導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇憲法監(jiān)督論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：警察權(quán)憲法制約憲法監(jiān)督

當(dāng)今社會(huì)，警察是國(guó)家維持統(tǒng)治秩序和社會(huì)安全的不可或缺的力量，任何一個(gè)社會(huì)及其人民都需要一個(gè)強(qiáng)有力的、能夠保障社會(huì)安寧的警察隊(duì)伍。但是，如果誓察所行使的權(quán)力一旦被濫用，反過來又會(huì)侵害社會(huì)及人民的合法權(quán)益。因?yàn)槭牟鞕?quán)是國(guó)家公權(quán)力體系中最為重要的權(quán)力之一，它包括警察在行使的法定的行政職能和刑事職能中的一切權(quán)力，它的行使直接影響到公民的私權(quán)利。因此替察權(quán)在一個(gè)社會(huì)、一個(gè)國(guó)家中實(shí)際運(yùn)行的狀況在某種程度上標(biāo)志著這個(gè)國(guó)家法治文明的發(fā)展水平，一旦權(quán)力被濫用將造成對(duì)公民權(quán)利的極大侵犯。尤其是在當(dāng)今中國(guó)，我們已經(jīng)明確地將“依法治國(guó)”和“尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)了憲法，誓察權(quán)行使必須以尊重和保障人權(quán)為第一要旨。而依據(jù)憲法理論，公權(quán)力的行使和私權(quán)利的享有是一種此漲彼消的反比例關(guān)系，警察權(quán)的擴(kuò)大意味著公民權(quán)利的縮小，警察權(quán)的濫用往往使公民的權(quán)利化為烏有。而的核心內(nèi)容就是通過調(diào)整國(guó)家公權(quán)力和公民私權(quán)利之間的關(guān)系，以規(guī)范國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)行，防止國(guó)家的公權(quán)力對(duì)公民的私權(quán)利造成的侵害，實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的最大限度的尊重和保障。

對(duì)誓察權(quán)的制約和監(jiān)督，應(yīng)該說我國(guó)在制度上設(shè)立的監(jiān)督方式還是比較完備的。既有國(guó)家監(jiān)督(包括國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、人民政府的監(jiān)督以及國(guó)家檢察機(jī)關(guān)和人民法院的監(jiān)督)，也有社會(huì)監(jiān)督(包括黨的機(jī)構(gòu)的監(jiān)督、人民團(tuán)體的監(jiān)督以及社會(huì)輿論的監(jiān)督)；既有來自這些外部力量的監(jiān)督，也有來自公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)察部門和督察力量的有力監(jiān)督；既有事前監(jiān)督，也有事后監(jiān)督等等。這些監(jiān)督方式都從某一個(gè)方面和角度保證了公安機(jī)關(guān)能夠嚴(yán)格地依法行使職權(quán)，自覺地為人民服務(wù)。但是，從監(jiān)督的實(shí)效來看，確實(shí)還存在著許多問題，最突出的問題是監(jiān)督形式雖然比較豐富，但具有實(shí)效的監(jiān)督方式少。尤其是對(duì)于警察權(quán)濫用的制約和監(jiān)督機(jī)制的憲法設(shè)計(jì)尚有一定的缺陷。對(duì)此，筆者擬以憲法的視角從限權(quán)、制衡、監(jiān)督三個(gè)方面對(duì)警察權(quán)的憲法制約和監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建及其完善等問題進(jìn)行粗略探討。

一、限權(quán)—明確，察權(quán)的法定權(quán)限，確立檢察官在偵查中的主導(dǎo)地位

依據(jù)的理論，任何權(quán)力都必須得以制衡，不受制約的權(quán)力會(huì)自發(fā)地向外和向內(nèi)尋求擴(kuò)張，導(dǎo)致越權(quán)和濫權(quán)、擅權(quán)。權(quán)力必須要有制約，而惟有權(quán)力才能制衡權(quán)力。且愈重要的權(quán)力，愈需要與之相匹配的權(quán)力來進(jìn)行制衡。而警察權(quán)作為國(guó)家公權(quán)力體系中重要的組成部分，和其他公權(quán)力一樣具有易擴(kuò)張性。正如孟德斯鴻在其《論法的精神》中寫道，“在警政的實(shí)施上，懲罰者與其說是法律，毋寧說是官吏。在犯罪的審判上，懲罰者與其說是官吏，毋寧說是法律。誓察的事務(wù)是時(shí)時(shí)刻刻發(fā)生的事情，幾乎不需要什么手續(xù)、形式?！边@段話一方面說明誓察權(quán)力廣泛，另一方面說明誓察在行使權(quán)力過程中受約束的程序少，也就是誓察的“自由裁量權(quán)”大。因此由于警察權(quán)先天的易擴(kuò)張性，往往最容易被濫用。而它一旦被濫用，對(duì)人民的傷害，對(duì)社會(huì)的損害就會(huì)極為普遍極為深重。因此，從角度來構(gòu)建限制警察權(quán)的機(jī)制尤為必要。

我國(guó)替察權(quán)最顯著一個(gè)特點(diǎn)就是警察權(quán)界限缺乏憲法的明確定位。由于誓察權(quán)界限的不確定性，有時(shí)政府會(huì)出于某種考慮，要求公安部門承擔(dān)某些政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)性任務(wù)，而這些任務(wù)超出了警察理應(yīng)承擔(dān)的正常范圍，從而導(dǎo)致了誓察權(quán)力的擴(kuò)張，并為那些貪婪的警察制造出了尋租的機(jī)會(huì)。譬如有的地方政府提出，公安部門要為經(jīng)濟(jì)建設(shè)、要為某項(xiàng)政治任務(wù)保駕護(hù)航。這實(shí)際上是逼迫誓察去承擔(dān)他所不應(yīng)承擔(dān)的行政職能，而警察權(quán)也就借此延伸到社會(huì)生活的各領(lǐng)域中?；蛘哂捎诠膊块T與政府的重要任務(wù)聯(lián)系在一起，由此在決策層上獲得了與其職能不相稱的權(quán)力。這樣，從制度上警察的強(qiáng)制性權(quán)力延伸到了非警察事務(wù)中，這必然會(huì)誘惑誓察腐敗。因此，只有憲法將警察權(quán)力限定在于明確的法定范圍之內(nèi)時(shí)，其權(quán)力才有可能被有效地約束、監(jiān)督。

就警察的刑事職能而言，我國(guó)《憲法》第135條對(duì)公檢法三機(jī)關(guān)之間的關(guān)系一直作出的設(shè)計(jì)就是“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！边@一設(shè)計(jì)從憲法上確立了中國(guó)的公檢法三機(jī)關(guān)之間既是一種互相配合、制衡的關(guān)系，又是一種“流水作業(yè)式”的刑事訴訟構(gòu)造。依照理論，權(quán)力只有相互制衡，公民的私權(quán)利才能得到有效的保障。而這一訴訟結(jié)構(gòu)在強(qiáng)調(diào)偵查、公訴、審判三個(gè)權(quán)力之間相互制衡的同時(shí)，又強(qiáng)調(diào)密切配合，這本身在形式邏輯上就出現(xiàn)了矛盾。強(qiáng)調(diào)配合固然能起到增強(qiáng)打擊犯罪的合力，但是犯罪嫌疑人的合法權(quán)利靠什么機(jī)制來保障呢?而且對(duì)于審判前程序而言，由公安機(jī)關(guān)直接面對(duì)被追訴者，自行決定實(shí)施旨在限制或者剝奪公民基本權(quán)益的強(qiáng)制性措施，諸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘驗(yàn)、檢查等，而這些措施卻又無法獲得中立司法機(jī)構(gòu)的授權(quán)和審查，遭受不公正對(duì)待的公民也不能獲得有效的司法救濟(jì)。這必然使訴訟活動(dòng)成為公安機(jī)關(guān)針對(duì)公民自行實(shí)施的單方面治罪活動(dòng)。這種司法制約機(jī)制的缺乏，直接導(dǎo)致被追訴者地位的嚴(yán)重惡化和警察權(quán)力的無限膨脹甚至濫用的局面岡。

因此，筆者認(rèn)為有必要構(gòu)建偵訴一體化的刑事司法模式，在刑事訴訟的審前程序中加強(qiáng)對(duì)警察權(quán)的限制和制約。在這里需要強(qiáng)調(diào)的是筆者贊成龍宗智先生主張的“偵訴一體化”的觀點(diǎn)，不贊成有些學(xué)者主張的“檢警一體化”的觀點(diǎn)。檢警一體化，強(qiáng)調(diào)的是檢察官對(duì)警察的指揮，容易弱化警察的責(zé)任感，不利于偵查的專業(yè)分工，反而不利于偵破。加強(qiáng)偵訴合作的具體設(shè)想是：警察偵查案件，得隨時(shí)向檢察官報(bào)告?zhèn)刹榈倪^程，自覺地接受檢察官指導(dǎo)和限制，以防止警察權(quán)力的無限膨脹甚至濫用。檢察官認(rèn)為必要，可以親自偵查案件，可以介人任何案件的偵查。檢察官認(rèn)為需要警察幫助時(shí)，警察必須予以協(xié)助。檢察官的命令，警察應(yīng)當(dāng)接受，否則構(gòu)成讀職。偵訴一體化的核心是確立檢察官在偵查階段的主導(dǎo)地位，偵查機(jī)關(guān)的所有訴訟行為，特別是調(diào)查、取證行為，必須服從檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)、約束和監(jiān)督，從而在提高訴訟效率的同時(shí)，又為公民合法權(quán)利的保障設(shè)了一道屏障，也有利于防止被追訴者地位的嚴(yán)重惡化和警察權(quán)的無限膨脹甚至濫用。

二、制衡—建立司法審查制度，以司法權(quán)控制贊察權(quán)

警察權(quán)應(yīng)當(dāng)受到司法權(quán)的控制是的必然要求，也是當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的時(shí)代潮流和趨勢(shì)。最常見的司法權(quán)對(duì)警察權(quán)的控制方式就是行政訴訟，當(dāng)事人可以在警察的執(zhí)法行為作出之后向司法機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，由司法機(jī)關(guān)對(duì)警察的執(zhí)法行為的合法性等予以審查并作出處理。除了這種事后監(jiān)督模式的行政訴訟之外，另一種較常見的司法權(quán)控制警察權(quán)的方式是警察在作出某些涉及公民基本權(quán)益的行為之前，必須首先向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)審查同意并取得相應(yīng)的許可證狀之后，才能實(shí)施相應(yīng)的行政行為。司法權(quán)對(duì)警察權(quán)的這種控制模式一般主要適用于那些涉及到公民基本權(quán)利的行為領(lǐng)域。譬如，當(dāng)需要對(duì)公民臨時(shí)限制人身自由或者需要進(jìn)行搜查、扣押、羈押、監(jiān)聽等情形時(shí)，警察無權(quán)直接決定和實(shí)施，而是必須事先向法院、治安法官等提出申請(qǐng)，由法官?zèng)Q定是否批準(zhǔn)同意。以司法權(quán)控制警察權(quán)，正是基于對(duì)警察權(quán)的天然的易擴(kuò)張性的考慮，因此有著堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

首先，以司法權(quán)控制警察權(quán)符合理論中“權(quán)力須得分工和制約”原理的需要。我國(guó)的警察主要承擔(dān)著治安行政管理和代表國(guó)家偵查犯罪、追訴犯罪的職能。在這一職責(zé)的驅(qū)動(dòng)下，警察在履行職能過程中捕捉、搜集當(dāng)事人違法犯罪證據(jù)的主觀積極性非常強(qiáng)烈。更重要的是，警察擁有強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力，掌握著豐富的權(quán)力資源，警察權(quán)本身又具有單向性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)，而行政相對(duì)人、犯罪嫌疑人等則處于被管理和被追訴的地位，他們的權(quán)利最容易受到具有強(qiáng)制特性的警察權(quán)的侵害。根據(jù)“任何人都不得在自己為當(dāng)事人的案件中擔(dān)任裁判者”這一法律格言，對(duì)于為維護(hù)治安和追訴犯罪而采取的涉及公民基本權(quán)利的行為，如果允許警察自己作出決定并對(duì)當(dāng)事人的不滿和異議作出最終認(rèn)定，則無疑違反了這一理念。馬克思也曾經(jīng)說過：“在刑事訴訟中，法官、原告和辯護(hù)人都集中到一個(gè)人身上，這種集中是和心理學(xué)的全部規(guī)律相矛盾的?！币虼藢?duì)于警察權(quán)的行使，司法權(quán)作為社會(huì)正義的最后一道防線，對(duì)社會(huì)糾紛和爭(zhēng)議享有最終的裁決權(quán)，由司法權(quán)予以控制是合乎權(quán)力分工和制約理論的。

其次，以司法權(quán)控制警察權(quán)也符合我國(guó)憲法保障公民人權(quán)的理念。當(dāng)今中國(guó)，保障人權(quán)和正當(dāng)程序觀念已經(jīng)深人人心，為國(guó)家權(quán)力行使過程中必須予以考慮的重要內(nèi)容。而警察作為國(guó)家維持統(tǒng)治秩序和社會(huì)安全的重要工具，在行使職權(quán)時(shí)，也必然是傾向于維護(hù)國(guó)家、社會(huì)的利益。對(duì)于被管理者來說，在面對(duì)代表強(qiáng)大國(guó)家、擁有國(guó)家強(qiáng)制力的警察面前，特別是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然處于弱者地位，權(quán)利更容易遭受警察權(quán)的侵害。從一定意義上說，警察扮演的是控告、追訴者的角色，不能由警察自身對(duì)限制、剝奪公民權(quán)利的行為是否合法作最終的裁決，因?yàn)椤氨豢厝嗣鎸?duì)具備法官絕對(duì)權(quán)力的追訴人，束手無助”、“控告人如果成為法宮，就需要上帝作為律師’’I61。而司法權(quán)從其本質(zhì)上說應(yīng)當(dāng)是超然、中立的，控、審分離、司法最終裁判等原則也為現(xiàn)代法治國(guó)家所公認(rèn)。因此，以司法權(quán)來控制偵查權(quán)的行使，符合上述理念和原則，也有利于保障公民權(quán)利、維護(hù)人權(quán)。

因此，為體現(xiàn)懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)的統(tǒng)一，有必要在我國(guó)刑事偵查程序中建立司法審查制度以制約膨脹的警察權(quán)。具體設(shè)想是：(1)建議在全國(guó)各基層法院設(shè)立司法審查庭或治安法庭，專門負(fù)責(zé)對(duì)在偵控機(jī)關(guān)提請(qǐng)適用的強(qiáng)制性措施的合法性進(jìn)行審查，簽發(fā)司法令狀。(2)確立司法審查的例外。即在特定情況下賦予偵控機(jī)關(guān)可無證采取強(qiáng)制性措施的權(quán)力。(3)建立人身保護(hù)令制度。賦予當(dāng)事人及其人、辯護(hù)人在訴訟的各階段都有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利，如遭拒絕，應(yīng)嫌疑人、被告人的要求，由法院在聽取控辯雙方意見后迅速作出裁決。如仍遭拒絕，可向上級(jí)法院上訴。這樣將警察擁有的事關(guān)公民的人身權(quán)和重大的財(cái)產(chǎn)權(quán)的決定權(quán)被改變?yōu)樯暾?qǐng)權(quán)，警察對(duì)任何公民的人身權(quán)和重大財(cái)產(chǎn)權(quán)的決定，都只能依申請(qǐng)，而由法院做出最終決定。

