易的過程中雙方要在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行平等的協(xié)商，雙方認(rèn)可的情況下就相關(guān)合作條款進(jìn)行合理的更改。平等與自治是高科技時(shí)代背景下確保民法有效實(shí)行的重要原則，其在鼓勵人們從事民事活動、抵制霸王條款方面可以發(fā)揮較大作用。

（二）強(qiáng)化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進(jìn)行，不得做出有悖于國家公共秩序及社會道德的事情，而隨著高科技的發(fā)展不難發(fā)現(xiàn)，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術(shù)是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，這對社會上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術(shù)的日臻成熟，很多人便以此為契機(jī)探尋出通過試管嬰兒技術(shù)“代孕”的技術(shù)，“代孕”是一種違法行為，其對社會秩序的穩(wěn)定發(fā)展、對社會的風(fēng)俗文化均帶來了較為嚴(yán)重的沖擊。

高科技時(shí)代下民法發(fā)揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術(shù)與手段的發(fā)展對社會的公共秩序、風(fēng)俗文化等的沖擊，這樣有必要結(jié)合具體的問題對《民法通則》中的相關(guān)條款進(jìn)行補(bǔ)充、完善，為高科技的研發(fā)與利用確定方向，而對利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進(jìn)行相應(yīng)的懲處，從而為高科技的發(fā)展創(chuàng)造更加和諧的社會環(huán)境。高科技的發(fā)展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實(shí)行過程中有必要以高科技對公序良俗的沖擊為創(chuàng)新點(diǎn)，完善相應(yīng)的制度規(guī)范，從而促使高科技沿著科學(xué)的軌跡發(fā)展以為我國社會的穩(wěn)定發(fā)展服務(wù)。

（三）強(qiáng)化誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用是推進(jìn)人際交往、社會發(fā)展的道德觀念，也是民法發(fā)揮效力時(shí)最重要的基本原則，其在民事活動中具有確保安全交易、保證當(dāng)事人利益等功能。隨著互聯(lián)網(wǎng)等高科技的發(fā)展，虛擬的交易方式對實(shí)體交易帶來了較大的沖擊，網(wǎng)購、電子支付等形式是電子商務(wù)發(fā)展的主要表現(xiàn)形式，而隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業(yè)機(jī)密、惡意串通等網(wǎng)絡(luò)安全事件層出不求，對社會的穩(wěn)定發(fā)展造成了極大的不利影響。

從網(wǎng)絡(luò)誠信安全的角度分析，《民法通則》必須強(qiáng)化誠實(shí)信用這一基本原則的實(shí)行，強(qiáng)制性的規(guī)定參與各項(xiàng)交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠實(shí)信用的基本原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行各項(xiàng)交易。在利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的時(shí)候當(dāng)事人必須將自己的真實(shí)信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠實(shí)信用原則交易行為的發(fā)生，當(dāng)然其也要提高自己的警覺，避免上當(dāng)受騙。

（四）強(qiáng)化效率原則

高科技的發(fā)展極大的加快了生活節(jié)奏，這種變化為在民事活動中追求效率的民事主體帶來了更大的利潤空間，尤其是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，使得交易的方式簡單化，提高了民事主體的經(jīng)濟(jì)效益。

為了更快適應(yīng)高科技時(shí)代的發(fā)展，現(xiàn)代民法發(fā)展中必須強(qiáng)化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎(chǔ)上盡量簡化交易環(huán)節(jié)、嚴(yán)格控制交易程序、縮短交易時(shí)間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創(chuàng)新

民法制度是為民事活動的主體提供行為依據(jù)與約束力的規(guī)范，其是在充分研究民事主體的具體活動的基礎(chǔ)上制定出來的，從實(shí)質(zhì)上講其更多體現(xiàn)為一種約束力，約束民事主體在其規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行民事活動，高科技時(shí)代下民事制度的發(fā)展要從以下幾個方面探尋創(chuàng)新點(diǎn)。

（一）加強(qiáng)民事權(quán)利體系方面的創(chuàng)新

我國民事權(quán)利體系主要涵蓋的是物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)以及親屬權(quán)等權(quán)利，其中物權(quán)和債權(quán)是市場經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展過程中的兩項(xiàng)基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而民法則強(qiáng)調(diào)的是對民事活動中的與上述相關(guān)的事件的有效處理。

隨著信息技術(shù)、能源技術(shù)以及生物工程技術(shù)等各項(xiàng)高科技的快速發(fā)展，民事權(quán)利體系隨之而擴(kuò)張，這種擴(kuò)張更多體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)等兩個方面。《民法通則》第九十七條規(guī)定“公民對自己的發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權(quán)。發(fā)現(xiàn)人有權(quán)申請領(lǐng)取發(fā)現(xiàn)證書、獎金或其他獎勵?！痹摋l法律明確指出公民對自己的發(fā)明或其他科技成果有知識產(chǎn)權(quán)，常規(guī)的知識產(chǎn)權(quán)主要包括作品、發(fā)明、設(shè)計(jì)、商標(biāo)等幾方面，隨著科技的發(fā)展，發(fā)明與科技成果的種類更為多樣化，其中很多科技成果已經(jīng)超出了《民法通則》實(shí)際涉及領(lǐng)域，從而使得民事權(quán)利體系中的知識產(chǎn)權(quán)體系不斷擴(kuò)大；《民法通則》第九十九條強(qiáng)調(diào)“公民享有姓名權(quán)、有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個體工商戶、個體合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱?！痹摋l法律表明民事主體的人身權(quán)利受法律保護(hù)，而隨著高科技的發(fā)展，人身權(quán)所涉及的范圍也在不斷擴(kuò)張。例如，隱私權(quán)是民事主體人身權(quán)方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個人詳細(xì)信息，在信息技術(shù)快速發(fā)展的時(shí)代下互聯(lián)網(wǎng)便成為了個人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個人隱私的主要平臺，近年來社會上已經(jīng)出現(xiàn)了多起通過互聯(lián)網(wǎng)而泄漏其他人個人隱私的民事案件，所以可以說高科技的影響下人身權(quán)方面所受到的沖擊越來越明顯，民事權(quán)利體系中關(guān)于人身權(quán)的法律規(guī)范也應(yīng)隨之?dāng)U充。通過知識產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，就高科技對民法民事權(quán)利關(guān)系的沖擊問題進(jìn)行了分析，未來民法發(fā)展過程中有必要以民事權(quán)利體系的擴(kuò)張情況為切入點(diǎn)推進(jìn)法律規(guī)范的創(chuàng)新。

（二）強(qiáng)化民事主體制度的創(chuàng)新

《民法通則》中明確規(guī)定民事主體指民事法律關(guān)系的主體，即在民事活動中享受各項(xiàng)權(quán)利、承擔(dān)各項(xiàng)義務(wù)的參與者，而民事主體制度則主要從民事權(quán)利、民事行為等多個角度對民事主體進(jìn)行保護(hù)與約束。隨著時(shí)代的發(fā)展，民事主體的范圍會隨著社會的進(jìn)步而不斷擴(kuò)大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點(diǎn)，因而在高科技時(shí)代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴(kuò)大的趨勢。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，從常規(guī)的角度講其是人類在自然繁殖規(guī)律以外而研制出的科技產(chǎn)物，不應(yīng)該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產(chǎn)生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無異，因而從這一方面講應(yīng)將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來民法發(fā)展過程中有必要將民事主體方面的制度規(guī)范作為創(chuàng)新的切入點(diǎn)，通過科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)研與分析，對民事主體的構(gòu)成進(jìn)行重新的確定，以為民法在高科技時(shí)代下的創(chuàng)新完善與發(fā)揮效力提供幫助。

（三）強(qiáng)化民事制度的創(chuàng)新

高科技時(shí)代下電子商務(wù)的快速發(fā)展給傳統(tǒng)的民事帶來一定的沖擊，電子人可以在不受干預(yù)的情況下獨(dú)立處理相關(guān)的事物，為交易活動提供了更多便利，因而受到了廣泛的認(rèn)可，但需要注意的是這種電子人僅是具有方面的一些外部特征，而不具有民事主體資格以及行使民事權(quán)利、進(jìn)行民事行為的能力，所以民事工作仍需要民事主體的具體操作。從傳統(tǒng)民事與電子人的發(fā)展趨勢看，未來民法發(fā)展過程中應(yīng)將民事制度作為重要創(chuàng)新點(diǎn)，加大對電子商務(wù)等相關(guān)的高科技民事問題的研究力度，以在不斷擴(kuò)充民事立法的基礎(chǔ)上完善民事制度。

篇2

[論文關(guān)鍵詞]傳統(tǒng)商法價(jià)值；現(xiàn)代商法價(jià)值；商法價(jià)值內(nèi)涵；價(jià)值尺度

一、商法價(jià)值的發(fā)展

（一）傳統(tǒng)商法價(jià)值

商法的產(chǎn)生源于商事習(xí)慣的產(chǎn)生，法國是最早進(jìn)行商法成文化嘗試的國家，在西歐早期，商人們?yōu)榱藪昝撟诮虅萘Φ挠绊懸约胺饨ㄖ贫鹊闹?，為了更好地自由從事商行為，保護(hù)其階層的利益，逐漸地聯(lián)合起來組成了商事自治性團(tuán)體。這種團(tuán)體內(nèi)部沒有強(qiáng)制機(jī)關(guān)，它們通過自治的商事規(guī)約解決商事糾紛，漸漸就形成了早期的商事習(xí)慣法。從它的歷史發(fā)展中我們可以發(fā)現(xiàn)，商法的產(chǎn)生是為了擺脫外來勢力的影響，能夠自由交易。但是，卻不能說他們追求的是效益，他們追求更多的是自由。

另外，從傳統(tǒng)商法的特點(diǎn)我們也可發(fā)現(xiàn)：第一，它具有國際性。當(dāng)歐洲商法進(jìn)入資本主義時(shí)，商法實(shí)現(xiàn)了第一次大的轉(zhuǎn)折，各國的國內(nèi)商法取代了通行于歐洲的商法，但是古代商法的國際性烙印依然存在。第二，它具有實(shí)用性。這是商法區(qū)別于其他法律的主要特點(diǎn)。商法的產(chǎn)生主要是為了商事交換，對交換的內(nèi)同在合同法中已經(jīng)體現(xiàn)，則商法的規(guī)范就體現(xiàn)在交換的環(huán)節(jié)上。第三，它具有更嚴(yán)格的身份性。商人作為特殊的階層，通過自治的規(guī)范約束自己，同時(shí)保護(hù)自己。適用商法，要求主體具有商主體的身份和特征。傳統(tǒng)商法的特征顯示商主體追求的是正義、秩序等，通過一系列的商事法律規(guī)范形成墨成的行為。

商法的價(jià)值發(fā)展在不斷擴(kuò)大，在不同階段不同的價(jià)值側(cè)重保護(hù)的對象不同，價(jià)值位階也不同，傳統(tǒng)的法律價(jià)值以秩序、正義和自由不斷升高。但是，從傳統(tǒng)商法到現(xiàn)代商法，商主體的地位不斷增加，追求的商法價(jià)值也不斷發(fā)生變化。

（二）現(xiàn)代商法價(jià)值

對現(xiàn)代商法和傳統(tǒng)商法的分界，不同學(xué)者有不同的觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)西方市場經(jīng)濟(jì)由自由競爭階段過渡到壟斷階段時(shí)，傳統(tǒng)的商法或叫經(jīng)典商法結(jié)束，現(xiàn)代商法時(shí)代產(chǎn)生。隨著現(xiàn)代社會商的不斷擴(kuò)張，交易方式的多元化，商法的價(jià)值也在發(fā)生變化：1.商法的交易效率至上。效率是每位商主體追求的價(jià)值，無論是個人效率還是社會效率，商事交易是以營利為目的。從最初的為了滿足自我的生活需要到現(xiàn)在的生活滿足，營利成為了商人共同的目的；2.交易安全同樣重要。防止和分散風(fēng)險(xiǎn)也十分重要，交易安全和交易效率實(shí)際上就是商法追求的最高位價(jià)的價(jià)值，它們是一個事物的兩個方面，兩者達(dá)到最佳的平衡點(diǎn)是現(xiàn)代商法的價(jià)值目標(biāo)。3.包含效率與公平。效率和安全體現(xiàn)了商法的營利屬性，而公平正義則更多地反映了商事交易的社會屬性，效率和公平是商法價(jià)值中關(guān)于位階較為爭議的兩大價(jià)值，但也是商法中不可缺少的價(jià)值，基于商人這一特殊的階層，效率是他們追求的外在形式，效率之后考慮安全和公共利益。

現(xiàn)代商法價(jià)值在傳統(tǒng)商法的基礎(chǔ)上，無論從縱向還是橫向，它的內(nèi)涵都發(fā)生了變化，從一般的法律價(jià)值到特殊法律價(jià)值的變化，效率與公平的交替變化，這表明商人地位的上升和商法意識的覺醒，這對我們社會的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型具有很大作用。

二、商法價(jià)值的內(nèi)涵

商法的價(jià)值包括效益、公平自由和秩序。

（一）效益價(jià)值

效益是商法價(jià)值的核心，商法對效益的追求表現(xiàn)出就是鼓勵商事主體入獲得最大的經(jīng)濟(jì)利益，培養(yǎng)商事主體商事活動中的積極性和創(chuàng)造性，從而促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。商事法律制度要求商事交易迅捷并追求法律效益，要求第一交易上的定型，包括交易種類的定型和交易客體的定型，這樣加速了商事交易的迅速便捷，節(jié)約了交易時(shí)間，減少了交易費(fèi)用。在國際商事交易中，票據(jù)、提單和海運(yùn)單等均采用統(tǒng)一的格式，這樣在交易中減少了交易糾紛；第二，采取短期實(shí)效主義，商法不同于民法，為了更好的交易，采取了短期實(shí)效主義。如票據(jù)法上的票據(jù)請求權(quán)，海商法上對于船舶債權(quán)人的先取得權(quán)，以及保險(xiǎn)法上被保險(xiǎn)人或者受益人，對保險(xiǎn)人請求賠償或者給付保險(xiǎn)金的權(quán)利等。效益價(jià)值是商法的最高價(jià)值。

（二）公平和自由價(jià)值

基于效益價(jià)值，商事行為具有很強(qiáng)的競爭性，為了防止惡性競爭，公平就存在關(guān)鍵作用。合理分配社會利益是商法中的公平價(jià)值。正如博登海默所說的“一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠(yuǎn)的角度來看，它就無力為政治實(shí)體提供秩序與和平?！币虼?，公平價(jià)值還表現(xiàn)在商主體之間可有公平的法律救濟(jì)。

商法中的自由價(jià)值可以參照《合同法》中的自由價(jià)值，表現(xiàn)在：商主體可以自由的選擇交易對象；在不違反法律的基礎(chǔ)上，選擇自由的交易方式，確定交易內(nèi)容；可以自由地選擇解決交易糾紛的方式：調(diào)節(jié)、仲裁和訴訟等。

（三）秩序價(jià)值

秩序價(jià)值是現(xiàn)代商法中的一個創(chuàng)新，也是市場經(jīng)濟(jì)條件下不可缺少的部分。商事交易與人們生活息息相關(guān)，其本身存在著風(fēng)險(xiǎn)性和不確定性，要減少這種不確定性和風(fēng)險(xiǎn)，就必須要合理地預(yù)見和有效地規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)。為了維護(hù)商事主體的利益及其交易安全，國家通過公權(quán)力對商行為進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)。國家對于商事交易的干預(yù)主要表現(xiàn)在：登記制度、外觀制度、信息披露制度等。

三、把握商法的價(jià)值尺度

法的價(jià)值在于能夠滿足人意欲通過法而實(shí)現(xiàn)的目的和追求，并因價(jià)值主體——人的存在而產(chǎn)生意義。美國著名法學(xué)家龐德曾說過：“人人都使各種價(jià)值準(zhǔn)則適應(yīng)當(dāng)時(shí)的法學(xué)任務(wù)，并使它符合一定時(shí)間和地點(diǎn)的社會理想。”

（一）立足于經(jīng)濟(jì)體制

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，商主體在國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演著重要的角色，所以國家的經(jīng)濟(jì)體制對商法的價(jià)值具有指導(dǎo)作用。

市場經(jīng)濟(jì)（又稱為自由市場經(jīng)濟(jì)）是一種經(jīng)濟(jì)體系，在這種體系下的生產(chǎn)及銷售完全由自由市場的自由價(jià)格機(jī)制所引導(dǎo)，而不是像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)一般由國家所引導(dǎo)。社會主義下的市場經(jīng)濟(jì)是自由發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，建立在平等的基礎(chǔ)上。這種自由平等競爭的經(jīng)濟(jì)體制要求商法的價(jià)值建立在其中?，F(xiàn)代商法的價(jià)值包括效率、自由、平等等，為了促進(jìn)社會的發(fā)展，商法價(jià)值的建構(gòu)須在保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的基礎(chǔ)上，保障商人的人權(quán)自由。

效益是商法追求的價(jià)值，也是現(xiàn)代人普遍認(rèn)為的觀點(diǎn)。拉丁語中有一句格言：“哪里有貿(mào)易，哪里就有法律?！币誀I利為目的是商人的追求，也是市場經(jīng)濟(jì)的追求。效益在平衡其他價(jià)值中起著重要的作用，理性的主體不是為了自由而自由行為，追求效益最大化才是其根本目標(biāo)；同樣，商事主體認(rèn)同接受外在秩序的約束，也是實(shí)現(xiàn)效益最大化的過程中的理性選擇。當(dāng)然，商法的價(jià)值同樣需要正義、秩序和公平，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展史無約束的發(fā)展，學(xué)者張國鍵認(rèn)為：“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為之交易，明日即可能發(fā)生問題，甚至于遭受意外之損害?！彼哉f，商法的價(jià)值需要立足于當(dāng)時(shí)的市場經(jīng)濟(jì)的特征，把握根本的價(jià)值內(nèi)涵，確立商法的價(jià)值。

（二）商法調(diào)整對象的判斷

商法調(diào)整的是商主體的商行為，其實(shí)不管是商行為還是商主體，實(shí)質(zhì)都是交易。通過商法調(diào)整對象的判斷，能更準(zhǔn)確地判斷商法的位階。調(diào)整商主體，更多的把握的是公平正義；調(diào)整商行為即營利行為，則偏向效益價(jià)值。我國沒有統(tǒng)一的商法典，但我們從《公司法》、《破產(chǎn)法》等法律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)，法律調(diào)整的是不同主體之間的交易行為，所以說商法不但以效益為價(jià)值，而且為了實(shí)現(xiàn)效益價(jià)值，在些場合某種程度上要犧牲其他價(jià)值為代價(jià)。

對商行為的定義，最主要的是商行為的營利性。與其他任何法律領(lǐng)域比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，商法的效益價(jià)值尊重商人之間的意思自治，交易中最為簡便的方法就是依據(jù)意思自治確立商主體交易過程中的內(nèi)容和方式。因?yàn)楫?dāng)事人在意志自由的情況下，才能更好地發(fā)揮主觀能動性，去謀求利潤最大化。商法對某些商事交易事項(xiàng)做出這樣的規(guī)定，如公司法中公司章程的任意記載事項(xiàng)、票據(jù)法中票據(jù)的任意記載事項(xiàng)、保險(xiǎn)法中保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)值的約定其宗旨即在于促使商事交易的簡便迅捷。

