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篇1

「關(guān)鍵詞民事證據(jù)，經(jīng)驗(yàn)，規(guī)則

在民事證據(jù)法領(lǐng)域，修訂及完善現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，構(gòu)建適合中國國情的完備的證據(jù)法律系統(tǒng)，已經(jīng)成為了法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界的共識。在進(jìn)行必要理論準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者已經(jīng)研究、起草了一些民事證據(jù)法草案（民間草案），如中國人民大學(xué)陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）、①中國人民大學(xué)肖建國副教授和復(fù)旦大學(xué)章武生教授起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）、②清華大學(xué)張衛(wèi)平教授、法官學(xué)院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）等。③但是，一些學(xué)者對于制定單獨(dú)的民事證據(jù)法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民法典內(nèi)，陳桂明教授則主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民事訴訟法典內(nèi)。④在比較上述證據(jù)法草案后，我們發(fā)現(xiàn)各草案在內(nèi)容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據(jù)立法的體例、民事證據(jù)法應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容等問題仍然需要進(jìn)一步研究。

事實(shí)上，許多學(xué)者已經(jīng)從國外立法例、立法技術(shù)等角度對上述問題進(jìn)行了非常有見地的研究。但作者認(rèn)為，要澄清上述問題，更重要的是從證據(jù)法的本質(zhì)屬性著手進(jìn)行分析。在下文中，作者將從經(jīng)驗(yàn)與證據(jù)規(guī)則之間的關(guān)系入手，研究、解決三個問題：（1）證據(jù)法是否能夠脫離訴訟法單獨(dú)存在；（2）獨(dú)立存在的證據(jù)法應(yīng)當(dāng)具有什么內(nèi)容；（3）如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量之間的關(guān)系。

一、從經(jīng)驗(yàn)到規(guī)則：證據(jù)法與訴訟法的分野

何家弘教授認(rèn)為，現(xiàn)代司法制度在認(rèn)定案件事實(shí)方面已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從“告知真理”到“發(fā)現(xiàn)真理”的轉(zhuǎn)化。⑤這就意味著，現(xiàn)代司法制度對案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)采用的是“發(fā)現(xiàn)”的方法，即通過某種方法來探知發(fā)生于既往的事實(shí)。我們研究與構(gòu)建證據(jù)法律系統(tǒng)的目的就在于建立一種在司法過程中發(fā)現(xiàn)既往事實(shí)的方法與制度。

根據(jù)哲學(xué)理論的一般觀點(diǎn)，人類認(rèn)識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認(rèn)為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認(rèn)為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當(dāng)中。人們一般認(rèn)為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實(shí)上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)的方法”少社會學(xué)的方法“等，⑦尋找每一個案件所應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎(chǔ)上結(jié)合庭審認(rèn)定的事實(shí)小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當(dāng)?shù)模⒚婪ㄏ蹬c大陸法系司法推理的區(qū)別僅僅在于：

英美法系法官尋找大前提的過程是復(fù)雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現(xiàn)存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩

在運(yùn)用演繹法形成裁判的司法過程之內(nèi)，還存在著演繹法的個別運(yùn)用。其中，通過證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程也借助了演繹法。例如：一般認(rèn)為，只有債務(wù)人才會向債權(quán)人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結(jié)論是甲為債務(wù)人，乙為債權(quán)人。從上述例子中可以看出，證據(jù)本身屬于認(rèn)定案件事實(shí)這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認(rèn)為，當(dāng)存在證據(jù)規(guī)則時，證據(jù)規(guī)則是大前提，在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，經(jīng)驗(yàn)法則是大前提。[11]

“經(jīng)驗(yàn)法則是人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學(xué)實(shí)驗(yàn)中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認(rèn)識。司法審判上的經(jīng)驗(yàn)法則是社會日常經(jīng)驗(yàn)法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學(xué)識、親身生活體驗(yàn)或被公眾所普遍認(rèn)知與接受的那些公理經(jīng)驗(yàn)作為法律邏輯的一種推理定式。”[12]簡單說來，經(jīng)驗(yàn)法則本質(zhì)上是一種經(jīng)驗(yàn)，這種經(jīng)驗(yàn)來源于法官對既往工作、生活經(jīng)歷的總結(jié)，體現(xiàn)了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯(lián)系，如：現(xiàn)實(shí)的欠條與既往的借貸事實(shí)之間的聯(lián)系，事故現(xiàn)場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯(lián)系等。在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，現(xiàn)存的證據(jù)與既往的事實(shí)之間的連接點(diǎn)就是經(jīng)驗(yàn)法則?；蛘哒f，經(jīng)驗(yàn)法則是在缺乏證據(jù)規(guī)則的情況下法官運(yùn)用演繹法發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的大前提。

在存在證據(jù)規(guī)則的情況下，證據(jù)規(guī)則就是演繹法的大前提了。證據(jù)規(guī)則實(shí)際上也是一種經(jīng)驗(yàn)。例如，傳聞證據(jù)規(guī)則否定傳聞證據(jù)的證據(jù)能力，是因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)告訴人們，道聽途說的消息往往是不準(zhǔn)確的，但又很容易誤導(dǎo)聽取傳聞?wù)?，因此為了避免誤導(dǎo)，只能將傳聞證據(jù)拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復(fù)印件具有更強(qiáng)的證明力，是因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)告訴人們，偽造復(fù)印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質(zhì)上講，證據(jù)規(guī)則也是一種經(jīng)驗(yàn)。與經(jīng)驗(yàn)法則不同的是，作為證據(jù)規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)是經(jīng)過司法實(shí)踐反復(fù)檢驗(yàn)、屢試不爽的經(jīng)驗(yàn)，為了指導(dǎo)法官判斷證據(jù)，立法者將這些經(jīng)驗(yàn)總結(jié)成為法律，從而完成將經(jīng)驗(yàn)上升為證據(jù)規(guī)則的過程。

根據(jù)哲學(xué)理論的一般觀點(diǎn)，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據(jù)演繹的過程中得到了很好的印證。證據(jù)演繹的大前提是證據(jù)規(guī)則或者經(jīng)驗(yàn)法則。無論是證據(jù)規(guī)則還是經(jīng)驗(yàn)法則，都是人們?nèi)粘Ｉ?、工作?jīng)驗(yàn)的總結(jié)與歸納。

因此，證據(jù)立法的過程是一個從經(jīng)驗(yàn)到規(guī)則的過程，是一個形成證據(jù)演繹大前提的歸納過程。而運(yùn)用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的過程則是一個證據(jù)演繹的過程，證據(jù)規(guī)則是這個過程的大前提，而證據(jù)則是這個過程的小前提。我們制定證據(jù)規(guī)則，主要就是要將經(jīng)過司法實(shí)踐檢驗(yàn)的，能夠正確指導(dǎo)法官判斷證據(jù)的經(jīng)驗(yàn)上升為規(guī)則。[13]