三、監(jiān)督—設(shè)立人民偵查員制度，加強(qiáng)人民群眾的監(jiān)督

警察權(quán)在行使的過程中往往直接與人民群眾發(fā)生關(guān)系，警察能不能嚴(yán)格依法行使權(quán)力，最有發(fā)言權(quán)的還是人民群眾，特別是有關(guān)事件的當(dāng)事人。因此，為了增強(qiáng)警民溝通、建立和諧社會(huì)，筆者認(rèn)為可以參照人民法院系統(tǒng)的‘，人民陪審員”制度以及人民檢察院系統(tǒng)最近推行的“人民監(jiān)督員”制度，在警察體系內(nèi)部也引人“人民監(jiān)督員”(或稱之為“人民偵查員”)制度，即在訴前的偵查階段吸納社會(huì)公眾參與，尤其涉及對(duì)公民基本權(quán)利采取限制和剝奪的強(qiáng)制措施時(shí)，由社會(huì)公眾進(jìn)行監(jiān)督制約的民主制度。其憲法基礎(chǔ)主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，人民偵查員制度具有明確的憲法和法律依據(jù)?！稇椃ā访鞔_規(guī)定，國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，人民享有廣泛的管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)利，警察權(quán)的行使也必須接受人民的監(jiān)督?！稇椃ā返?7條第2款規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”。第41條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利”。《人民警察法》第3條規(guī)定：“人民警察必須依靠人民的支持，保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，維護(hù)人民的利益，全心全意為人民服務(wù)”。第46條規(guī)定：“公民或者組織對(duì)人民替察的違法、違紀(jì)行為，有權(quán)向人民警察機(jī)關(guān)或者人民檢察院、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)檢舉、控告。受理檢舉、控告的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)直處，并將查處結(jié)果告知檢舉人、控告人”。這些都是實(shí)行人民偵查員制度的憲法和法律的依據(jù)。列寧曾指出：“憲法就是一張記載著人民權(quán)利的紙”。人民的權(quán)利真正得以實(shí)現(xiàn)，最重要的是通過一定的途徑和載體，從“紙上”落到實(shí)處。否則，人民的權(quán)利只能是一句空談。實(shí)行人民偵查員制度，就是為了落實(shí)憲法和法律的上述規(guī)定，為人民群眾行使對(duì)公安工作的監(jiān)督搭建一座實(shí)實(shí)在在的橋梁，通過這種制度化的剛性程序，將警察權(quán)的行使直接置于人民的監(jiān)督之下，保障人民監(jiān)督權(quán)利的行使，促進(jìn)人民民主的經(jīng)?；?、程序化、制度化。

第二，人民偵查員制度具有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。建立人民偵查員這種由社會(huì)公眾監(jiān)督制約司法活動(dòng)的民主制度，其基本的憲證理論基礎(chǔ)就是馬克思列寧主義關(guān)于對(duì)國(guó)家權(quán)力實(shí)行監(jiān)督制約和司法的民主性的理論。具體地說，著重體現(xiàn)在以下方面：

一是權(quán)力的監(jiān)督制約理論。權(quán)力需要監(jiān)督和制約，不受監(jiān)督的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗，這是一條公律。替察權(quán)作為一項(xiàng)重要國(guó)家權(quán)力，其兼具行政性和司法性，直接影響到公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須受到有效的監(jiān)督制約。這種監(jiān)督制約既要有法律程序上的制約，又要有人民群眾和社會(huì)各界的民主監(jiān)督，惟有如此才能有效地防止權(quán)力濫用和腐敗，保持警察權(quán)的人民性。

二是社會(huì)主義民主法治的理論。黨的十六大提出社會(huì)主義民主法治建設(shè)，要實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主和依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一。黨的十六屆四中全會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)不斷提高發(fā)展社會(huì)主義民主政治的能力，推進(jìn)社會(huì)主義民主的制度化、規(guī)范化和程序化，推進(jìn)決策的科學(xué)化、民主化，加強(qiáng)對(duì)權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督。實(shí)行人民偵查員制度，通過制度化、規(guī)范化和程序化的途徑，貫徹社會(huì)主義民主法治的理論，在法律監(jiān)督中體現(xiàn)人民意志，是實(shí)現(xiàn)“立警為公、執(zhí)法為民”的一個(gè)重要措施。

篇2

關(guān)鍵詞：合同管理項(xiàng)目管理建筑經(jīng)濟(jì)

一、工程合同管理

1·概述

合同是一種契約，是當(dāng)事人之間依法確定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求公平有序地競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)的秩序要靠法規(guī)來規(guī)范。依法簽定的工程合同是工程實(shí)施的"法典"、競(jìng)爭(zhēng)的"規(guī)則"、運(yùn)行的"軌道"。

工程合同管理有兩個(gè)層次:第一層次是政府對(duì)工程合同的宏觀管理，第二層次是工程師對(duì)合同實(shí)施的具體管理。

在發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，政府對(duì)工程合同的管理主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面:

·制定法規(guī)

·授權(quán)專業(yè)人士組織(學(xué)會(huì))編制標(biāo)準(zhǔn)合同條件

·設(shè)置專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督合同執(zhí)行

·調(diào)解機(jī)構(gòu)、仲裁機(jī)構(gòu)和法院處理合同爭(zhēng)議，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2·制定法規(guī)

政府通過制定法規(guī)，對(duì)合同的主要內(nèi)容、簽定以及合同爭(zhēng)議的解決等進(jìn)行原則上的規(guī)定，如:美國(guó)的《建筑統(tǒng)一條例》，日本的《建筑業(yè)法》等對(duì)工程承包合同的主要內(nèi)容等進(jìn)行了原則規(guī)定。

又如由德國(guó)建筑工程承發(fā)包委員會(huì)(DVA)編制，德國(guó)工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)(DIN)審定作為工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)頒發(fā)，適用于建筑工程的"承發(fā)包條例"(簡(jiǎn)稱VOB)，是進(jìn)行工程承發(fā)包以及合同管理的依據(jù)，雖然它不是建筑法，不居于正式法律，只是一種條例，但是，它規(guī)定一切國(guó)家投資的項(xiàng)目必須嚴(yán)格遵照此條例。

3·授權(quán)專業(yè)人士組織(學(xué)會(huì))編制標(biāo)準(zhǔn)合同文件

制定標(biāo)準(zhǔn)的合同條件是政府對(duì)合同進(jìn)行管理的重要措施。國(guó)際上較著名的一些標(biāo)準(zhǔn)合同條件一般是由代表各方利益的權(quán)威專業(yè)人士組織制定，由政府認(rèn)可，工程參與各方可參照?qǐng)?zhí)行。經(jīng)過長(zhǎng)期的工程實(shí)踐，再進(jìn)行修改完善。這些標(biāo)準(zhǔn)合同條件能比較公平合理地劃分風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任和權(quán)利義務(wù)，一般較科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，易于為合同雙方所接受;長(zhǎng)期使用為廣大工程管理人員所熟悉，便于理解和溝通，大大地減少了合同當(dāng)事人之間的誤解和沖突，節(jié)省招投標(biāo)和合同管理的精力和費(fèi)用。

4·工程師對(duì)工程合同實(shí)施的管理

在發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，對(duì)工程合同的具體管理任務(wù)一般由工程師即專業(yè)人士完成。在國(guó)際上通行的標(biāo)準(zhǔn)合同文本中，對(duì)工程師在合同管理中的地位均有具體規(guī)定，如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經(jīng)驗(yàn)的工程師，作為獨(dú)立的第三方，比業(yè)主更能有效、科學(xué)地進(jìn)行工程合同管理，有利于工程合同全面、正確地履行。

二、索賠及爭(zhēng)議解決方式

1·概述

索賠是工程合同管理的關(guān)鍵，索賠的實(shí)質(zhì)是對(duì)合同價(jià)進(jìn)行公平合理的調(diào)整，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特征在建建工程管理中的體現(xiàn)。通過立法確定索賠在工程合同管理中的應(yīng)有地位，制定索賠處理和爭(zhēng)議解決的程序、方法、方式是政府對(duì)合同進(jìn)行宏觀控制管理的重要措施之一。

2·國(guó)際上的爭(zhēng)議友好解決方式

美國(guó)在工程合同爭(zhēng)議解決實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，有多種中間調(diào)解方式，統(tǒng)稱為"解決合同爭(zhēng)端的替代方法(AltematDisputesResolution-ADR)，其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調(diào)解人的方式有以下凡種:

·小型審理

·中間審理

·合同爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)

上述幾種方式雖然略有區(qū)別，但本質(zhì)上類似，其結(jié)論一般都不具備最終的法律約束力，除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調(diào)解方式:

1.爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)DRB

爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)起源于美國(guó)，經(jīng)過多年的實(shí)踐，美國(guó)在這方面已經(jīng)取得了成功的經(jīng)驗(yàn)，其實(shí)質(zhì)是爭(zhēng)議雙方邀請(qǐng)第三者進(jìn)行中間調(diào)解，不過它的組織和工作程序比較完善，由十四個(gè)建筑業(yè)有關(guān)機(jī)構(gòu)和代表組成的美國(guó)建筑業(yè)爭(zhēng)議解決委員會(huì)，協(xié)助美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)(AAA)制定了一種可供建筑業(yè)選擇使用的爭(zhēng)議解決程序（ADR）。

爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專家，該專家要得到對(duì)方認(rèn)可，然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。

爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)的優(yōu)點(diǎn)如下:

·費(fèi)用由合同雙方共同負(fù)擔(dān)，爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)為雙方服務(wù)，易保證其公正性和中立性。

·成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯(lián)系。

·爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)要在工程一開工就介人工程，并定期訪問現(xiàn)場(chǎng)，能夠及時(shí)了解工程進(jìn)展、有關(guān)合同執(zhí)行情況和索賠事宜以及潛在的爭(zhēng)議。

·爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)成員都是工程技術(shù)合同管理方面的權(quán)威，以保證其評(píng)審結(jié)果的科學(xué)性和影響力。

盡管評(píng)審結(jié)果對(duì)合同雙方不具有法律最終約束力，但大多數(shù)情況下都會(huì)為雙方所接受，即使提交仲裁或訴訟，仲裁機(jī)構(gòu)和法庭大都會(huì)尊重評(píng)審團(tuán)的評(píng)審結(jié)果。評(píng)審團(tuán)在解決大型國(guó)際工程合同爭(zhēng)端中已日益表現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。有些合同條款將采用評(píng)審團(tuán)方式特別古專用條款中說明。世界銀行己作出規(guī)定:凡其貸款超過5000萬(wàn)美元的項(xiàng)目，都要求在仲裁之前采用評(píng)審團(tuán)方式進(jìn)行調(diào)節(jié)，并且制定了有關(guān)評(píng)審團(tuán)的評(píng)審程序和組成的建議條款，作為對(duì)FIDIC條款的修改。其他國(guó)家和地區(qū)也有類似的做法，如香港的DRA(DisputesResolutionAdvisor)方式。

2.合同上訴委員會(huì)(TheContractAppealsBoard-CAB)

美國(guó)的合同上訴委員會(huì)是美國(guó)各級(jí)政府建設(shè)部門都設(shè)置的一個(gè)組織，其職責(zé)是主持解決該部門內(nèi)有關(guān)的合同爭(zhēng)端。為了規(guī)范合同上訴委員會(huì)的工作，美國(guó)國(guó)會(huì)先后通過并頒布了"合同爭(zhēng)端法"(TheContractDisputesActof1978)，及"法庭改組法"(thecourtreorganizationactof1982)，成為各級(jí)建設(shè)部門合同上訴委員會(huì)的工作綱領(lǐng)，其目的是及時(shí)地審理解決合同爭(zhēng)端(合同糾紛)，減少法庭訴訟的數(shù)量。

美國(guó)聯(lián)邦政府合同上訴委員會(huì)對(duì)合同爭(zhēng)端處理工作，做了以下的規(guī)定:

·各級(jí)政府建設(shè)部門的合同上訴委員會(huì)必須有3名以上的專職審理員。他們應(yīng)具備5年以上的公共合同法律方面的經(jīng)驗(yàn)，由各級(jí)建設(shè)部門的領(lǐng)導(dǎo)任命。

·在合同爭(zhēng)端審理期間，承包商仍應(yīng)按合同要求繼續(xù)施工，不得停工。

·合同上訴委員會(huì)可以發(fā)出傳票，要求合同爭(zhēng)端的有關(guān)人員出庭作證。如拒不出庭，當(dāng)?shù)氐牡胤椒ㄔ簩⒚钇涑鐾?否則，以藐視法律治罪。

·合同上訴委員會(huì)作出的審理決定，爭(zhēng)議雙方如不服從，皆有權(quán)向上一級(jí)法庭，即可向"美國(guó)索賠法院"(theU.S.claimCourt)，各級(jí)"上訴法庭"(thecourtofappeals)，甚至"美國(guó)最高法院"(theU.S.Supremecourt)上訴。

從以上合同爭(zhēng)議調(diào)解組織的工作特點(diǎn)可以看出:

·無論是工程建設(shè)單位，或者是各級(jí)政府的建設(shè)部門，都把及時(shí)地解決合同爭(zhēng)端放在重要的地位，要求及時(shí)合理地解決合同爭(zhēng)端，防止其大量地轉(zhuǎn)入法院訴訟范疇。

·許多合同爭(zhēng)端調(diào)解組織之所以能夠發(fā)揮作用，是由于受到政府及法律上的支持，帶有準(zhǔn)法律的性質(zhì)。

·合同爭(zhēng)端審理組織做出的調(diào)解決定，雖一般不具備法律上的約束力，爭(zhēng)議雙方或其中任何一方可以拒絕接受，但如果爭(zhēng)議雙方在接受審理以前達(dá)成協(xié)議，同意審理組織的調(diào)解決定具有約束力，該調(diào)解決定一旦證式做出，對(duì)爭(zhēng)議雙方均有法律上的約束力，雙方必須遵照?qǐng)?zhí)行。

3·合同爭(zhēng)端的最終解決方式------仲裁或訴訟

仲裁或訴訟是解決合同爭(zhēng)端的兩種最終方式，屬于法律最終解決方式。國(guó)際仲裁慣例是或裁或?qū)徶疲春贤p方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種，且結(jié)果具有最終法律約束力。仲裁的另一個(gè)特點(diǎn)是仲裁不執(zhí)行屬地原則，而由合同雙方共同選定某一仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行，由法院保證其得以強(qiáng)制執(zhí)行。

盡管仲裁或訴訟不是合同爭(zhēng)端采用最多、最合適的方式，但由于其具有法律的強(qiáng)制性，它的存在對(duì)雙方采用友好解決方式具有很強(qiáng)的造勢(shì)作用。在這兩種方式中廣般國(guó)家都強(qiáng)調(diào)盡量采用國(guó)際仲裁的方式，且多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)合同條件都有專門的仲裁條款，合同雙方會(huì)在專用條款中將所要選擇的仲裁機(jī)構(gòu)給予明確。國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)都有一套自己嚴(yán)密成熟的仲裁章程、規(guī)則和程序。

世界各國(guó)一般都會(huì)制定仲裁法來規(guī)范仲裁行為，其中包括工程合同爭(zhēng)議仲裁。由于工程合同的專業(yè)復(fù)雜性，有些國(guó)家會(huì)針對(duì)工程仲裁專門立法和成立仲裁機(jī)構(gòu)。

美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)(AAA)是美國(guó)最有權(quán)威的仲裁機(jī)構(gòu)。它制定了《建筑業(yè)仲裁規(guī)范》，該規(guī)則是由仲裁協(xié)會(huì)征求了美國(guó)土木建筑行業(yè)的討論意見后最后定稿的，作為仲裁法來執(zhí)行。仲裁規(guī)則對(duì)土木工程施工合同爭(zhēng)議的仲裁詳細(xì)規(guī)定了仲裁的組織、程序、工作方法、裁決方式、仲裁費(fèi)用等，是比較完善的仲裁法規(guī)。

德國(guó)的仲裁是由合同雙方各選定一仲裁機(jī)構(gòu)，由選定的兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商，若協(xié)商不成，或合同雙方對(duì)協(xié)商結(jié)果不服，再由兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)共同選定第三個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，其結(jié)果為最終裁定。這與一般國(guó)際仲裁慣例不同。

三、建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)管理

風(fēng)險(xiǎn)管理(RiskManagement)就是人們對(duì)潛在的意外損失進(jìn)行辨識(shí)、評(píng)估、預(yù)防和控制的過程。建筑工程由于其規(guī)模大，周期長(zhǎng)，生產(chǎn)的單件性和復(fù)雜性等特點(diǎn)，在實(shí)施過程中存在著許多不確定的因素，比一般產(chǎn)品生產(chǎn)具有更大的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理尤為重要。風(fēng)險(xiǎn)管理是對(duì)項(xiàng)目目標(biāo)的主動(dòng)控制。首先對(duì)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別，然后將這些風(fēng)險(xiǎn)定量化，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制。國(guó)際上把風(fēng)險(xiǎn)管理看作是項(xiàng)目管理的組成部分。風(fēng)險(xiǎn)管理和目標(biāo)控制是項(xiàng)目管理的兩大基礎(chǔ)。

在西方發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移是工程風(fēng)險(xiǎn)管理對(duì)策中采用最多的措施，工程保險(xiǎn)和工程擔(dān)保是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的兩種常用方法。

1·工程保險(xiǎn)

工程保險(xiǎn)是指業(yè)主和承包商為了工程項(xiàng)目的順利實(shí)施，向保險(xiǎn)人(公司)文付保險(xiǎn)技，保險(xiǎn)人根據(jù)合同約定對(duì)在工程建設(shè)中可能產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)和人身傷害承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任。