商法的其他價(jià)值在調(diào)整商法對象中也有很大的作用。對效率的不斷追求過程中，會出現(xiàn)不安定的因素，此時(shí)這些價(jià)值的作用便體現(xiàn)出來，且不違背法之本來目的。商法發(fā)展的過程，歷經(jīng)了由商人法到商行為法的過程，在此過程之中，商法不僅規(guī)范了商事主體的行為，保障商事交易的安全，而且規(guī)范商業(yè)活動中的交易秩序。所以，商法中的價(jià)值存在著主次關(guān)系，效益價(jià)值統(tǒng)領(lǐng)著其他價(jià)值。

（三）區(qū)別民法的價(jià)值

在大陸法系國家，大致分為民商合一和民商分立兩種模式，但商法區(qū)別于民法這是學(xué)者們公認(rèn)的，民法和商法的關(guān)系已經(jīng)不在是一般法和特別法的關(guān)系，對于實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的我們國家來說，區(qū)別民法與商法的價(jià)值，無論為以后的民法典還是商法典，還是在實(shí)踐中都是很重要的。

篇3

論文關(guān)鍵詞 胎兒利益 民法 理論基礎(chǔ) 權(quán)利能力

學(xué)者一致公認(rèn)胎兒利益應(yīng)受民法保護(hù)，但民法保護(hù)胎兒的依據(jù)是什么卻眾說紛紜。探討該問題對解決我國目前在胎兒保護(hù)問題上的立法空白將大有裨益：既能解開胎兒利益為何應(yīng)受民法保護(hù)的困擾，又能合理確定我國未來民法典保護(hù)胎兒利益的立法模式，

一、民法學(xué)界的理論觀點(diǎn)

法學(xué)界關(guān)于胎兒保護(hù)的理論基礎(chǔ)中比較有影響力的學(xué)說有權(quán)利能力說、法益說和權(quán)利說。

（一）權(quán)利能力說

“民事權(quán)利能力”是大陸法系民法的基石，用以確定民事主體資格，有權(quán)利能力者有民事主體資格，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。該說沿襲大陸法系民法傳統(tǒng)，認(rèn)為決定胎兒利益能否得到民法保護(hù)的關(guān)鍵在于是否承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力及承認(rèn)胎兒有多大范圍的權(quán)利能力：承認(rèn)胎兒有完全權(quán)利能力，則胎兒能獲得全面的民法保護(hù)；承認(rèn)胎兒有部分權(quán)利能力，則胎兒僅在特定情形下方能得到民法保護(hù)；否認(rèn)胎兒有權(quán)利能力，則胎兒不能獲得民法保護(hù)。該學(xué)說在部分大陸法系國家民法典中得到印證，并因此形成三種關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法體例：

1．總括保護(hù)主義。認(rèn)為只要胎兒活著出生，即具有和自然人一樣的民事權(quán)利能力。如《瑞士民法典》第31條：“子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力?！?/p>

2．個別保護(hù)主義。即并不概括承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，僅在特定情形下，如損害賠償、繼承等承認(rèn)胎兒具有和已出生的自然人一樣的權(quán)利能力，便于胎兒行使權(quán)利。如《日本民法典》第721條：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生。”《德國民法典》第1923條：“在繼承開始時(shí)尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生?！?/p>

3．絕對主義。即否認(rèn)胎兒具有任何權(quán)利能力，堅(jiān)持自然人民事權(quán)利能力始于出生的理論。如我國《民法通則》第9條：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！?/p>

（二）法益說

有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利與其他法益有劃分之必要，權(quán)利僅限于名義上被稱作權(quán)利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民事上的利益均稱其他法益。 究竟何謂“法益”，學(xué)者至今未能達(dá)成一致，但“法益說”卻在眾多理論中脫穎而出，受到諸多學(xué)者的追捧。

德國民法理論中將法益說稱之為“生命法益保護(hù)說”，并在司法實(shí)踐中用作保護(hù)胎兒利益的判決理由。如“醫(yī)院輸血案” ，該案中，被告上訴稱本案不能適用《德國民法典》第823條第一款 的規(guī)定，因?yàn)椤安环ㄇ趾λ恕睉?yīng)以侵害前有一個未受侵害狀態(tài)的存在為前提，而本案侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)，原告尚未受胎或出生，并沒有一個得受侵害之未受損害狀態(tài)的存在。生命法益保護(hù)說則認(rèn)為該規(guī)定中所稱的“生命、身體、健康、自由”屬于生命法益，與“所有權(quán)或者其他權(quán)利”不同，生命法益本身并非權(quán)利，對所有權(quán)等權(quán)利而言，法律設(shè)有明確的界限，對權(quán)利的損害須以權(quán)利在此之前已然存在為前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何對人類自然成長的妨礙或剝奪，都構(gòu)成對生命法益的侵害。 胎兒利益屬于生命法益，任何人對生命法益均享有不受任何妨害或阻礙的權(quán)利。

我國目前受學(xué)者歡迎的是以楊立新教授為主要代表提出的人身權(quán)延伸保護(hù)說，認(rèn)為當(dāng)民事主體享有民事權(quán)利能力時(shí)，其人格利益和身份利益通過人身權(quán)而享有、維護(hù)、支配；當(dāng)民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權(quán)利主體是不存在的，但圍繞人身權(quán)而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀地存在于世的，這些法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。立法者不承認(rèn)其為權(quán)利，但承認(rèn)其為合法利益，并予以法律保護(hù)，因而成為法律保護(hù)的客體。 其核心思想仍是法益說。

（三）權(quán)利說

該說從民法保護(hù)胎兒的目的出發(fā)，既然法律保護(hù)胎兒是為了保護(hù)未來民事主體的合法權(quán)益，結(jié)合胎兒與自然人之間的關(guān)聯(lián)性，考慮到司法實(shí)踐中關(guān)于胎兒利益保護(hù)的案件多數(shù)是自然人就其胎兒期的損害提起的，因此，不規(guī)定胎兒的權(quán)利能力，法律可直接規(guī)定胎兒的民事權(quán)利，同樣可達(dá)異曲同工之效果。 前提是胎兒須在活著出生后方可行使其在胎兒期的權(quán)利。該學(xué)說在部分國家民法典中得到印證，如《德國民法典》第1條規(guī)定：“人的權(quán)利能力，始于出生的完成?！眻?jiān)持人的權(quán)利能力始于出生，第884條卻規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權(quán)?！背姓J(rèn)了胎兒的損害賠償請求權(quán)。

德國著名法學(xué)家Larenz認(rèn)為：“一個生物有機(jī)體于出生前所受之侵害，對此發(fā)展中生物體之形成及功能所生不利之影響，于其出生后，仍會繼續(xù)。于此情形實(shí)可認(rèn)為一個人因受出生前不利影響之作用，致其健康遭受侵害。民法第一條僅規(guī)定，人之權(quán)利能力始于出生，并未規(guī)定其作為生物體之存在，亦始于出生。關(guān)于此種對人之生命于出生前階段所為自然侵害而生之損害賠償請求權(quán)，須有一個因出生而取得權(quán)利能力、權(quán)利主體之存在，固不待言。” 當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，案件所涉及的問題不是胎兒所受損害的賠償，而是一個生而患有疾病、殘障的人所受損害的賠償。因此，法律可根據(jù)胎兒懷于母體期間所可能遭受損害之情形，確定胎兒相關(guān)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)胎兒活著出生后，即可以其名義就胎兒期所遭受的侵害請求損害賠償。

二、對民法學(xué)界學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的評析

（一）權(quán)利能力說評析

以權(quán)利能力作為民法胎兒利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)，符合大陸法系民法傳統(tǒng)，堅(jiān)持了民事權(quán)利能力制度根基，有利于維持法律體系的完整，易于為大陸法系學(xué)者所接受，而且該說無需確定胎兒利益的具體范圍，解決問題方式相對簡單，能更為全面保護(hù)胎兒利益。因此該學(xué)說在相當(dāng)長的一段時(shí)間里成為學(xué)界主流觀點(diǎn)，現(xiàn)在仍有較多學(xué)者贊成該學(xué)說。但胎兒畢竟是尚未出生的“人”，賦予胎兒權(quán)利能力，在現(xiàn)今權(quán)利能力制度下會產(chǎn)生許多問題：

1、我國《民法通則》第9條明確規(guī)定自然人民事權(quán)利能力始于出生，以“出生”的法律事實(shí)作為自然人享有民事主體資格的條件，尚未出生的胎兒屬于母體的一部分，當(dāng)然不具有民事權(quán)利能力，若承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力顯然與現(xiàn)行法律規(guī)定相矛盾；

2、民事權(quán)利能力又稱為民事權(quán)利義務(wù)能力，包括民事權(quán)利能力和民事義務(wù)能力，承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性原則，確定胎兒享有民事權(quán)利的同時(shí)，為胎兒設(shè)定義務(wù)成為可能，而使胎兒承擔(dān)法律義務(wù)與法律保護(hù)胎兒利益的初衷不符；

3、確認(rèn)胎兒權(quán)利能力，全面保護(hù)胎兒利益可能動搖我國計(jì)劃生育國策：胎兒具有權(quán)利能力，其生命利益當(dāng)然受法律保護(hù)，其結(jié)果將意味著胎兒中途夭折時(shí)（流產(chǎn)）會將引起侵害生命權(quán)（甚至殺人罪）的法律運(yùn)用，這顯然與我國計(jì)劃生育國策和優(yōu)生優(yōu)育的政策導(dǎo)向不相容。

基于對胎兒權(quán)利能力引發(fā)的種種問題的擔(dān)憂，有學(xué)者反對將民法保護(hù)胎兒的基礎(chǔ)建立在權(quán)利能力之上，認(rèn)為“如果在胎兒利益的保護(hù)上仍固守權(quán)利能力制度，不僅難以周到地保護(hù)胎兒的利益，而且會因固守權(quán)利能力制度而限制法律的進(jìn)步與發(fā)展?！?有學(xué)者甚至因而對權(quán)利能力存在的合理性提出懷疑，如曾世雄先生認(rèn)為，權(quán)利能力的設(shè)置并非為民法上不可或缺的制度。

（二）法益說評析

法益說理論來自于司法實(shí)踐，具有實(shí)效性優(yōu)勢，且該理論有較強(qiáng)的“理性主義”傾向，具有自然法的特點(diǎn)，適用范圍靈活，英美法系國家和部分大陸法系國家運(yùn)用該理論在個案中成功解決了胎兒損害賠償問題，我國司法實(shí)踐中也曾以此為基礎(chǔ)，較為成功地解決了死者利益保護(hù)問題。但筆者以為，該學(xué)說也存在許多問題：

1．法益說理論過于抽象，與法律規(guī)范所要求的嚴(yán)謹(jǐn)性不符。學(xué)者目前在“法益”的界定及其與“權(quán)益”、“權(quán)利”、“利益”之間的關(guān)系上還存在很大分歧，尚未形成共識。“法益”一詞本身抽象性強(qiáng)，難以準(zhǔn)確界定其適用范圍，將其作為法律術(shù)語用于保護(hù)胎兒利益，與法條本身的嚴(yán)謹(jǐn)性要求不符。

2．法益說可操作性差，給司法實(shí)踐帶來難題。該說來自于司法實(shí)踐，為解決現(xiàn)實(shí)問題而形成的理論，缺乏理論根基。其以胎兒為生物學(xué)上的生命及胎兒與人的關(guān)系作為論證基礎(chǔ)，過于理論化，與倫理道德的聯(lián)系過于緊密，難以在訴訟中得到正確運(yùn)用。而且該說適用范圍的廣泛性使得法官自由裁量權(quán)缺乏有效規(guī)制，在我國目前法官專業(yè)素質(zhì)普遍不高的情況下，很難在司法實(shí)踐中正確運(yùn)用該理論解決實(shí)際問題。

3．法益說理論所解決的重點(diǎn)問題是法律為何要保護(hù)胎兒利益，強(qiáng)調(diào)因胎兒享有法定利益而當(dāng)然受法律保護(hù)，而就如何保護(hù)問題卻始終未能明確說明。民法如何確認(rèn)胎兒該項(xiàng)法益，胎兒該項(xiàng)法益存身何處，在大陸法系國家立法傳統(tǒng)下，法益說難以給出確定答案，其理論也難以融于大陸法系民法體系之中，使得其所謂胎兒“法定利益”師出無名。

（三）權(quán)利說評析

“權(quán)利說”得到部分學(xué)者贊同，也在部分國家的立法中得到肯定，原因在于此觀點(diǎn)繞開了權(quán)利能力制度因“出生”的限制在胎兒保護(hù)問題上所表現(xiàn)出的無能乏力的窘境，通過比較分析各國司法判例和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)胎兒利益保護(hù)的實(shí)際需要，明確、具體地解決了胎兒哪些利益應(yīng)受法律保護(hù)的問題，個案上彰顯了公平與正義的法律理念。但此觀點(diǎn)也并非無懈可擊：

1．權(quán)利說理論以英美法系國家判例法為基礎(chǔ)，有針對性地解決胎兒的權(quán)利范圍問題，對于以成文法為傳統(tǒng)，在人格、權(quán)利能力體系下構(gòu)建人法制度的大陸法系國家而言，權(quán)利說并未從根本上說明胎兒何以能夠享有該權(quán)利，缺乏理論基礎(chǔ)，其是否能真正解決胎兒利益保護(hù)問題，在大陸法系國家充分發(fā)揮實(shí)際作用還值得懷疑。

2．權(quán)利說難以全面保護(hù)胎兒利益。該說大致確定了胎兒的權(quán)利范圍，在法律適用上簡單明了，但畢竟立法者受立法水平及社會發(fā)展?fàn)顩r的限制，難以窮盡對胎兒權(quán)益的羅列。各國法律條文的多寡，內(nèi)涵的大小體現(xiàn)出各國胎兒利益受保護(hù)的范圍的不同：《德國民法典》規(guī)定了2項(xiàng)（繼承權(quán)、損害賠償請求權(quán)）、《日本民法典》規(guī)定了3項(xiàng)（損害賠償請求權(quán)、繼承權(quán)、受遺贈權(quán)）。實(shí)踐中德、法等國家司法不斷突破原有法律規(guī)定的權(quán)利范圍，人們圍繞胎兒到底應(yīng)該享有哪些權(quán)利而爭論不休，由此可見該說具有明顯的適用局限性。

3．權(quán)利說中提及的權(quán)利主要為請求權(quán)，如胎兒損害賠償請求權(quán)，是以侵權(quán)責(zé)任法為切入點(diǎn)，以侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成對胎兒利益的侵害，胎兒是否具有權(quán)利能力問題似乎并不在討論范圍內(nèi)，但實(shí)際上仍存在一個類似問題，即侵權(quán)責(zé)任的成立，是否以侵害行為發(fā)生時(shí)存在一個具有權(quán)利能力的被侵權(quán)人為要件。享有民事權(quán)利應(yīng)以取得民事權(quán)利能力為前提，自然人何以享有胎兒期的民事權(quán)利是法律確認(rèn)胎兒權(quán)利時(shí)必須明確的。

三、我國民法保護(hù)胎兒應(yīng)采用的理論基礎(chǔ)

法益說和權(quán)利說都具有一定的合理性，但都未能以法律主體為核心構(gòu)建解決機(jī)制，與近現(xiàn)代民法所極力捍衛(wèi)的主體人格獨(dú)立、權(quán)利本位的理念相悖。相比之下，筆者認(rèn)為權(quán)利能力說更能從根本上解決問題，我國未來民法典可采權(quán)利能力說解決胎兒保護(hù)問題，但需就權(quán)利能力作技術(shù)處理，即堅(jiān)持“活著出生規(guī)則”，胎兒只有在活著出生后，方可取得其在胎兒期間的權(quán)利能力。理由如下：

1．肯定胎兒的權(quán)利能力，確認(rèn)其民事主體地位，是現(xiàn)代民法民事主體制度發(fā)展的必然趨勢。權(quán)利能力的演變過程就是人類解放的過程，即人從完全不具有權(quán)利能力（奴隸），到具有部分權(quán)利能力（“半人”），到具有完全權(quán)利能力（民法自然人）。 從民法確認(rèn)民事主體的進(jìn)程來看，民法并非自始就將現(xiàn)實(shí)世界的一切實(shí)體都確立為法律關(guān)系主體，都賦予其權(quán)利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認(rèn)識選擇一定的實(shí)體。 民法確認(rèn)胎兒的民事主體地位，是因?yàn)樘弘m在母體之中，但他終究要脫離母體而獨(dú)立，成為民法上的獨(dú)立“人”，對胎兒利益予以保護(hù)實(shí)際上就是對法律“人”的保護(hù)。隨著現(xiàn)代人權(quán)理論的發(fā)展，部分國家或地區(qū)已經(jīng)在立法上確立了胎兒的主體地位。

2．部分學(xué)者基于權(quán)利能力的束縛所主張的權(quán)利能力無用論，筆者不能茍同?！皺?quán)利能力”概念始創(chuàng)于德國，是對古羅馬法中“人格”這一更偏重于哲學(xué)意味的概念的替代，“任何人……既有權(quán)要求別人尊重他的人格，也有義務(wù)尊重別人?！?只是權(quán)利能力相對于人格而言，含有更多技術(shù)上的考慮，權(quán)利能力的本質(zhì)內(nèi)涵是體現(xiàn)法律對人性的尊重與肯定，而非簡單的哪些主體適用民法，哪些主體不適用民法的問題。胎兒盡管還不是法律意義上的“人”，但從受孕時(shí)起，他就是一個獨(dú)立的，區(qū)別于母親的生物體，其與母親的相對獨(dú)立性決定了法律不能否認(rèn)其具有部分人格，不能否認(rèn)對其利益進(jìn)行保護(hù)。

3．以“活著出生規(guī)則”限定胎兒的權(quán)利能力符合理論及實(shí)踐需要。探討胎兒的權(quán)利能力問題并非純粹為了保護(hù)胎兒，而是保護(hù)未來民事主體的民事權(quán)益。法律作為沖突的處理規(guī)則，若其不能有效地保護(hù)公認(rèn)的需要保護(hù)的利益，就應(yīng)質(zhì)疑其設(shè)計(jì)的合理性，并予以完善。在胎兒利益保護(hù)問題上，我們無需狹隘地理解權(quán)利能力始于出生規(guī)則，也無需為保護(hù)胎兒而對權(quán)利能力制度肆意地摧毀，僅需在胎兒權(quán)利能力問題上附加“活著出生規(guī)則”即可使因賦予胎兒權(quán)利能力所帶來的諸多問題引刃而解。

（1）有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒民事權(quán)利能力有悖權(quán)利能力始于出生的法律邏輯。事實(shí)上，在胎兒權(quán)利能力問題上，堅(jiān)持“活著出生規(guī)則”，使其與自然人民事權(quán)利能力始于出生的傳統(tǒng)說法相吻合，既保護(hù)了胎兒利益，也維護(hù)了大陸法系民法概念的嚴(yán)謹(jǐn)性和民法理論體系的完整性。分析大陸法系國家民事立法就會發(fā)現(xiàn)，只要涉及胎兒利益保護(hù)，都無一例外地附加規(guī)定“出生”或“非死產(chǎn)”條件。

（2）有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒權(quán)利能力，就有可能為胎兒設(shè)定義務(wù)，而胎兒承擔(dān)法律義務(wù)有違法律保護(hù)胎兒的初衷。筆者認(rèn)為這種擔(dān)憂完全沒有必要：首先，迄今為止各國就胎兒問題的爭論僅限于對胎兒利益保護(hù)問題，立法、學(xué)說及司法實(shí)踐中從不討論胎兒的義務(wù)能力問題，即對胎兒利益的保護(hù)當(dāng)然地排除義務(wù)的承擔(dān)。其次，在“活著出生規(guī)則”限定下，胎兒活著出生后，就其胎兒階段所獲得的權(quán)利能力，與自然人權(quán)利能力并無差異，既然剛出生的嬰兒（自然人）具有權(quán)利能力，可以承擔(dān)法律義務(wù)，那么已出生的自然人承擔(dān)其在胎兒階段所產(chǎn)生的法律義務(wù)當(dāng)然無法律障礙了。最后，自然人在胎兒階段所能產(chǎn)生的法律義務(wù)都是法定義務(wù)而非約定義務(wù)，細(xì)數(shù)起來少之又少，若確實(shí)有失公正完全可以通過法律規(guī)定予以排除掉。