有關(guān)證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規(guī)則，從法律規(guī)則的角度看具有實(shí)體法的屬性?？梢姡嘘P(guān)證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則與訴訟規(guī)則相比具有了本質(zhì)上的差異：前者是實(shí)體規(guī)則；后者是程序規(guī)則。實(shí)體規(guī)則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當(dāng)中，則需要服從程序規(guī)則的安排。訴訟的實(shí)際結(jié)果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發(fā)現(xiàn)真實(shí)的訴訟環(huán)節(jié)當(dāng)中，由經(jīng)驗(yàn)上升而來的證據(jù)規(guī)則在經(jīng)過適用后能否實(shí)現(xiàn)最大限度接近客觀真實(shí)的價值目標(biāo)，對程序安排的依賴性非常強(qiáng)。例如，為了保障作為演繹小前提的證據(jù)資料的真實(shí)性，必須設(shè)計檢驗(yàn)證據(jù)的宣誓程序、質(zhì)證程序。又例如，呈現(xiàn)在法庭上的證據(jù)資料越多，證據(jù)演繹所得出的結(jié)論就越接近真實(shí)，為了方便當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)證據(jù)，就必須設(shè)計證據(jù)開示的程序。歸根到底，證據(jù)演繹是在特定的時間與空間內(nèi)進(jìn)行的，與發(fā)現(xiàn)真實(shí)相關(guān)的程序?qū)嶋H上就是對證據(jù)演繹過程的安排。

這樣一來，與發(fā)現(xiàn)真實(shí)相關(guān)的規(guī)則可以劃分為兩類：一類是作為證據(jù)演繹推理大前提的證據(jù)實(shí)體規(guī)則；另外一類則是作為安排證據(jù)演繹推理過程的證據(jù)程序規(guī)則。證據(jù)程序規(guī)則在訴訟法所營造的司法大空間之內(nèi)又營造了一個發(fā)現(xiàn)真實(shí)的小空間，而證據(jù)實(shí)體規(guī)則在這個小空間內(nèi)指引著法官對證據(jù)的判斷和當(dāng)事人對證據(jù)的運(yùn)用。

因此，證據(jù)實(shí)體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則既是相互關(guān)聯(lián)的，在性質(zhì)上又是徑渭分明的。證據(jù)實(shí)體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則可以相互分離出來，前者可以獨(dú)立成法，后者可以規(guī)定在訴訟法典當(dāng)中。當(dāng)然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關(guān)聯(lián)，正如實(shí)體法與程序法的關(guān)聯(lián)一樣。證據(jù)程序規(guī)則的設(shè)計不應(yīng)當(dāng)滿足于純粹的程序正義，其所實(shí)現(xiàn)的正義應(yīng)當(dāng)是在追求完全程序正義的過程中所實(shí)現(xiàn)的不完全程序正義。[15]證據(jù)程序安排的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是在追求客觀真實(shí)的過程中所實(shí)現(xiàn)的法律真實(shí)。[16]在設(shè)計證據(jù)程序規(guī)則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內(nèi)在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)作為衡量證據(jù)程序規(guī)則正當(dāng)性的重要指標(biāo)。

目前學(xué)界內(nèi)存在這樣一種觀點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)真實(shí)是訴訟的主要目標(biāo)，證據(jù)規(guī)則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據(jù)規(guī)則從訴訟法中獨(dú)立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點(diǎn)的錯誤之處就在于沒有將與證據(jù)相關(guān)的規(guī)則進(jìn)行性質(zhì)劃分。將證據(jù)規(guī)則獨(dú)立成為證據(jù)法，并非將所有與證據(jù)相關(guān)的規(guī)則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據(jù)實(shí)體規(guī)則，證據(jù)程序規(guī)則仍然規(guī)定在訴訟法當(dāng)中。因此這種擔(dān)憂是沒有必要的。

除了性質(zhì)差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據(jù)規(guī)則獨(dú)立成法的必要性：為了盡可能指導(dǎo)法官判斷證據(jù)，應(yīng)當(dāng)將更多的司法經(jīng)驗(yàn)上升為證據(jù)規(guī)則，如果將全部的證據(jù)規(guī)則都納入訴訟法典當(dāng)中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的證據(jù)規(guī)則必然會隨著人們對世界認(rèn)識水平的提高與經(jīng)驗(yàn)的不斷積累而發(fā)生變化，如果將證據(jù)規(guī)則納入訴訟法典當(dāng)中，為了保持訴訟法典的穩(wěn)定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現(xiàn)；在司法實(shí)踐工作急需證據(jù)規(guī)則指引的情況下，如果將證據(jù)規(guī)則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當(dāng)中，無法滿足現(xiàn)實(shí)的立法需要等。[19]這些理由結(jié)合上述對證據(jù)法屬性的分析，決定了證據(jù)實(shí)體規(guī)則應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成法。

二、經(jīng)驗(yàn)的演繹：證據(jù)法的應(yīng)有內(nèi)容

通過上文的論述可知，我們所講的證據(jù)法，是法官判斷證據(jù)的根據(jù)，而非法官運(yùn)用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的程序安排。法官判斷證據(jù)的規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，具有實(shí)體法的屬性。這些規(guī)則本質(zhì)上屬于經(jīng)驗(yàn)，它們在司法實(shí)踐當(dāng)中得到了檢驗(yàn)，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據(jù)法的過程主要是從經(jīng)驗(yàn)到規(guī)則的歸納過程，而運(yùn)用證據(jù)法的過程則是一個證據(jù)演繹的過程。

事實(shí)上，目前一些由學(xué)者起草的民間證據(jù)法草案并沒有區(qū)分證據(jù)實(shí)體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則，而是將與使用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實(shí)這個過程相關(guān)的一切規(guī)則都納入到證據(jù)法當(dāng)中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）就是按照在訴訟中運(yùn)用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的實(shí)際進(jìn)程來安排內(nèi)容的：首先規(guī)定舉證責(zé)任的分配；然后規(guī)定書證、物證、人證、視聽資料、當(dāng)事人陳述、鑒定等各種證據(jù)的證據(jù)能力、證明力，以及運(yùn)用這些證據(jù)進(jìn)行證明的程序；最后再規(guī)定證據(jù)保全的程序。又如由張衛(wèi)平教授、畢玉謙教授等學(xué)者起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（征求意見稿），當(dāng)中也包含有大量程序規(guī)則，如第三章“審前程序的證據(jù)調(diào)查”、第四章“庭審程序中的證據(jù)動作”等，均主要涉及到運(yùn)用證據(jù)的程序。