國(guó)際上強(qiáng)制性的工程保險(xiǎn)主要有以下幾種:

·建筑工程一切險(xiǎn)，附加第三者責(zé)任險(xiǎn)。

·安裝工程一切險(xiǎn)，附加第三者責(zé)任險(xiǎn)。

·社會(huì)保險(xiǎn)(如人身意外傷害險(xiǎn)，雇主責(zé)任險(xiǎn)和其他國(guó)家法令規(guī)定的強(qiáng)制保險(xiǎn))。

·機(jī)動(dòng)車輛險(xiǎn)。

·十年責(zé)任險(xiǎn)和二年責(zé)任險(xiǎn)。

·專業(yè)責(zé)任險(xiǎn)。

建筑工程一切險(xiǎn)和安裝工程一切險(xiǎn)是對(duì)工程項(xiàng)目在實(shí)施期間的所有風(fēng)險(xiǎn)(不包括除外責(zé)任)提供全面的保險(xiǎn)，即對(duì)施工期間工程本身、工程設(shè)備和施工機(jī)具以及其他物質(zhì)所遭受的損失予以賠償，也對(duì)因施工而給第三者(ThirdParty)造成的人身傷亡和物質(zhì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

過去，一切險(xiǎn)的投保人多數(shù)為承包商，現(xiàn)在，國(guó)際上普遍推行由業(yè)主投保工程一切險(xiǎn)。

在國(guó)際上，建筑師、結(jié)構(gòu)工程師等設(shè)計(jì)、咨詢專業(yè)人士均要購(gòu)買專業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，對(duì)由于他們的設(shè)計(jì)失誤或工作疏忽給業(yè)主或承包商造成的損失，將由保險(xiǎn)公司賠償。

國(guó)際上工程涉及的自愿保險(xiǎn)有以下凡種:

·國(guó)際貨物運(yùn)輸險(xiǎn)(InternationalCargoTransport)

·境內(nèi)貨物運(yùn)輸險(xiǎn)

·財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)

·責(zé)任險(xiǎn)

·政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)

·匯率保險(xiǎn)

美國(guó)保險(xiǎn)分為兩大類:一類是生命和健康保險(xiǎn)，另一類是財(cái)產(chǎn)和意外傷害。工程保險(xiǎn)屬于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)。

美國(guó)工程保險(xiǎn)險(xiǎn)種:

·承建商險(xiǎn)(BuildersRisk)，相當(dāng)于建筑工程一切險(xiǎn)。

·安裝工程險(xiǎn)(InstallationFloater)，即安裝工程一切險(xiǎn)。

·勞工補(bǔ)償險(xiǎn)(WorkersCompensation)，即工傷險(xiǎn)和意外傷害險(xiǎn)。

·承包商設(shè)備險(xiǎn)(ContractionEquipment)。

·機(jī)動(dòng)車輛險(xiǎn)(Automobile)。

·一般責(zé)任險(xiǎn)(GeneralLiability)。

·職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)(ProfessionalRisk)。

還有兩種由業(yè)主將工程項(xiàng)目各方風(fēng)險(xiǎn)綜合起來，統(tǒng)一向保險(xiǎn)公司投保的保險(xiǎn)項(xiàng)目，一是"綜合險(xiǎn)"(Wrap-up)，二是傘險(xiǎn)(Umbrella)。

美國(guó)工程保險(xiǎn)的通行做法和特點(diǎn)是:

·保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中充當(dāng)重要角色。

·健全的法律體系為工程保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展提供了保障。

·投保人、保險(xiǎn)商通力合作是控制意外損失的有效途徑。

·保險(xiǎn)公司返賠率高、利潤(rùn)率低。

2·工程擔(dān)保

工程擔(dān)保是指擔(dān)保人(一般為銀行、擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司、其他金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)團(tuán)體或個(gè)人)應(yīng)工程合同一方(申請(qǐng)人)的要求向另一方(債權(quán)人)作出的書面承諾。

工程擔(dān)保是工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移措施的又一重要手段，它能有效地保障工程建設(shè)的順利進(jìn)行，許多國(guó)家政府都在法規(guī)中規(guī)定要求進(jìn)行工程擔(dān)保，在標(biāo)準(zhǔn)合同條件中也含有關(guān)于工程擔(dān)保的條款。

國(guó)際上常見的工程擔(dān)保種類如下:

(1)投標(biāo)擔(dān)保(BidBond/TenderGuarantee)。

指投標(biāo)人在投標(biāo)報(bào)價(jià)之前或同時(shí)，向業(yè)主提交投標(biāo)保證金(俗稱抵押金)或投標(biāo)保函，保證一旦中標(biāo)，則履行受標(biāo)簽約承包工程。一般投標(biāo)保證金額光標(biāo)價(jià)的0·5%-5%。

(2)反行擔(dān)保(PerformanceBond)。

是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒能履行合同義務(wù)，擔(dān)保人給予賠付，或者接收工程實(shí)施義務(wù)，而另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商負(fù)責(zé)繼續(xù)反行承包合同義務(wù)。這是工程擔(dān)保中最重要的，且是擔(dān)保金額最大的一種工程擔(dān)保。

(3)預(yù)付款擔(dān)保(AdvancePaymentGuarantee)。

要求承包商提供的，為保證工程預(yù)付款用于該工程項(xiàng)目，不準(zhǔn)承包商挪作他用及卷款潛逃。

(4)維修擔(dān)保(MaintenanceBond)。

是為保障維修期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時(shí)，承包商負(fù)責(zé)維修而提供的擔(dān)保。維修擔(dān)保可以單列，也可以包含在履約擔(dān)保內(nèi)，有些工程采取扣留合同價(jià)款的5%作為維修保證金。

以上四種擔(dān)保是國(guó)際上常見的工程擔(dān)保種類，除此之外還有幾種:

(5)反擔(dān)保。

即擔(dān)保人為了防止向債權(quán)人賠付后，不能從被擔(dān)保人處取得補(bǔ)償，往往要求被擔(dān)保人另外提交反擔(dān)保作為擔(dān)保人開具擔(dān)保的條件，這樣，一旦發(fā)生擔(dān)保人代被擔(dān)保人賠付后，就可以從反擔(dān)保的擔(dān)保人處取得補(bǔ)償。超級(jí)秘書網(wǎng)

(6)付款擔(dān)保(PaymentBond)

是指業(yè)主要求承包商提供的為保證承包商按時(shí)向分包商、供貨商、支付款的擔(dān)保。

(7)業(yè)主支付擔(dān)保。

指業(yè)主向承包商出具的擔(dān)保，業(yè)主如不按照合同規(guī)定的支付條件支付工程款給承包商，由擔(dān)保人向承包商付款。

(8)分包擔(dān)保(SubcontractBonds)。

在工程建設(shè)中，總承包商要為分包商的工作對(duì)業(yè)主負(fù)完全的負(fù)責(zé)。因而，總承包商為了保障自己不被分包所累，防止分包商違約與負(fù)債，通常要求分包商提供履約擔(dān)保。

(9)臨時(shí)進(jìn)口物資稅收擔(dān)保

篇3

引言：談及個(gè)案監(jiān)督的發(fā)展沿革和現(xiàn)狀

一、權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)監(jiān)督的法律分析

（一）法院的憲法地位

（二）人大對(duì)法院監(jiān)督的性質(zhì)

二、人大對(duì)法院的個(gè)案監(jiān)督

（一）個(gè)案監(jiān)督的定義

（二）個(gè)案監(jiān)督的沿革

三、人大對(duì)法院個(gè)案監(jiān)督的現(xiàn)實(shí)操作和存在的爭(zhēng)議

（一）人大對(duì)法院個(gè)案監(jiān)督的現(xiàn)行規(guī)定和具體操作

（二）人大對(duì)法院個(gè)案監(jiān)督的爭(zhēng)議

四、人大對(duì)法院個(gè)案監(jiān)督的弊端和理由

（一）人大對(duì)法院個(gè)案監(jiān)督實(shí)踐運(yùn)用中存在的問題

（二）人大對(duì)法院的個(gè)案監(jiān)督法理合理性問題

（三）人大對(duì)法院的個(gè)案監(jiān)督規(guī)范依據(jù)合法性問題

五、完善我國(guó)人大監(jiān)督制度的法律思考

篇4

一、西方對(duì)違憲案件的審查方式

在不同的國(guó)家里，違憲審查的部門不同，但是共同的是違憲審查機(jī)構(gòu)的專業(yè)化與獨(dú)立性：專門審理政府或立法機(jī)關(guān)侵犯公民權(quán)利的案件，獨(dú)立于普通法院、獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，并且都關(guān)注過程合法性。從違憲審查的手段上說，現(xiàn)代國(guó)家通過兩種方式對(duì)法律及法律性文件的合憲性進(jìn)行審查[4]。

（一）事先審查制。即在法律、法律性文件頒布生效之前所進(jìn)行的合憲性審查，一旦被確認(rèn)違憲，該項(xiàng)法律、法律性文件便不得頒布實(shí)施[5]。這是為了防止法律違憲事件的發(fā)生，在法律未頒布之前，對(duì)其進(jìn)行合憲性審查。事先審查又稱為預(yù)防性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之前進(jìn)行的審查。如法國(guó)憲法委員會(huì)進(jìn)行違憲審查的方式通常采用事先審查，“各項(xiàng)法律在頒布以前，議會(huì)兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查，以裁決其是否符合憲法。為了同樣的目的，各項(xiàng)法律在頒布以前，可以由共和國(guó)總統(tǒng)、總理、兩院中任何一院議長(zhǎng)，或由60名國(guó)民議會(huì)議員或60名參議院議員提交憲法委員會(huì)。” [6]被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執(zhí)行。對(duì)憲法委員會(huì)的裁決不得上訴，憲法委員會(huì)的裁決對(duì)于政府各部、一切行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制力[7]，如法國(guó)。

（二）事后審查制。即頒布實(shí)施之后進(jìn)行的合憲性審查。這是在法律頒布之后且發(fā)生了違憲事件以后，為了處理違憲糾紛應(yīng)請(qǐng)求而進(jìn)行的審查, 事后審查也稱為懲罰性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之后進(jìn)行審查。實(shí)行事后審查一般在法律尚未引起具體訴訟時(shí)進(jìn)行，并且必須在政府或議會(huì)提出請(qǐng)求的條件下進(jìn)行，凡經(jīng)宣布為違憲的法律即失去法律效力。德國(guó)既可以進(jìn)行事前審查也可以進(jìn)行事后審查，而意大利則是在法律實(shí)施后的一段期限內(nèi)進(jìn)行審查[8]。

（三）混合制。這是采取事前審查和事后審查相結(jié)合的方式進(jìn)行的一種審查制度，如美國(guó)、英國(guó)、加拿大等西方國(guó)家經(jīng)常使用。

二、違憲審查的基本模式

（一）立法審查模式。立法機(jī)關(guān)審查模式是憲法或憲法慣例所規(guī)定的立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審查、裁決違憲案件的一種違憲審查模式，也就是由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的違憲審查權(quán)。由立法機(jī)關(guān)實(shí)施違憲審查的體制始于英國(guó)。英國(guó)奉行“議會(huì)至上”的原則，奠定了由議會(huì)行使違憲審查權(quán)的基礎(chǔ)。“雖然英國(guó)至今仍然實(shí)行這一體制，但由于英國(guó)是實(shí)行不成文憲法的國(guó)家，在形式上沒有高于普通法律的憲法，構(gòu)成憲法組成部分的憲法慣例和成文法都是可以為新的憲法慣例以及議會(huì)新的立法所改變的。因此，在英國(guó)實(shí)際上不存在法律違憲的問題，其體制和經(jīng)驗(yàn)也缺乏普遍意義。” [9]目前由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的國(guó)家主要有英國(guó)、新西蘭、比利時(shí)、芬蘭、荷蘭、盧森堡等[10]。由立法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)違憲審查的模式。這種模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于它保證了違憲審查機(jī)關(guān)的最高權(quán)威性 ,從而保證了立法機(jī)關(guān)制定的法律得以更有效貫徹和執(zhí)行。這種模式最大的缺點(diǎn)是審查的有效性不足 ,因?yàn)檫@種模式的實(shí)質(zhì)是立法機(jī)關(guān)自己審查自己 ,失去了違憲審查的真正意義，達(dá)不到違憲審查的實(shí)際效果 ,難以保證其有效性和合理性。此外在實(shí)行這種模式的國(guó)家中，立法機(jī)關(guān)往往是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由于權(quán)力集中，事務(wù)繁忙，難以切實(shí)履行違憲審查的職責(zé)[11]。

（二）司法審查模式。即普通法院違憲審查模式，又稱美國(guó)模式，是美國(guó)最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中所確立的。由普通法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源在于三權(quán)分立原則和聯(lián)邦黨人的“法院應(yīng)該有審查法律的合憲性的權(quán)力”的思想。在分權(quán)的政府中，司法機(jī)關(guān)是三權(quán)中最弱的一支，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。為了保證三權(quán)的制衡，必須由司法機(jī)關(guān)“審查執(zhí)法甚至立法機(jī)構(gòu)的決定，從而保障政府在法定軌道內(nèi)行動(dòng)”[12]。美國(guó)式的由普通法院審查立法和行政行為是否符合憲法的做法，開創(chuàng)了司法審查的先例，對(duì)世界各國(guó)的實(shí)踐和憲法理論的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前世界上實(shí)行美國(guó)模式的國(guó)家有60多個(gè)，其中絕大多數(shù)屬普通法系的國(guó)家[13]。司法模式的優(yōu)點(diǎn)：一是通過這種方式審查憲法 ,可以將憲法適用于普通法院的審判活動(dòng)之中 ,將違憲審查納入普通的司法活動(dòng)之中 ,也可以使憲法的實(shí)施置于法院的經(jīng)常地和有效地監(jiān)督之下 ,使憲法爭(zhēng)議的解決具有了有效的司法程序保障。二是在這種模式下 ,法官可以直接適用憲法的有關(guān)條文進(jìn)行判案 ,公民個(gè)人可以通過違憲訴訟來保障自己的權(quán)利 ,使違憲審查經(jīng)?；?,從而更有利于憲法意識(shí)的形成 ,在全社會(huì)形成尊重憲法的良好風(fēng)尚[14]。不足:一是這種審查方式要求法官的職業(yè)素養(yǎng)和法院的威信很高 ,必須建立在法院的地位相對(duì)獨(dú)立的情況下才能有效保障這一模式的正常運(yùn)轉(zhuǎn) ,因而實(shí)行這一模式的國(guó)家大都是英美法系的國(guó)家。二是這種模式屬于事后審查。如果沒有權(quán)利主體到法院 ,法院不能主動(dòng)提起審查 ,實(shí)際上采取的是不告不理的原則 ,是一種消極的事后審查方式。三是這種審查由于受審查法院的級(jí)別限制 ,往往審查的效率比較低[15]。

（三）專門機(jī)構(gòu)審查模式。專門機(jī)構(gòu)違憲審查模式又稱凱爾森模式、奧地利模式、歐洲模式，它由奧地利在1920年首創(chuàng)。具體又可分為兩種形式，即以德國(guó)為代表的制度和以法國(guó)為代表的憲法委員會(huì)制度。在違憲審查的歷史上，立法機(jī)關(guān)審查制曾經(jīng)為許多國(guó)家所采納。然而在二戰(zhàn)以后，不少國(guó)家為了有效地維護(hù)其秩序，保障基本人權(quán)，紛紛拋棄原有的立法機(jī)關(guān)審查模式，轉(zhuǎn)而實(shí)行普通法院或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)的違憲審查模式，尤其是專門機(jī)構(gòu)違憲審查模式為許多歐洲和其他一些地區(qū)的國(guó)家所采納[16]。專門機(jī)關(guān)審查模式的優(yōu)點(diǎn)，一方面保證了審查機(jī)關(guān)相對(duì)于議會(huì)的獨(dú)立，另一方面事前與事后審查模式的結(jié)合（主要是德國(guó)）也使違憲審查制度更加嚴(yán)密。缺點(diǎn)在于脫離或干擾司法實(shí)踐，導(dǎo)致普通法院法官審查案件不得不依賴于的判決的狀況；容易對(duì)立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響；容易導(dǎo)致審查機(jī)關(guān)凌駕于其他機(jī)關(guān)地位之上的結(jié)果。