篇4

論文摘要 伴隨著國家市場經(jīng)濟(jì)體系的深入推進(jìn)，市場誠實(shí)信用逐漸成為了社會關(guān)注的重點(diǎn)話題，加之頻頻發(fā)生信用問題，使得市場經(jīng)濟(jì)中誠實(shí)信用矛盾和問題紛紛暴露出來，要保證市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展，使社會信用體系構(gòu)建起來，為此，加強(qiáng)民商法中誠實(shí)信用原則的完善成為關(guān)鍵，本文基于市場經(jīng)濟(jì)體系下，對誠實(shí)信用原則內(nèi)涵進(jìn)行了再認(rèn)識，同時(shí)對完善路徑進(jìn)行了探索。

論文關(guān)鍵詞 民商法 誠實(shí)信用原則 完善路徑

民商法是市場經(jīng)濟(jì)體系中一個非常重要且基本的市場經(jīng)濟(jì)法律制度，其充分展現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求和內(nèi)在規(guī)律，自愿、平等、誠實(shí)信用以及公平等是民商法的基本原則，其中誠實(shí)信用被稱之為民事法律關(guān)系帝王條款，并受到司法實(shí)踐和民法理論的高度關(guān)注，自從誠實(shí)信用原則被納入我國民商法中以來，不少專家學(xué)者就誠實(shí)信用原則內(nèi)涵進(jìn)行了探索，對其內(nèi)涵的爭議也始終未停止過，盡管各方所持觀點(diǎn)不同，但卻具有不同的理論價(jià)值，并將誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵從各個不同的方向被揭示出來，但這也從各個角度將誠實(shí)信用原則的各種問題反映出來。

一、誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵

城市信用原則早期被成為“善意原則”，是一種來自羅馬法的原則，伴隨著中國經(jīng)濟(jì)體制的改革，社會發(fā)展的轉(zhuǎn)型，誠實(shí)信用原則也逐漸成為市場經(jīng)濟(jì)體系中非常重要的原則，同時(shí)也是我國最根本的道德原則，且因其重要性被納入到民商法中。誠實(shí)信用主要是指當(dāng)事人在市場經(jīng)濟(jì)體系下根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)制度互惠性實(shí)施經(jīng)濟(jì)來往，同時(shí)在締約合同時(shí)，彼此也要非常誠實(shí)，并嚴(yán)格按照彼此的合同約定執(zhí)行合同內(nèi)容。在對民商法誠實(shí)信用原則的探索中，語義說、雙重功能說和一般條款說等學(xué)說觀點(diǎn)各不相同，但不同學(xué)說都有著不同的優(yōu)缺點(diǎn)，但均紛紛表明了誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人在民事活動中的行為進(jìn)行規(guī)范的特點(diǎn)，當(dāng)事人行使權(quán)利的過程中，必須懷著城市善意的態(tài)度，嚴(yán)格履行自身的義務(wù)信守承諾，只有當(dāng)事人之間的來往互活動遵從經(jīng)濟(jì)交易道德，才能夠使利益矛盾得到平衡?。此外，誠實(shí)信用原則在填補(bǔ)法律漏洞上同樣具有重要作用，在進(jìn)行司法審判的過程中，若出現(xiàn)立法以來未出現(xiàn)的新問題和新狀況時(shí)，可結(jié)合誠實(shí)信用原則，給予公平的裁決，對當(dāng)事人之間的義務(wù)權(quán)利關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，使判決更加公平。為此，我們可將誠實(shí)信用原則定義為，在進(jìn)行民事活動的過程中，民事主體應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)守信，在行使權(quán)利時(shí)，不得對他人利益造成侵害，同時(shí)在履行自身義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以誠實(shí)善意的態(tài)度，其不僅具有道德規(guī)范作用，同時(shí)還具有一定的法律約束的雙重作用。

篇5

[論文摘要]當(dāng)今的市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，信用交易是根本。企業(yè)作為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的最重要的主體，商事信用制約著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制社會的構(gòu)建，也影響著社會的穩(wěn)定發(fā)展，然而隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，企業(yè)經(jīng)濟(jì)增長面臨著越來越大的競爭壓力，企業(yè)商事信用缺失的問題愈發(fā)突出，為了維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康有序地發(fā)展，加強(qiáng)企業(yè)商事信用缺失問題的研究是當(dāng)務(wù)之急。文章通過對企業(yè)商事信用缺失的民商法規(guī)制進(jìn)行分析，希望能為加強(qiáng)我國企業(yè)的商事信用提供幫助，能夠?yàn)槲覈纳鐣?jīng)濟(jì)發(fā)展需要提供一些參考。

[論文關(guān)鍵詞]企業(yè)商事信用 信用缺失 民商法 規(guī)制研究

最近幾年來，隨著類似南京冠生陳餡月餅事件、三鹿毒奶粉事件和銀廣夏虛假信息披露事件等企業(yè)商事信用缺失事件的公開，使廣大人民群眾對國內(nèi)多個知名企業(yè)的信用問題產(chǎn)生質(zhì)疑，極度影響到了我國國民對企業(yè)的信任感，使得大家又對國外產(chǎn)品產(chǎn)生了熱衷。這不僅影響著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也給我們大家的日常生活和消費(fèi)帶來了困擾，那么，到底應(yīng)該怎樣強(qiáng)化企業(yè)的商事信用呢？我們將從法律即民商法上尋求突破和完善，用來彌補(bǔ)企業(yè)商事信用的缺失，更好地推動我國市場經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展。

一、企業(yè)商事信用的涵義、特征及意義

信用是指誠實(shí)可信，信守諾言。倫理道德領(lǐng)域中的信用指主體能夠履行諾言而取得的信任感，通過長時(shí)間積累而成。法律領(lǐng)域中的信用指對客觀償債能力的社會評價(jià)以及一系列的有關(guān)信用的法律制度。按照信用主體的不同，分為公共信用、企業(yè)信用和消費(fèi)者個人信用。商事信用由企業(yè)信用發(fā)展而來，即指企業(yè)信用在商事領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，表現(xiàn)為日常經(jīng)濟(jì)活動中主觀上的誠實(shí)度，客觀上對承諾的兌現(xiàn)率，企業(yè)的商事信用直接影響到該企業(yè)的自身經(jīng)濟(jì)利益，和廣大消費(fèi)者對該企業(yè)的社會評價(jià)。

（一）企業(yè)商事信用的涵義

商事信用來自于傳統(tǒng)民法理論中的信用?；诓煌囊暯牵庞迷趥惱韺W(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)等多學(xué)科上有著不同的含義。作為一個法律概念，信用通常指一種可期待利益。在我國，民商事活動的基本原則是誠實(shí)信用原則。商事信用整合倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)中信用的相關(guān)理念，是商事活動中的一種綜合性的制度要求。具體來說，是指商事主體在大量頻繁的商事交往活動中所具有的客觀償債能力和主觀意愿且經(jīng)第三方專業(yè)評估機(jī)構(gòu)（征信機(jī)構(gòu)或征信局）所作出的能影響企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的綜合客觀評價(jià)。

（二）企業(yè)商事信用的特征

商事信用決定著廣大消費(fèi)群體對商主體綜合性的社會評價(jià)，直接影響其經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)情況和利益。作為商主體綜合評價(jià)的重要指標(biāo)之一，商事信用有以下幾個特征。

1.財(cái)產(chǎn)性明確。這是商事信用最主要的特點(diǎn)。歸根結(jié)底，商事信用是以資本或財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)產(chǎn)生的，都與財(cái)產(chǎn)有關(guān)，是商事交易中一方當(dāng)事人依據(jù)對方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力的情況給予的一種經(jīng)濟(jì)信賴，是商事主體的一種無形資產(chǎn)。好的商事信用能為商事主體帶來經(jīng)濟(jì)利益，正如品牌、知識產(chǎn)權(quán)等這些無形資產(chǎn)給商事主體帶來的效益是一樣的。其次，經(jīng)濟(jì)實(shí)力和商事信用是相輔相成的，良好的經(jīng)濟(jì)實(shí)力會提升商事主體的商事信用，增強(qiáng)商事主體的競爭力并最終帶來良好的經(jīng)濟(jì)效益，而商事信用得不到保障的終會被市場拋棄。

2.強(qiáng)烈的依附性。商事信用必須有合理存在的主體，它可以是自然人、單位，也可以是法人，但是必須具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。比如，企業(yè)的商事信用是基于企業(yè)日常生產(chǎn)，且能夠按照期限兌現(xiàn)承諾的一種能力，如果企業(yè)主體的資格都不存在，那么商事信用更是無從說起。

3.數(shù)量的不固定性。企業(yè)的商事信用不是一成不變的，它跟企業(yè)具體經(jīng)營狀況和銷售業(yè)績息息相關(guān)。如果企業(yè)的銷售業(yè)績增加且經(jīng)營狀況良好，那么該企業(yè)的商事信用評價(jià)就高，反之，評價(jià)就低。如果社會大眾對這個企業(yè)徹底失望，不再信任，那么就會出現(xiàn)商事信用為零甚至為負(fù)數(shù)的效果，這時(shí)候，該企業(yè)就不再有銷量，難以再生產(chǎn)經(jīng)營下去，甚至破產(chǎn)和倒閉。

4.時(shí)間上的無期性。商事信用是人的一種主觀感受，是一種抽象的事物，它不同于專利保護(hù)、人格權(quán)利這些實(shí)際的事物，在法律的時(shí)間上有明確的保護(hù)時(shí)期，它的存在跟商事主體是一體的，共同生長共同滅亡，當(dāng)商事主體終止生產(chǎn)經(jīng)營后，該商事主體的商事信用也就不復(fù)存在了。

（三）企業(yè)商事信用的意義

商事信用作為一種制度化的信用，本身也有它的客觀存在性。企業(yè)的商事信用只能由企業(yè)主體自己享有，在商法中，商事信用的理念基礎(chǔ)是財(cái)產(chǎn)，而企業(yè)商事信用的高低取決于企業(yè)自身實(shí)際擁有的財(cái)產(chǎn)的數(shù)量。在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)的商事信用經(jīng)濟(jì)體現(xiàn)越來越顯著。因?yàn)槊裆谭ǖ恼{(diào)整對象是平等主體間法律關(guān)系，所以民商法是私法，它必須通過商事信用的制度結(jié)構(gòu)和價(jià)值結(jié)構(gòu)來形成制約，降低企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)中的交易風(fēng)險(xiǎn)。由此可見商事信用對經(jīng)濟(jì)社會的健康有序運(yùn)行和法律自身的運(yùn)作有著重要的意義。

1.商事信用直接關(guān)系著企業(yè)的發(fā)展。企業(yè)商事信用的高低決定著廣大消費(fèi)群眾對該企業(yè)的信任和認(rèn)可程度，可以說企業(yè)的商事信用對企業(yè)是非常重要的，它同企業(yè)互相依存，互相幫助企業(yè)的存在是商事信用存在的基礎(chǔ)，而商事信用也有利于提高該企業(yè)的競爭力、保障合法權(quán)益，促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。

2.商事信用有助于社會交易的發(fā)展。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，任何資源都是具有稀缺性的，商事信用作為一種制度和商業(yè)資源，也是稀缺的、有成本的。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會分工越來越細(xì)，人們交易活動的時(shí)間和空間范圍都空前變大，交易風(fēng)險(xiǎn)也在逐漸加大，因此，整個社會的商事交易行為需要一個共同的準(zhǔn)則，也就是商事信用。商事主體共同執(zhí)行共同遵守，可以節(jié)省交易費(fèi)用，降低交易成本，優(yōu)化資源配置，提高企業(yè)再生產(chǎn)過程，維護(hù)社會交易的安全平穩(wěn)運(yùn)行。

3.商事信用有助于補(bǔ)充商事法律。在社會生活中，良好的社會秩序依靠道德和法律的共同作用。而法律是以道德為基礎(chǔ)的，它在給社會劃定規(guī)則的同時(shí)，需要人們對法的信仰，需要道德的力量對人內(nèi)心的約束和對發(fā)展的向往。

二、企業(yè)商事信用缺失的法律原因

（一）法律制度不健全

我國的企業(yè)商事信用行業(yè)起步較晚，自1989年先后制定《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》等法律法規(guī)后，才逐漸發(fā)展起來。改革開放以來，我國的市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展起來，由于規(guī)范企業(yè)信用的法律制度不健全、不完善，再加上國民素質(zhì)的良莠不齊，現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)市場中存在企業(yè)投機(jī)取巧及一些失信現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。

（二）司法的信用令人擔(dān)憂

俗話說“法律面前人人平等”。法律是公平公正正義的象征，司法是維護(hù)法律平等的防線。但是，我國的司法的信用危機(jī)令人擔(dān)憂。由于體制的原因，我國的法官有著較大的自由裁量權(quán)，若想要公平公正，則要求法官的思想道德水平、綜合素質(zhì)達(dá)到一定的高度。更確切地說，法官是法律公正與否的裁判員，但是缺乏對法官使用權(quán)利的有效監(jiān)督和制約，因此法官在行使自由裁量過程中很容易受金錢等物質(zhì)的影響，作出失于公正的判斷。再加上司法效率的低下，使訴訟者耗不起時(shí)間和金錢，甚至出現(xiàn)官司贏了卻要賠錢的現(xiàn)象。因此，司法的公正和信用是極為重要的。

（三）法律意識不強(qiáng)

俗話說：“沒有規(guī)矩，不成方圓”。法律是每個人都要遵守的行為準(zhǔn)則，用來穩(wěn)定社會的治安和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。然而當(dāng)今社會上，各種多元化思想的碰撞，道德標(biāo)準(zhǔn)的湮沒，使得一些人一切向“錢”看，一些企業(yè)違背良心道德，知法犯法，不僅給人們的生活帶來了嚴(yán)重的影響和后果，也給我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了嚴(yán)重的障礙。

三、企業(yè)商事信用缺失的民商法規(guī)制

（一）相關(guān)民法規(guī)制

1.建立信用民事法。針對法律不健全的原因，最主要最重要的也就是加快立法。一是將信用作為一種權(quán)利明確起來進(jìn)行保護(hù)，引起人們的關(guān)注和重視，也就是確立信用權(quán)，將信用權(quán)作為一種權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。二是要明確信用權(quán)的具體內(nèi)容。比如，持有權(quán)指信用主體對自己的信用權(quán)享有維持和評價(jià)的權(quán)利；維護(hù)權(quán)指信用主體對自身情況的維護(hù)；支配權(quán)指信用主體有權(quán)利對其自身的信用利益進(jìn)行支配和應(yīng)用等等。三是對信用權(quán)的侵權(quán)行為明確賠償辦法和行為，包括財(cái)產(chǎn)性損害賠償和精神損害賠償，通過法律形式來確定信用權(quán)的地位，引起人們的高度關(guān)注，提高自身的行為信用。

2.對債權(quán)法進(jìn)行完善。市場經(jīng)濟(jì)存在的地方也就存在著債權(quán)和債務(wù)，這是市場經(jīng)濟(jì)中最基本的形式體現(xiàn)。債權(quán)法建立的目的是將債成為一種信用來進(jìn)行保障，從而降低市場上的失信行為。但現(xiàn)實(shí)生活中，層出不窮的三角債務(wù)現(xiàn)象的復(fù)雜及難解性，使我們看到了已有債權(quán)的漏洞和不足。因此，從合同法出發(fā)，加強(qiáng)對債權(quán)法的保護(hù)和完善，形成更為完善的信用制度體系，從而更好地滿足企業(yè)商事信用需求和市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行需求。

3.補(bǔ)充物權(quán)法的漏洞。債權(quán)法用于調(diào)整財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，物權(quán)法用于調(diào)整財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系，兩者相輔相成，共同組成了民法有的兩個調(diào)整法。物權(quán)法于2007年出臺，有助于市場的維護(hù)和監(jiān)管，強(qiáng)化了我國信用體系的建設(shè)，促進(jìn)了我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。然而，物權(quán)法中強(qiáng)化了對于財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，對于產(chǎn)權(quán)不明晰的卻無法再起作用。同時(shí)，對不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的比率過重，不利于動產(chǎn)擔(dān)保的發(fā)展。因此，應(yīng)明確產(chǎn)權(quán)，動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)同不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)建立起統(tǒng)一的登記制度，進(jìn)一步補(bǔ)充物權(quán)法的漏洞，促進(jìn)安全保障作用的發(fā)揮。

（二）相關(guān)商法規(guī)制

1.對市場準(zhǔn)入的信用機(jī)制進(jìn)行規(guī)范。在商法中，市場準(zhǔn)入制度的集中反映是企業(yè)登記制度，主要用于對企業(yè)主體資格的確認(rèn)，對企業(yè)主體資格的取得或變更有著誠信記錄和監(jiān)管，有利于企業(yè)的信用交易。此外，進(jìn)行企業(yè)注冊都是需要一定資金基礎(chǔ)的，而資金的雄厚與否也是商事信用的基礎(chǔ)。如果一個企業(yè)資本為零，那也就無所謂商事信用了。

2.對市場交易的信用機(jī)制進(jìn)行規(guī)范。企業(yè)的商事信用是關(guān)系著企業(yè)生命力的一項(xiàng)重要的無形資產(chǎn)，也是其進(jìn)入市場競爭的最有效的競爭力。從小的方面說，良好的信用有助于企業(yè)自身的發(fā)展，樹立自身良好的信譽(yù)和形象；從大的方面說，良好的企業(yè)信用，有利于維護(hù)市場的經(jīng)濟(jì)秩序和運(yùn)行，更好地滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

3.對市場退出的信用機(jī)制進(jìn)行規(guī)范。社會資源是有限的，稀缺的，有市場的地方就有競爭，優(yōu)勝劣汰就是現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)中的市場規(guī)則。規(guī)范市場退出的信用機(jī)制，能夠在提高企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防范意識和信用意識，有助于企業(yè)及時(shí)認(rèn)清形勢，通過退出來避免更多的損失，對企業(yè)有極其重要的作用。同時(shí)可以建立無信淘汰機(jī)制和失信懲戒機(jī)制，促使企業(yè)重視商事信用，從而有效促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

篇6

關(guān)鍵詞：取得時(shí)效；消滅時(shí)效；制度設(shè)計(jì)；完善

一、目前我國民法時(shí)效制度的缺陷

（一）從價(jià)值理念角度看，需加強(qiáng)對私權(quán)的尊重

作為民法制度中比較重要的一種，時(shí)效制度與當(dāng)事人和社會公眾利益息息相關(guān)。通過時(shí)效的發(fā)展分析發(fā)現(xiàn)，時(shí)效的公益價(jià)值才是人們所關(guān)注的重點(diǎn)，私權(quán)則往往得不到足夠的尊重。在《民法通則》第135條、136條中，前者規(guī)定的普通時(shí)效期間是2年，為世界上最短的；后者則規(guī)定了短期時(shí)效為1年。這些均體現(xiàn)為對私權(quán)的不重視[1]。在這些制度中，對民事權(quán)利主體的要求極其嚴(yán)苛，對時(shí)效的公益價(jià)值則推崇甚重。民事主體個人權(quán)益失去了應(yīng)得的保護(hù)與尊重，這明顯與民法的權(quán)利本位精神相悖。對于社會公益和民事主體來說，時(shí)效制度應(yīng)對兩方面的權(quán)益進(jìn)行平衡，推動社會公平公正。