將證據(jù)實(shí)體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則一并納入獨(dú)立的證據(jù)法當(dāng)中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據(jù)演繹是發(fā)生在訴訟過程當(dāng)中的，證據(jù)演繹的過程需要依靠程序的安排，證據(jù)的程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則之間具有緊密的聯(lián)系。但是，這種做法會產(chǎn)生以下兩個問題：（l）正如許多學(xué)者所擔(dān)心的那樣，將與證據(jù)有關(guān)的所有規(guī)則都獨(dú)立成法，實(shí)際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因?yàn)楠?dú)立證據(jù)法的存在而變得空洞無物。（2）證據(jù)程序規(guī)則所營造的發(fā)現(xiàn)真實(shí)的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內(nèi)的，如果將證據(jù)程序規(guī)則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現(xiàn)不兼容的情況。

歸根結(jié)底，規(guī)則的本質(zhì)屬性決定了證據(jù)的實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)分別存在于不同的法典當(dāng)中，前者存在于證據(jù)法典當(dāng)中，而后者存在于訴訟法典當(dāng)中。證據(jù)的實(shí)體規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，我們在制訂證據(jù)法時，應(yīng)當(dāng)將證據(jù)演繹推理的有關(guān)大前提納入證據(jù)法當(dāng)中。也就是說，證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容是由證據(jù)演繹推理的大前提組成的。

證據(jù)演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據(jù)演繹的過程從訴訟程序中獨(dú)立出來考慮這個問題。簡單說來，證據(jù)判斷是一個從證據(jù)資料到證據(jù)再到事實(shí)的過程，這個過程實(shí)際上是由若干個演繹步驟構(gòu)成的：

第一步：從證據(jù)資料到證據(jù)。這個過程主要考量證據(jù)資料是否具有證據(jù)能力，能否從證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為證據(jù)。證據(jù)能力規(guī)則（或者說證據(jù)能力排除規(guī)則）應(yīng)當(dāng)是這個演繹過程的大前提，而當(dāng)事人所提供的證據(jù)資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因?qū)ψC明能力的規(guī)定比較少，但證明能力規(guī)則還是存在于大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則當(dāng)中（最常見的是非法證據(jù)排除規(guī)則）。在英美法系國家的證據(jù)規(guī)則當(dāng)中，證明能力規(guī)則占了相當(dāng)大的比例。我國的證據(jù)法應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定證據(jù)能力的規(guī)則。

第二步：從證據(jù)到事實(shí)。這個過程又是經(jīng)過如下演繹過程實(shí)現(xiàn)的。首先，法官依據(jù)證明力規(guī)則或者經(jīng)驗(yàn)法則判斷證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)究竟達(dá)到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結(jié)論“證據(jù)”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規(guī)則或者經(jīng)驗(yàn)法則。而證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度則是演繹的結(jié)論。作為演繹的大前提，證明力規(guī)則也應(yīng)當(dāng)成為證據(jù)法的內(nèi)容。在得出證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)達(dá)到何種程度的結(jié)論之后，這種結(jié)論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結(jié)論，即有關(guān)證據(jù)是否能夠證明待證事實(shí)的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標(biāo)準(zhǔn)，小前提是證據(jù)與事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度，如果證據(jù)與事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度超過了證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，則結(jié)論為待證事實(shí)得到了證明，反之則待證事實(shí)無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)規(guī)定在證據(jù)法當(dāng)中。

第三步：有關(guān)證明責(zé)任的分配。證明責(zé)任作為一種“風(fēng)險”，并不會在所有案件中直接發(fā)揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實(shí)存在或者不存在的結(jié)論，則運(yùn)用證明責(zé)任規(guī)則進(jìn)行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經(jīng)過第一步與第二步演繹之后，有關(guān)重要事實(shí)仍然不能被認(rèn)定，則需要以證明責(zé)任規(guī)則作為大前提進(jìn)行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責(zé)任分配規(guī)則是大前提，小前提為處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實(shí)的屬性，結(jié)論是證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由某方當(dāng)事人承擔(dān)，且該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責(zé)任分配規(guī)則也應(yīng)當(dāng)規(guī)定在證據(jù)法當(dāng)中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責(zé)任分配的“最不壞”的學(xué)說。法律要件分類說本身以實(shí)體法規(guī)則作為分配證明責(zé)任的基礎(chǔ)，與實(shí)體法規(guī)范具有密切的聯(lián)系。因此，在民法中規(guī)定具體情況下證明責(zé)任的分配比較合適。在證據(jù)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定與證明責(zé)任分配相關(guān)的問題：一是當(dāng)運(yùn)用法律要件分類說分配證明責(zé)任會造成實(shí)質(zhì)上的不公平時，應(yīng)當(dāng)如何分配證明責(zé)任，即規(guī)定舉證責(zé)任倒置的具體情形。二是當(dāng)運(yùn)用法律要件分類說分配證明責(zé)任會造成實(shí)質(zhì)上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責(zé)任倒置的范圍時，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種原則，如何具體地分配證明責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平。換言之，證據(jù)法當(dāng)中的證明責(zé)任分配規(guī)范應(yīng)當(dāng)是民法中的證明責(zé)任分配規(guī)范的補(bǔ)充。

綜上所述，我們應(yīng)當(dāng)將證據(jù)演繹過程中若干環(huán)節(jié)的大前提納入證據(jù)法當(dāng)中，它們包括：證據(jù)能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則與證明責(zé)任分配規(guī)則。為了與上述內(nèi)容相配套，我們也應(yīng)當(dāng)將證據(jù)的種類、證明對象（包括面證事實(shí)）等的內(nèi)容規(guī)定在證據(jù)法當(dāng)中。

證據(jù)法的上述內(nèi)容大部分是經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。例如，在證據(jù)能力規(guī)則中，傳聞證據(jù)排除規(guī)則是根據(jù)道聽途說之內(nèi)容不可靠的經(jīng)驗(yàn)上升而來。又如，在證明力規(guī)則中，書證原件的證明力高于書證復(fù)印件的規(guī)則來源于偽造復(fù)印件要比偽造原件容易的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，除了經(jīng)驗(yàn)之外，其他因素對于證據(jù)規(guī)則的影響也是非常大的。在證明責(zé)任分配規(guī)則（尤其是舉證責(zé)任倒置的規(guī)則）中，除了從經(jīng)驗(yàn)上考慮到當(dāng)事人接近證據(jù)程度的實(shí)際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫(yī)療過錯侵權(quán)賠償訴訟中之所以實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經(jīng)驗(yàn)外，還包含了保護(hù)弱者的價值考量，也體現(xiàn)了國家提供醫(yī)療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規(guī)則下的經(jīng)驗(yàn)：證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量的平衡