三、政治問題不審查原則

政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統(tǒng)治行為原則”。從理論上而言，政治問題屬于政治部門的權(quán)限，根據(jù)憲法，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)或者由兩者共同協(xié)商、斟酌、運(yùn)用裁量權(quán)決定。因此，憲法審判機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)尊重政治部門的意見，不干預(yù)或者不介入政治問題或統(tǒng)治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”[17]。違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報(bào)與資料方面，難以與國(guó)會(huì)議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報(bào)收集、整理能力來發(fā)揮決策的機(jī)能，實(shí)在強(qiáng)人所難。其二，法院或者法官如果干預(yù)政治問題，必然會(huì)導(dǎo)致憲法審判機(jī)關(guān)卷入政治漩渦，司法權(quán)之獨(dú)立性及中立性將受重大影響，憲法審判機(jī)關(guān)的權(quán)威性也難免不受到損害。其三，基于三權(quán)分立的原理，憲法審判機(jī)關(guān)不宜介入立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的政治決定，否則將動(dòng)搖權(quán)力分立的基石與信念。其四，基于民主主義思想的責(zé)任政治原理，參與政治問題的議會(huì)議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產(chǎn)生，并對(duì)其負(fù)政治責(zé)任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔(dān)政治責(zé)任，若政治問題不由負(fù)政治責(zé)任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負(fù)政治責(zé)任的法官作出決定，實(shí)在有悖于“責(zé)任政治”的理論與邏輯?；谝陨纤狞c(diǎn)，政治問題不審查原則有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)[18]。從實(shí)證層面而言，政治問題不審查原則是由美國(guó)聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾在1803年的一項(xiàng)案件的判決中[19]認(rèn)為“聯(lián)邦憲法賦予總統(tǒng)若干重要的政治權(quán)能，總統(tǒng)自得以自己之裁量權(quán)行使之，并以政治的資格對(duì)國(guó)家負(fù)其責(zé)任，為執(zhí)行這些職務(wù)，總統(tǒng)有任命若干官吏之權(quán)限……這些官吏之行為具有政治的性質(zhì)……其權(quán)能既委任行政機(jī)關(guān)，則行政機(jī)關(guān)之決定系終局之決定……絕非可由法院加以審查者。”從此，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國(guó)法院避免卷入政治漩渦的避風(fēng)港，因?yàn)榉ü偃绻胶侠淼乃痉?quán)界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結(jié)果不但不會(huì)出現(xiàn)，反而會(huì)致使司法政治化的惡果[20]。

不過政治問題與法律問題并無分明的界線，例如國(guó)會(huì)的議事程序、議決方式為國(guó)會(huì)自律之事項(xiàng)，均屬于政治問題，與憲法無關(guān)，不構(gòu)成違憲審查的對(duì)象。但是自律事項(xiàng)之決定應(yīng)符合自由民主秩序的原則，如議會(huì)議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的秩序相背，則該項(xiàng)政治問題就會(huì)蛻變?yōu)榉蓡栴}，自然構(gòu)成違憲審查的對(duì)象。又如，在美國(guó)，州議會(huì)選舉中的選區(qū)劃分問題，聯(lián)邦最高法院在1946年時(shí)認(rèn)為該問題是政治問題，法院無權(quán)過問，但到上世紀(jì)60年代，它又認(rèn)為選舉中選區(qū)的劃分問題，關(guān)系到憲法規(guī)定的平等保護(hù)條款的實(shí)現(xiàn)問題，不是政治問題而是一個(gè)法律問題，法院有權(quán)對(duì)此作出判斷。我國(guó)臺(tái)灣省也確立了政治問題不審查原則。臺(tái)灣司法院大法官會(huì)議于第328號(hào)解釋文指出：“國(guó)家領(lǐng)土范圍之如何界定純屬政治問題；其界定之行為，學(xué)說上稱之為統(tǒng)治行為，依權(quán)力分立之原則，不受司法審查?！盵21]

四、違憲審查的制度保障

司法審查制度的完善對(duì)于司法審查順利、有效地進(jìn)行具有保障作用，沒有完善、健全的法律制度對(duì)司法審查機(jī)構(gòu)的組成、地位、職權(quán)、行使職權(quán)的原則、程序、手段等內(nèi)容作出規(guī)定或確認(rèn)，司法審查機(jī)構(gòu)就無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)[22]。

“在普通法院審查的模式下，普通法院承擔(dān)司法審查的工作，法院的建立、法官的選任、職責(zé)、職務(wù)保障、司法審查的手段、方式往往是由憲法和有關(guān)法院、法官方面的單行法規(guī)規(guī)定的，司法審查的程序則同民事、刑事、行政案件審理程序一致，故往往沒有專門的司法審查程序法，而是采用民事訴訟法規(guī)、刑事訴訟法規(guī)和行政訴訟法規(guī)，司法審查原則往往通過長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，形成一整套判例和慣例加以確立?！?[23]以美國(guó)為例，1787年聯(lián)邦憲法第三條第一項(xiàng)規(guī)定了聯(lián)邦法院的任職期限及報(bào)酬，第三條第二項(xiàng)劃定各級(jí)聯(lián)邦政府管轄范圍及聯(lián)邦最高法院的初審案件、上訴案件的管轄范圍。聯(lián)邦法院經(jīng)過實(shí)踐操作，總結(jié)出一系列司法審查原則，如政治問題拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷回避原則等?？梢?，美國(guó)各級(jí)法院尤其是聯(lián)邦最高法院的司法審查制度是相當(dāng)完善、健全的[24]。

在審查模式下，司法審查制度的完善趨勢(shì)最為明顯和典型，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:第一，通過制定或修改憲法，規(guī)定違憲審查的主體、審查權(quán)力、提訟或?qū)彶橹黧w、審查機(jī)構(gòu)成員組成、任期、職務(wù)保障、裁決效力等內(nèi)容，為司法審查制度完善提供基礎(chǔ)和依據(jù)。如法國(guó)第五共和國(guó)憲法規(guī)定憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)是憲法會(huì)議(又稱憲法委員會(huì))，它還規(guī)定了憲法會(huì)議的組成、任命方式、職務(wù)限制、職權(quán)范圍、審查方式、提起違憲審查的主體、裁決的權(quán)限和效力。第二，制定規(guī)范司法審查專門機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的專門性法律。如德國(guó)在1951年3月12日制定《聯(lián)邦法》，以后多次修正，該法共4章107條，4章內(nèi)容依次規(guī)定聯(lián)邦的組織與管轄權(quán)、法院的地位、法官的資格、任期、回避、法院的管轄權(quán)、對(duì)法官的保障等內(nèi)容[25]。

注釋：

[1][6][7][8][22][24][25]蔡?hào)|麗：《論西方國(guó)家的司法審查制度》，載《華北水利水電學(xué)院學(xué)報(bào)(社科版) 》2005年第6期。

[2]參閱王霞林主編：《地方人大監(jiān)督研究》，南京大學(xué)出版社2003年版。

[3]楊金華：《違憲審查制度的比較分析》,載《人大建設(shè) 》2006年第5期。

[4][5]王申：《法治的理念與實(shí)踐》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版) 》2005年第10期。

[9]王名揚(yáng)著：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第634頁(yè)。

[10]傅瑋：《論我國(guó)憲法監(jiān)督體制之重構(gòu)》，載《湘潭大學(xué)碩士論文 》2006年5月1日。

[11][14][15]郭洪：《完善我國(guó)違憲審查制度芻議》，載《四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。

[12]參見杜鋼建：《外國(guó)制度研究》，載《湘江法律評(píng)論》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295頁(yè)。

[13][16]費(fèi)善誠(chéng)：《試論我國(guó)違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999年第4期。

[17][18][19][20][21]胡：《違憲審查原則論》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2004年第3期。

篇5

摘 要 大學(xué)生受教育權(quán)是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利,是一項(xiàng)基本人權(quán),在我國(guó)受到憲法、法律和我國(guó)批準(zhǔn)的國(guó)際公約的確認(rèn)和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看,大學(xué)生受教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)中存在一些問題,通過對(duì)這些問題的分析,對(duì)這些問題進(jìn)行思考,從而得出解決這些問題的對(duì)策與建議。

關(guān)鍵詞 思想政治教育 法制教育 大學(xué)生 受教育權(quán) 權(quán)利實(shí)現(xiàn)

教育對(duì)一個(gè)人的成長(zhǎng)與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的,學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯,而實(shí)踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個(gè)特殊的環(huán)境,這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個(gè)體、機(jī)關(guān)等等對(duì)學(xué)生受教育權(quán)的侵犯,所以有必要對(duì)現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題進(jìn)行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。

一、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的提出

1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國(guó)憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”高校應(yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度,以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。近年來,由于學(xué)生維權(quán)意識(shí)不強(qiáng),對(duì)侵犯受教育權(quán)概念模糊,學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是,在學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在諸多問題。

2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn),典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。

3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在很多民事問題?！斑`反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①?！弊畹湫偷陌咐褪恰褒R玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成具體損害,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。

4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會(huì)引起如此廣泛關(guān)注,是因?yàn)樗砹艘活愄厥馊巳酣D―大學(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待,犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利,筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。

二、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的學(xué)理分析

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的憲法學(xué)分析

大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國(guó)憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前,國(guó)家對(duì)接受高等教育的大學(xué)生實(shí)施著全方位的保障與供給,當(dāng)時(shí)“國(guó)家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機(jī)會(huì)均等的前提下確實(shí)落到了實(shí)處。然而,隨著我國(guó)高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對(duì)大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力,時(shí)至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析

大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對(duì)人,大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對(duì)人,大學(xué)生也擁有一系列的相對(duì)人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時(shí),大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對(duì)于高校的管理工作,大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi),大學(xué)生有請(qǐng)求的權(quán)利等。

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析

大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴(kuò)招和實(shí)行繳費(fèi)上學(xué),使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對(duì)高昂的學(xué)費(fèi)的同時(shí),其“消費(fèi)者”意識(shí)開始覺醒,作為教育資源的“消費(fèi)者”,大學(xué)生享有諸多的權(quán)利,如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對(duì)等的。

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的刑法關(guān)系分析

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會(huì)文化價(jià)值觀的劇烈變化,與學(xué)生自身的價(jià)值觀形成反差,激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾,加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢(shì)。作為刑法關(guān)系的雙方,受害者有權(quán)利提訟,要求法院追究被告的刑事責(zé)任,做出相應(yīng)的補(bǔ)償;被告有權(quán)利提出上訴,要求律師辯護(hù),在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待。

三、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的對(duì)策與建議

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在憲法方面的思考

憲法和法律應(yīng)保障其救濟(jì)渠道暢通無阻。在我國(guó)司法界,法院通常會(huì)認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán),但是由于我國(guó)沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟(jì);而憲法在我國(guó)又沒有直接的法律效力,不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù),因此法院對(duì)受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回,只有司法救濟(jì)才能給憲法全力以最有力的救濟(jì)。

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在行政法方面的思考

行政訴訟保護(hù)范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),因此只好把人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)做擴(kuò)大解釋,受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”,直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強(qiáng),在事件中也會(huì)遭遇法院不予受理的結(jié)果,在行政訴訟保護(hù)范圍還不夠全面。

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在民法方面的思考

民事訴訟保護(hù)范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為,所以即便學(xué)生勝訴,其受教育權(quán)也難以得到有效救濟(jì),同時(shí)無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟(jì)賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對(duì)冒名頂替者本人,以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個(gè)讓老百姓能接受的說法?！边@類事件說明在民事訴訟保護(hù)范圍方面還不夠全面。

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在刑法方面的思考

完善刑事法律保障受教育權(quán)?！缎谭ā返?18條規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或拘役?！北M管該條涉及了學(xué)生招生工作,但是對(duì)受教育權(quán)整個(gè)實(shí)現(xiàn)過程的保護(hù)還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn),在條件成熟時(shí),應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。

參考文獻(xiàn):

[1]吳媛.大學(xué)生受教育權(quán)救濟(jì)途徑比較研究.法制與社會(huì).2008. 08(上).

[2]馬馳.大學(xué)生犯罪原因及對(duì)策分析.法律論文資料庫(kù).2008.10.

[3]馮麗萍.馬加爵殘忍殺害四名同學(xué)被執(zhí)行死刑.2004.06.17.四川新聞網(wǎng). 省略

[4]陳思靜.中外高等教育史發(fā)展沿革的分流與合流.中國(guó)科教創(chuàng)新導(dǎo)刊.2008(8).

[5]范履冰.受教育權(quán)法律救濟(jì)制度研究.西南大學(xué)博士學(xué)位論文. 2006:104.

[6]張蔚.受教育權(quán)法律保護(hù)淺析――以高校學(xué)生受教育權(quán)為視角. 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文.2006:37.

[7]勞凱聲.教育體制改革中的高等學(xué)校法律地位變遷.北京師范大學(xué)學(xué)報(bào).2007(2).

[8]張嘉軍.違反訴訟契約之救濟(jì).國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào).2010(01).

篇6

論文關(guān)鍵詞 房屋產(chǎn)權(quán) 土地制度 房屋所有權(quán) 土地所有權(quán) 土地使用權(quán)

《禮記》曰“修身、齊家、治國(guó)、平天下”。家國(guó)天下是中國(guó)人斬不斷、舍不下的“根”與“信念”?，F(xiàn)代社會(huì)，對(duì)于“家”的重視并沒有因?yàn)闀r(shí)間的延伸而削弱，“家”對(duì)中國(guó)人而言，仍然具有“根”與“信念”的重要意義。精神境界的“家”的存在與發(fā)展，離不開物質(zhì)意義上的“家”——房屋與土地。

前段時(shí)間，人民日?qǐng)?bào)微信公眾號(hào)再次確認(rèn)房屋所有權(quán)的永久性。 但是根據(jù)我國(guó)《憲法》第十條，土地所有權(quán)屬于國(guó)家和集體，個(gè)人僅享有一定期限的土地使用權(quán)。房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)歸屬不同，房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)年限不同，在特定情況下，必然存在一定緊張關(guān)系。如何處理好房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)、土地所有權(quán)之間的相互關(guān)系，對(duì)維護(hù)公民合法權(quán)益，保障國(guó)家利益，維護(hù)社會(huì)和諧具有重要意義。

一、我國(guó)房屋產(chǎn)權(quán)概述

（一）房屋產(chǎn)權(quán)概念

房屋產(chǎn)權(quán)是指，房產(chǎn)的所有者按照國(guó)家法律規(guī)定所享有的權(quán)利，也就是房屋各項(xiàng)權(quán)益的總和，即房屋所有者對(duì)該房屋財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。我國(guó)房屋產(chǎn)權(quán)主要由房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)兩部分組成。

房屋所有權(quán)作為物權(quán)中的所有權(quán)，是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，依法受到法律保護(hù)。此外，房屋所有權(quán)也不存在年限規(guī)定，其永久屬于房屋所有權(quán)人。土地使用權(quán)是土地所有權(quán)的衍生權(quán)利?！稇椃ā返谑畻l規(guī)定我國(guó)土地所有權(quán)屬于國(guó)家和集體。土地使用權(quán)是國(guó)家和集體基于土地所有權(quán)，向相關(guān)的自然人、法人和其他組織出讓的土地使用權(quán)利。根據(jù)不同的土地使用用途，土地使用權(quán)的年限也不同，一般情況下，民用住宅建筑權(quán)屬年限為70年，商用房屋建筑權(quán)屬年限為40年。

（二）房屋產(chǎn)權(quán)內(nèi)在矛盾

房屋產(chǎn)權(quán)的兩大組成部分，房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)之間存在一定的緊張關(guān)系。

其一，權(quán)利屬性不同。房屋所有權(quán)屬于民事法律關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是私權(quán)；土地使用權(quán)作為土地所有權(quán)的衍生權(quán)利，其屬性也不能簡(jiǎn)單視作私權(quán)。

其二，時(shí)間限定不同。房屋所有權(quán)具有恒久性，房屋所有權(quán)作為私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)永久有效；房屋使用權(quán)則具有期限限定。

其三，房屋與土地之間的分界線，法律未明文規(guī)定。雖然房屋與土地所有權(quán)相互獨(dú)立，但是，在物理上二者相互聯(lián)結(jié)。

二、當(dāng)前土地制度下的房屋產(chǎn)權(quán)問題

《憲法》第十條規(guī)定我國(guó)當(dāng)前的土地制度，對(duì)土地所有權(quán)、使用權(quán)等均作出詳細(xì)規(guī)定。在房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)不一致的制度架構(gòu)下，房屋產(chǎn)權(quán)存在一系列問題尚待解決。