（二）從立法角度看，立法體例過于單一

受前蘇聯(lián)立法模式的歷史影響，我國民法的立法體例過于單一。在我國《民法通則》中，僅在時(shí)效制度方面就訴訟時(shí)效制度做出了規(guī)定。直至當(dāng)前，我國依然沒有將取得時(shí)效制度引入民法體系中。在市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、法制現(xiàn)代化進(jìn)程也不斷加快的形勢下，立法體例的單一性已不能滿足社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，已經(jīng)逐漸落后于時(shí)代，具體表現(xiàn)為事實(shí)狀態(tài)與民事主體權(quán)益難以有效統(tǒng)一，同時(shí)權(quán)利歸屬也得不到明確規(guī)定，糾紛解決工作難以開展。我國民法時(shí)效制度的單一立法模式?jīng)Q定了其先天不足的特性。

（三）從具體內(nèi)容角度看，具有不確定性

通過比較法來對具體內(nèi)容進(jìn)行考察，目前我國時(shí)效制度中部分具體制度設(shè)計(jì)尚有缺陷，如條文規(guī)定較為模糊、立法技術(shù)較低、司法實(shí)務(wù)不具備較強(qiáng)的操作性，進(jìn)而引起司法實(shí)踐中忽視客觀因素而單憑主觀臆斷、人們發(fā)生理解分歧等現(xiàn)象。

二、完善民法時(shí)效制度的措施

（一）引入取得時(shí)效制度

1．引入取得時(shí)效制度對促進(jìn)我國民法體系的統(tǒng)一與和諧極為有利。訴訟時(shí)效和取得實(shí)效是互相依存、互相配合的，同時(shí)又單獨(dú)發(fā)揮作用，各自獨(dú)立。新權(quán)利人的權(quán)益可以通過取得時(shí)效制度得以圓滿實(shí)現(xiàn)，事實(shí)與法律也最終得以統(tǒng)一與和諧。首先，將取得時(shí)效制度引入我國民法體系中，較好地彌補(bǔ)了以構(gòu)建權(quán)利為中心的民主法制的缺陷；其次，形式主義制度所滋生出的各種弊端能夠得以有效矯正；通過取得時(shí)效制度的建立，民法制度立法體例的完善、所有權(quán)取得制度的優(yōu)化，物權(quán)制度與取得時(shí)效制度得以有效協(xié)調(diào)，對民法體系的統(tǒng)一與和諧具有積極意義。2．取得時(shí)效制度對于產(chǎn)權(quán)歸屬的確定具有積極意義，對現(xiàn)實(shí)生活中的產(chǎn)權(quán)糾紛問題也能及時(shí)且高效地予以解決。在實(shí)際生活中，大量產(chǎn)權(quán)不清的現(xiàn)象都源于不健全的法律制度，具體表現(xiàn)為不動產(chǎn)登記制度尚未完善，現(xiàn)實(shí)生活中動產(chǎn)的歸屬權(quán)問題也難以通過動產(chǎn)的善意取得制度得以有效解決。因此，取得時(shí)效制度對于產(chǎn)權(quán)糾紛的解決、產(chǎn)權(quán)歸屬的確定和市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定有著極為重要的意義。3．取得時(shí)效制度有利于國家對涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系作出合理調(diào)整，擴(kuò)大對外貿(mào)易規(guī)模，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)合作與交流。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的不斷深入，世界經(jīng)濟(jì)體之間的交流日漸繁多，涉外經(jīng)濟(jì)中各類糾紛問題也隨之出現(xiàn)[2]。其中以所有權(quán)的變更、取得與消滅等方面產(chǎn)生的糾紛問題增加最多。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢下，在引入取得時(shí)效制度時(shí)應(yīng)注意接軌與兼容的問題，我國應(yīng)順應(yīng)世界立法趨勢，將取得時(shí)效制度引入民法體系中，對保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)、保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益、合理對涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整、維護(hù)國家權(quán)益意義重大。

（二）從立法技術(shù)角度為消滅時(shí)效正名

訴訟時(shí)效出自對前蘇聯(lián)立法模式的借鑒中，其一直在我國民事立法中存續(xù)。筆者將對其原因進(jìn)行分析與闡述：1．在內(nèi)涵與外延方面，“消滅時(shí)效”與“訴訟時(shí)效”并不相同。從廣義上來說，“消滅時(shí)效”包含了訴訟時(shí)效以及他物權(quán)人因時(shí)效經(jīng)過而失去他物權(quán)的情況[3]。有部分觀點(diǎn)認(rèn)為“訴訟時(shí)效”即“消滅時(shí)效”，這是不合理且不科學(xué)的。2．“時(shí)效”和“訴訟”兩者之間的搭配缺乏邏輯性，時(shí)效于訴訟中存在的同時(shí)，還適用于訴訟外、調(diào)節(jié)和仲裁等情況?！霸V訟”僅僅對程序法意義的功能進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，而非其字面本意?！霸V訟”與“時(shí)效”配搭，不僅會導(dǎo)致語義的誤解，立法者設(shè)立時(shí)效制度的意圖也難以得到表達(dá)[4]。3．目前，對于時(shí)效立法，世界上不少國家和地區(qū)都采用了“消滅時(shí)效”稱謂予以代替，為便于國際合作與交流，我國也采用了這個概念。

（三）從制度設(shè)計(jì)角度對現(xiàn)有訴訟時(shí)效制度予以完善

1．從訴訟時(shí)效的客體角度（1）在我國未來的民法典中，建議應(yīng)就請求權(quán)作為訴訟時(shí)效客體進(jìn)行明確規(guī)定。（2）為實(shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)益和社會公共利益的保護(hù)，反映良好的社會秩序，部分請求權(quán)應(yīng)不適用于訴訟時(shí)效。如國有財(cái)產(chǎn)中非經(jīng)營和非專有性質(zhì)部分的保護(hù)請求權(quán)、個人人身權(quán)益中非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的請求權(quán)、已納入登記制度的物權(quán)請求權(quán)等。此類請求權(quán)皆不適用于訴訟時(shí)效[5]。2．從訴訟時(shí)效的期限方面（1）普通訴訟時(shí)效的期限應(yīng)相應(yīng)延長。與國際上其他國家與地區(qū)相比，我國關(guān)于普通訴訟時(shí)效的期間規(guī)定過低，例如意大利的10年、法國的30年、我國澳門與臺灣地區(qū)的15年等等均遠(yuǎn)高于我國2年的訴訟時(shí)效期間。這種規(guī)定不僅無法完全實(shí)現(xiàn)對權(quán)利人權(quán)益的保護(hù)，更不利于維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，甚至在某些方面與時(shí)效制度的功能相悖。依據(jù)國內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定，訴訟時(shí)效在涉外合同方面為4年，而在環(huán)境侵權(quán)方面則縮短為3年，同樣作為債權(quán)，兩者卻受到不同程度的保護(hù)，這是對民法平等原則精神的違背。（2）在特別訴訟時(shí)效期間，應(yīng)對相關(guān)事由進(jìn)行重新定位與區(qū)別性地規(guī)定。（3）客觀起算點(diǎn)應(yīng)為訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)。我國《民法通則》中，基于主觀主義標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定訴訟時(shí)效期間的起算。其規(guī)定訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)為“自知道或理應(yīng)知道權(quán)利遭受侵害之日起”[6]。在這里，“知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”均為主觀方面的判斷，并無硬性的規(guī)則可遵循，兩者區(qū)別在于前者為確定的主觀狀態(tài)，后者則為推斷的主觀狀態(tài)，相同之處則為難以做出有效舉證，導(dǎo)致其在司法實(shí)務(wù)中操作性較差。因此，應(yīng)從我國司法實(shí)踐現(xiàn)狀出發(fā)，以權(quán)利得以行使之日起作為訴訟時(shí)效期間的客觀起算點(diǎn)。3．從訴訟時(shí)效障礙方面對訴訟時(shí)效制度完善的考量應(yīng)從訴訟時(shí)效中止制度的角度進(jìn)行。在我國未來的民法典中，應(yīng)從中止事由和中止期間對訴訟時(shí)效制度的設(shè)計(jì)進(jìn)行考慮和完善。應(yīng)積極借鑒世界上較為先進(jìn)的立法模式，如《德國民法典》等，進(jìn)而在我國以時(shí)效不完成制度來替代訴訟時(shí)效中止制度[7]。也就是說在終止法定不完成的事由后，在一定期間內(nèi)權(quán)利人的訴訟時(shí)效期間不完成，在利用此不完成期間的情況下行使權(quán)利，以中斷時(shí)效。

（四）從延長訴訟時(shí)效方面來完善訴訟時(shí)效制度

依據(jù)對我國《民法通則》第137條規(guī)定的理解，訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)應(yīng)以知道或者理應(yīng)知道權(quán)利遭到侵害時(shí)為準(zhǔn)，但人民法院對于訴訟時(shí)效自計(jì)算日起大于20年的情況將不予保護(hù)。若屬特殊情況，其訴訟時(shí)效期間可相應(yīng)順延。在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第175條中，最高人民法院做出了明確規(guī)定：對于2年的普通時(shí)效期間、1年的特殊時(shí)效期間、20年最長訴訟時(shí)效期間都可以相應(yīng)延長。時(shí)效期間的延長在相關(guān)司法解釋與民法通則中的解釋與規(guī)定均為不合理。因此，關(guān)于訴訟時(shí)效期間延長的規(guī)定應(yīng)建議取消，理由有二：首先，《民法通則》第137條有明確規(guī)定，針對特殊情況，人民法院對訴訟時(shí)效期間可相應(yīng)順延。這是不科學(xué)的，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中對于特殊情況的界定極其模糊，在司法實(shí)務(wù)中難以精確把握。法官容易因此做出主觀臆斷。相關(guān)規(guī)定的不具體、不詳細(xì)容易導(dǎo)致濫用權(quán)力、等現(xiàn)象的出現(xiàn)。其次，普通時(shí)效期間與特殊時(shí)效期間的起算點(diǎn)是相同的，均為自權(quán)利人的權(quán)利遭到侵害被知道或應(yīng)當(dāng)被知道之日起起算，兼有時(shí)效中斷和中止的相關(guān)規(guī)定，對權(quán)利人的權(quán)益予以充分考慮[8]。對于最長時(shí)效期間來說，因其具有相對較長的年限，因此關(guān)于最長時(shí)效期間并無中斷或中止的規(guī)定，時(shí)效制度最重要的功能是實(shí)現(xiàn)對社會秩序的維持和社會公共利益的維護(hù)，原則上來說時(shí)效期間不可隨意變更。

三、結(jié)語

筆者在文中對時(shí)效制度的基本理論及立法現(xiàn)狀進(jìn)行分析探討，指出其不足之處并提出相應(yīng)的完善措施，推進(jìn)我國時(shí)效制度向合理、高效方向發(fā)展，使其逐漸形成一個科學(xué)的、切合我國國情現(xiàn)狀的時(shí)效制度結(jié)構(gòu)體系，促進(jìn)社會穩(wěn)定、和諧發(fā)展。

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篇7

內(nèi)容提要：民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科。雙方展開對話一是因民法學(xué)與憲法學(xué)作為對話主體對自身不自足性認(rèn)識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學(xué)發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實(shí)需要。無論對話是否達(dá)成較多共識，對話本身都有助于推進(jìn)雙方的理性發(fā)展。在對話中，法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進(jìn)的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運(yùn)用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項(xiàng)議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當(dāng)時(shí)學(xué)者的一種思維方式和論證方式，也是學(xué)者之間進(jìn)行學(xué)術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時(shí)代的《論語》。

作為法學(xué)范疇的兩大學(xué)科由于自身相對獨(dú)立性的外在特征日趨強(qiáng)烈，同時(shí)也因?yàn)榉▽W(xué)的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國人民大學(xué)與行政法治研究中心共同舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學(xué)科之間的對話實(shí)際上無時(shí)無刻不在進(jìn)行著。

兩門學(xué)科的對話實(shí)質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流?；趦蓪W(xué)科之間關(guān)系的當(dāng)前現(xiàn)狀，以及法學(xué)學(xué)科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學(xué)界能夠冷靜對待部門法學(xué)之間的關(guān)系，進(jìn)而謀求法學(xué)內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

對話經(jīng)常被呼吁，但對話并非總能經(jīng)常進(jìn)行。對話不是說話，它的實(shí)質(zhì)是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點(diǎn)，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時(shí)盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進(jìn)行需要如下前提：

其一，對話主體必須具備對對方的獨(dú)立性、平等性的主觀認(rèn)識。當(dāng)對話者對對方主體的獨(dú)立性沒有合理認(rèn)知，那么對話者就不可能產(chǎn)生一種平等觀，具有平等本質(zhì)的對話也就不可能產(chǎn)生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因?yàn)楫?dāng)他開口向富翁乞討時(shí)，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認(rèn)可的條件下，根本不可能發(fā)生對話。主體性的認(rèn)知均是基于不同角度對客觀獨(dú)立性的主觀判斷，不是客觀獨(dú)立性本身。

其二，雙方對彼此尊嚴(yán)和價(jià)值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴(yán)不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴(yán)和存在價(jià)值予以認(rèn)可和尊重。無論對方的研究領(lǐng)域存在這樣或那樣的局限性，我們都應(yīng)該尊重其在各自領(lǐng)域的發(fā)展和成績，也就是對其自身縱向領(lǐng)域的發(fā)展予以肯定，在其橫向領(lǐng)域上是否與己步調(diào)一致應(yīng)予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實(shí)質(zhì)，偏離了對話的初衷。

其三，對話必須存在前提性的共識才可進(jìn)行。前提性共識不同于對話可能達(dá)成的共識結(jié)果，相反它是雙方產(chǎn)生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認(rèn)為不可能有話題，或者說其中任何一方認(rèn)為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進(jìn)行。民法學(xué)與憲法學(xué)之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認(rèn)為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學(xué)學(xué)科群，共同懷有對法學(xué)建設(shè)目標(biāo)的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。

二、民法學(xué)與憲法學(xué)對話的必然性

民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科。民法學(xué)的研究對象是民法及其現(xiàn)象，民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的部門法。憲法學(xué)是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的法律科學(xué)，憲法是配置國家權(quán)力、調(diào)整國家與公民之間基本關(guān)系的根本法。無論是法學(xué)研究的理論狀況還是學(xué)科發(fā)展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發(fā)展，都呼喚著民法學(xué)與憲法學(xué)的溝通與交流。其必然性具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）因民法學(xué)與憲法學(xué)對自身不自足性認(rèn)識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求

1、憲法學(xué)的自醒和自覺意識

憲法是國家的根本大法，調(diào)整著國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。在我國，由于社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系呈現(xiàn)出一些復(fù)雜的局面，但憲法學(xué)卻并未及時(shí)跟進(jìn)，作出相應(yīng)調(diào)整，對社會現(xiàn)象和現(xiàn)實(shí)未能做出相應(yīng)的及時(shí)的分析，更不用說理論指導(dǎo)?！皬姆▽W(xué)內(nèi)部，近年來中國法學(xué)界不少學(xué)者包括行政法學(xué)者、訴訟法學(xué)者、刑法學(xué)者等對本學(xué)科的問題進(jìn)行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學(xué)界運(yùn)用憲法與原理分析行政法學(xué)、刑法學(xué)等學(xué)科的問題?！盵②]憲法學(xué)界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現(xiàn)出憲法學(xué)界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的前言》書籍、文章《21世紀(jì)憲法學(xué)的發(fā)展方向》、第一屆第二屆“憲法學(xué)基本范疇與基本方法研討會”?；谧陨碇R體系的缺陷與長期發(fā)展的相對封閉，憲法學(xué)主動表達(dá)對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。

2、民法學(xué)對自身不能完全自足性的認(rèn)知

相比憲法學(xué)而言，民法學(xué)對自身的不自足性的認(rèn)識要晚得多，這主要基于民法學(xué)自身較為發(fā)達(dá)的知識體系以及在市場經(jīng)濟(jì)下的顯學(xué)地位。但是私權(quán)利主體之間關(guān)系有時(shí)不可避免地遇到公權(quán)力的入侵，一種在自身體系內(nèi)解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學(xué)者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學(xué)以外其他學(xué)科的研究方法和研究成果無法成為民法學(xué)研究的知識資源，也使得民法學(xué)問題成為純粹的民法學(xué)者的問題，其他學(xué)科的學(xué)者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕?！辈⑦M(jìn)而主張“民法學(xué)界應(yīng)該建構(gòu)起民法學(xué)與民法學(xué)以外的其他法學(xué)學(xué)科，與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科，與社會科學(xué)乃至與自然科學(xué)進(jìn)行良性溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺，即民法學(xué)者與其他學(xué)科學(xué)者之間的學(xué)術(shù)平臺。”[③]

兩者各自的不自足導(dǎo)致對話，以謀求在不自足的前提下達(dá)致一種融通，并解決理論與現(xiàn)實(shí)問題。

（二）“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性

“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領(lǐng)域里，認(rèn)為兩個學(xué)科的關(guān)系不是太大，不僅限制了各自學(xué)科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產(chǎn)生了誤解。”[④]對于憲法與民法的關(guān)系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關(guān)系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎(chǔ)，各部門法都應(yīng)當(dāng)以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；同時(shí)，各部門法也都是憲法的發(fā)展和落實(shí)，是憲法精神和價(jià)值的延伸和體現(xiàn)。部門法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細(xì)化和補(bǔ)充，以落實(shí)自己的思想和理念?！盵⑤]在這種認(rèn)識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時(shí)，這種關(guān)系的理論卻無法為現(xiàn)實(shí)提供指導(dǎo)。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復(fù)中“侵犯姓名權(quán)的方式侵犯了憲法所保護(hù)的受教育權(quán)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”，無法道明民事權(quán)利與民事責(zé)任、憲法權(quán)利與憲法責(zé)任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。

另一種是從平行部門法的角度，認(rèn)為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調(diào)整某一領(lǐng)域的社會關(guān)系，并不統(tǒng)攝和涵蓋其他法的調(diào)整領(lǐng)域。每種學(xué)科在自己學(xué)科范圍內(nèi)實(shí)行自治。而傳統(tǒng)的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點(diǎn)，導(dǎo)致各自為政。但實(shí)際上每個民事主體同時(shí)又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發(fā)生關(guān)系，另一方面也與公權(quán)力有著千絲萬縷的聯(lián)系，如契約自由的同時(shí)又受到公權(quán)力某些規(guī)則的限制。

盡管民法學(xué)與憲法學(xué)根據(jù)調(diào)整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學(xué)的領(lǐng)域，相互之間的天然聯(lián)系與融通無法割裂。在更大的系統(tǒng)領(lǐng)域雙方面臨著相同的任務(wù)，追求著相同的價(jià)值。應(yīng)該說由于兩者調(diào)整對象的相互交織與相連，民法學(xué)與憲法學(xué)對話的前提性共識已經(jīng)形成。

（三）民事立法的現(xiàn)實(shí)需要

由于當(dāng)下一些現(xiàn)實(shí)問題交織著憲法和民法的調(diào)整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現(xiàn)實(shí)問題自然是對話的功利主義預(yù)期。應(yīng)該說這種交匯發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調(diào)整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征是不同經(jīng)濟(jì)成分應(yīng)該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經(jīng)濟(jì)成分進(jìn)行的界分與定位，民法調(diào)整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復(fù)”可窺見一斑，2006年同命不同價(jià)一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導(dǎo)致根本法需求助于部門法。