證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗(yàn)法則都是證據(jù)演繹的大前提。雖然證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗(yàn)法則從本質(zhì)上講都是經(jīng)驗(yàn)，但對法官的約束力是不一樣的。經(jīng)驗(yàn)法則是存在于法官心中的經(jīng)驗(yàn)，可以由法官根據(jù)案件的實(shí)際情況靈活運(yùn)用。證據(jù)規(guī)則是由立法機(jī)關(guān)從經(jīng)驗(yàn)上升而成的規(guī)則，在一般情況下法官都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用，對法官判斷證據(jù)有比較嚴(yán)格的約束力。因此，在證據(jù)法中，證據(jù)規(guī)則的數(shù)量對法官自由裁量權(quán)的范圍有著直接的影響。證據(jù)規(guī)則越多，以經(jīng)驗(yàn)法則作為證據(jù)演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越??；反之則法官自由裁量的余地就越大。

因此，在證據(jù)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定適當(dāng)數(shù)量的證據(jù)規(guī)則，既不能束縛法官的經(jīng)驗(yàn)與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態(tài)意裁判。在上文中，筆者已經(jīng)總結(jié)了證據(jù)演繹過程中的若干大前提，它們是：證據(jù)能力規(guī)則、證據(jù)力規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則與證明責(zé)任規(guī)則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規(guī)則之下應(yīng)當(dāng)如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官的自由裁量。

我們先從證據(jù)能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據(jù)規(guī)則相比，證據(jù)能力與證明力更能體現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)屬性。從本質(zhì)上講，經(jīng)驗(yàn)是無窮的，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與人類認(rèn)知能力的提高，人們會不斷積累新經(jīng)驗(yàn)并不斷淘汰不合時宜的老經(jīng)驗(yàn)。因此，人類大腦中的經(jīng)驗(yàn)倉庫應(yīng)當(dāng)是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據(jù)主義是不科學(xué)的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據(jù)主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運(yùn)用證據(jù)的成功經(jīng)驗(yàn)上升為法律，使那些反映證明活動一般規(guī)律的經(jīng)驗(yàn)成為證據(jù)規(guī)則而得到普遍適用。其次，它使證據(jù)的運(yùn)用整齊劃一，保證了在證據(jù)問題上實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權(quán)力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據(jù)制度顯著特征的大陸法系在當(dāng)代仍無法完全拋棄有關(guān)證據(jù)能力與證明力的規(guī)則。例如，在《法國民法典》的親屬法當(dāng)中，法律對證據(jù)方法作出了嚴(yán)格的限制，在財產(chǎn)法方面，依待證事實(shí)是法律行為還是法律事件作出不同規(guī)定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據(jù)方法，對事件則允許用證人證言等證據(jù)證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規(guī)定：“公民之間發(fā)生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實(shí)施”，并在46條中規(guī)定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當(dāng)事人在發(fā)生爭議時則無權(quán)引證證人證言證實(shí)法律行為……?！贝送猓毡局麑W(xué)者三月章認(rèn)為：“事實(shí)存在與否的判斷，常以某種經(jīng)驗(yàn)法則為大前提，自由心證主義將何為經(jīng)驗(yàn)法則的判斷委任于法官。可見其基礎(chǔ)是對法官的信任。反之，法定證據(jù)主義則預(yù)先對何為經(jīng)驗(yàn)法則加以規(guī)定，法官須據(jù)此行事，以防止法官擅斷性判斷?？梢?，其出發(fā)點(diǎn)是對法官的不信任。”[24]〔我國法官素質(zhì)有待進(jìn)一步提高的情況下，多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則還是有必要的，畢竟證據(jù)規(guī)則存在的必要性及其數(shù)量與一國法官的素質(zhì)有重要的關(guān)系。因此，國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為，基于經(jīng)驗(yàn)的無限性與發(fā)展性，應(yīng)當(dāng)以自由心證作為判斷證據(jù)能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據(jù)主義的合理因素與我國法官素質(zhì)的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)制度當(dāng)中規(guī)定合理數(shù)量的證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則。

證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定多少，規(guī)定哪些內(nèi)容比較合適呢？有學(xué)者認(rèn)為，我國在制訂證據(jù)能力規(guī)則時應(yīng)當(dāng)采用法定證據(jù)制度，制定比較詳盡的證據(jù)能力規(guī)則，從源頭上保障證據(jù)的質(zhì)量，而在制訂證明力規(guī)則時采用自由心證制度，以充分發(fā)揮法官的主觀能動性。[25]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據(jù)法時，我們應(yīng)當(dāng)針對各種證據(jù)方法的特點(diǎn)來決定成文規(guī)則在證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則當(dāng)中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：

人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區(qū)別于專家證人）陳述其親身經(jīng)歷所感知的事實(shí)以證明案件事實(shí)的證據(jù)方法；后者是依靠專家證人的知識、經(jīng)驗(yàn)、技能、培訓(xùn)對專門性問題進(jìn)行分析而證明案件事實(shí)的證據(jù)方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據(jù)規(guī)則重點(diǎn)規(guī)定證人證言的證據(jù)能力。因?yàn)樽C人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經(jīng)歷，證人所陳述的內(nèi)容是否是其親身經(jīng)歷所感知的事實(shí)。一旦確保了上述兩點(diǎn)，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預(yù)先設(shè)定，對證人證言證明力的檢驗(yàn)只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠?qū)Ψㄍピ儐柕男问阶鞒鲆?guī)定，無法具體規(guī)定證人證言的證明力。因此，有關(guān)一般人證的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定證人證言的證明力規(guī)則。根據(jù)英美法系的立法經(jīng)驗(yàn)，主要包括傳聞規(guī)則與意見規(guī)則。當(dāng)然，對于一般人證也可以設(shè)定一些證明力規(guī)則，主要是根據(jù)社會人際關(guān)系經(jīng)驗(yàn)所設(shè)定的證明力比較規(guī)則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強(qiáng)調(diào)的是，這些證明力規(guī)則對于法官應(yīng)當(dāng)只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據(jù)能力應(yīng)當(dāng)主要考察專家的資格。因?yàn)閷＜易C人之所以能夠?qū)ｉT性問題發(fā)表結(jié)論性意見，是因?yàn)閷＜易C人具有了常人所不具備的知識、經(jīng)驗(yàn)與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業(yè)問題，不具備相關(guān)專業(yè)知識的法官與當(dāng)事人很難檢驗(yàn)專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應(yīng)的參考標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國聯(lián)邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗(yàn)專家證言證明力的所謂“Daubert規(guī)則”。該規(guī)則規(guī)定，對專家證言證明力的檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否建立在可檢驗(yàn)的假設(shè)之上；（2）形成專家證言所使用的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物當(dāng)中記載的原理相同；（3）有關(guān)理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標(biāo)準(zhǔn)；（4）指導(dǎo)相關(guān)理論的方法論及研究方法為相關(guān)科學(xué)團(tuán)體所接受的程度。[28]筆者認(rèn)為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現(xiàn)為鑒定結(jié)論）的證明力，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)法中多規(guī)定一些有關(guān)專家證言證明力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據(jù)法中還必須規(guī)定專家證據(jù)不得具有預(yù)設(shè)證明力的規(guī)則。[29]