（一）土地所有權(quán)公有化之問題

第一，土地所有權(quán)公有化、國(guó)有化，是公權(quán)力向私權(quán)擴(kuò)張的重要表現(xiàn)。首先，所有權(quán)作為民法物權(quán)體系的重要基石之一，其本質(zhì)屬性應(yīng)當(dāng)屬于私權(quán)。但是不論是《憲法》、《土地管理法》還是《物權(quán)法》，都將土地所有權(quán)列為例外規(guī)定。其次，土地作為重要的生產(chǎn)資料，其所有權(quán)分配是社會(huì)資源分配的重要環(huán)節(jié)。社會(huì)財(cái)富是一定的，國(guó)家和集體占有土地這一絕對(duì)優(yōu)勢(shì)資源，私人主體的權(quán)益將受到限制。再次，私人主體僅享有土地使用權(quán)，且該權(quán)利受到大量限制。因此，土地所有權(quán)歸屬于國(guó)家和集體，是將私權(quán)利公權(quán)化，是對(duì)國(guó)家公權(quán)力的擴(kuò)張。

第二，土地所有權(quán)的所有者缺位，經(jīng)濟(jì)利益旁落。國(guó)家與集體都是抽象概念，無法具象為某一組織、機(jī)構(gòu)或個(gè)人，因此，國(guó)家和集體無法直接行使土地所有權(quán)?！锻恋毓芾矸ā返诙l第二款規(guī)定，“全民所有，即國(guó)家所有土地的所有權(quán)有國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使”；第十條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理”。土地帶來的經(jīng)濟(jì)利益非?？捎^，是各省經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支柱。2015年前三個(gè)季度GDP，房地產(chǎn)投資占海南省的46.42%，即使是江蘇上海等發(fā)達(dá)地區(qū)，所占比例也高達(dá)12～13%。國(guó)有土地所有權(quán)為全民所有，亦即國(guó)有土地的收益應(yīng)當(dāng)由全民共享。但是由于缺乏統(tǒng)一規(guī)范，全民所有之賬戶體系未建立，國(guó)有土地的收益主要由各地方政府支配管理。即在國(guó)有土地所有權(quán)人缺位的情況下，實(shí)則由代管人取代國(guó)有土地所有權(quán)人對(duì)國(guó)有土地行使各項(xiàng)權(quán)能。同理，關(guān)于集體土地所有權(quán)，也存在主體缺位的情況。

（二）土地使用權(quán)到期或依法征收后，房屋產(chǎn)權(quán)如何保障問題

房屋產(chǎn)權(quán)包括房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)，二者缺一不可?！稇椃ā返谑畻l第四款明確規(guī)定土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓最高年限按下例用途確定：居住用地70年。工業(yè)用地50年；教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年；商業(yè)旅游、娛樂用地40年；綜合或其他用地50年。”土地使用權(quán)的有期限性與不穩(wěn)定性，和房屋所有權(quán)的永久性之間存在一定矛盾。

第一種情形，土地使用權(quán)到期。應(yīng)對(duì)該種情況，可以采取依法續(xù)期等方法延續(xù)土地使用權(quán)，使得房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)歸屬一致。

第二種情形是土地使用權(quán)被依法征收?！稇椃ā返谑畻l第三款規(guī)定，“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”即法律規(guī)定補(bǔ)償機(jī)制，彌補(bǔ)房屋產(chǎn)權(quán)人因征收征用所遭受的損失。但是，對(duì)于土地征收與征用的決定，公民只能接受而缺乏異議機(jī)制，不少公民通過自殺、沖撞政府等不合理、不合法的行為表達(dá)不滿。

三、如何化解當(dāng)前土地制度下的房屋產(chǎn)權(quán)問題

對(duì)于如何化解我國(guó)房屋產(chǎn)權(quán)存在的一系列問題，目前主要有兩種模式，一種是改革土地公有制，另一種則是在維持當(dāng)前土地制度不變的前提下，針對(duì)各個(gè)問題所做的適當(dāng)調(diào)整。

（一）模式一：改革現(xiàn)有土地制度

在該種模式下，主要存在兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)是實(shí)行土地私有化，即將土地所有權(quán)與房屋所有權(quán)統(tǒng)一歸屬于房屋產(chǎn)權(quán)人。該觀點(diǎn)可行性較低。首先，土地制度改革涉及范圍廣。其次，土地制度改革公平分配難。再次，土地制度改革阻力大。由此可見，改革土地制度可行性不高，況且在當(dāng)前社會(huì)背景下，改革的必要條件尚不具備，該觀點(diǎn)不宜采用。

第二種觀點(diǎn)是通過強(qiáng)化土地使用權(quán)制度，虛化土地所有權(quán)制度，間接變更現(xiàn)有土地制度。這是借鑒英國(guó)的土地制度，英國(guó)采用絕對(duì)自由繼承地產(chǎn)制度，“fee simple absolute in possession”，意為土地保有權(quán)人可以無限制的保有土地，并自由的行使使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)等權(quán)能。這種制度通過虛化土地所有權(quán)，強(qiáng)化土地保有權(quán)人各項(xiàng)權(quán)益，實(shí)現(xiàn)土地權(quán)利的穩(wěn)定化、個(gè)人化和自由化。第一，放寬甚至取消土地使用權(quán)年限。有利于平衡房屋所有權(quán)永恒性與土地使用權(quán)有限性之間的差距。第二，構(gòu)建土地使用權(quán)人對(duì)土地占有、使用、收益、處分等權(quán)利運(yùn)行機(jī)制。由土地使用權(quán)人行使對(duì)土地的相關(guān)權(quán)能，促進(jìn)土地自由交易，充分發(fā)揮土地潛在價(jià)值，實(shí)現(xiàn)藏富于民。同時(shí)，房屋產(chǎn)權(quán)人直接參與土地自由交易，更有利于保障其合法權(quán)益。

（二）模式二：保留現(xiàn)有制度框架

第一，建立土地收益共享機(jī)制，保障土地所有權(quán)人實(shí)際權(quán)益。創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一土地收益賬戶統(tǒng)籌管理土地收益，建立透明公開的土地收益管理制度，真正實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)人的合法權(quán)益。首先，設(shè)立統(tǒng)一土地收益賬戶，統(tǒng)一管理地方各類土地凈收益。其次，建立土地收益管理信息公開制度。最后，建立巨額支出聽證制度。

第二，逐步統(tǒng)一土地所有權(quán)制度，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)土地規(guī)劃。統(tǒng)一土地所有權(quán)制度，亦即取消集體土地所有權(quán)，實(shí)現(xiàn)集體土地國(guó)有化。首先，取消集體土地所有制，統(tǒng)一并入國(guó)有土地所有制，有利于真正實(shí)現(xiàn)人民。其次，根據(jù)實(shí)際用途進(jìn)行土地分類管理。工業(yè)用地、農(nóng)業(yè)用地以及建設(shè)用地等應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分，分類管理。

第三，加強(qiáng)立法、司法、執(zhí)法工作，落實(shí)房屋征收征用以及補(bǔ)償機(jī)制。土地征收征用以及補(bǔ)償問題的解決，是房屋產(chǎn)權(quán)面臨的一大難題。對(duì)于該問題的法律解決途徑，應(yīng)當(dāng)綜合立法、司法、執(zhí)法多個(gè)領(lǐng)域，尋求合理有效的對(duì)策。首先，在立法層面，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)立法工作。其次，在司法層面，應(yīng)當(dāng)公正審判，依法裁決。最后，在執(zhí)法層面，應(yīng)當(dāng)依法行政，文明執(zhí)法。

第四，完善監(jiān)督制約機(jī)制，保障房屋產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益。權(quán)力的濫用危害私人權(quán)利，因此，必須完善監(jiān)督制約機(jī)制，將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里。其一，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督。利用行政機(jī)關(guān)部門與部門之間、上下級(jí)之間的監(jiān)督關(guān)系，制約權(quán)力合法規(guī)范運(yùn)行，杜絕侵犯房屋產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益的行為。其二，建立并完善外部監(jiān)督體系。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法履行信息公開義務(wù)，保障公眾知情權(quán)。相對(duì)應(yīng)的，社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)提高監(jiān)督和維權(quán)意識(shí)，督促行政機(jī)關(guān)依法辦事。新聞媒體應(yīng)當(dāng)積極履行其社會(huì)功能，客觀引導(dǎo)公眾輿論，行使社會(huì)監(jiān)督權(quán)能。

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論文摘要:由于學(xué)生權(quán)利的不可侵犯性與高校自主管理的教育規(guī)律，高校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的沖突從高校設(shè)立起就開始存在。隨著我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的逐步推進(jìn)，學(xué)生權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，近幾年，這兩種權(quán)利的沖突趨于激烈。這種沖突的實(shí)質(zhì)是利益的沖突。由于現(xiàn)階段我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)不健全，這種沖突將長(zhǎng)期存在，要解決這一沖突，一方面依賴于國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的出臺(tái)，另一方面，高校行使管理權(quán)時(shí)也辦須遵循一定的原則。

學(xué)生作為一名公民，無可爭(zhēng)議地享有憲法和法律規(guī)定的各種權(quán)利;高校作為辦學(xué)主體，依據(jù)《中華人民共和國(guó)教育法》第28條之規(guī)定，有權(quán)按照章程自主管理，享有管理權(quán)。在公民權(quán)利越來越重要的今天，這兩種權(quán)利在行使時(shí)，不可避免地會(huì)經(jīng)常產(chǎn)生沖突。

一、沖突產(chǎn)生的原因

1.高校自治權(quán)范圍的過分?jǐn)U張

大學(xué)自治并非指大學(xué)的所有事務(wù)均由大學(xué)自主處理，而是指為了實(shí)現(xiàn)基本法規(guī)定的科學(xué)自由和藝術(shù)自由，國(guó)家保障大學(xué)自主安排教學(xué)科研活動(dòng)和其他內(nèi)部事務(wù)。大學(xué)自治的核心是學(xué)術(shù)自由，大學(xué)自治的目的是為了保護(hù)學(xué)術(shù)自由不受侵犯。因此，這決定了大學(xué)自治的范圍不應(yīng)是無限的，而必須在與學(xué)術(shù)相關(guān)的范圍內(nèi)。恰恰相反在國(guó)內(nèi)許多大學(xué)超出了學(xué)術(shù)方面自治的范圍，為了提倡所謂的“為了學(xué)生的一切”而不惜損害學(xué)生的各種合法權(quán)利和利益，大力的擴(kuò)張對(duì)學(xué)生衣、食、住、行等生活方面的管理，勢(shì)必造成學(xué)校的管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的嚴(yán)重對(duì)立與沖突。

2.法律法規(guī)不健全

我國(guó)自建國(guó)初直至20世紀(jì)70年代末期，在高等教育領(lǐng)域一直不曾有專門的法律規(guī)定，對(duì)高校教育的管理均是依政策、上級(jí)指示而行。雖然自20世紀(jì)80年代開始，我國(guó)也逐步制定了一些諸如《學(xué)位條例》、《教師法》、《高等教育法》、《民辦教育促進(jìn)法》等法律法規(guī)，但是由于這些法律法規(guī)來得太晚，加之對(duì)學(xué)校的管理和學(xué)生的權(quán)利規(guī)定的過于籠統(tǒng)，甚至還有高校管理中的許多領(lǐng)域沒有涉及到，因此，在這種情況下必然造成各個(gè)高校自主制定一大批校紀(jì)校規(guī)來管理學(xué)生，一旦這種校紀(jì)校規(guī)制定的程序和內(nèi)容違法或不合理，勢(shì)必會(huì)造成學(xué)生權(quán)利和利益的犧牲，從而引發(fā)學(xué)校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的沖突。

3.高校管理學(xué)生的程序違法或不適當(dāng)

高校雖然享有學(xué)術(shù)自治權(quán)和許多法律法規(guī)授予管理學(xué)生的權(quán)利。但往往許多高校在行使管理和處分學(xué)生的過程中，由于程序違法而損害了學(xué)生的權(quán)利，從而造成高校的管理權(quán)與學(xué)生利益的沖突。如，高校宿舍管理人員在檢查學(xué)生宿舍時(shí)不提前通知或無學(xué)生到場(chǎng)，對(duì)違反校紀(jì)校規(guī)的學(xué)生違法使用警械或非法拘禁，將違紀(jì)的學(xué)生在大會(huì)上或廣播中公開批評(píng)等等。

4.高校為了自身的利益違規(guī)收費(fèi)

近幾年教育亂收費(fèi)，違規(guī)收費(fèi)的間題，引起了社會(huì)的高度關(guān)注，雖然中央三令五申的強(qiáng)調(diào)和治理這一間題，其成效仍然很小。尤其是高校更為嚴(yán)重，高校為了自己的利益，巧立各種名目(轉(zhuǎn)專業(yè)費(fèi)、專升本費(fèi)、床上用品費(fèi)、校服、系服費(fèi)等)，隨意收取學(xué)生的錢財(cái)。其行為嚴(yán)重地?fù)p害了學(xué)生的合法權(quán)利。

二、沖突的表現(xiàn)形式

1.學(xué)校的管理權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)的沖突

受教育權(quán)在我國(guó)是憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。憲法四十六條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民享有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育的機(jī)會(huì)。”而在現(xiàn)行各高校的校紀(jì)校規(guī)中剝奪學(xué)生受教育權(quán)的規(guī)定很多，如:由于學(xué)生拖欠學(xué)費(fèi)禁止學(xué)生參加期末或畢業(yè)考試，由于違紀(jì)動(dòng)不動(dòng)就開除學(xué)籍或不頒發(fā)畢業(yè)證書和學(xué)位證書等等。以上高校種種不準(zhǔn)參加考試、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證書或?qū)W位證書、開除學(xué)籍的行為嚴(yán)重的背離了公民受教育權(quán)這一憲法權(quán)利。

2.高校的管理權(quán)與學(xué)生隱私權(quán)的沖突

隱私權(quán)是指公民不讓別人所知悉的個(gè)人私事。而高校在管理學(xué)生的過程中不可避免地會(huì)有意無意地涉及學(xué)生的一些隱私，如:高校在處分違反校紀(jì)校規(guī)的學(xué)生時(shí)，將其處分決定在校園公布或廣播，以警戒其他學(xué)生勿犯類似錯(cuò)誤;在助學(xué)幫困的工作中，高校往往將其貧困生的名單在校園中公示，讓其學(xué)生監(jiān)督或舉報(bào)其是否為真正的貧困生;有的高校為了更好地管理學(xué)生，還在校園的每一個(gè)角落，甚至在學(xué)生宿舍安裝探頭，來監(jiān)視學(xué)生的一舉一動(dòng)。雖然這些學(xué)校的出發(fā)點(diǎn)或意圖是好的，但其行為卻損害了學(xué)生的隱私權(quán)。

3.高校管理權(quán)與學(xué)生其他權(quán)利的沖突

近年來，高校管理與學(xué)生權(quán)利的沖突，不僅體現(xiàn)在受教育權(quán)和隱私權(quán)方面，而且在高校管理權(quán)與學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、表達(dá)自由、宗教自由、秘密通信自由、正當(dāng)程序權(quán)以及平等權(quán)等方面也存在不少的沖突。其原因主要在于，學(xué)校具有自主管理的教學(xué)規(guī)律，為了維護(hù)教學(xué)秩序，保障教師的講學(xué)自由，其他學(xué)生的基本權(quán)利，必須在某種程序上限制學(xué)生基本權(quán)利的行使。例如，高校不可能基于“平等權(quán)”，而在高考招生辦不分地區(qū)，民族一視同仁按分?jǐn)?shù)高低錄取;高校也不可能基于“表達(dá)自由”任意讓學(xué)生停課、集會(huì)、游行、示威以向?qū)W校表達(dá)不滿。

三、如何預(yù)防高校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的沖突

篇8

[關(guān)鍵詞]憲法規(guī)范，基本權(quán)利，國(guó)家權(quán)力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標(biāo)就在于確立人民在國(guó)家和社會(huì)中的核心地位。于是，保障公民的基本權(quán)利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權(quán)利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國(guó)家權(quán)力的侵害。憲法在公法領(lǐng)域中具有直接的法效力在學(xué)術(shù)界和各國(guó)實(shí)踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會(huì)生活，特別是私法領(lǐng)域，無論是在學(xué)界還是在各國(guó)實(shí)踐中都存在廣泛的爭(zhēng)議。本文所說的憲法基本權(quán)利的民法效力問題，就是指憲法基本權(quán)利條款對(duì)國(guó)家與公民之間關(guān)系以外的民事領(lǐng)域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關(guān)系中的效力問題。