如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權(quán)法草案”的制定是引發(fā)雙方正式對話的導(dǎo)火索。而鞏獻(xiàn)田教授對物權(quán)法草案發(fā)難的公開信后的紛雜言論也是激發(fā)理性對話產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)原因。例如，《物權(quán)法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償；沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償?！钡鹊戎T如此類的帶有規(guī)范公權(quán)力行為的法條多次出現(xiàn)是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致物權(quán)法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當(dāng)下的民法與憲法關(guān)系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導(dǎo)立法實(shí)踐。

簡而言之，立法問題是現(xiàn)實(shí)發(fā)展的重大沖突?；凇皩W(xué)術(shù)研究水準(zhǔn)直接影響立法水準(zhǔn)”，[⑥]因此在統(tǒng)一民法典尚未誕生之際，開展民主的學(xué)術(shù)對話以提升學(xué)術(shù)研究水平，并進(jìn)而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。

（四）對話是避免兩者割裂發(fā)展的危險(xiǎn)的必然選擇

各自割裂的發(fā)展可能導(dǎo)致憲法的虛置以及權(quán)威地位進(jìn)一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉(zhuǎn)而迅即它作為法律的保障作用會進(jìn)一步受到打擊。

當(dāng)然有一種割裂發(fā)展并非主觀為之。如當(dāng)憲法缺失某些調(diào)整功能，民法卻不得不面臨現(xiàn)實(shí)問題的解決時(shí)，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結(jié)果可能導(dǎo)致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時(shí)期“萬民法”的輝煌時(shí)期。但是無論是囿于憲法框架下的發(fā)展，還是基于夢幻帝國時(shí)期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價(jià)值目標(biāo)相違背。理性的法學(xué)研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產(chǎn)生。于是，民法學(xué)與憲法學(xué)試圖通過對話，達(dá)到對問題自在的共識，并進(jìn)而謀求和諧發(fā)展的途徑。

三、民法學(xué)與憲法學(xué)對話的話題

話題是彼此感到困惑，而且主觀上認(rèn)為與對方的溝通交流有益于進(jìn)一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。

（一）民法與憲法的地位之爭

在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學(xué)的地位、憲法的地位就是憲法學(xué)的地位的圈套，并進(jìn)而將民法學(xué)的地位視為是民法學(xué)者的地位，憲法學(xué)的地位視為憲法學(xué)人的地位，從而使得雙方之間的關(guān)于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭?！俺帧埻敕▽W(xué)’觀點(diǎn)者對其他領(lǐng)域的學(xué)者從事自己這個領(lǐng)域的研究往往表現(xiàn)出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學(xué)’的態(tài)度，相互排斥、互相封殺，我們的法學(xué)將無法進(jìn)行真正的交流和合作，這將對法學(xué)研究事業(yè)的發(fā)展造成巨大的損害?！盵⑦]

那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機(jī)關(guān)，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規(guī)定這一點(diǎn)上，當(dāng)然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術(shù)性，而可以成為憲法之秩序內(nèi)的獨(dú)立王國。”而“這樣的誤解在民法學(xué)者間頗為常見。”[⑧]

實(shí)際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達(dá)成共識。在法現(xiàn)象意義上，大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)民法先于憲法而產(chǎn)生；在法規(guī)范意義上，憲法高于民法。但經(jīng)常由于學(xué)者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。

（二）公法、私法的屬性歸類

在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發(fā)現(xiàn)憲法學(xué)界甚至認(rèn)為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統(tǒng)帥地位或者試圖統(tǒng)帥眾法的歸類不能獲得普遍認(rèn)可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產(chǎn)生歧義。

在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實(shí)施私法。哈耶克與戴雪都認(rèn)為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進(jìn)一步的推進(jìn)，認(rèn)為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實(shí)施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]

在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴(yán)格的公私法之分。事實(shí)上，絕大多數(shù)法律都同時(shí)滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我國這樣一個處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的國家，新舊共存，傳統(tǒng)的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統(tǒng)一公法學(xué)理論”、“公法學(xué)的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨(dú)霸私法之譽(yù)，于是我們尷尬地發(fā)現(xiàn)公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統(tǒng)的法律體系。

（三）保障公民權(quán)利的方式上的不同

民法與憲法均屬于保障權(quán)利之法，但因約束的義務(wù)主體導(dǎo)致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人格權(quán)等等的憲法保護(hù)與民法保護(hù)方式的差異。憲法主要是通過約束規(guī)范公權(quán)力主體防止私權(quán)利受到侵害，民法則是通過規(guī)范約束民事主體的方式防止民事關(guān)系對應(yīng)一方主體的權(quán)利受到侵害。前者是通過落實(shí)憲法責(zé)任來達(dá)到救濟(jì)和彌補(bǔ)，后者是通過追究民事責(zé)任來予以救濟(jì)。對于公民本人來說，權(quán)利本身是確定的，如公民享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，這一財(cái)產(chǎn)權(quán)對于權(quán)利主體而言就是一種權(quán)利，界分“民法財(cái)產(chǎn)權(quán)”和“憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)”無意義且容易引起無謂的紛爭，權(quán)利并不因?yàn)楸Ｕ戏绞缴系牟顒e而界分為不同性質(zhì)的權(quán)利。

（四）經(jīng)濟(jì)制度與經(jīng)濟(jì)成分的法律地位

經(jīng)濟(jì)制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認(rèn)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)所形成的制度。從內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)制度主要包括確認(rèn)生產(chǎn)關(guān)系的制度、規(guī)定經(jīng)濟(jì)管理體制和基本經(jīng)濟(jì)政策的制度。憲法對經(jīng)濟(jì)關(guān)系、特別是對生產(chǎn)關(guān)系的確認(rèn)與調(diào)整構(gòu)成一個國家的基本經(jīng)濟(jì)制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經(jīng)濟(jì)制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經(jīng)濟(jì)成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)領(lǐng)域，公共財(cái)產(chǎn)是否也存在憲法保護(hù)方式和民法保護(hù)方式的不同，國家所有權(quán)在物權(quán)法中的地位如何確定，如何規(guī)范農(nóng)村集體土地使用權(quán)等等問題。民法學(xué)與憲法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)不同，觀點(diǎn)上自然就存在沖突。

（五）公權(quán)私權(quán)的協(xié)調(diào)

公權(quán)私權(quán)上的糾葛首先表現(xiàn)在截然對立地看待私權(quán)（利）領(lǐng)域和公權(quán)（力）領(lǐng)域，誤認(rèn)為民法調(diào)整私權(quán)，不應(yīng)進(jìn)入公權(quán)領(lǐng)域，而憲法僅調(diào)整公權(quán)領(lǐng)域不進(jìn)入私權(quán)領(lǐng)域。殊不知，規(guī)范公權(quán)力的目的也是保護(hù)私權(quán)利，而私權(quán)利也會受到公權(quán)力的影響。其實(shí)現(xiàn)行憲法規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！币呀?jīng)說明截然分割的公私領(lǐng)域并不存在。

公權(quán)私權(quán)糾葛還表現(xiàn)在，當(dāng)私權(quán)利領(lǐng)域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時(shí)，私法的調(diào)整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權(quán)利之間的關(guān)系發(fā)生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負(fù)責(zé)，或只負(fù)責(zé)發(fā)給較短時(shí)間的生活費(fèi)等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當(dāng)事人發(fā)生私人行為時(shí)可能發(fā)生種族歧視進(jìn)行了憲法限制。

（六）學(xué)科研究方法比較

民法學(xué)與憲法學(xué)在研究方法上極為類似，應(yīng)該說是共同采用法學(xué)基本方法。但是長期以來，憲法學(xué)與政治學(xué)的混淆導(dǎo)致憲法學(xué)的法學(xué)研究方法明顯趨弱。相反民法學(xué)卻已經(jīng)發(fā)展到非常具體的法學(xué)研究方法。比較分析有助于憲法學(xué)審視自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念與立法技術(shù)

民事立法究竟應(yīng)該樹立何種理念，是以私權(quán)為中心調(diào)整一切與私權(quán)發(fā)生關(guān)系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調(diào)整范圍和調(diào)整原則。在立法技術(shù)上，某些涉及到私權(quán)的內(nèi)容是否需要照搬、挪用上位法或相關(guān)法的規(guī)定；法律制定依據(jù)到底是需要民法典公開表明依據(jù)憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權(quán)法宣稱依據(jù)憲法。

（八）違憲判斷標(biāo)準(zhǔn)

這一問題的討論是多方面的?！斑`憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因?yàn)檫`憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。但是憲法與政治的關(guān)系相對密切的理由并不意味著因?yàn)檎螁栴}需要回避憲法判斷?？傊@一問題是對當(dāng)前中國憲法學(xué)理論研究的挑戰(zhàn)，也是實(shí)踐中的尷尬。

（九）某些話題的內(nèi)容超越了兩者的功能，如公共財(cái)產(chǎn)本來是由公權(quán)力控制，可是當(dāng)它進(jìn)入民事關(guān)系領(lǐng)域時(shí)，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關(guān)系平等主體之嫌，如果改變，誰有權(quán)將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎(chǔ)性物權(quán)的主體資格方面并沒有確認(rèn)平等，也不可能確認(rèn)平等。只要憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款繼續(xù)存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應(yīng)該如此?！盵12]物權(quán)法立法的階段性導(dǎo)致立法上的模棱兩可，保守與前進(jìn)都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態(tài)度，調(diào)整過渡時(shí)期的物權(quán)關(guān)系。

四、如何評價(jià)對話

評價(jià)對話建立在對對話結(jié)果的認(rèn)識上面。首先對話的結(jié)果不能預(yù)設(shè)。如果雙方預(yù)設(shè)了對話的結(jié)果，那么雙方則容易誤將自己預(yù)設(shè)的結(jié)果作為共識的內(nèi)容，則不免產(chǎn)生說服而不是對話的心理，與學(xué)術(shù)研究的基本精神不相符合。其次，對話的結(jié)果并非僅通過明顯的共識體現(xiàn)。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微??；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進(jìn)了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點(diǎn)。但其實(shí)對話若能將問題的癥結(jié)明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產(chǎn)生良好的研究氛圍。

應(yīng)該說本次民法學(xué)與憲法學(xué)的對話的確產(chǎn)生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現(xiàn)實(shí)發(fā)展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考?；蛟S我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失?；蛟S法學(xué)各學(xué)科的發(fā)展并非是同步的，[13]這種步調(diào)不一是否會帶動所有學(xué)科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調(diào)整。這些思考會留給我們更多的話題。

對話無時(shí)無刻不在延續(xù)著。除了這次民法學(xué)與憲法學(xué)的正式以對話為名的會議，我們陸續(xù)發(fā)現(xiàn)專業(yè)期刊上有關(guān)于民法與憲法關(guān)系的系列筆談，如《法學(xué)》、《法學(xué)評論》、《法學(xué)雜志》、《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學(xué)會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學(xué)承辦在重慶召開的物權(quán)法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達(dá)致對法律終極價(jià)值一致的認(rèn)識仍不斷繼續(xù)。民法學(xué)與憲法學(xué)的對話并非將來隨著物權(quán)法的出臺而終結(jié)。

互動與回應(yīng)是對話的基本特質(zhì)，否則話題就無法深入。民法學(xué)與憲法學(xué)的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認(rèn)識還不夠，雙方固有的思維假定導(dǎo)致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導(dǎo)致誤解不易解開；或許在這場學(xué)術(shù)對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認(rèn)可；或者對話人本身雖有獨(dú)立意識，但還未真正獲得獨(dú)立的地位，并且不善于獨(dú)立思考。

應(yīng)該承認(rèn)，本次對話產(chǎn)生對法學(xué)研究的美好展望。法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進(jìn)的，對話代表著法學(xué)研究的本質(zhì)回歸。當(dāng)然，當(dāng)下在一個較為狹窄的領(lǐng)域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學(xué)研究出了問題。針對曾經(jīng)出現(xiàn)過的狹隘專業(yè)觀的苗頭，歷史上的法學(xué)家表現(xiàn)出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經(jīng)熊先生認(rèn)為部門法的學(xué)科劃分過于狹窄，法學(xué)者“因?yàn)楦鲗Ｒ豢频木壒剩麄兙屯呀缦迍澋锰珖?yán)格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風(fēng)不進(jìn)，雨不出；兩個疆域之間是永不會發(fā)生關(guān)系的?！彼Q這種現(xiàn)象導(dǎo)致了“法學(xué)的孤獨(dú)化的趨向?！盵14]同樣，現(xiàn)代學(xué)者的思考也不無批判性?！皬睦碚撋现v，憲法學(xué)與其他部門法學(xué)都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應(yīng)存在憲法學(xué)就唯研究憲法、部門法學(xué)就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學(xué)科思維。學(xué)科的交叉是促進(jìn)學(xué)科發(fā)展的重要途徑，現(xiàn)代意義上的學(xué)科發(fā)展需要同時(shí)增強(qiáng)自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學(xué)術(shù)與理論發(fā)展的大忌，是制約學(xué)科發(fā)展的瓶頸?！盵15]

我們的法學(xué)理論正是在這種持續(xù)不斷地理解性對話和交流中向前發(fā)展著?；蛟S我們也可以說：“法學(xué)理論：走向交往對話的時(shí)代[16]”

參考文獻(xiàn)：

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4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。

5、劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版

6、《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版。

7、“物權(quán)法研討會論文集”，西南政法大學(xué)6月26日會議文集。

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9、王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

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11、夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對話”紀(jì)要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。

12、童之偉：《物權(quán)法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學(xué)》2006年第6期。

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14、童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。

15、周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。

注釋：

[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

[②]周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。

[③]王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[④]參見夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對話”紀(jì)要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。

[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學(xué)》2005年第12期。

[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學(xué)》2006年第6期。

[⑦]王利明：《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第5頁。

[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第274、271頁。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[11]劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第230頁。

[12]童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。

[13]作為一個長期從事憲法學(xué)教學(xué)和科研的人而言，有時(shí)不得不黯然承認(rèn)，憲法學(xué)的發(fā)展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學(xué)會有計(jì)劃地開展關(guān)于基本范疇與方法學(xué)術(shù)研討會也表明較為強(qiáng)烈的自省、自覺意識。

[14]吳經(jīng)熊：《關(guān)于現(xiàn)今法學(xué)的幾個觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號，收于《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第192頁。

篇8

[論文關(guān)鍵詞]民事執(zhí)行；檢察監(jiān)督；制度

2013年1月1日起實(shí)施的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十五條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動實(shí)行監(jiān)督”，將民事監(jiān)督的范圍擴(kuò)展到執(zhí)行監(jiān)督，新確立了民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度。這對于促進(jìn)人民法院民事執(zhí)行工作公正、廉潔、高效具有積極意義。但如何具體實(shí)施這種監(jiān)督，《民事訴訟法》并沒有細(xì)致規(guī)定，因此，值得認(rèn)真研究。

一、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度確立的目的

德國學(xué)者耶林曾指出：“每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動機(jī)?！毕鄬τ趫?zhí)行監(jiān)督制度的其他問題而言，確立該制度的目的是根本性和全局性的問題，是建構(gòu)民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度首先要解決的。

理論界與實(shí)務(wù)界對民事執(zhí)行監(jiān)督的目的有兩種觀點(diǎn)。一種是解決“執(zhí)行亂”的單一目的說。認(rèn)為近些年來在懲治司法腐敗的利劍高懸的情況下，司法不公、司法腐敗的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，“執(zhí)行亂”、“亂執(zhí)行”的問題依然存在，單純依靠法院內(nèi)部執(zhí)行體制、機(jī)制難以發(fā)揮作用，只有依靠國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)才能解決上述問題。持該種觀點(diǎn)的人還認(rèn)為，“執(zhí)行難”問題的形成有復(fù)雜的社會原因，主要是被執(zhí)行人逃避、案外人妨礙執(zhí)行的行為引起的，并非來源于法院的執(zhí)行行為，單純依靠執(zhí)行法院與執(zhí)行人員盡職盡責(zé)地工作是無法解決“執(zhí)行難”問題的。檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的對象應(yīng)當(dāng)是公權(quán)力，民事執(zhí)行行為是公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，而被執(zhí)行人逃避、案外人妨礙執(zhí)行的行為是普通民事主體的行為。總之，民事執(zhí)行監(jiān)督的目的應(yīng)限定于解決“執(zhí)行亂”的問題，“執(zhí)行難”是一個與法院執(zhí)行行為無關(guān)的綜合性社會問題，不宜通過檢察監(jiān)督來解決。另一種是解決“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”雙重目的說。認(rèn)為目的不僅在于解決“執(zhí)行亂”，還有查處公職人員和公權(quán)力機(jī)關(guān)阻礙、干擾執(zhí)行行為，支持、配合法院執(zhí)行工作，形成共同全力，與法院共同解決“執(zhí)行難”的問題。主張把解決“執(zhí)行難”問題也作為檢察監(jiān)督的目的的認(rèn)為，在檢察機(jī)關(guān)對民事執(zhí)行的監(jiān)督中，檢察機(jī)關(guān)與法院的關(guān)系不僅僅是監(jiān)督關(guān)系，而且也是支持和共進(jìn)關(guān)系，而不僅僅是從消極監(jiān)督的視角對執(zhí)行行為挑毛病。對執(zhí)行工作的支持應(yīng)該是檢察監(jiān)督的第一位功能，其次才是糾錯，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)檢法工作的共進(jìn)”。筆者贊同民事執(zhí)行監(jiān)督的雙重目的說?！皥?zhí)行難”問題是復(fù)雜的社會原因所造成的，解決執(zhí)行難問題也需要整個社會的共同努力，而檢察機(jī)關(guān)作為法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)對法律實(shí)施難負(fù)有當(dāng)然的歷史責(zé)任，特別是“執(zhí)行難”問題十分突出，相對“執(zhí)行亂”而言仍然是主要問題和矛盾的情況下，結(jié)合我國目前法制建設(shè)的進(jìn)程與現(xiàn)狀，強(qiáng)調(diào)檢察監(jiān)督對民事執(zhí)行工作的支持與合作尤為重要?！皟筛摺痹谥贫ā蛾P(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督試點(diǎn)工作的通知》（以下簡稱《通知》）中也采用了這一觀點(diǎn)，《通知》第5條的適用就充分證實(shí)了這一立場正當(dāng)性。

二、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督應(yīng)把握的原則

民事執(zhí)行檢察監(jiān)督是在民事訴訟制度背景下建立并運(yùn)行的，又是檢察制度的重要組成部分，因此，民事執(zhí)行檢察制度既要遵循民事訴訟的基本原則，還應(yīng)遵循民事檢察制度自身的工作原則。

（一）依法監(jiān)督原則

檢察機(jī)關(guān)對法院民事執(zhí)行活動進(jìn)行的監(jiān)督是法律監(jiān)督，是《憲法》、《民事訴訟法》明文規(guī)定的。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦事，必須遵守民事實(shí)體法、程序法和相關(guān)司法解釋，確保監(jiān)督程序符合法律規(guī)定。

（二）同級監(jiān)督原則

由同級檢察院對同級法院執(zhí)行案件實(shí)施監(jiān)督。執(zhí)行的實(shí)質(zhì)在于實(shí)現(xiàn)法律文書所確定的權(quán)利，以效率優(yōu)先。同級監(jiān)督既能保持監(jiān)督的對等性、合法性，而且同級檢察院與同級法院同區(qū)域性，有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制執(zhí)行中可能發(fā)生的問題，提高監(jiān)督的效率，確保監(jiān)督的效率和效果。