在書證中，書證的內(nèi)容總是通過一定的載體出現(xiàn)在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復(fù)印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據(jù)法中根據(jù)載體的形式來規(guī)定各種載體證明力的大小。因此，有關(guān)書證的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)放在證明力之上，沒有必要過多地規(guī)定證據(jù)能力，將一些有可能具有證據(jù)價值的書證資料排除在法庭之外。

綜上所述，我們不應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)地講應(yīng)當(dāng)多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，少規(guī)定一些證明力規(guī)則，或者多規(guī)定一些證明力規(guī)則，少規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同證據(jù)方法的不同特性來設(shè)置證據(jù)規(guī)則。我們應(yīng)當(dāng)把握以下標(biāo)準(zhǔn)：如果有關(guān)證據(jù)方法很可能誤導(dǎo)法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預(yù)先設(shè)定，那么在證據(jù)法中就應(yīng)當(dāng)多規(guī)定一些證據(jù)能力的規(guī)則。反之，立法的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。

在證據(jù)能力與證據(jù)力規(guī)則之外，應(yīng)當(dāng)讓法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則作為證據(jù)演繹的大前提，利用法官的經(jīng)驗(yàn)，充分發(fā)揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)，可以考慮在證據(jù)法的總則部分對經(jīng)驗(yàn)法則的概念與作用作出明確規(guī)定。

同時，值得強(qiáng)調(diào)的是，既然證據(jù)能力與證明力的本質(zhì)為經(jīng)驗(yàn)，而經(jīng)驗(yàn)的倉庫又是開放性的，我們應(yīng)當(dāng)適時地對證據(jù)能力與證明力規(guī)則進(jìn)行更新。這種更新表現(xiàn)為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實(shí)踐第一線的法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據(jù)的排除是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。在司法實(shí)踐中法院總結(jié)出了許多傳聞證據(jù)排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結(jié)出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據(jù)規(guī)則的修正與補(bǔ)充要么以判例的形式實(shí)現(xiàn)，要么以成文法修訂的形式實(shí)現(xiàn)。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據(jù)規(guī)則方面的作用。在目前法院嚴(yán)格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據(jù)規(guī)則的補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)主要通過司法解釋的方式實(shí)現(xiàn)。[32]在將來，應(yīng)當(dāng)考慮建立判例法制度，為有益經(jīng)驗(yàn)的補(bǔ)充與過時經(jīng)驗(yàn)的刪除提供一個暢通渠道。

再看證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則。證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量證明責(zé)任是否完成的標(biāo)準(zhǔn)。通常認(rèn)為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是占優(yōu)勢蓋然性。在各類專業(yè)著作、教科書中，許多作者習(xí)慣用比例的形式來表達(dá)何謂“占優(yōu)勢蓋然性”（如許多人認(rèn)為超過50%即為占優(yōu)勢蓋然性）。事實(shí)上，證明標(biāo)準(zhǔn)只是立法對法官判斷證據(jù)的一種指引。作為一種心理狀態(tài)的描述，證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在無法用比例來描述。因此在證據(jù)法中，只需要用適當(dāng)?shù)臈l文將證明標(biāo)準(zhǔn)概括出來就可以了，至于什么情況下算是達(dá)到了有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)當(dāng)由法官自行決定。換言之，證據(jù)法中的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則只具有指引功能。

最后，看證明責(zé)任分配規(guī)則。從理論上講，證明責(zé)任分配規(guī)則是在事實(shí)認(rèn)定的最后階段發(fā)生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實(shí)仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時裁判案件的依據(jù)。但是，基于證明責(zé)任分配規(guī)則對當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任的牽動[33]，司法實(shí)踐中證明責(zé)任分配規(guī)則實(shí)際上在證明活動之初就開始發(fā)生作用。因此，為了有效指引當(dāng)事人的證明活動，證明責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)是明確的。基于上述原因，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學(xué)說易于操作、對當(dāng)事人具有較強(qiáng)指引功能的特點(diǎn)使得該學(xué)說始終為大陸法系各國所青睞。

但是，我們也不能否認(rèn)，以成文法的形式預(yù)先規(guī)定證明責(zé)任的分配會過于機(jī)械，在許多情況下對規(guī)則的嚴(yán)格適用會導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平。盡管證據(jù)規(guī)則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規(guī)則之下的自由裁量權(quán)。一般認(rèn)為，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)分配證明責(zé)任的方式有以下兩種：

其一，法官直接決定個案當(dāng)中證明責(zé)任的分配。在英美法系國家，關(guān)于證明責(zé)任的分配沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。美國證據(jù)法學(xué)家wigmore認(rèn)為，在實(shí)務(wù)中沒有統(tǒng)一的分配規(guī)則，在理論上也不應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的分配規(guī)則。其理由是，每個案件各不相同，當(dāng)事人的舉證責(zé)任主要是經(jīng)驗(yàn)上的事項（matterofexPerienc.），應(yīng)當(dāng)基于公平分配證明責(zé)任。[34]基于上述證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)具有指引功能的理由，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不可取的。但是，這種觀點(diǎn)也指出了證明責(zé)任分配成文規(guī)則過于機(jī)械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據(jù)個案情況決定證明責(zé)任分配作為成文規(guī)則的補(bǔ)充。在有關(guān)案件缺乏證明責(zé)任分配的成文規(guī)則，或者根據(jù)成文規(guī)則將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平時，應(yīng)當(dāng)允許法官根據(jù)案件的實(shí)際情況分配證明責(zé)任。根據(jù)美國學(xué)者的總結(jié)，法官根據(jù)個案情況具體分配證明責(zé)任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據(jù)所待（possessionofproof）或證據(jù)距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經(jīng)驗(yàn)規(guī)則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，等等。[35]最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！痹撘?guī)定事實(shí)上承認(rèn)了我國法官在一定情況下直接決定證明責(zé)任分配的權(quán)力。在日后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步研究法官在具體分配證明責(zé)任時作出具體判斷的過程。上述美國學(xué)者所總結(jié)的各種因素值得我們參考。