一、傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利效力理論及其發(fā)展

根據(jù)近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國(guó)家權(quán)力作為約束對(duì)象。憲法被認(rèn)為“是強(qiáng)調(diào)對(duì)政府活動(dòng)進(jìn)行限制，給予公民以最大限度自由的強(qiáng)制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第12頁(yè)。）“近代憲法的內(nèi)容，一般都分為國(guó)家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和國(guó)民基本權(quán)利保障兩大部分。歐美學(xué)者認(rèn)為，前者規(guī)定了國(guó)家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)限和作用，這當(dāng)然是對(duì)國(guó)家權(quán)力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應(yīng)看做是對(duì)國(guó)家權(quán)力的一種制約，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的基本權(quán)利保障，意味著保護(hù)公民免受國(guó)家和地方政權(quán)機(jī)關(guān)等公共權(quán)力的侵犯?？梢姡邮苓@種禁止侵犯基本權(quán)利的規(guī)范之對(duì)象，應(yīng)該是公共權(quán)力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國(guó)家權(quán)力的依據(jù)，又規(guī)定了行使國(guó)家權(quán)力的范圍與方法。根據(jù)這樣的考慮，一般的社會(huì)秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調(diào)整公民私人之間的法律關(guān)系?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國(guó)家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日?qǐng)?bào)出版社1985年版，第162頁(yè)，第163頁(yè)。）基于上述理論，適用憲法基本權(quán)利條款必須具備兩個(gè)要件：首先必須是國(guó)家的行為，即可以作為審查對(duì)象的國(guó)家公共權(quán)力機(jī)關(guān)的各種行為；其次，必須是國(guó)家基于公法上的統(tǒng)治關(guān)系而行使的公權(quán)力行為，國(guó)家以私人身分出現(xiàn)而行使的私法行為也被排除在外。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，主要是針對(duì)國(guó)家或政府而言的，它對(duì)公民間的私法關(guān)系不產(chǎn)生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權(quán)利條款無涉的所謂“基本權(quán)利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權(quán)利條款對(duì)私法行為的“無效力”觀念?！盁o效力說”在20世紀(jì)以前的德國(guó)尤為流行?！盁o效力說”恪守公法與私法的嚴(yán)格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領(lǐng)域，以維護(hù)私法自治原則。

普通法系國(guó)家如英、美等國(guó)沒有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學(xué)理論中也通常認(rèn)為，憲法是保障人民基本權(quán)利、限制政府權(quán)力的法。在美國(guó)憲法中涉及公民基本權(quán)利的第1條至第10條所謂“權(quán)利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對(duì)象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國(guó)會(huì)不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會(huì)的自由?！逼湟?guī)范的范圍不涉及私人間的法律關(guān)系。憲法只適用于“國(guó)家行為”引起的案件，對(duì)私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭(zhēng)議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權(quán)系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第307頁(yè)。）中得到司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)。在該案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院做出判決認(rèn)為，憲法修正案中的人權(quán)條款所禁止的是具有國(guó)家特征的行為，個(gè)人對(duì)他人權(quán)利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權(quán)的行使，而不及于私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權(quán)利，不可能受個(gè)人的違法行為所損害，除非個(gè)人的違法行為涉及州權(quán)的運(yùn)用并得到州法律、習(xí)慣執(zhí)法或司法程序的支持。因?yàn)椴簧婕爸輽?quán)之行使的個(gè)人不法行為僅僅是私人過錯(cuò)或個(gè)人的罪行。公民權(quán)利遭到個(gè)人不法行為侵害時(shí)，只能首先尋求州法上的救濟(jì)。如果沒有州法或者州權(quán)的保護(hù)，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦的責(zé)任只是在州法或州權(quán)行為侵犯了憲法規(guī)定的基本權(quán)利時(shí)，防止其運(yùn)作并提供相應(yīng)的補(bǔ)救。憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦制定規(guī)則去調(diào)整私人之間的關(guān)系。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的此一判決確立了“國(guó)家行為”理論?！皣?guó)家行為”理論堅(jiān)守保守立場(chǎng)，對(duì)憲法基本權(quán)利條款進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內(nèi)容是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的直接反映。憲法基本權(quán)利條款對(duì)私法行為無效力的理論有著深刻的社會(huì)內(nèi)涵。19世紀(jì)的自由放任主義理論主張個(gè)人活動(dòng)不受國(guó)家或政府干預(yù)和調(diào)控而自主運(yùn)作。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體主要是個(gè)人，國(guó)家即使參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也是以普通民事主體的身分出現(xiàn)的。私法被看做是傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)私人的權(quán)利工具，國(guó)家機(jī)構(gòu)則幾乎被完全排斥在私法領(lǐng)域之外。私法獨(dú)立于公法意味著廣泛的私人領(lǐng)域和公民個(gè)人權(quán)利的保留。私法提高個(gè)人的普遍自由，排斥政府干預(yù)的功能意義被普遍認(rèn)可。隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，壟斷組織的出現(xiàn)與發(fā)展，直接威脅到私法賴以存在的基礎(chǔ)-自由選擇和自由競(jìng)爭(zhēng)。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結(jié)合基本保證了形式平等條件下的實(shí)質(zhì)平等，使形式理性和實(shí)質(zhì)理性達(dá)到基本統(tǒng)一。但隨著壟斷的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了平等機(jī)會(huì)下的結(jié)果不平等。壟斷所導(dǎo)致的形式平等與實(shí)質(zhì)平等的分離使私法的平等價(jià)值發(fā)生了分裂，導(dǎo)致了私法體系的價(jià)值紊亂。私法不能充分發(fā)揮其規(guī)范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價(jià)值的統(tǒng)一，把原來屬于私法調(diào)整范圍的事項(xiàng)納入公法的調(diào)整范圍。在社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，民間社會(huì)各種組織和團(tuán)體的規(guī)模逐漸擴(kuò)展，結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，功能也日益多樣化，進(jìn)而形成了國(guó)家權(quán)力以外的權(quán)力集團(tuán)，對(duì)社會(huì)公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會(huì)條件下，“國(guó)家公共權(quán)力以外的各種社會(huì)勢(shì)力壟斷性大企業(yè)，新聞?shì)浾摍C(jī)構(gòu)等大大增強(qiáng)，對(duì)公民基本權(quán)利的壓抑和侵犯之可能性及現(xiàn)實(shí)性大為增加，如果仍然通過傳統(tǒng)的私法進(jìn)行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質(zhì)又擁有巨大社會(huì)勢(shì)力的違憲侵權(quán)行為尤其是侵犯公民基本權(quán)利的行為?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國(guó)家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日?qǐng)?bào)出版社1985年版，第162頁(yè)，第163頁(yè)。）對(duì)私人領(lǐng)域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國(guó)家而言，由于勞動(dòng)權(quán)、生存權(quán)等受益權(quán)的出現(xiàn)以及

自由權(quán)功能的擴(kuò)張，公民的基本權(quán)利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務(wù)。這就產(chǎn)生了憲法基本權(quán)利對(duì)私法領(lǐng)域的效力問題。

二、德國(guó)憲法基本權(quán)利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統(tǒng)的憲法對(duì)私法行為的“無效力論”，1919年的德國(guó)《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據(jù)《魏瑪憲法》的規(guī)定，人民的言論自由及以勞工運(yùn)動(dòng)為目的的結(jié)社自由不能在私法關(guān)系中被剝奪和限制?！段含攽椃ā冯m然提出了憲法基本權(quán)利條款適用于私法領(lǐng)域的問題，但這種新轉(zhuǎn)變并未引起學(xué)術(shù)界的重視。第二次世界大戰(zhàn)以后聯(lián)邦德國(guó)基本法在結(jié)構(gòu)和措辭上大體延續(xù)了《魏瑪憲法》的上述規(guī)定，但基本法對(duì)于憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定。然而由于社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，社會(huì)上形成了眾多的具有相當(dāng)權(quán)力的組織和集團(tuán)，這些組織和集團(tuán)對(duì)于弱勢(shì)的個(gè)人基本權(quán)利很可能造成損害，而私法對(duì)于此種損害的補(bǔ)救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權(quán)利條款在一定條件下可以適用于私法關(guān)系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國(guó)學(xué)者展開了激烈的討論，憲法基本權(quán)利條款對(duì)第三人效力理論應(yīng)運(yùn)而生。對(duì)第三人效力理論所要解決的是憲法基本權(quán)利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關(guān)系中發(fā)生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學(xué)者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統(tǒng)上的私法領(lǐng)域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權(quán)利條款應(yīng)該有絕對(duì)的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認(rèn)為根據(jù)基本法“基本權(quán)利的規(guī)定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規(guī)定，法官在審理民事案件時(shí)，必須直接引用基本權(quán)利條款，而無需援引民事法律進(jìn)行審判，這樣憲法基本權(quán)利條款就得以在私法案件中予以實(shí)現(xiàn)。（注：參見陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第292頁(yè)，第304頁(yè)。）這一觀點(diǎn)得到了德國(guó)勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領(lǐng)域的原則。勞工法院認(rèn)為憲法基本權(quán)利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)的壓制。

“直接效力說”為解決強(qiáng)大的社會(huì)勢(shì)力對(duì)公民基本權(quán)利構(gòu)成的現(xiàn)實(shí)威脅問題提供了新途徑，但其主張也產(chǎn)生了新的弊端，即將任何憲法基本權(quán)利條款不加選擇地移植到私法關(guān)系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價(jià)值，而且極易導(dǎo)致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個(gè)憲法來決定全部法律關(guān)系的局面。

基于對(duì)“直接效力說”的這種批評(píng)，德國(guó)學(xué)者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統(tǒng)的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷?！伴g接效力說”首先認(rèn)為憲法基本權(quán)利是針對(duì)國(guó)家權(quán)力而制定的，并非專為私法關(guān)系而設(shè)。憲法基本權(quán)利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權(quán)利條款的功能只在于拘束國(guó)家權(quán)力。憲法基本權(quán)利對(duì)私法的效力是通過私法間接實(shí)現(xiàn)的。憲法基本權(quán)利條款所要表達(dá)的價(jià)值體系實(shí)際上可以通過私法的基本原則得到體現(xiàn)?；緳?quán)利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對(duì)私法關(guān)系產(chǎn)生影響。（注：參見陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第292頁(yè)，第304頁(yè)。）所以基本權(quán)利條款對(duì)私法關(guān)系是一種“間接效力”。只有在私法對(duì)基本權(quán)利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規(guī)定時(shí)，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項(xiàng)自由權(quán)利減去私法保障的部分等于憲法的保障領(lǐng)域。（注：吳擷英：《歐美國(guó)家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日?qǐng)?bào)出版社1985年版，第162頁(yè)，第163頁(yè)。）“間接效力說”為各國(guó)司法實(shí)踐提供了一個(gè)具有具體操作性的方案。

德國(guó)聯(lián)邦就采納了“間接效力說”。在20世紀(jì)50年代的“聯(lián)合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第414-415頁(yè)。）中，判決認(rèn)為，基本權(quán)利是公民針對(duì)國(guó)家的防御性權(quán)力，基本法規(guī)定的憲法訴愿制度就是針對(duì)公權(quán)力行為的非常補(bǔ)救形式，但法院承認(rèn)基本法并非價(jià)值中立的文件，基本權(quán)利條款就是要建立一個(gè)價(jià)值的客觀秩序，以強(qiáng)化基本權(quán)利的效力。它對(duì)立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領(lǐng)域的所有行為的標(biāo)準(zhǔn)，私法條款必須符合基本權(quán)利條款的價(jià)值體系，并根據(jù)其精神予以解釋，基本權(quán)利條款的價(jià)值體系向私法輸入了具體的憲法內(nèi)涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權(quán)利條款的影響，但私人之間關(guān)于私法上權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議，在實(shí)體和程序上依然屬于民事問題，仍應(yīng)由私法予以規(guī)定?；緳?quán)利的效力，是通過受它影響的私法內(nèi)的概括條款的適用來實(shí)現(xiàn)的。私法內(nèi)的概括條款是憲法基本權(quán)利對(duì)私法關(guān)系產(chǎn)生拘束力的中介和入口。聯(lián)邦在憲法基本權(quán)利和私法的關(guān)系問題上支持“間接效力說”的觀點(diǎn)，在一定意義上糾正了聯(lián)邦勞工法院對(duì)憲法基本權(quán)利效力的解釋，也為學(xué)界所普遍認(rèn)同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發(fā)展過程，是與德國(guó)有關(guān)憲法的訴訟案件的司法實(shí)踐相聯(lián)系的。從表面上看，似乎這種發(fā)展是憲法效力在私法領(lǐng)域不斷拓展過程中的一次倒退，實(shí)際上它是德國(guó)法學(xué)界通過司法實(shí)踐對(duì)傳統(tǒng)無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當(dāng)?shù)卣f明了憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域中的效力問題，也較為準(zhǔn)確地反映了憲法在現(xiàn)代社會(huì)生活中的功能和作用，在司法實(shí)踐中也具有很強(qiáng)的操作性。

三、美國(guó)的“國(guó)家行為”理論的發(fā)展及其司法實(shí)踐

在美國(guó)的司法傳統(tǒng)中，聯(lián)邦最高法院一直堅(jiān)持“國(guó)家行為”理論，認(rèn)為私法行為不屬于憲法基本權(quán)利規(guī)定的標(biāo)的，憲法基本權(quán)利只拘束國(guó)家的公權(quán)力行為。但實(shí)際上私人行為也經(jīng)常造成基本權(quán)利的被侵害，而且私人行為與國(guó)家或政府存在著若干聯(lián)系，侵犯基本權(quán)利的私人有時(shí)獲得公權(quán)力機(jī)構(gòu)的某種授權(quán)，私人行為自始至終都須受國(guó)家或政府的嚴(yán)格監(jiān)督，這時(shí)私人活動(dòng)形式上仍維持私法行為的表象，但實(shí)質(zhì)上具有了國(guó)家介入的特征。在此種情形下，國(guó)家或政府如果對(duì)私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對(duì)私人行為的故意縱容，因而國(guó)家或政府的不作為也可以看做是“國(guó)家行為”。如果仍堅(jiān)持傳統(tǒng)的“國(guó)家行為”理論的嚴(yán)格解釋，對(duì)以上行為仍單獨(dú)適用私法自治原則，而排除憲法基本權(quán)利條款的適用，勢(shì)必造成對(duì)居于弱勢(shì)地位的公民的基本權(quán)利保障不力，也與保護(hù)人民基本權(quán)利的法治精神背道而馳。于是，美國(guó)聯(lián)邦法院在戰(zhàn)后通過一系列司法實(shí)踐，對(duì)所謂的“國(guó)家行為”的認(rèn)定采取了較為寬松的態(tài)度，拓展了“國(guó)家行為”理論的內(nèi)涵。關(guān)于“國(guó)家行為”性質(zhì)的認(rèn)定，主要有以下幾個(gè)方面：

1.國(guó)家介入行為。因國(guó)家許可、授權(quán)經(jīng)營(yíng)而處于優(yōu)越地位的私人所實(shí)施的行為，視為國(guó)家人的行為，構(gòu)成“國(guó)家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經(jīng)營(yíng)必須先經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)取得執(zhí)照，聯(lián)邦地方法院因此認(rèn)為該行為可構(gòu)成“國(guó)家行為”，應(yīng)當(dāng)適用憲法的“平等保護(hù)”條款。受國(guó)家財(cái)政資助并受國(guó)家或政府影響的私人團(tuán)體的侵權(quán)行為，可視為國(guó)家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯(lián)邦上訴法院判決認(rèn)定該家?guī)缀跞烧Y助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國(guó)家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。后來，聯(lián)邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國(guó)家通過任何安排、管理、援助或財(cái)產(chǎn)的形式”參與私人活動(dòng)，均應(yīng)認(rèn)定屬于憲法第14條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國(guó)家涉及的私人行為，從而將國(guó)家介入行為理論的內(nèi)容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國(guó)家?guī)缀鯖]有聯(lián)系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業(yè)中心、公共事業(yè)機(jī)構(gòu)等實(shí)施的侵權(quán)行為，也構(gòu)成國(guó)家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團(tuán)體成員在其附屬的商業(yè)中心散發(fā)有關(guān)宗教的宣傳品。聯(lián)邦最高法院指出，該商業(yè)區(qū)具有一般公共社區(qū)的所有特征，雖屬私人所有，但本質(zhì)上也具有“公共職能”，應(yīng)該適用憲法規(guī)定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營(yíng)公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營(yíng)，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院還進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創(chuàng)了將圖書館、學(xué)校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務(wù)置于憲法約束范圍的可能性。