（三）有限監(jiān)督原則

民事執(zhí)行案件是平等主體之間的訴訟行為，當(dāng)事人享有處分權(quán)。公權(quán)力的過度介入會打破當(dāng)事人主體之間的平等地位，加重當(dāng)事人的訴累，因此，公權(quán)力的介入一定要慎之又慎，堅(jiān)持適度有限原則。

（四）依當(dāng)事人申請?jiān)瓌t

檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督是對民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)，應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治，以當(dāng)事人提出申請為前提。只要不損害國家利益或社會公共利益，檢察機(jī)關(guān)就不應(yīng)主動啟動監(jiān)督程序，以避免對當(dāng)事人處分權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。

（五）事后監(jiān)督原則

在當(dāng)事人程序性權(quán)益沒有用盡的情況下，有干涉法院獨(dú)立行使審判權(quán)的嫌疑，不利于案件妥善處理。如：當(dāng)事人對法院的執(zhí)行行為有意見，向檢察院進(jìn)行申訴，一方面其針對的行為必須是已經(jīng)實(shí)施的行為或已經(jīng)做出的裁定；另一方面，必須依照民訴法的規(guī)定已經(jīng)提出了相應(yīng)的異議并已經(jīng)是做出了相應(yīng)的處理。對于不符合上述條件的申訴，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)受理。

（六）不干預(yù)法院正常執(zhí)行活動原則

人民法院對生效法律文書實(shí)施執(zhí)行活動是依法行使職權(quán)，享有廣義上的獨(dú)立審判權(quán)，不受外力干擾。檢察機(jī)關(guān)在實(shí)施監(jiān)督過程中，正確處理好檢察機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督與法院生效裁判的既判力和執(zhí)行力的關(guān)系，對于無理申訴行為，要配合法院做好當(dāng)事人服判息訴工作，全力維護(hù)法院執(zhí)行權(quán)威。

三、民訴法民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍

新《民事訴訟法》對民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍未作規(guī)定，理論界認(rèn)為主要應(yīng)從三個方面進(jìn)行監(jiān)督。一是法院作出的涉及當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的裁定和決定，其在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面違反法律規(guī)定的；二是違反法定程序、違背生效民事判決內(nèi)容所實(shí)施的各類執(zhí)行措施，給當(dāng)事人和案外人造成損害的行為；三是執(zhí)行活動中利用職務(wù)之便，索取、收受當(dāng)事人財(cái)物或者貪污、私分執(zhí)行款及孳息或其他財(cái)物的職務(wù)犯罪行為。

筆者認(rèn)為，人民檢察院還應(yīng)監(jiān)督案件被執(zhí)行人為國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以及人大代表、政協(xié)委員、公務(wù)員等特殊主體履行行為。這些特殊主體在執(zhí)行過程中往往以各種理由拒絕履行法定義務(wù)，甚至干擾、阻礙人民法院的執(zhí)行。人民檢察院應(yīng)該對這些特殊主體自覺履行法定義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，堅(jiān)決查處特殊主體拒不履行人民法院生效判決、裁定的違法行為，促進(jìn)社會尊重生效裁判，自覺發(fā)行生效判決、裁定的良好風(fēng)尚。

最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督通知》第2條規(guī)定：“人民檢察院可以依當(dāng)事人、利害關(guān)系人的申請，對下列民事執(zhí)行活動實(shí)施法律監(jiān)督：（一）人民法院收到執(zhí)行案款后超過規(guī)定期限未將案款支付給申請執(zhí)行人的，有正當(dāng)理由的除外；（二）當(dāng)事人、利害關(guān)系人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條之規(guī)定向人民法院提出書面異議或者復(fù)議申請，人民法院在收到書面異議、復(fù)議申請后，無正當(dāng)理由未在法定期限內(nèi)作出裁定的；（三）人民法院自立案之日起超過兩年未采取適當(dāng)執(zhí)行措施，且無正當(dāng)理由的：（四）被執(zhí)行人提供了足以保障執(zhí)行的款物，并經(jīng)申請執(zhí)行人認(rèn)可后，人民法院無正當(dāng)理由仍然執(zhí)行被執(zhí)行人其他財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人合法權(quán)益的；（五）人民法院的執(zhí)行行為嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的。”上述規(guī)定是兩高會簽發(fā)的關(guān)于民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)作為實(shí)務(wù)中執(zhí)行的依據(jù)。

四、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的方式

《民事訴訟法》規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)以檢察建議的方式對民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督?！薄睹袷聢?zhí)行檢察監(jiān)督通知》第3條規(guī)定：“人民檢察院對符合本通知第2條規(guī)定情形的民事執(zhí)行活動，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察委員會決定并通過提出書面檢察建議的方式對同級或者下級人民法院的民事執(zhí)行活動實(shí)施監(jiān)督”。上述規(guī)定，檢察建議是民訴法明確的檢察院實(shí)施民事執(zhí)行監(jiān)督的方式。另外，實(shí)踐中各地檢察院對民事執(zhí)行活動實(shí)行監(jiān)督的有效方式卻不僅限于檢察建議。

（一）檢察建議

檢察建議是人民檢察院依據(jù)當(dāng)事人對人民法院民事執(zhí)行活動進(jìn)行監(jiān)督的申請，發(fā)現(xiàn)人民法院的執(zhí)行活動違法，經(jīng)提交檢察委員會決定，并通過書面檢察建議對同級或下級人民法院提出，督促法院執(zhí)行機(jī)關(guān)或執(zhí)行人員進(jìn)行糾正或提出改進(jìn)工作建議的監(jiān)督方式。該種監(jiān)督方式，既充分發(fā)揮了檢察院監(jiān)察糾錯、促進(jìn)工作的作用，又體現(xiàn)了對法院獨(dú)立行使民事執(zhí)行權(quán)的尊重，受到兩院上下的普遍認(rèn)可。

（二）提出執(zhí)行異議

人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)和國家利益與公共利益代表，可以作為公益訴訟的主體，對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等涉及重大國家利益、公共利益的執(zhí)行案件，向人民法院提出執(zhí)行異議。

（三）檢察和解

在辦理執(zhí)行監(jiān)督案件中，針對執(zhí)行裁定、執(zhí)行行為、執(zhí)行決定錯誤，為了達(dá)到既糾正錯誤，又化解矛盾的目的，檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用檢察監(jiān)督的時(shí)機(jī)，做當(dāng)事人工作，通過“檢察和解”與法院招待程序的銜接，是一種解決執(zhí)行中問題的良好方式。

（四）糾正違法通知書

適用執(zhí)行員消極執(zhí)行，或沒有執(zhí)行依據(jù)而違法強(qiáng)制執(zhí)行的。如超出法律文書范圍的嚴(yán)重超標(biāo)的執(zhí)行，對裁定中止執(zhí)行的案件的強(qiáng)制執(zhí)行；以明顯過低或過高價(jià)格拍賣、變賣被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)或進(jìn)行抵付的；截留、扣押或超過規(guī)定期限不交付執(zhí)行標(biāo)的物等。

（五）現(xiàn)場監(jiān)督

1990 年9 月3 日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于開展民事經(jīng)濟(jì)行政訴訟法律監(jiān)督試點(diǎn)工作的通知》，規(guī)定了現(xiàn)場監(jiān)督的方式：“應(yīng)人民法院邀請或當(dāng)事人請求，派員參加對判決、裁定的強(qiáng)制執(zhí)行，發(fā)現(xiàn)問題，向人民法院提出”。 邀請檢察機(jī)關(guān)派員到執(zhí)行現(xiàn)場監(jiān)督執(zhí)行，有利于規(guī)范執(zhí)行人員的執(zhí)行行為，有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)執(zhí)行錯誤，有利于執(zhí)行當(dāng)事人的信服，對試圖抗拒執(zhí)行的當(dāng)事人也具有威懾，甚至可以成為執(zhí)行中發(fā)生的一些事件的見證人。對于一些有重大影響的或群體性的執(zhí)行案件可以選擇此種監(jiān)督方式。

篇9

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；債法現(xiàn)代化；現(xiàn)代化民法典；再法典化

中圖分類號：DF529文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費(fèi)者，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利就是保護(hù)人類的共同權(quán)利。消費(fèi)者、經(jīng)營者是市場經(jīng)濟(jì)最重要的主體元素，民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，必須對此予以回應(yīng)。歐洲私法統(tǒng)一化的最新趨勢就是對消費(fèi)者給予更高水平的保護(hù)。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關(guān)注。近代民法向現(xiàn)代民法的過渡重視對弱者的保護(hù)，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費(fèi)者法應(yīng)定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費(fèi)者合同中格式條款和撤回權(quán)的體系化規(guī)定，對我國編纂現(xiàn)代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對消費(fèi)者的保護(hù)

（一）內(nèi)在體系

內(nèi)在體系是法律的根本價(jià)值取向體系，它取決于人類不同歷史時(shí)期的社會基礎(chǔ)，主要包括倫理價(jià)值和經(jīng)濟(jì)秩序[1]。社會基礎(chǔ)的變遷牽引著民法內(nèi)在價(jià)值體系的變革，正如傳統(tǒng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)理念主導(dǎo)的1896年《德國民法典》，歷經(jīng)100余年的社會變遷，在21世紀(jì)伊始社會轉(zhuǎn)型r期進(jìn)行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向?qū)嵸|(zhì)平等的現(xiàn)代化民法典的行列邁進(jìn)。

19世紀(jì)各國民法典在自由競爭經(jīng)濟(jì)（laissez faire）體制下關(guān)注的是抽象人格的形式平等，形成權(quán)利能力這樣的平等的法律人格，這在當(dāng)時(shí)擺脫封建主義等級身份的束縛、發(fā)展自由資本主義經(jīng)濟(jì)有跨時(shí)代的重大意義。但消費(fèi)者與經(jīng)營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當(dāng)?斯密“理性經(jīng)濟(jì)人”兩個假設(shè)前提之上的①，從現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗(yàn)性的理論假設(shè)都具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離生活現(xiàn)實(shí)[2]。契約自由實(shí)際上是把古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性經(jīng)濟(jì)人”法律制度化，忽視當(dāng)事人實(shí)際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導(dǎo)，資本越來越集中在經(jīng)濟(jì)上占有優(yōu)勢的人的手中，合同的話語權(quán)也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經(jīng)濟(jì)智識能力不均衡，消費(fèi)者從抽象的經(jīng)濟(jì)人中分化出來與經(jīng)營者對立。契約自由平等本是消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值、擺脫身份束縛、創(chuàng)設(shè)社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實(shí)現(xiàn)。而在契約關(guān)系實(shí)質(zhì)不平等、不自由的現(xiàn)代環(huán)境下，傳統(tǒng)契約自由便成為強(qiáng)勢者濫用權(quán)力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變?yōu)椤捌跫s專制”的危險(xiǎn)，如“霸王條款”的出現(xiàn)。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經(jīng)濟(jì)能力的傳統(tǒng)私法越來越無法適應(yīng)人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強(qiáng)烈要求能夠?qū)ζ鋬A斜性保護(hù)的法律，因而法律日漸注重對實(shí)質(zhì)正義價(jià)值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關(guān)注是社會國家的應(yīng)有之義②。

（二）外在體系

內(nèi)在的價(jià)值取向引導(dǎo)民法外在體系的構(gòu)建，外部體系是對社會基礎(chǔ)變遷的必然反映。隨著民法弱者保護(hù)價(jià)值取向的日漸形成，使得注重實(shí)質(zhì)平等的社會法分離于傳統(tǒng)私法而落地生根，消費(fèi)者法首先作為民法之外的特別題材發(fā)展起來，專注對實(shí)質(zhì)不平等關(guān)系的調(diào)整。作為市場游戲規(guī)則法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉(zhuǎn)型。這種向“身份”的轉(zhuǎn)型不同于封建時(shí)期等級觀念的強(qiáng)調(diào)，不是羅馬時(shí)期“人格減等”的回溯，而是現(xiàn)代社會基于人文關(guān)懷理念，具體關(guān)注每個獨(dú)立人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)能力而產(chǎn)生的“締約身份”。

1.債法現(xiàn)代化改革之前的德國消費(fèi)者法

第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護(hù)的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)為既定立法目標(biāo)的獨(dú)立法律，更沒有統(tǒng)一的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”的概念。在消費(fèi)者與經(jīng)營者實(shí)力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統(tǒng)學(xué)說匯纂派的晚熟果實(shí)，完全不作倫理、政治、經(jīng)濟(jì)的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進(jìn)“實(shí)質(zhì)合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財(cái)產(chǎn)法自由：“債法已經(jīng)失靈，其所提供的支持以及因僵化地運(yùn)用而可以造成如下結(jié)果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進(jìn)行社會背景的分析，較少將消費(fèi)者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對新價(jià)值理念的形成和立法目的的變革，傳統(tǒng)法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現(xiàn)象的關(guān)注大多通過單行法的形式表現(xiàn)出來。由于歐盟權(quán)限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標(biāo)，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，而采取“點(diǎn)彩畫法”（pointllism），基本價(jià)值定位和關(guān)鍵概念的界定缺乏內(nèi)在連貫性，故歐盟立法呈現(xiàn)碎片化（fragmentary）和專門化現(xiàn)象（ad hoccharacter）[7]。基于這種歐盟指令下的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了德國民法典之外各有側(cè)重性保護(hù)的消費(fèi)者特別法，從而也呈現(xiàn)出體系龐雜的發(fā)展風(fēng)格。以消費(fèi)者撤回權(quán)為例，其以不同的歐盟消費(fèi)者保護(hù)指令為基礎(chǔ)，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關(guān)于撤回權(quán)的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規(guī)定也不統(tǒng)一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨(dú)規(guī)定。

2.債法現(xiàn)代化改革之后的德國消費(fèi)者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發(fā)展歷程中，對弱勢群體保護(hù)的內(nèi)核不斷壯大。隨著二十世紀(jì)六、七十年代世界消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動的興起，在歐盟指令的轉(zhuǎn)化要求下，消費(fèi)者保護(hù)已經(jīng)成為德國民法的一個實(shí)質(zhì)性保護(hù)原則[8]。各種利益調(diào)整機(jī)制都愈加致力于對消費(fèi)者權(quán)益的保障，作為調(diào)整私益最核心的法律――民法，亦不應(yīng)脫離國際發(fā)展軌道而忽視對消費(fèi)者權(quán)利的關(guān)注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費(fèi)者，在這一抽象平等的層面，民法應(yīng)涉入對消費(fèi)者普遍性的保護(hù)。由于歐洲司法協(xié)調(diào)和一體化進(jìn)程，對歐洲各國法律的制定都產(chǎn)生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯(lián)邦政府通過兩個“消費(fèi)者保護(hù)政策報(bào)告”明確了其對消費(fèi)者保護(hù)的態(tài)度③，也為后來系統(tǒng)構(gòu)建消費(fèi)者法鋪平道路，最終形成“消費(fèi)社會”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀(jì)向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代民法典，更愿意把消費(fèi)者保護(hù)理解為私法制度本身的一項(xiàng)基本原則。這個新的構(gòu)想主要表現(xiàn)在2000年6月27日通過轉(zhuǎn)化歐盟《遠(yuǎn)程銷售指令》④，將消費(fèi)者與經(jīng)營者的概念在民法典總則中得到統(tǒng)一定義，并通過2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》（《聯(lián)邦法律公報(bào)（I），第3138頁》）將散落于事實(shí)上消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)中的內(nèi)容全面融入《德國民法典》，形成統(tǒng)一的消費(fèi)者私法保護(hù)體系。這一方案所表達(dá)的是這樣一種觀念，即消費(fèi)者保護(hù)法不應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應(yīng)當(dāng)成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費(fèi)者法的立場：其不應(yīng)是一個單獨(dú)的私法領(lǐng)域，而應(yīng)是一般私法的內(nèi)在組成部分；這一組成部分不應(yīng)總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應(yīng)當(dāng)作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費(fèi)者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權(quán)法》（HWiG），1990年《消費(fèi)者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠(yuǎn)程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規(guī)范相協(xié)調(diào)而在法典中重新定位，進(jìn)而達(dá)到民法實(shí)質(zhì)公平的追求[11]。

二、德國債法現(xiàn)代化對消費(fèi)者保護(hù)模式的選擇

（一）立法選擇動因

從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉(zhuǎn)化歐盟消費(fèi)品買賣指令的時(shí)間壓力，但貫徹歐盟指導(dǎo)方針并沒有強(qiáng)制國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現(xiàn)行法進(jìn)行小規(guī)模的“點(diǎn)式修正”（如轉(zhuǎn)化為單行法）[12]，以避免與傳統(tǒng)私法體系相抵觸。例如法國將《消費(fèi)品買賣指令》單行法化為《消費(fèi)者法典》（1997年），從而在民法典調(diào)整買賣的一般規(guī)則之上增加了一個附加層；意大利法學(xué)家Guido Alpa 帶領(lǐng)制定了單獨(dú)的《消費(fèi)法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費(fèi)者基本法》外制定《消費(fèi)者合同法》對消費(fèi)者進(jìn)行私法保護(hù)。事實(shí)上德國一直以來也確實(shí)以這種簡單方式進(jìn)行處理，將歐盟一系列指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)單行法，那么為何在“歐盟消費(fèi)品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費(fèi)者保護(hù)的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統(tǒng)一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內(nèi)部法律體系來看，減少民法“體外循環(huán)”，使其更加一目了然，恢復(fù)民法典在民法領(lǐng)域中心法典的地位，這是德國進(jìn)行全面?zhèn)ǜ母锏淖钪饕康闹籟13]。大量轉(zhuǎn)化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現(xiàn)如何實(shí)現(xiàn)連貫性、體系性的難題，民法典的法律規(guī)范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時(shí)才求助于民法典，出現(xiàn)了意大利法學(xué)家那蒂達(dá)林若?伊爾蒂提出的民法典解構(gòu)現(xiàn)象，失去作為基本法的統(tǒng)領(lǐng)地位[14]。有法學(xué)家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協(xié)調(diào)方面付出高昂代價(jià)，只要共同體的權(quán)力實(shí)際上被局限于消費(fèi)者合同，這種代價(jià)就不得不付出”[15]。立法者認(rèn)為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴(yán)重影響了法律規(guī)定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯(lián)邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費(fèi)品買賣作出新規(guī)定為契機(jī)，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術(shù)”一舉消除缺乏內(nèi)在連貫性和體系性的缺陷，以達(dá)到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費(fèi)者法統(tǒng)一納入民法典與21世紀(jì)歐洲私法一體化追求分不開。當(dāng)前歐洲民法典的指導(dǎo)價(jià)值大致有三種：一是傳統(tǒng)自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當(dāng)事人的保護(hù)[7]。在這種價(jià)值理念指導(dǎo)下，歐盟民法的立法重點(diǎn)都與消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)分不開，大部分指令局限于消費(fèi)者合同，設(shè)置了很多有利于消費(fèi)者的保護(hù)性規(guī)定，對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)以及順應(yīng)數(shù)字化時(shí)代的要求是當(dāng)前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費(fèi)者保護(hù)的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅(jiān)持把一般民法與消費(fèi)者保護(hù)特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進(jìn)程中，德國民法典為與時(shí)俱進(jìn)并重新取得歐洲民法制度一體化進(jìn)程中的領(lǐng)導(dǎo)地位，保持其先進(jìn)性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內(nèi)“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)，使得德國民法典與國際通行規(guī)則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發(fā)的問題