其二，法官通過事實(shí)上的推定以影響證明責(zé)任的分配。所謂推定，是指根據(jù)一個前提事實(shí)A可以推導(dǎo)出一個結(jié)論事實(shí)B，在訴訟上利用推定，當(dāng)事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A.如果這種推定是由法律明文規(guī)定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權(quán)作出的，則稱為事實(shí)上的推定。法律上的推定，由于前提事實(shí)與結(jié)論事實(shí)之間的聯(lián)系是不可的，實(shí)際上起到轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果；[37]事實(shí)上的推定[38]，由于前提事實(shí)與結(jié)論事實(shí)之間的聯(lián)系沒有固定化，不能起到轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果，但可以起到減輕證明責(zé)任的效果。[39]運(yùn)用推定，尤其是運(yùn)用事實(shí)上的推定，可以使我們的證明責(zé)任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執(zhí)行公務(wù)，飯店菜碟里面出現(xiàn)了蒼蠅可推定飯店廚房衛(wèi)生差等。證據(jù)法應(yīng)當(dāng)有靈活的推定制度，法官應(yīng)當(dāng)敢于、善于運(yùn)用推定制度。在運(yùn)用推定的過程中，法官應(yīng)當(dāng)不斷加入新獲得的社會經(jīng)驗(yàn)和社會的主流價值觀，使我們的證據(jù)法與社會的發(fā)展保持同步，使訴訟事實(shí)的認(rèn)定更接近真實(shí)，使我們的裁判結(jié)果更具有正當(dāng)性。

篇2

[論文關(guān)鍵詞]案例教學(xué)；“診所式”教學(xué)；多元化教學(xué)方式

民商法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，其對案例教學(xué)是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)?yīng)否區(qū)別等等，都需要結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行個案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學(xué)的實(shí)際效果來看，其實(shí)質(zhì)價值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學(xué)中如何更好地應(yīng)用案例教學(xué)是一個值得深思的問題，我們應(yīng)在既有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)價值

（一）案例教學(xué)的引進(jìn)——對傳統(tǒng)教學(xué)的批判

1.傳統(tǒng)課堂教學(xué)的弊端

中國學(xué)生從踏入學(xué)校的那一刻開始至學(xué)生生涯結(jié)束，其接受的是以老師為主導(dǎo)的講授式教學(xué)，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學(xué)生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學(xué)生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點(diǎn)。這種傳統(tǒng)的教育，教給學(xué)生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應(yīng)付考試，而不能帶給學(xué)生一種將理論與實(shí)踐、動腦與動手相結(jié)合的能力。

2.我國傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)的不足

我國傳統(tǒng)教學(xué)的不足在于其教授的學(xué)生多數(shù)難以應(yīng)對千變?nèi)f化的社會。特別是在法學(xué)教學(xué)方面，對于學(xué)習(xí)民商法學(xué)的學(xué)生來說，如果只是被動接受知識，沒有實(shí)踐和分析能力，那么即使是學(xué)校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經(jīng)驗(yàn)上總結(jié)出來的，不像現(xiàn)實(shí)世界內(nèi)容豐富，不斷變化發(fā)展。

3.國外案例教學(xué)的價值

案例教學(xué)在世界上被廣泛的應(yīng)用，但是各國的案例教學(xué)的具體一些細(xì)節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學(xué)又稱蘇格拉底式教學(xué)，即由學(xué)生總結(jié)案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導(dǎo)學(xué)生層層思考。而在德國，其練習(xí)課即相當(dāng)于案例教學(xué)，由高級助教或者教授助手主持，由學(xué)生用學(xué)到的理論知識對案例進(jìn)行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結(jié)。雖然各國案例教學(xué)的細(xì)節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學(xué)，案例教學(xué)這種新型的教學(xué)，即從設(shè)問引導(dǎo)分析的法學(xué)思維方式的訓(xùn)練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學(xué)所缺乏的即為案例教學(xué)的價值，亦即問題導(dǎo)向的開放式、發(fā)散思維基礎(chǔ)上的總結(jié)歸納和問題解決試案的提出。

（二）案例教學(xué)的價值——理論與實(shí)踐的結(jié)合

1.教學(xué)目標(biāo)——理論+實(shí)踐

哈佛商學(xué)院曾把案例教學(xué)界定為“這是一種教師和學(xué)生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進(jìn)行討論的教學(xué)方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實(shí)際的工商管理情景。學(xué)生在進(jìn)行閱讀、研究、討論的基礎(chǔ)上，通過教師的引導(dǎo)進(jìn)行全班討論。”《教育大詞典》認(rèn)為“案例教學(xué)是高等學(xué)校在社會科學(xué)某些科類的專業(yè)教學(xué)中的一種教學(xué)方法。即通過組織學(xué)生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學(xué)生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識和能力”。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“所謂案例教學(xué)是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學(xué)材料，將學(xué)習(xí)者引入教學(xué)實(shí)踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學(xué)習(xí)者面對復(fù)雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學(xué)方式的總和，它不僅強(qiáng)調(diào)教師的教，更強(qiáng)調(diào)學(xué)生的學(xué)，要求教師和學(xué)生的角色都要有相當(dāng)大程度的轉(zhuǎn)變。”

2.教學(xué)開展方式——教師+學(xué)生情景互動

法律現(xiàn)實(shí)主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學(xué)就是讓學(xué)生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實(shí)踐結(jié)合起來。在案例教學(xué)中學(xué)生為主導(dǎo)，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進(jìn)行總結(jié)，從不同角度分析案例，充分地調(diào)動學(xué)生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學(xué)生進(jìn)入誤區(qū)的時候給予必要的提示，在案例結(jié)束時做一個總結(jié)，評價學(xué)生們的觀點(diǎn)?？梢姲咐虒W(xué)是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動手與動腦結(jié)合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學(xué)的價值是巨大的，但是前提是要運(yùn)用的恰到好處，否則案例教學(xué)就會出現(xiàn)大量的問題。

二、問題透析——民商法案例教學(xué)與現(xiàn)實(shí)的沖撞

在我國實(shí)際的民商法學(xué)案例教學(xué)中，案例教學(xué)體現(xiàn)出了很多的問題，其價值也并未得到充分發(fā)揮。

（一）民商法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)價值問題

在我國，案例教學(xué)是對傳統(tǒng)教學(xué)批判和對國外教學(xué)經(jīng)驗(yàn)借鑒的產(chǎn)物。然而我國對引進(jìn)來的案例教學(xué)的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認(rèn)識到案例教學(xué)給法學(xué)教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實(shí)未能改變傳統(tǒng)的教學(xué)方式。只是為了更好地說明所講內(nèi)容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學(xué)的確有利于學(xué)生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學(xué)的價值定位。民商法學(xué)案例教學(xué)要達(dá)到的目的，是使學(xué)生動口動手動腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預(yù)期達(dá)到一種對話式的教學(xué)，以學(xué)生為主導(dǎo)，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學(xué)目標(biāo)，多方位多角度地培養(yǎng)學(xué)生，從學(xué)術(shù)研究、課堂教學(xué)、法律實(shí)踐三個方面進(jìn)行深入探索，從知識、思維和實(shí)踐三個方面對學(xué)生進(jìn)行有針對性地培養(yǎng)。