3.國(guó)家的不作為。國(guó)家公共權(quán)力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國(guó)家公共權(quán)力與私人間的連帶關(guān)系，將外觀上純屬私人的行為轉(zhuǎn)化為“國(guó)家行為”。這些情況主要涉及國(guó)家的消極不作為，即國(guó)家公共權(quán)力對(duì)私人侵犯基本權(quán)利的行為置之不理，持消極態(tài)度，不履行保障公民權(quán)利的義務(wù)。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)國(guó)家不作為做了界定。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用憲法使政府承擔(dān)責(zé)任。

美國(guó)的“國(guó)家行為”理論內(nèi)容的拓展，是現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷所引起的公共權(quán)力社會(huì)化的結(jié)果。一些私人行為主體由于與國(guó)家的某種聯(lián)系而獲得了一定的公共權(quán)力，在一定范圍內(nèi)代行某些統(tǒng)治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實(shí)際上起著國(guó)家權(quán)力人的作用。因此，憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域的適用仍以是否與國(guó)家權(quán)力相聯(lián)系以及國(guó)家權(quán)力是否介入為要件。就其實(shí)質(zhì)來說，“國(guó)家行為”理論在于確立一個(gè)機(jī)制，防止國(guó)家或政府通過公共權(quán)力的轉(zhuǎn)移來回避憲法責(zé)任，而不是憲法效力向私法領(lǐng)域的無限擴(kuò)展。

四、我國(guó)對(duì)憲法基本權(quán)利的民法效力的認(rèn)識(shí)

在我國(guó)，關(guān)于憲法基本權(quán)利在民事領(lǐng)域中的效力，學(xué)界至今還沒有形成系統(tǒng)的理論，對(duì)憲法的民法效力的認(rèn)識(shí)也是不周延的。我國(guó)學(xué)者在表述憲法效力時(shí)大都側(cè)重于憲法在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中的作用以及憲法是否在實(shí)踐中為司法機(jī)關(guān)（主要是法院）所適用。在司法實(shí)踐中，我國(guó)沒有建立專門的憲法訴訟機(jī)關(guān)，長(zhǎng)期以來也形成了憲法不能為司法適用的習(xí)慣。1955年最高人民法院做出的《關(guān)于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據(jù)的批復(fù)》，認(rèn)為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。這一批復(fù)對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。雖然從原則上講，該批復(fù)并沒有排除在民事、經(jīng)濟(jì)、行政等案件中適用憲法規(guī)范的可能性，但自此以后，下級(jí)人民法院在具體的訴訟活動(dòng)中，以該批復(fù)為指針，不再將憲法作為審判依據(jù)。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應(yīng)該說還沒有，可以說，我國(guó)憲法實(shí)際上對(duì)民事領(lǐng)域沒有直接的效力。但在實(shí)踐中，我們還是可以找到司法機(jī)關(guān)力圖將憲法基本權(quán)利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償案中，最高人民法院對(duì)“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負(fù)責(zé)’是否有效”做出了一個(gè)司法解釋。該司法解釋認(rèn)為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”的行為，侵犯了憲法中明文規(guī)定的勞動(dòng)者所享有的勞動(dòng)保證權(quán)，應(yīng)屬于無效民事行為。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，這一司法解釋雖然不是針對(duì)憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據(jù)，具有開創(chuàng)性，為我國(guó)確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。該批復(fù)指出根據(jù)案件事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院的批復(fù)做出后，在學(xué)界引起了廣泛的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)涉及憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關(guān)于憲法基本權(quán)利條款是否適用的問題，學(xué)界多數(shù)人都持肯定的態(tài)度，認(rèn)為法院可以適用憲法規(guī)范作為裁決基本權(quán)利爭(zhēng)議的依據(jù)。筆者也基本同意這種觀點(diǎn)。應(yīng)該說，在一定條件下，憲法基本權(quán)利條款是可以直接適用于私法領(lǐng)域的。某些基本權(quán)利在本質(zhì)上僅有國(guó)家取向，主要是一些針對(duì)國(guó)家的受益權(quán)如受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等，其義務(wù)主體是國(guó)家，是國(guó)家為履行對(duì)公民提供社會(huì)福利和公共服務(wù)責(zé)任而設(shè)置的權(quán)利，因此它是針對(duì)國(guó)家的請(qǐng)求權(quán)，是一種相對(duì)權(quán)，但這種相對(duì)權(quán)可以隨著社會(huì)的發(fā)展衍化為一種對(duì)世的規(guī)范，類似于私法中的“債權(quán)物權(quán)化”，在解釋上可以稱其為“相對(duì)權(quán)的絕對(duì)效力”。因此，受教育權(quán)成為一種具有絕對(duì)效力內(nèi)容的相對(duì)權(quán)，其義務(wù)主體不僅僅包括國(guó)家，而且涉及私人主體。

關(guān)于如何適用憲法的問題，學(xué)術(shù)界分歧較多。一種意見反對(duì)在該案中適用憲法基本權(quán)利條款。其理由是：在憲法和普通法律對(duì)同一事項(xiàng)都做出了規(guī)定的情況下，如果普通法律符合憲法規(guī)范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對(duì)同一事項(xiàng)都做出規(guī)定時(shí)如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年版，第327-336頁(yè)。）另一種意見則認(rèn)為，如果兩種規(guī)范不相互抵觸，兩種規(guī)范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責(zé)任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國(guó)憲法適用》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實(shí)際上涉及的是法律的位階理論問題?！拔浑A確立的是上位階效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性?！保ㄗⅲ篬德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁(yè)。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實(shí)際上是混淆了法律位階理論中的“效力優(yōu)先”和“適用優(yōu)先”的關(guān)系?！靶Я?yōu)先”是指上位法效力優(yōu)先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效?！斑m用優(yōu)先”則是指法院在適用法規(guī)范時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，不得徑自越越過低位階的法規(guī)范，直接適用高位階的法規(guī)范。只有低位階的法規(guī)范對(duì)此沒有規(guī)定的情況下，才存在直接適用高位階的法規(guī)范的必要性和可能性。這與前文所述的德國(guó)憲法理論中的“間接效力說”有相似之處。“間接效力說”認(rèn)為，在適用法規(guī)范時(shí)，必須優(yōu)先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會(huì)背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權(quán)保障的終極解決手段。德國(guó)的“間接效力”理論較能準(zhǔn)確說明憲法在法律體系中的地位問題，對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐有著相當(dāng)?shù)慕梃b意義。

篇9

論文關(guān)鍵詞　檢察機(jī)關(guān)　公益訴訟　公共利益

近年來，全國(guó)各地檢察機(jī)關(guān)都在不斷探索檢察公益訴訟制度的工作模式，并已取得初步性的成果。但是檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件并沒有獲得法律依據(jù)，新修改的《民事訴訟法》也沒有將檢察公益訴訟納入修改的范圍，造成檢察公益訴訟司法實(shí)務(wù)中如火如荼進(jìn)行卻沒有法律支撐的尷尬境地。為解決這一難題，筆者從自身檢察工作實(shí)踐的角度擬對(duì)我國(guó)建立檢察公益訴訟制度發(fā)表一些粗淺的看法。

一、公益訴訟的內(nèi)涵及公共利益的界定

公益訴訟起源于羅馬法，是相對(duì)于私益訴訟而言的。羅馬法曾提及：“私益訴訟乃保護(hù)個(gè)人所有權(quán)的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起?！?/p>

現(xiàn)代意義上的公益訴訟，始于20世紀(jì)西方自有資本主義向壟斷資本主義過渡的時(shí)期。當(dāng)時(shí)隨著科技進(jìn)步和生產(chǎn)規(guī)模的變化，社會(huì)主體之間的利益關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，某一法律關(guān)系不僅單純的影響當(dāng)事人自己，而且還影響到社會(huì)公共利益。在窮盡個(gè)人權(quán)利仍無法保護(hù)公共利益的時(shí)候，國(guó)家作為公共利益的管理者和經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)者就會(huì)采取相應(yīng)的救濟(jì)手段，一方面要阻止不法侵害繼續(xù)；另一方面使受到的損害得以補(bǔ)償。公共利益的司法保障機(jī)制也順應(yīng)得到新的發(fā)展。

何為公共利益？美國(guó)學(xué)者龐德認(rèn)為利益"是人類個(gè)別地或在集團(tuán)社會(huì)中謀求得到滿足的一種欲望或要求，因此人們?cè)谡{(diào)整人與人之間的關(guān)系和安排人類行為時(shí)，必須考慮到這種欲望或要求。"他把利益分為個(gè)人利益、公共利益與社會(huì)利益。"公共利益簡(jiǎn)稱為公益。公共利益和私人利益相比，公共利益的內(nèi)涵和外延具有不確定性，盡管如此，公益仍是一種客觀存在，是不確定的多數(shù)人的利益。

那么如何界定公共利益呢？筆者認(rèn)為通常需要把握以下四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是公共性和不確定性。上面已經(jīng)提及公益是不確定的多數(shù)人的利益，公共性和不確定性是其本質(zhì)屬性。公共性是指利益受益主體的普遍性，不確定性是指公共利益和受益主體在不同的地區(qū)、不同的社會(huì)發(fā)展階段有不同的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。二是合理性。一種公共利益的實(shí)現(xiàn)往往以另一公共利益或個(gè)人利益的減損為代價(jià)，因此在界定公共利益的時(shí)候應(yīng)以理性的原則進(jìn)行權(quán)衡和取舍。三是正當(dāng)性。一種利益界定為公共利益并加以保護(hù)，必定對(duì)其他利益造成一定程度的減損，如果該種公益與減損的其他利益相比不具有正當(dāng)性或?qū)p損的其他利益不進(jìn)行適當(dāng)程度的補(bǔ)償就有違社會(huì)正義和公平。筆者認(rèn)為公共利益的界定應(yīng)具有正當(dāng)性，取得最大多數(shù)人的認(rèn)同，并對(duì)減損的其他利益作相應(yīng)的補(bǔ)償。

二、檢察公益訴訟的必要性和可行性

有學(xué)者認(rèn)為，公益訴訟在本質(zhì)上是民事行政訴訟，如果賦予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的權(quán)利，存在放縱公權(quán)力過度干預(yù)私權(quán)的危險(xiǎn)。在檢察公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)既是訴訟的提起者又是訴訟的監(jiān)督者，其雙重身份背離民事訴訟結(jié)構(gòu)的正常規(guī)律，使得該民事訴訟呈現(xiàn)出嚴(yán)重失衡的狀態(tài)。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者江偉教授指出：在后現(xiàn)代法學(xué)時(shí)期，私權(quán)絕對(duì)的觀念已經(jīng)得到批判和修正，如果私權(quán)的保護(hù)會(huì)損害社會(huì)公益并且該種公益按照比例原則不得不進(jìn)行保護(hù)時(shí)，國(guó)家就有權(quán)對(duì)私人利益進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟的主體是在遵循當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)上由其內(nèi)部特定的部門進(jìn)行的，是當(dāng)今司法體系內(nèi)最為理性的選擇，因此構(gòu)建檢察公益訴訟不僅必要而且可能。

(一)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟有現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)

我國(guó)《刑事訴訟法》第七十七條第二款規(guī)定：“如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。”這被學(xué)術(shù)界公認(rèn)為目前我國(guó)公益訴訟的唯一法律依據(jù)。 在憲法層面，我國(guó)檢察公益訴訟也獲得了支持。我國(guó)憲法明確規(guī)定：人民檢察院是國(guó)家法定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)憲法定位的目的在于保障國(guó)家法律的可訴性，保障人民管理國(guó)家事務(wù)的可行性。明確檢察機(jī)關(guān)的憲法定位，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督功能，強(qiáng)化對(duì)國(guó)家公共利益的保護(hù)，有效制約公權(quán)力的無限擴(kuò)張為檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟提供了憲法支持。另外支撐檢察公益訴訟的法理依據(jù)還有檢察機(jī)關(guān)的民事公訴權(quán)理論、侵犯國(guó)家利益或社會(huì)公共利益行為的可訴性理論以及國(guó)家有限干預(yù)私權(quán)理論。

（二）檢察公益訴訟能達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的

我國(guó)新頒布的《民事訴訟法（修正案）》賦予有關(guān)機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體對(duì)群體糾紛的訴訟資格，未建立社會(huì)公共利益的司法救濟(jì)制度奠定了基礎(chǔ)，是我國(guó)公益訴訟制度史上的一大進(jìn)步。但是修正案中對(duì)“有關(guān)機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體”沒有進(jìn)行明確的限定，造成了該法律規(guī)范的模糊性和不確定性。其次，由社會(huì)團(tuán)體或個(gè)人提起公益訴訟不僅成本高而且影響力有限。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟不僅有法律地位的保障，而且有人、財(cái)、物方面的保障，檢察機(jī)關(guān)作為法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)具有較高的法律地位和獨(dú)立性，不用擔(dān)心檢察機(jī)關(guān)濫用訴權(quán)和法律訴訟結(jié)構(gòu)失衡的問題。因此，由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟是目前最為理性的選擇。

（三）行政機(jī)關(guān)不宜作為公益訴訟的主體

在我國(guó),行政機(jī)關(guān)作為原告提起公益訴訟曾在個(gè)別立法中有所體現(xiàn)，如《海洋環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定：行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國(guó)家對(duì)責(zé)任者提出損害賠償要求。但是筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不宜作為公益訴訟的主體，原因有以下幾個(gè)方面：一是公益訴訟權(quán)帶有司法權(quán)的屬性，這與行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的屬性相背離；二是由行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟，行政機(jī)關(guān)既是行政主體又是訴訟主體，集行政權(quán)與訴權(quán)于一身，有壓迫或威脅另一方當(dāng)事人的嫌疑，會(huì)打破行政平衡掩蓋行政失誤，不能達(dá)到公益訴訟的目的。公益訴訟的造成,往往或至少有時(shí)與行政違法或行政懈怠相關(guān)聯(lián)。這種情況的客觀存在,一方面消解了行政機(jī)關(guān)提起訴訟的動(dòng)力；另一方面,在其提起訴訟后,也會(huì)導(dǎo)致訴訟的中途流失?！?/p>

三、檢察公益訴訟制度的構(gòu)建

（一）檢察公益訴訟應(yīng)遵循的基本原則

1．公益訴訟正當(dāng)性原則

設(shè)立公益訴訟救濟(jì)性原則的目的是對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的訴權(quán)范圍進(jìn)行限定。因?yàn)椴⒉皇撬袚p害國(guó)家利益、社會(huì)利益的侵權(quán)行為都要由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，危害性較小的侵害國(guó)家利益和社會(huì)利益的行為還可以通過行政處罰行為進(jìn)行解決，如果泛泛的將所有危害國(guó)家利益、社會(huì)利益的侵權(quán)行為都納入公益訴訟的范圍，勢(shì)必造成國(guó)家訴權(quán)的浪費(fèi)和濫用。因此，檢察機(jī)關(guān)在提起公益訴訟前應(yīng)進(jìn)行必要的權(quán)衡，如果其他社會(huì)手段不能阻止該行為對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)利益的損害，說明該種侵害已達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度，檢察機(jī)關(guān)就有必要對(duì)其提起公益訴訟，否則就會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和市民生活的過分介入，影響私權(quán)自治與國(guó)家干預(yù)的平衡，從而違背設(shè)立檢察公益訴權(quán)的初衷。

2．權(quán)利處分受限原則

檢察機(jī)關(guān)在提起公益訴訟的過程中，起訴權(quán)應(yīng)受到某些必要性的限制，例如檢察機(jī)關(guān)不能隨意放棄訴權(quán)，不能與當(dāng)事人和解等。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)雖然是以自己的名義提起公益訴訟，但是公益訴訟的法律后果卻是由國(guó)家和社會(huì)來承擔(dān)，如果檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中可以隨意放棄訴權(quán)、與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行和解，勢(shì)必造成國(guó)家訴權(quán)的弱化，影響公益訴訟的嚴(yán)肅性與權(quán)威性。另外，在公益訴訟中，對(duì)方當(dāng)事人也不能向檢察機(jī)關(guān)提起反訴，因?yàn)榉丛V成立的一個(gè)必要性條件是反訴與本訴存在法律上或者事實(shí)上的牽連關(guān)系，而在公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)僅是國(guó)家的代表，與對(duì)方當(dāng)事人不存在這種法律上或事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)牽連關(guān)系，因此，在公益訴訟中被告方當(dāng)事人的訴權(quán)也應(yīng)受到一定程度的限制，其不能向檢察機(jī)關(guān)提起反訴。