債法現(xiàn)代化將所有與消費(fèi)者合同有關(guān)的單行法均納入民法典中的債務(wù)關(guān)系法，這無疑會導(dǎo)致債法部分冗繁復(fù)雜、特別不明晰，“未被消化和內(nèi)部彼此協(xié)調(diào)的消費(fèi)者法與既有的傳統(tǒng)法律規(guī)范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統(tǒng)性與融貫性”，甚至“引發(fā)法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協(xié)調(diào)的部分：傳統(tǒng)私法規(guī)范與現(xiàn)代規(guī)制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實(shí)際上巳變?yōu)橐徊肯M(fèi)者保護(hù)法典”[17]。

三、我國民法典納入消費(fèi)者保護(hù)的可行性和必要性

（一）現(xiàn)代化民法典強(qiáng)調(diào)人文關(guān)懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風(fēng)車水磨時(shí)代和工業(yè)機(jī)械時(shí)期的產(chǎn)物，那么我國正在編纂的民法典則應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險(xiǎn)社會下具有人文關(guān)懷的法典。在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，私法日益社會化，對弱勢群體進(jìn)行保護(hù)逐漸成為公、私法的共同目標(biāo)，我們不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的社會性人格（社會人），也應(yīng)構(gòu)建其私法性人格（民法人）。消費(fèi)者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經(jīng)濟(jì)秩序的管控來對其間接保護(hù)，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費(fèi)者權(quán)利，以達(dá)到私法的直接保護(hù)。民法典若要保持對“私”關(guān)系統(tǒng)籌考慮的領(lǐng)導(dǎo)者地位，將實(shí)質(zhì)不平等的消費(fèi)者經(jīng)營者關(guān)系納入民法典保護(hù)范圍是就是民法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的必然要求。同時(shí)，現(xiàn)代民法理念向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變又保障了消費(fèi)者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產(chǎn)階級的貿(mào)易需求而設(shè)計(jì)，體現(xiàn)其特有的“重財(cái)輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現(xiàn)代化的我國民法典誠應(yīng)充分實(shí)現(xiàn)人文關(guān)懷的價(jià)值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實(shí)現(xiàn)對弱者利益的保護(hù)。

（二）明確消費(fèi)者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統(tǒng)私法秩序，不平等的經(jīng)濟(jì)關(guān)系往往只能訴諸民法之外的特殊規(guī)則，從而產(chǎn)生《消法》這樣兼跨公私法領(lǐng)域的社會法[20]。我國現(xiàn)行法律對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要采取“雙軌制”調(diào)整⑤，導(dǎo)致民法在實(shí)際調(diào)整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現(xiàn)實(shí)生活中成為“具文”，重塑民法典在調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的統(tǒng)領(lǐng)作用，就面臨法典重構(gòu)的任務(wù)[21]。由于現(xiàn)代民法的實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)型，《消法》中涉及消費(fèi)者重要私權(quán)利的規(guī)定（如撤回權(quán)），最終都需要與民法典_成內(nèi)在統(tǒng)一的體系，納入民法典保護(hù)為最優(yōu)選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規(guī)制法，若將消費(fèi)者合同放在消法中規(guī)定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費(fèi)者合同不應(yīng)簡單作為國家調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)秩序的工具而由《消法》規(guī)定或制定民法之外的單行法，應(yīng)將其納入私法范疇，作為合同編的單獨(dú)一章，由私法秩序的核心――民法調(diào)整。

第二，這些遍布私法和社會法的規(guī)范群，雖然對《民法典》進(jìn)行了必要和有益的補(bǔ)充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優(yōu)先級，同時(shí)，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)。《消法》在第二章規(guī)定了9項(xiàng)消費(fèi)者基本權(quán)利，通過第三章經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定又反推出幾項(xiàng)消費(fèi)者的具體權(quán)利⑥。相較而言，消費(fèi)者基本權(quán)利較為抽象，實(shí)踐中對消費(fèi)者合同的處理大部分只能通過一般合同責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任來具體實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)有的有名合同類型已不足以對新經(jīng)濟(jì)形勢下出現(xiàn)的消費(fèi)者合同進(jìn)行調(diào)整，民法對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)捉襟見肘，并且通過一般合同責(zé)任來調(diào)整消費(fèi)者合同遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法考慮到消費(fèi)者弱勢地位的實(shí)質(zhì)不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進(jìn)行規(guī)范，但內(nèi)容過于籠統(tǒng)，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化調(diào)整規(guī)則，司法實(shí)踐為避免對格式條款的認(rèn)定和調(diào)整出現(xiàn)分歧，只有將消費(fèi)者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規(guī)則和民法原則予以調(diào)整，同時(shí)，只有民法典納入對消費(fèi)者傾斜保護(hù)的實(shí)質(zhì)正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認(rèn)定和解釋。再如撤回權(quán)，《消法》中規(guī)定反悔權(quán)而民法未有，只有將消費(fèi)者撤回權(quán)認(rèn)定為合同法定解除權(quán)的一種，才可以將適用中未予規(guī)定和規(guī)定不明的地方通過合同解除權(quán)的規(guī)則予以解釋。

縱觀德國消費(fèi)者法的發(fā)展進(jìn)程，可以看出德國私法的立法規(guī)律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規(guī)律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節(jié)奏進(jìn)行，這三個階段可以交替往復(fù)甚至同時(shí)出現(xiàn)。當(dāng)前德國成文法發(fā)展正處于第三個階段，我國實(shí)際上正處于第一、二階段并存，同時(shí)努力向再法典化過渡的階段。

（三）實(shí)現(xiàn)民商合一的要求

通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時(shí)開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅(qū)”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進(jìn)程中的里程碑式法典文本，都以“經(jīng)營者和消費(fèi)者”為核心，表明民商合一是現(xiàn)代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規(guī)定“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，在第四章規(guī)定“非法人組織”，由此，對“消費(fèi)者-經(jīng)營者”這一對市場經(jīng)濟(jì)主體的一體化規(guī)定，是民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現(xiàn)民商合一的理念，應(yīng)將消費(fèi)者合同作為“合同編”的一部分，充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能。

四、我國民法典對消費(fèi)者保護(hù)的模式選擇及制度設(shè)計(jì)

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實(shí)現(xiàn)21世紀(jì)消費(fèi)者保護(hù)特別法規(guī)的大規(guī)?；貧w，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費(fèi)者私法時(shí)應(yīng)選擇性的借鑒。法典化的規(guī)模和程度應(yīng)與現(xiàn)實(shí)需要相適應(yīng)，在我國市場經(jīng)濟(jì)體制尚未健全、法學(xué)研究水平相對較低的形勢下，不應(yīng)盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費(fèi)者保護(hù)單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應(yīng)將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統(tǒng)一也最容易實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的法律領(lǐng)域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎(chǔ)上有限創(chuàng)新。同時(shí)，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現(xiàn)實(shí)、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題，我國編纂的新時(shí)期民法典更應(yīng)防患于未然，吸取德國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現(xiàn)代化的民法典應(yīng)具有前瞻性、預(yù)見性，將可能發(fā)生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時(shí)代，故消費(fèi)者保護(hù)又是民法必須予以回應(yīng)的現(xiàn)象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優(yōu)孰劣之說，關(guān)鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時(shí)具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護(hù)民法典之實(shí)用性使其繼續(xù)保持私法基本規(guī)范的體系和邏輯起點(diǎn)之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當(dāng)?shù)匚{異質(zhì)的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范以達(dá)致法律形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設(shè)計(jì)

要達(dá)到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”概念的納入，以實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者的民法原則性保護(hù)⑦；相應(yīng)的在債法部分納入消費(fèi)者合同中重大且已較為穩(wěn)定的制度。涉及“消費(fèi)者―經(jīng)營者”訂立的合同適用消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，對消費(fèi)者實(shí)質(zhì)性保護(hù)，在此之外的其他合同適用民法的一般規(guī)則。其他有關(guān)消費(fèi)者的特殊規(guī)定仍通過特別法的形式呈現(xiàn)，以方便對不斷變化的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，保證民法典的穩(wěn)定性，避免成為“永遠(yuǎn)的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體化概念

任何時(shí)代的民法典都是為了實(shí)現(xiàn)對“人”的保護(hù)，通過對“人”的關(guān)注和定位，從而設(shè)計(jì)出各種以“人”為主體的民事法律制度。縱觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統(tǒng)民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關(guān)注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規(guī)定的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規(guī)定的法人分類及聯(lián)營等類型。21世紀(jì)現(xiàn)代化民法典的制定，更應(yīng)充分考慮主體分類是否已足夠規(guī)范當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)下的法律關(guān)系。各國傳統(tǒng)民事主體制度均采取抽象人格分類，以實(shí)現(xiàn)私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應(yīng)新時(shí)期下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。以具體人格為主體劃分標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)民法中抽象平等的“理性經(jīng)濟(jì)人”進(jìn)化為實(shí)質(zhì)正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實(shí)現(xiàn)自己意思能力的做法，更接近于私法的本質(zhì)[25]。

德國作為嚴(yán)格追求電腦般嚴(yán)密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費(fèi)者、經(jīng)營者”并列的這種超邏輯層面的概念結(jié)構(gòu)，是因?yàn)槠湓诜ǖ渚幾胄问交耐瑫r(shí)采取表達(dá)方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統(tǒng)領(lǐng)性的主體制度作出類似于原則性的規(guī)定，以精簡混亂的法律體系，統(tǒng)一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價(jià)值和邏輯體系統(tǒng)一的應(yīng)有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務(wù)于普通民眾和現(xiàn)實(shí)需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應(yīng)簡化這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)，構(gòu)造“事實(shí)性概念”，更加注重法律的實(shí)用功能。從德國多年的司法實(shí)踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發(fā)揮更好的法律效果，這為我國引入“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體規(guī)定打下了可行性基礎(chǔ)。

2.引入“消費(fèi)者合同”中的重要制度

消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)因通過協(xié)商訂立的私人合同而成立，消費(fèi)者合同便是連通二者之間法律關(guān)系的橋梁，雙方地位的認(rèn)定和建立也往往以消費(fèi)者合同為依據(jù)，其重要性不言而喻。然而我國現(xiàn)有法律框架中，《合同法》中僅有關(guān)于格式條款的規(guī)定可以作為對消費(fèi)者合同的規(guī)定，且內(nèi)容過于抽象籠統(tǒng)，根本不足以對處于被動地位的消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)?！断ā冯m作為消費(fèi)者保護(hù)的主體法，亦未有消費(fèi)者合同的專門規(guī)定，僅有零散單一的法條通過基本權(quán)利的規(guī)定來對消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，未能對消費(fèi)者合同的調(diào)整形成穩(wěn)定規(guī)模，現(xiàn)實(shí)亟待我們制定一套專門系統(tǒng)調(diào)整消費(fèi)者和經(jīng)營者之間合同的規(guī)則。

通過總則的原則性規(guī)范指引分則的設(shè)計(jì)，在“合同編”增加“消費(fèi)者合同”的規(guī)則是總則的邏輯性結(jié)果。傳統(tǒng)民法作為純粹的私法排斥公權(quán)力對“私域”的干預(yù)，堅(jiān)守“契約必須嚴(yán)守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進(jìn)成為趨勢?，F(xiàn)代化的民法典首先突出的特性應(yīng)當(dāng)是社會化，對形式平等之下的權(quán)利濫用應(yīng)予以適當(dāng)限制、干預(yù)。相應(yīng)的，在合同法這樣的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，現(xiàn)代化民法典人文關(guān)懷的滲入也使其發(fā)生新的關(guān)注――一般合同注重意思自治的實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者合同則更注重對弱勢消費(fèi)者的特殊保護(hù)，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權(quán)利、強(qiáng)勢一方更多義務(wù)來干預(yù)合同，縱觀各國、地區(qū)的消費(fèi)者私法保護(hù)，關(guān)鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調(diào)控和撤銷權(quán)的賦予兩方面⑧。

第一，細(xì)化格式條款的規(guī)定。對消費(fèi)者利益進(jìn)行保護(hù)最重要的手段就是對濫用優(yōu)勢地位的格式條款進(jìn)行法律控制。我國現(xiàn)行民法對格式條款的規(guī)制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規(guī)則（形式控制）不完善、效力規(guī)則（內(nèi)容控制）不合理導(dǎo)致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨(dú)立的《一般交易條款規(guī)制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規(guī)則”、“個別約定優(yōu)先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時(shí)的法律效果”、“規(guī)避的禁止”、“內(nèi)容控制”（效力認(rèn)定）、“有評價(jià)可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價(jià)可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進(jìn)行實(shí)體規(guī)定（即現(xiàn)在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現(xiàn)代化法》第3條）對落實(shí)消費(fèi)者保障的集團(tuán)訴訟進(jìn)行規(guī)定，已形成集程序與實(shí)體為一身的完整體系。我們應(yīng)借鑒前述規(guī)則細(xì)化我國消費(fèi)者合同格式條款的規(guī)定，重點(diǎn)引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費(fèi)者合同格式條款時(shí)，通過納入消費(fèi)者傾斜保護(hù)的理念，應(yīng)以“契約正義”為衡量標(biāo)準(zhǔn)，通過實(shí)質(zhì)公平的司法裁量對司法實(shí)踐中各式各樣的格式條款進(jìn)行合理評價(jià)。

第二，賦予消費(fèi)者撤回權(quán)。意思自治的核心是意思真實(shí)而自由，如果在訂立合同時(shí)，一方的意思決定不自由或不真實(shí)，就應(yīng)該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)自由。目的在于提供消費(fèi)者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎(chǔ)上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價(jià)值理念，德國將此類撤回權(quán)僅賦予需要特別保護(hù)的消費(fèi)者，與消費(fèi)者在更高程度上值得保護(hù)的特殊銷售形式存在關(guān)聯(lián)[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時(shí)間居?。ǖ?85條第1款）、消費(fèi)者信貸（第495、355條）、分期供應(yīng)（第505條第1款）以及遠(yuǎn)程授課（遠(yuǎn)程授課保護(hù)法第4條第1款）。行使撤回權(quán)的前提條件被規(guī)定于各特種消費(fèi)者合同的條文中，并通過第355-359條統(tǒng)一規(guī)定保障消費(fèi)者撤回權(quán)的行使及法律后果。

消費(fèi)者反悔權(quán)制度無疑是現(xiàn)代合同法改革上相當(dāng)關(guān)鍵之問題，也是現(xiàn)代消費(fèi)者合同法進(jìn)步的最重要標(biāo)志之一。其不應(yīng)是一項(xiàng)簡單的“冷卻期”條款，而應(yīng)是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關(guān)的規(guī)定之外，還應(yīng)包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟(jì)方式的關(guān)系以及權(quán)力濫用的預(yù)防等規(guī)定[27]。我國目前正式規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護(hù)消費(fèi)者意志自由的使命遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權(quán)的適用范圍僅限于遠(yuǎn)程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費(fèi)者住所、工作場所等推銷商品或者服務(wù)，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權(quán)沒有規(guī)定，應(yīng)予以適度、審慎的擴(kuò)展適用。其次，在民法典“消費(fèi)者合同”一節(jié)具體規(guī)定各種特殊交易形式下撤回權(quán)的構(gòu)成要件和行使前提。再次，通過經(jīng)營者的信息提供義務(wù)來保障消費(fèi)者的決定自由，統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費(fèi)者合同中的撤回權(quán)”與“一般合同解除權(quán)”規(guī)定在同一節(jié)，二者應(yīng)屬同一性質(zhì)。我國《消法》第24條的反悔權(quán)應(yīng)屬《合同法》第94條第5項(xiàng)其他違約情形致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的法定解除權(quán)，故應(yīng)形成完整適用于消費(fèi)者合同的解除權(quán)體系，在合同法定解除權(quán)下統(tǒng)一規(guī)定反悔權(quán)的行使方式和法律效果。

五、總結(jié)

目前民法對消費(fèi)者的私法保護(hù)雖未引起我國學(xué)者的廣泛關(guān)注，但為實(shí)現(xiàn)民法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和系統(tǒng)化適用，不能再對弱者保護(hù)問題熟視無睹。預(yù)先參考?xì)W洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應(yīng)是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，通過消費(fèi)者保護(hù)法的納入可以修正傳統(tǒng)私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內(nèi)回應(yīng)社會需求。現(xiàn)代化民法典應(yīng)是充滿人文關(guān)懷的法典，對“人”的保護(hù)尤其是弱者關(guān)懷應(yīng)放在首要地位。消費(fèi)者作為弱勢群體理應(yīng)受到民法典的特殊照顧，而不應(yīng)一直游離于民法之外，消費(fèi)者合同應(yīng)歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉(zhuǎn)化為契機(jī)通過債法改革大踏步向現(xiàn)代化民法典邁進(jìn)，我國正處于編纂21世紀(jì)民法典的歷史時(shí)機(jī)，同樣應(yīng)以此為契機(jī)適當(dāng)整合單行法以實(shí)現(xiàn)民法的再法典化，從立法技術(shù)層面來看，適度的法典化只應(yīng)把消費(fèi)者保護(hù)中的原則性理念和普適于消費(fèi)者合同的重要制度納入即可，循序漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)民法向?qū)嵸|(zhì)正義、弱者保護(hù)轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔(dān)責(zé)任的個人，也即一個能夠通過合理、負(fù)責(zé)的方式處理自己事務(wù)的“成年理性”人。根據(jù)亞當(dāng)?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進(jìn)社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯(lián)邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標(biāo)之間存在著持續(xù)的緊張關(guān)系，因此要受到調(diào)控和限制。社會國家的實(shí)現(xiàn)首先是通過公法完成的。20世紀(jì)下半葉，保護(hù)弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標(biāo)。

③第一個報(bào)告公布于1971年10月18日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內(nèi)容是“聯(lián)邦政府決定采取國家措施，承擔(dān)起改善消費(fèi)者弱者地位的義務(wù)”；第二個報(bào)告公布于1975年10月20日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費(fèi)者基本權(quán)利，即消費(fèi)自由和合同自由權(quán)利的保護(hù)”。

④2000年6月27日，《遠(yuǎn)程銷售合同和消費(fèi)者法的其他問題以及條款中的歐元轉(zhuǎn)化》的頒布生效，是德國私法領(lǐng)域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品責(zé)任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價(jià)格法》、《計(jì)量法》、《廣告法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》來綜合調(diào)整。

⑥如索要發(fā)票的權(quán)利、主張舉證責(zé)任倒置的權(quán)利、要求經(jīng)營者說明的權(quán)利，其中最重要的是“反悔權(quán)”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規(guī)定消費(fèi)者保護(hù)的基本原則：“在商業(yè)經(jīng)營活動中，本法特別保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，防止其權(quán)益受到不法侵害。經(jīng)營者負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的義務(wù)”。但筆者認(rèn)為民法原則應(yīng)統(tǒng)一適用于所有民事關(guān)系，將此單獨(dú)作為一項(xiàng)基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達(dá)到強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費(fèi)者合同法》第一條規(guī)定：“本法律鑒于消費(fèi)者與經(jīng)營者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費(fèi)者在因經(jīng)營者的一定的行為，產(chǎn)生誤解，或者發(fā)生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費(fèi)者撤回權(quán)），以及認(rèn)定免除經(jīng)營者的損害賠償責(zé)任的條款及其他構(gòu)成對消費(fèi)者利益的不當(dāng)侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認(rèn)定格式條款效力），來謀求消費(fèi)者利益的保護(hù)，以通過這些規(guī)定達(dá)促進(jìn)國民生活的安定提高和國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展之目的”。從中可以看出，對消費(fèi)者合同的規(guī)定主要集中于特殊合同的撤回權(quán)以及對消費(fèi)者不利的格式條款的認(rèn)定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

篇10

關(guān)鍵詞: 股東除名 有限責(zé)任公司 價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn) 法定除名事由 除名決議