（二）案例教學(xué)的選材問題

案例教學(xué)，其首先考慮的應(yīng)該是案例。

1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發(fā)學(xué)生的積極性，又能很好地說明課堂所學(xué)的理論知識，這在案例教學(xué)中是一個至關(guān)重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強(qiáng)制規(guī)定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。

2.案例與知識點(diǎn)的銜接問題。在我國高校的案例教學(xué)中，大多數(shù)案例來源于教課書，它們大部分是作者根據(jù)自己的思考和設(shè)計編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點(diǎn)。而法院的判決書，對學(xué)生來說，又是一個固定版本，學(xué)生通過判決書在得到真實(shí)案情的同時，也注意到了法院的判決結(jié)果，這在無形中固定了學(xué)生的思路，使學(xué)生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學(xué)生思維。

（三）案例教學(xué)的教學(xué)方法問題

案例教學(xué)要求學(xué)生在課前做大量的準(zhǔn)備，包括根據(jù)教師選擇的案例，查找相關(guān)資料，分析和總結(jié)案例。它一定程度上有助于開拓學(xué)生的思維，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，但我們必須清醒地認(rèn)識到，案例教學(xué)仍然是書面式的教學(xué)，仍然是象牙塔里的實(shí)踐。面對千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)社會，復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學(xué)生，在案例教學(xué)的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學(xué)中，學(xué)生們只是在課下反復(fù)地模擬排練進(jìn)而在課堂上發(fā)揮?？v然有些教師很好地應(yīng)用了案例教學(xué)法，但是我們必須承認(rèn)的一點(diǎn)是，案例教學(xué)只是情景創(chuàng)設(shè)，紙上談兵對學(xué)生來說依然是無實(shí)戰(zhàn)的教學(xué)方式。

三、出路探尋——多元化教學(xué)方式的探思

在我國，案例教學(xué)本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學(xué)案例教學(xué)的出路時，我們一方面應(yīng)極大地發(fā)揮案例教學(xué)的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學(xué)，作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應(yīng)用型、復(fù)合型、實(shí)踐性”的卓越法律人才。

（一）“診所式”教學(xué)方法的引入

“診所式”教學(xué)方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實(shí)習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式進(jìn)行教學(xué)，強(qiáng)調(diào)教師要創(chuàng)造條件，讓學(xué)生在教師的指導(dǎo)下積極參與法律實(shí)踐過程，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時注重培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任心和提高職業(yè)道德水準(zhǔn)。筆者預(yù)期將“診所式”教學(xué)作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，即將案例教學(xué)歸屬于傳授“書本上的法律”的教學(xué)方式，即是通過情景創(chuàng)設(shè)讓學(xué)生學(xué)習(xí)理論與實(shí)踐知識，而將“診所式”教學(xué)作為案例教學(xué)的補(bǔ)充，作為傳授“行為上的法律”的教學(xué)方式。

在高校中，開設(shè)“診所式”教學(xué)課程，可以從以下幾個方面進(jìn)行。

1.與法律援救中心合作，高校可以將經(jīng)過案例學(xué)習(xí)的大三大四或者研二的學(xué)生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學(xué)生真正地作為法律人，可以親身接待當(dāng)事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學(xué)生將由法律事務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的法律工作者帶領(lǐng)學(xué)習(xí)。

2.高校自己成立弱者權(quán)利保護(hù)中心或者義務(wù)法律事務(wù)所。如武漢大學(xué)成立的“武漢大學(xué)社會弱者權(quán)利保護(hù)中心”，在該中心服務(wù)的學(xué)生，在教師的指導(dǎo)下，依法維護(hù)婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權(quán)益。學(xué)生親身接待咨詢，回復(fù)信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。

3.與知名公司企業(yè)合作開展實(shí)習(xí)基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務(wù)部門實(shí)習(xí)中學(xué)生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機(jī)會了解實(shí)踐中公司如何成功上市等。

這些課程使學(xué)生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學(xué)生實(shí)踐能力，對學(xué)生法律道德思想情操也進(jìn)行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學(xué)生們具有堅定的社會主義法治信念、社會責(zé)任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學(xué)中，學(xué)生在法律援助中心或者弱者保護(hù)中心，自愿無償?shù)貛椭鐣щy群體，并可能經(jīng)?？吹缴鐣弦恍┎黄降鹊氖虑?，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學(xué)生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責(zé)任感。

（二）民商法學(xué)案例教學(xué)的重構(gòu)

對民商法學(xué)案例教學(xué)法預(yù)期的目標(biāo)是，訓(xùn)練學(xué)生法律思維方法，教授學(xué)生法律內(nèi)容，更注重教會學(xué)生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。

1.對教師的要求

運(yùn)用案例教學(xué)實(shí)施對學(xué)生的能力培養(yǎng)， 教師要相應(yīng)地實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)教學(xué)中的“主講人”到“組織引導(dǎo)者”這一角色的轉(zhuǎn)變。案例教學(xué)法對教師的素質(zhì)要求很高，教師在案例教學(xué)中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務(wù)層層設(shè)問、啟發(fā)思維總結(jié)歸納等幾項明確的任務(wù)，每一項都不容忽視。

（1）對于教授法學(xué)課程的教師來說，其可以按照課時，將本學(xué)期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進(jìn)行系統(tǒng)的教授。按照相關(guān)專題，教師要選擇好與專題知識點(diǎn)相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應(yīng)有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學(xué)生預(yù)習(xí)準(zhǔn)備，并應(yīng)有硬性的要求，如要求每個學(xué)生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。

（2）在課堂中，教師應(yīng)將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學(xué)生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導(dǎo)作用，可以提前將學(xué)生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預(yù)習(xí)思考的匯報發(fā)言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學(xué)生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學(xué)生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關(guān)此問題的前沿觀點(diǎn)介紹。

2.對學(xué)生的要求

案例教學(xué)其價值最終體現(xiàn)來源學(xué)生對其參與的的積極性。因此案例教學(xué)對學(xué)生的要求很高。

（1）課前預(yù)習(xí)，學(xué)生要閱讀上文中教師交給的相關(guān)資料，然而學(xué)生卻不是簡單地進(jìn)行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學(xué)進(jìn)行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。