3．訴訟地位平等原則

檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，既具有當(dāng)事人的地位，又具有法律監(jiān)督者的地位。就其所具有的當(dāng)事人的地位而言，檢察機(jī)關(guān)與被告方的訴訟地位應(yīng)該是平等的，雙方享有同等的訴訟權(quán)利，履行對(duì)等的法律義務(wù)。如檢察機(jī)關(guān)應(yīng)享有普通當(dāng)事人具有的訴權(quán)，比如申請(qǐng)回避權(quán)、變更或撤銷訴訟請(qǐng)求權(quán)、庭審中的請(qǐng)求調(diào)解權(quán)等。

（二）檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件的流程

1．立案

筆者認(rèn)為檢察公益訴訟的立案應(yīng)遵循以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：首先是存在國(guó)家利益、社會(huì)利益等公共利益遭受損害的客觀事實(shí)；其次是對(duì)這一侵害事實(shí)沒有主體去起訴，其中包括沒有特定的主體起訴或者特定主體怠于起訴。從我國(guó)目前的司法實(shí)踐來看，下列案件可以納入檢查公益訴訟的立案范圍：（1）國(guó)有資產(chǎn)流失案件；（2）環(huán)境污染和環(huán)境破壞的公害案件；（3）侵害消費(fèi)者權(quán)益的具有社會(huì)危害性的案件；（4）壟斷、限制競(jìng)爭(zhēng)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件；（5）嚴(yán)重違背社會(huì)主義道德規(guī)范和公序良俗的案件；（6）其他損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的案件。本條屬于兜底規(guī)定，是否受理由檢察機(jī)關(guān)審查掌握。 檢察機(jī)關(guān)立案時(shí)進(jìn)行形式審查而不是實(shí)質(zhì)審查，立案后后應(yīng)制作立案決定書。

2．起訴

在提起檢察公益訴訟的過程中，筆者建議由檢察機(jī)關(guān)的公訴部門來行使公益訴訟的訴權(quán)，因?yàn)楣V部門有代表國(guó)家追究犯罪責(zé)任的經(jīng)驗(yàn)，無論是在案件審查環(huán)節(jié)還是在起訴環(huán)節(jié)，公訴部門都有較為完整的模式，這樣可以減少訴訟成本，提高檢察公益訴訟實(shí)現(xiàn)的可能性。在提起公益訴訟的過程中，經(jīng)過審查，認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，符合起訴條件的，檢察機(jī)關(guān)公訴部門可以制作起訴書。正式起訴前，還應(yīng)進(jìn)行程序?qū)彶楹蛯?shí)體審查。所謂程序?qū)彶椋侵笇彶閺牧傅桨讣K結(jié)的程序是否符合法律規(guī)定，比如案件涉及的證據(jù)保全是否合法，查封、扣押財(cái)物的手續(xù)是否合法等。所謂實(shí)體審查，是指審查證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到證明的程度。在審查結(jié)束后制作起訴書時(shí)，應(yīng)有明確的被告及具體事實(shí)和理由。一審判決后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判結(jié)果不服的可以上訴，不能提請(qǐng)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)抗訴。因?yàn)樵诠嬖V訟中檢察機(jī)關(guān)既是當(dāng)事人又是法律監(jiān)督者，直接提起抗訴有造成裁判權(quán)不公之嫌，不利于司法獨(dú)立。

3．案件執(zhí)行

公益訴訟案件裁判生效后應(yīng)自動(dòng)轉(zhuǎn)入執(zhí)行程序，由第一審人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行，人民檢察院有權(quán)對(duì)執(zhí)行過程實(shí)施全程監(jiān)督，對(duì)執(zhí)行不力的有權(quán)提出糾正意見。在執(zhí)行過程中，有關(guān)執(zhí)行執(zhí)行中止、執(zhí)行和解、執(zhí)行回轉(zhuǎn)、執(zhí)行終止的規(guī)定，可以適用普通民事訴訟程序的規(guī)定，此時(shí)，人民法院應(yīng)及時(shí)向人民檢察院通報(bào)執(zhí)行情況以保證執(zhí)行的嚴(yán)肅性，切實(shí)維護(hù)國(guó)家社會(huì)公共利益。人民法院在作出執(zhí)行中止、執(zhí)行和解、執(zhí)行回轉(zhuǎn)、執(zhí)行終結(jié)的決定之前， 應(yīng)當(dāng)征求原提起公訴的人民檢察院的意見。 人民檢察院不同意的， 不得作出該決定檢察公益訴訟的執(zhí)行不得收取任何費(fèi)用。

篇10

關(guān)鍵詞：依法治校，法制教育，人文關(guān)懷

 

（一）依法治校是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制化進(jìn)程不斷加快，人們的法治觀念也在不斷加深。論文格式。加入世界貿(mào)易組織，與世界的接軌程度越來越緊密，這使得年輕一代的思想思維模式受到國(guó)外思潮的影響越來越大，年輕人的思維也發(fā)生了根本性的變化。論文格式。社會(huì)主義法治社會(huì)進(jìn)程步伐的加快，社會(huì)整體法制意識(shí)增強(qiáng)，學(xué)生家長(zhǎng)和大學(xué)生本人法制意識(shí)維權(quán)意識(shí)也不斷提高，傳統(tǒng)意義上定向思維的大學(xué)生思維模式已經(jīng)不再存在，學(xué)生管理工作面臨許多挑戰(zhàn), 傳統(tǒng)的管理思、管理模式和管理方法已越來越不適應(yīng)新時(shí)代、新形勢(shì)的要求, 不符當(dāng)代大學(xué)生的現(xiàn)狀, 其中一些原來就存在的問題也更加凸現(xiàn)出來，樹立學(xué)生管理新理念, 依法加強(qiáng)高校學(xué)生管理。

（二）依法治校是建設(shè)和諧校園的重要保證

《高等教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《教育部辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好高校學(xué)生住宿管理的通知》等法律法規(guī)，是我們辦好大學(xué)的法律依據(jù)，依法治校是貫徹黨的十六大精神，推進(jìn)依法治國(guó)基本方略的必然要求，是教育事業(yè)深化改革、加快發(fā)展，推進(jìn)教育法制建設(shè)的重要內(nèi)容。實(shí)行依法治校，就是要全面貫徹黨和國(guó)家的教育方針，嚴(yán)格按照教育法律的原則與規(guī)定，開展教育教學(xué)活動(dòng)，尊重師生人格，維護(hù)他們的合法權(quán)益，提高學(xué)校依法處理各種關(guān)系的能力。實(shí)行依法治校，就要不斷完善學(xué)校各項(xiàng)民主管理制度，實(shí)現(xiàn)學(xué)校管理與運(yùn)行的制度化、規(guī)范化、程序化，依法保障各方的合法權(quán)益，形成教育行政部門依法行政，學(xué)校依法自主辦學(xué)、依法接受監(jiān)督的格局。推進(jìn)依法治校，有利于運(yùn)用法律手段調(diào)整、規(guī)范和解決教育改革與發(fā)展中出現(xiàn)的新情況和新問題，化解矛盾，維護(hù)穩(wěn)定，構(gòu)建法制、文明、和諧的校園。

（三）依法治校是深化高校改革、實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生有效管理的內(nèi)在要求

當(dāng)前許多校擴(kuò)大辦學(xué)規(guī)模, 建立大學(xué)城；通過合并實(shí)現(xiàn)學(xué)科優(yōu)勢(shì)互補(bǔ), 提升辦學(xué)實(shí)力, 并且斷探索教育管理改革新思路, 探索“校院二級(jí)管理”新模式。這些新并或擴(kuò)大規(guī)模的高校在過渡期間和改革期間, 加強(qiáng)學(xué)生規(guī)章制度建設(shè)、依法加強(qiáng)生管理顯得尤為緊迫, 否則必然影響平穩(wěn)過渡, 影響進(jìn)一步深化改革。依照相關(guān)法律和規(guī)章制度依法治校，是學(xué)校自身改革和發(fā)展的需要。

改革開放以來教育領(lǐng)域還未完全建立起法制化、規(guī)范化、科學(xué)化的體制,和具體的學(xué)生工作相關(guān)的管理規(guī)定到去年才得以出臺(tái)新規(guī)，高校要對(duì)學(xué)生進(jìn)行有效管理, 就必不可少地需要制定一系列校規(guī)校, 依法加強(qiáng)學(xué)生管理, 使管理工作有章可循。

三、新形勢(shì)下如何做到依法治校

隨著各級(jí)教育的發(fā)展與辦學(xué)自主權(quán)的擴(kuò)大，教育管理越來越復(fù)雜，出現(xiàn)的許多新情況、新問題，都要依靠法律和教育規(guī)章制度來理順關(guān)系，規(guī)范行為，加強(qiáng)管理，只有這樣才能做到依法治校，建設(shè)和諧校園。

（一）完善學(xué)生管理法律法規(guī)，學(xué)校規(guī)章制度要與國(guó)家法規(guī)相一致

學(xué)校的規(guī)章制度體現(xiàn)一個(gè)學(xué)校的人文精神和校園文化。完善的規(guī)章制度是是確保硬件條件和諧有序進(jìn)行的法寶和靈魂。

首先，學(xué)校的規(guī)章制度和校規(guī)校紀(jì)的制定必須在憲法和法律法規(guī)的范圍內(nèi)制定，不能與上位法律相沖突，創(chuàng)新性的內(nèi)容也必須不違背上位法律的基本精神。4其次，學(xué)生規(guī)章制度的修改和清理必須及時(shí)，對(duì)于內(nèi)容不適當(dāng),或過時(shí)的規(guī)章制度,學(xué)校應(yīng)與時(shí)俱進(jìn),及時(shí)予以修改或撤消、廢止。重點(diǎn)清理那些直接涉及教職工和學(xué)生權(quán)益的文件以及與上級(jí)部門法規(guī)不相一致的文件。校紀(jì)校規(guī)的清理，以保證其與國(guó)家法律、法規(guī)和規(guī)章的一致性。再次，學(xué)校在對(duì)已有文件清理的同時(shí)，還必須制定一整套嚴(yán)格規(guī)范的管理工作制度，讓“正當(dāng)程序”滲透到學(xué)校管理的全過程，以保證學(xué)校各項(xiàng)行政管理工作長(zhǎng)期按照依法治校的理念實(shí)施，這是法治管理的必然要求。最后，學(xué)校制定的規(guī)章制度和處理辦法必須公示，做到程序公開、公正，讓學(xué)生了解和掌握。并征求意見，反復(fù)修改。

（二）依法治校要尊重人權(quán)、以人為本，兼顧人文關(guān)懷

用尊重和保障人權(quán)的憲法精神更新高校的法治管理理念，以尊重和保障人權(quán)的憲法原則重新審視高校的管理工作、創(chuàng)新管理機(jī)制，是當(dāng)前時(shí)代的要求。論文格式。尊重權(quán)利的一個(gè)重要要求就是慎用權(quán)力。這是判斷對(duì)學(xué)生處理合理性的一個(gè)重要尺度。學(xué)生所犯錯(cuò)誤是否夠得上“勒令退學(xué)”或“開除學(xué)籍”這種剝奪受教育權(quán)性質(zhì)的處分，必須以法治的精神來判斷。也就是說，對(duì)學(xué)生行為“錯(cuò)誤”性質(zhì)的價(jià)值判斷，并不能代替對(duì)其所犯“錯(cuò)誤”程度的事實(shí)判斷。毫無疑問，學(xué)校依法享有對(duì)學(xué)生的管理和處分權(quán)利，它的確屬于學(xué)校合法的自由裁量行為。但是，正因?yàn)槿绱?，它也就成為一?xiàng)管理者必須根據(jù)公認(rèn)的合理性原則來行使并接受監(jiān)督和評(píng)判的權(quán)力。所謂合理性，說白了就是要合乎情理。在學(xué)校管理工作中的情與理，就是要兼顧學(xué)校的教育目的和保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利。探尋二者合理兼顧的制度“臨界點(diǎn)”以實(shí)現(xiàn)二者的平衡，是學(xué)校管理工作中的一項(xiàng)艱巨任務(wù)。學(xué)校不能不顧育人和管理的導(dǎo)向問題，但為此而實(shí)施的管理措施以及對(duì)學(xué)生有可能造成的不利影響，應(yīng)被控制在一個(gè)盡可能合理的限度之內(nèi)，即所采取的措施應(yīng)與其正當(dāng)目的之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性———必然聯(lián)系，從公正的意義上具有必要性以及用社會(huì)通常觀念來理解具有適當(dāng)性。高校學(xué)生的人性化管理是法治化管理理的“調(diào)節(jié)器”和“助推器”。5法治化管理是學(xué)生管理下作中一種有效手段。以學(xué)生為本，使學(xué)生的合法權(quán)益受到充分的尊重；在法治理性的寬容信任中，使學(xué)生的合法權(quán)益得到切實(shí)的保護(hù)，是校園和諧的基礎(chǔ)。也就是說，通過依法治校、建立法治秩序，才能真正實(shí)現(xiàn)校園的和諧。法治文明對(duì)管理工作者的要求是“認(rèn)真地對(duì)待權(quán)利”。管理工作應(yīng)充分體現(xiàn)尊重人權(quán)的理性精神。

（三）加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生的法治教育，提高大學(xué)生法律素養(yǎng)

法律素養(yǎng)是大學(xué)生全面素質(zhì)的重要內(nèi)容之一，法制教育是培育大學(xué)生良好的法律品質(zhì)、提高法律意識(shí)、增強(qiáng)法制觀念的有效途徑，關(guān)注大學(xué)生法制教育對(duì)依法治國(guó)的進(jìn)程具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。信息社會(huì)、知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來以及國(guó)際社會(huì)思潮的影響，對(duì)高校人才培養(yǎng)提出了新的要求，法治社會(huì)要求高校的法制教育在主體、客體、內(nèi)容以及方法上有所創(chuàng)新。當(dāng)前，高校招生規(guī)模不斷擴(kuò)大，學(xué)生類型增多，教育的形式不斷多樣化，以上種種新變化都對(duì)高校的法制教育提出了新要求。加強(qiáng)大學(xué)生法制課程教育，開展豐富多彩的課外法制教育實(shí)踐活動(dòng)，鍛煉學(xué)生運(yùn)用法律知識(shí)、分析實(shí)際問題的能力，提高大學(xué)生法律素養(yǎng)。

依法治校，是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，不可急功近利，它不僅和社會(huì)的法制水平有關(guān)系還和社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、教育的發(fā)達(dá)程度都息息相關(guān)；加強(qiáng)依法治校，提高學(xué)生管理工作水平，使學(xué)生管理工作干部依法行使自己的行政管理權(quán)；賦予學(xué)生平等的民事權(quán)利，做到學(xué)生的合法權(quán)利受到法律保護(hù)，只有這樣學(xué)生工作才能得以健康發(fā)展，學(xué)校管理水平才能得以提高，享得更多的社會(huì)聲譽(yù)。

參考文獻(xiàn)：

1．《高校學(xué)生管理工作的法制化構(gòu)建淺探》 楊 科 唐百峰《滄?！?2006年第1期

2．《論高校學(xué)生法制化管理與人性化管理的關(guān)系》 張鳴鳳，李璞 《中國(guó)高等醫(yī)學(xué)教育》2006年第1期

3．《高校學(xué)生法制化管理探討》 李建軍 《重慶行政》2006.4

4．《父母地位說:美國(guó)高校與學(xué)生法律關(guān)系的主導(dǎo)理論》李 奇 洪成文 《比較教育研究》2004年第四期

5．《論我國(guó)普通高校與學(xué)生的法律關(guān)系》 翟新明 《陜西理工學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2005年2月第23卷第1期

6.《試論高等學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系》 蔡國(guó)春 《高等教育研究》2002年9月第23卷第5期

7. 《我國(guó)高校與大學(xué)生法律關(guān)系研究述評(píng)》朱孟強(qiáng)《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期

[1] 董丙劍 （1981—） 男 山東菏澤人 碩士 西安石油大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院助教 訴訟法學(xué)方向

2 李世福（1957— ） 男 寧夏人 西安石油大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院高級(jí)工程師

3 《高校學(xué)生管理工作的法制化構(gòu)建淺探》 楊 科 唐百峰 《滄?！?2006年第1期

4 《高校學(xué)生法制化管理探討》 李建軍《重慶行政》 2006.4

5 《論高校學(xué)生法制化管理與人性化管理的關(guān)系》 張鳴鳳，李璞 《中國(guó)高等醫(yī)學(xué)教育》2006年第1期