前 言

股東除名制度，最早出現(xiàn)于商業(yè)合伙、無限公司等以無限責(zé)任為特點(diǎn)的商業(yè)主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務(wù)承擔(dān)能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業(yè)存續(xù)。其主要但非完全是一種企業(yè)內(nèi)部沖突解決機(jī)制，也包含對無力承擔(dān)無限責(zé)任的股東的淘汰功能。其特點(diǎn)是針對股東的身份，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生作用，目的是將某一股東從企業(yè)投資團(tuán)隊(duì)中剔除出去。同時(shí)，除名追求一種強(qiáng)制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。

有限責(zé)任公司作為較晚出現(xiàn)的一種公司形態(tài)，是法學(xué)家為填補(bǔ)合伙與股份有限公司間的空白，同時(shí)發(fā)揮人合性在企業(yè)管理和有限責(zé)任在吸引投資方面的優(yōu)勢而設(shè)計(jì)出的企業(yè)形態(tài)。相比于合伙，有限責(zé)任公司的股東不再以個人財(cái)產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，所以法律對其個人行為能力與債務(wù)承擔(dān)能力的要求并不嚴(yán)格。但是相比于股份有限公司強(qiáng)調(diào)的“所有權(quán)”與經(jīng)營權(quán)的分離，有限責(zé)任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監(jiān)事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責(zé)任公司的股權(quán)分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯(lián)合就可以在公司決策中形成多數(shù)票。這些特點(diǎn)都導(dǎo)致一個共同的結(jié)果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運(yùn)營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責(zé)任公司的影響力，防止其利用股東權(quán)利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發(fā)展，許多國家都將源于無限責(zé)任企業(yè)的股東除名制度逐漸引入到有限責(zé)任公司中。同時(shí)，雖然受到公法的較多關(guān)注，有限責(zé)任公司仍是股東自愿投資設(shè)立的團(tuán)體法人，無論從社團(tuán)法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運(yùn)行、管理和內(nèi)部沖突解決的重要依據(jù)。所以在一定程度上承認(rèn)公司章程對股東身份，包括其除名的規(guī)定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。

反觀我國有限責(zé)任公司，同樣存在“所有者管理”，股權(quán)分布集中等特點(diǎn)，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權(quán)利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關(guān)公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權(quán)利給公司和其他股東造成損失方面，僅規(guī)定了侵權(quán)法中的損害賠償責(zé)任，保護(hù)程度不及一般民事權(quán)利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權(quán)回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨(dú)不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴(yán)重?fù)p害的個別股東剔除出去。其結(jié)果是要么公司和多數(shù)股東的利益得不到完整的保護(hù)，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強(qiáng)對股東不當(dāng)行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠(yuǎn)比現(xiàn)有的僅要求欠繳出資股東承擔(dān)違約責(zé)任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段?？烧f股東除名制度是極大的緩和了現(xiàn)有有限責(zé)任公司內(nèi)部沖突解決體系的落差。

迄今為止，國內(nèi)已有多篇論述談及有限責(zé)任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責(zé)任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責(zé)任公司股東除名》，教師成的《論有限責(zé)任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學(xué)民商法碩士齊爽在其畢業(yè)論文《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》中比較完整和系統(tǒng)的論述了股東除名制度的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)，并設(shè)計(jì)了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務(wù)研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發(fā)，呼吁引入有限責(zé)任公司股東除名制度。同年，中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士劉德學(xué)在其畢業(yè)論文《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時(shí)等國家包括人合公司（主要指商業(yè)合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責(zé)任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實(shí)前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應(yīng)屬至今為止大陸學(xué)者在該領(lǐng)域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規(guī)范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性。同時(shí)，在劉炳榮、齊爽和劉德學(xué)的論述中，還特別就有限責(zé)任公司股東除名的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了詳細(xì)分析。

有鑒于此，本文將主要站在過往學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，對有限責(zé)任公司股東除名的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和事由、具體制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機(jī)制”等問題進(jìn)行深入的討論。相反學(xué)者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎(chǔ)、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現(xiàn)有公司法體系內(nèi)尋找有限責(zé)任公司股東除名的基礎(chǔ)及適用空間——提出自己的見解。

第1章 有限責(zé)任公司股東除名制度的基本概念

1.1 有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵

學(xué)者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價(jià)值及其他股東繼續(xù)經(jīng)營公司的權(quán)益，所以，公司除名權(quán)，可說是股東集體性的防衛(wèi)權(quán)”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務(wù)，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形下，公司依照法律規(guī)定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強(qiáng)制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關(guān)系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責(zé)任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責(zé)任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強(qiáng)制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強(qiáng)制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定?！盵5]

本文認(rèn)為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學(xué)者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進(jìn)行解釋，強(qiáng)調(diào)除名股東的動態(tài)過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進(jìn)行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學(xué)博士的著作中，直接以“除名權(quán)”為切入，通過分析其權(quán)利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現(xiàn)了除名制度的內(nèi)涵，總體而言也對股東除名的特點(diǎn)形成了共識，如除名的強(qiáng)制性，除名的結(jié)果是喪失股東身份等，但不同的出發(fā)點(diǎn)使各個定義在表述重點(diǎn)上存在分歧，使人無法準(zhǔn)確把握“股東除名”到底是什么東西?；蛘哒f，在對股東除名進(jìn)行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。

其次，股東除名作為從合伙法發(fā)展起來的制度，其存在形態(tài)是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責(zé)任公司法上也區(qū)分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強(qiáng)制喪失出資歸公司的制度和比利時(shí)法上少數(shù)股東強(qiáng)制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠(yuǎn)非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時(shí)，有限責(zé)任公司有其自身特點(diǎn)，除名制度在其中的形態(tài)和所需發(fā)揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵，必須建立在針對該類企業(yè)的專門除名制度設(shè)計(jì)——這需要充分考慮有限責(zé)任公司人合性與資合性相結(jié)合的特點(diǎn)——的基礎(chǔ)之上。簡言之，學(xué)者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度，而是進(jìn)行相反的過程。

有鑒于此，本文將以有限責(zé)任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內(nèi)涵。

1.1.1 有限責(zé)任公司股東除名制度運(yùn)行的基本框架

如前所述，股東除名制度的具體形態(tài)是較為豐富的，為便于理清脈絡(luò)，本文先簡單描述擬設(shè)計(jì)的我國有限責(zé)任公司股東除名制度的基本框架，有關(guān)具體的問題的分析和論述將在后文展開。

本文希望建立的有限責(zé)任公司的股東除名制度，其目的在于驅(qū)逐對公司造成嚴(yán)重?fù)p害的股東，保障公司的正常發(fā)展。當(dāng)股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權(quán)利，利用所處的管理崗位之便假公濟(jì)私時(shí)，其他股東可在例行股東會或?qū)ｉT召集的臨時(shí)股東會上依據(jù)專門的表決機(jī)制，通過公司對前述股東實(shí)施除名。除名作為公司的決定，自通知送達(dá)被除名股東之日起生效，即刻發(fā)生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據(jù)專門的定價(jià)程序，就強(qiáng)制回購或轉(zhuǎn)讓其股份達(dá)成協(xié)議。若處理被除名股份不導(dǎo)致公司減資，則除名程序自股份交易結(jié)束時(shí)終止。若導(dǎo)致減資，則觸發(fā)向相應(yīng)的債權(quán)人保護(hù)程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價(jià)有異議，可在專門訴訟時(shí)效內(nèi)請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價(jià)。

1.1.2 有限責(zé)任公司股東除名制度的主體

有限責(zé)任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。

必須承認(rèn)，有限責(zé)任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現(xiàn)為“股東間有著相互信任的關(guān)系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護(hù)這種信任關(guān)系，或者說僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業(yè)組織的一些特點(diǎn)而（對有限責(zé)任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數(shù)有上限規(guī)定、股東轉(zhuǎn)讓股份須經(jīng)過一定的嚴(yán)格程序等，”[8]另一方面，有限責(zé)任公司在所有者與經(jīng)營者分離、完整的董事、監(jiān)事機(jī)構(gòu)設(shè)置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結(jié)果是股東很容易直接介入公司管理或者說現(xiàn)實(shí)中或多或少的，股東不僅通過行使股東權(quán)利的方式影響著公司利益。這就導(dǎo)致相比于股份公司，有限責(zé)任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴(yán)格和全面的規(guī)范機(jī)制。

進(jìn)一步，在充分承認(rèn)有限責(zé)任公司人合性特點(diǎn)基礎(chǔ)上，不能忘記其本質(zhì)仍是由有限責(zé)任決定的資合性企業(yè)。公司本身是由股東投資建立起的具有獨(dú)立人格的法人，法律在公司正常運(yùn)營的情況下，除及時(shí)足額繳納出資外并未要求股東承擔(dān)其它特殊義務(wù)，尤其是不存在與其它股東“精誠合作”或“相互信任”的義務(wù)。[9]因此一方面，有限責(zé)任公司不同于沒有法人地位的合伙企業(yè)，其對外以自身資產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任，對內(nèi)以獨(dú)立人格與股東建立法律關(guān)系，具有除名股東的權(quán)利能力和行為能力。另一方面，每個股東都以其出資對公司承擔(dān)有限責(zé)任，形成對內(nèi)僅存在于公司和股東之間的投資法律關(guān)系。新股東進(jìn)入公司雖然要經(jīng)過其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒有建立實(shí)質(zhì)的契約關(guān)系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。

當(dāng)然，實(shí)際操作上公司意志應(yīng)由股東會形成，但不同主體對應(yīng)不同法律關(guān)系。例如在被除名股東對除名決定提出異議之訴時(shí)，被告就應(yīng)是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當(dāng)性的判定，因?yàn)橹挥泄蓶|侵害公司利益的行為，才能被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)某掠伞６鴥H僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當(dāng)?shù)某掠?。此外有國家?guī)定除名須經(jīng)法院裁決。[10]但這里的強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利行使須經(jīng)司法程序，也就是所謂的形成訴權(quán)，提起除名之訴的主體仍應(yīng)是公司。

1.1.3 股東除名的法律后果

股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價(jià)值所在。正如學(xué)者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，針對股東資格。并未針對出資額?！盵11]這種先解決身份，后解決財(cái)產(chǎn)的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機(jī)制，如異議股東的股份回購請求權(quán)的重要差別。同時(shí)，“股東權(quán)利可簡稱為成員權(quán)。成員權(quán)是以社團(tuán)成員之身份所享有的各種權(quán)利……股東的成員權(quán)可衍生出復(fù)雜的具體權(quán)利形式，但若脫離了對于成員權(quán)的依附，都無法持續(xù)地獨(dú)立存在。”[12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內(nèi)基于其身份所享有的各項(xiàng)權(quán)利都將喪失。

值得注意的是，有限責(zé)任公司的股東往往擔(dān)任某些公司職務(wù)，這些職務(wù)不是股東權(quán)的一部分，是否也應(yīng)在股東除名是一并免除。本文認(rèn)為，理論上公司管理職務(wù)與股東權(quán)沒有必然聯(lián)系，其免除不是股東除名的必然結(jié)果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯(lián)系，正是因?yàn)榇嬖谥苯庸芾砉镜臋C(jī)會，股東才由機(jī)會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴(yán)重的公司沖突解決機(jī)制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續(xù)在公司擔(dān)任要職。而且，有限責(zé)任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務(wù)。

除喪失股東身份外，多數(shù)學(xué)者還承認(rèn)在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權(quán)”，即被除名股東有權(quán)要求公司以合理價(jià)格收購其股份。[13]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“除名時(shí)股東喪失的僅僅是股東資格，財(cái)產(chǎn)權(quán)并沒有喪失?！盵14]各國立法也普遍承認(rèn)被除名股東的財(cái)產(chǎn)利益并注意保護(hù)這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責(zé)任公司法》第21至25條規(guī)定的滯納出資股東被除名時(shí)，其已付款項(xiàng)可以收歸公司所有。

最后，除名股東以股東對公司利益嚴(yán)重?fù)p害為前提，其出現(xiàn)往往伴隨著違約及侵權(quán)法律關(guān)系。如依據(jù)公司法第20條第二款產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任和第28條第二款產(chǎn)生的違約責(zé)任。這些責(zé)任由被除名股東以個人身份承擔(dān)，雖無股東身份不可能產(chǎn)生，但在被剝奪股東身份后也不應(yīng)免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務(wù)后仍需承擔(dān)民事和刑事責(zé)任一樣。但是以股東身份為基礎(chǔ)承擔(dān)的法定義務(wù)，如組織清算的義務(wù)和公司章程規(guī)定的例如競業(yè)禁止義務(wù)，自股東資格喪失時(shí)起當(dāng)為免除。

綜上所述，本文可以就我國有限責(zé)任公司股東除名制度作如下定義：有限責(zé)任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當(dāng)除名事由發(fā)生時(shí)，強(qiáng)制剝奪公司股東的股東資格和公司職務(wù)，使其退出公司的法律制度。

1.2 有限責(zé)任公司股東除名權(quán)

1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項(xiàng)權(quán)利

有限責(zé)任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當(dāng)股東的行為對公司利益產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，公司可以將股東除名以保護(hù)自己的利益。稱其為自由，因?yàn)楣緦蓶|行為的追究不同于公權(quán)力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護(hù)自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認(rèn)為將股東除名對于公司而言，符合“權(quán)利就是服務(wù)于民事主體特定利益的實(shí)現(xiàn)或維持，由法律之力保證實(shí)現(xiàn)的自由”[15]的描述，是一種民事權(quán)利。

1.1.2 股東除名權(quán)主要是形成權(quán)

進(jìn)一步，就本文所設(shè)計(jì)的股東除名制度而言，行使除名權(quán)直接導(dǎo)致股東與公司間的投資法律關(guān)系解除，應(yīng)屬“當(dāng)事人一方可以依自己的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動”[16]的情況，即股東除名權(quán)是一種形成權(quán)。同時(shí)，“根據(jù)權(quán)利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權(quán)可以區(qū)分為形成權(quán)與形成訴權(quán)，前者如合同解除權(quán)，后者如債權(quán)人的撤銷權(quán)?！盵17]則本文所稱除名權(quán)應(yīng)是狹義的形成權(quán)，而如德國商法典對無限公司的除名規(guī)定——“在某特定股東身上發(fā)生的某種事實(shí)嚴(yán)重影響到共同目的的實(shí)現(xiàn)，以至于其他股東無法容忍該股東繼續(xù)留在公司之內(nèi)，多數(shù)股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權(quán)。

當(dāng)然，確認(rèn)股東除名權(quán)為形成權(quán)不等于其行使不受約束或不承擔(dān)義務(wù)。相反，正因?yàn)樾纬蓹?quán)對法律關(guān)系直接產(chǎn)生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權(quán)而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當(dāng)容忍、警告的義務(wù)，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權(quán)的本質(zhì)是一旦權(quán)利有效行使即可改變法律關(guān)系，而對除名權(quán)行使的種種前置條件，嚴(yán)格說來不是行使權(quán)利的過程，而是獲得行使權(quán)利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權(quán)但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當(dāng)性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權(quán)收買請求權(quán)”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權(quán)后仍可能擁有的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，[19]也不對除名權(quán)是形成權(quán)的界定構(gòu)成影響。

值得注意的是，在某種特殊的除名制度設(shè)計(jì)下，如葡萄牙商法典242條，除名權(quán)的形成權(quán)屬性會受到影響?！案鶕?jù)該法典第242條第3款的規(guī)定，在法院的除名判決確定后三十日期限內(nèi)，公司應(yīng)當(dāng)將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關(guān)的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導(dǎo)致股東資格的喪失，而只是構(gòu)成公司實(shí)現(xiàn)股東除名的必要執(zhí)行名義。在法院判決生效后至有關(guān)的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實(shí)行前，股東仍然保留其股東身份?！盵20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結(jié)束后須履行相應(yīng)的股份安置義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)其目的，即義務(wù)成為除名權(quán)行使的一部分，則不符合典型形成權(quán)的要求了。

除名權(quán)作為一種形成權(quán)，具有單方性和強(qiáng)制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關(guān)系，由此形成對股東行為的規(guī)制，達(dá)到公司自我保護(hù)的目的。但形成權(quán)不等于處罰權(quán)，不能簡單理解行為是單方強(qiáng)制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權(quán)是否具有處罰性，要結(jié)合依據(jù)的除名事由進(jìn)行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導(dǎo)致“合同解除”的角度進(jìn)行理解，此時(shí)公司除名股東，可認(rèn)為是解除與股東的投資法律關(guān)系，則僅僅是合同解除權(quán)的行使很難認(rèn)為具有處罰性。依據(jù)公司章程規(guī)定而進(jìn)行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權(quán)利、負(fù)擔(dān)管理職責(zé)而進(jìn)行競業(yè)行為等侵權(quán)類事由，則侵權(quán)的基本責(zé)任承擔(dān)方式是損害賠償，除名股東作用于身份關(guān)系的解除，對于公司既有損害的彌補(bǔ)并無意義——當(dāng)然，侵權(quán)行為可能持續(xù)，公司除名股東可能是基于對未來不受進(jìn)一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實(shí)侵權(quán)行為的可能——則被除名股東承擔(dān)的是其侵權(quán)責(zé)任之外的，額外的身份關(guān)系責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說是一種處罰。最后，在除名權(quán)的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認(rèn)為其第一點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性表現(xiàn)在股東身份上”[21]，沒有區(qū)分具體的除名事由情況，太過籠統(tǒng)；第二點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性還表現(xiàn)在股東被除名后還要承擔(dān)作為股東的義務(wù)和責(zé)任”[22]沒有對“義務(wù)和責(zé)任”作具體說明，而股東義務(wù)主要是出資義務(wù)，在除名后當(dāng)然免除；其他如（欠繳出資）違約責(zé)任、（濫用股東權(quán)利）侵權(quán)責(zé)任，只是“具有股東身份才可能產(chǎn)生的責(zé)任”，是股東的個人責(zé)任，不能稱為“股東義務(wù)和責(zé)任”，因此不知所指為何。

注釋:

[1] 以上論文皆可通過“中國知網(wǎng)”（cnki.net）中的“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”和“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”搜索獲得。

[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。

[3] 劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁。

[4] 成：《有限責(zé)任公司股東的除名》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) 人文社科版》，2005年第9期，102頁。

[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國公司法》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，128頁。

[6] 參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，7頁。

[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國建 謝懷栻 譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉(zhuǎn)引自 齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，6頁。

[8] 葉林　段威：《論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及立法趨向》，現(xiàn)代法學(xué)，2005年1月第27卷第一期，58頁。

[9] 有觀點(diǎn)認(rèn)為有限公司股東須對公司和其它股東承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)，參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，79頁。但本文認(rèn)為這種所謂的忠實(shí)義務(wù)，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權(quán)利，在強(qiáng)度上未超出一般的誠實(shí)信用范疇，不足以成為股東的一項(xiàng)特殊義務(wù)，只不過是一般民事不作為義務(wù)在有限公司股東身上的別稱。

[10] 如葡萄牙商法典，參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，88頁。

[11] 楊君仁：《論有限責(zé)任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)，2000年第5期。轉(zhuǎn)引自劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁。

[12] 葉林：《公司法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2008年版，86、88頁。

[13] 參見：齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；葛仲陽：《有限責(zé)任公司股份除名制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，428頁。

[14] 張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，30頁。

[15] 王利明 主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2005年版，122頁。

[16] 同上引，131頁。

[17] 同上引，131頁。

[18] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，83頁。

[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學(xué)者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎(chǔ)。參見 齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，23頁；劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，122頁，關(guān)于公司法第28條第二款的解讀。本文認(rèn)為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據(jù)公司章程除名股東的情況具有較強(qiáng)說明力

[20] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，154頁。