（2）對于在課堂中，學(xué)生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學(xué)生課上發(fā)言的積極性，除了從學(xué)生興趣入手外，應(yīng)該制定嚴(yán)格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學(xué)生成績的主要評定標(biāo)準(zhǔn)，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學(xué)生就沒有偷懶的機(jī)會，同時也給那些害羞不善表達(dá)的同學(xué)一定的動力。

（三）構(gòu)建多元化教學(xué)方法的幾點(diǎn)問題

1.引入“診所式”教學(xué)出現(xiàn)的問題。

“診所式”教學(xué)，是實(shí)踐教學(xué)的重要來源。但在實(shí)行“診所式”教學(xué)時不可避免要考慮以下幾個問題。

（1）教育經(jīng)費(fèi)問題。在“診所式”教學(xué)的基地，學(xué)生開展的是義務(wù)法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運(yùn)行，經(jīng)費(fèi)來源是個重要問題?，F(xiàn)有已開辦“診所式”教學(xué)的學(xué)校，解決經(jīng)費(fèi)的來源除了學(xué)校自己撥款，主要是與國際學(xué)校開展合作項目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學(xué)時，除了以上兩種方式，國家應(yīng)當(dāng)予以支持，這是一種法學(xué)教學(xué)的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會主義法治社會建設(shè)的需要，毫無疑問，政府應(yīng)予以財政上的支持。

（2）師資來源問題?！霸\所式”教學(xué)雖然類似于放羊式的教學(xué)但是也不能缺乏老師的指導(dǎo)。但是在高校中，一般從事法律實(shí)務(wù)工作的教師是很少的，而教師的科研任務(wù)很重，加上教學(xué)任務(wù)，就很難再分身從事“診所式”教學(xué)基地的指導(dǎo)任務(wù)。所以可以考慮從律師事務(wù)所招聘一些兼職實(shí)踐導(dǎo)師，主要從事在幕后給予學(xué)生指導(dǎo)的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實(shí)習(xí)基地，從而是整個法務(wù)部門的工作人員成為學(xué)生的實(shí)踐導(dǎo)師。

2.實(shí)施案例教學(xué)存在的問題。

構(gòu)建案例教學(xué)，首先就需要對高校傳統(tǒng)教育制度進(jìn)行改革，即高?！斑M(jìn)門”難，“出門”容易現(xiàn)象的改變。這一現(xiàn)象導(dǎo)致的一個嚴(yán)重問題是，進(jìn)入大學(xué)后的學(xué)生，出現(xiàn)懈怠迷茫，甚至只想混個文憑，使學(xué)生缺乏主動學(xué)習(xí)的動力。這個問題必將導(dǎo)致，在課堂教學(xué)中，經(jīng)常出現(xiàn)冷場，學(xué)生積極性不高的現(xiàn)象。上述案例教學(xué)其價值實(shí)現(xiàn)，就必須依靠活躍的課堂氣氛。因此高校將“出門”的門檻拉高，將課堂上表現(xiàn)作為成績評定標(biāo)準(zhǔn)，如果學(xué)生不積極應(yīng)對，課前不做大量準(zhǔn)備，那么他就會掛科，而將掛科與畢業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)掛上鉤，掛上一門課學(xué)生就畢不了業(yè)，這樣就會督促學(xué)生努力配合老師搞好學(xué)習(xí)。再者大班教學(xué)問題，要發(fā)揮案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)意義，小班教學(xué)是毋庸置疑的，然而這就對高校師資力量提出了考驗(yàn)，而在中國法學(xué)教育出現(xiàn)尷尬境地的今天，相應(yīng)的縮小法學(xué)教育的招生數(shù)量，不失為一個良策。

篇3

【關(guān)鍵詞】民族地方文獻(xiàn)；開發(fā)；利用

一、 民族地方文獻(xiàn)的含義

所謂民族文獻(xiàn)是指研究和記載我國各少數(shù)民族的政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、地理、教育、文化生活等各個方面的文獻(xiàn)。主要包括：用漢字記載的有關(guān)民族問題的文獻(xiàn)；用少數(shù)民族文字記載的文獻(xiàn)；用簡易圖形符號記載和代代相傳具有史料的口碑文獻(xiàn)以及電子版民族文獻(xiàn)。地方文獻(xiàn)特別是地方志，是一個地方的“百科全書”，是指關(guān)于一個地方的一切方面的書刊資料。它的內(nèi)容十分廣泛。包括從古至今的地方文獻(xiàn)；包括政治、經(jīng)濟(jì)、自然、軍事、歷史、地理、人物等一切自然的和人文的內(nèi)容。民族地方文獻(xiàn)根據(jù)其形式劃分，一般可以劃分為三類：一是國家、民族地區(qū)政府部門或研究單位頒布、出版發(fā)行的正規(guī)出版物；二是記錄民族地方特色的非正規(guī)出版物；三是口頭流傳的“資料”。民族地方文獻(xiàn)既反映了地方特色，同時也體現(xiàn)了社會發(fā)展的進(jìn)程。民族地方文獻(xiàn)在滿足民族群眾文化生活需要的同時，又加深了各族同胞的相互了解，也為促進(jìn)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了十分寶貴的經(jīng)驗(yàn)。因此，民族地方文獻(xiàn)的開發(fā)和利用，對少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會的長足進(jìn)步都將起到十分重要的作用。

二、對民族地方文獻(xiàn)進(jìn)行開發(fā)利用的可能性

現(xiàn)階段，充分正確的認(rèn)識我國民族地方文獻(xiàn)的現(xiàn)狀，是對民族地方文獻(xiàn)進(jìn)行開發(fā)利用的前提和基礎(chǔ)。1982年，文化部頒布了《關(guān)于省（自治區(qū)、市）圖書館工作條例》，這其中對圖書館工作當(dāng)中，民族地方文獻(xiàn)的收集，整理和利用做出了明確的規(guī)定。但是，對于我國現(xiàn)存的圖書館中的民族地方文獻(xiàn)的使用率十分的低，這是目前在全國的圖書館中普遍存在的問題。

1、物質(zhì)基礎(chǔ)：

各民族地區(qū)擁有豐富的信息資源，是民族地方文獻(xiàn)開發(fā)和利用的前提。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，為民族地方文獻(xiàn)方面投入的資金也在隨著加大，穩(wěn)定的資金也為民族地方文獻(xiàn)的開發(fā)和利用提供了保障。

2、政策基礎(chǔ)：

一直以來，中央民族政策中對民族地方文獻(xiàn)等民族文化遺產(chǎn)做了相關(guān)規(guī)定，使其有一定的法律依據(jù)。如憲法規(guī)定“國家保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要文化遺產(chǎn)?！蓖瑫r，各民族自治地區(qū)也為民族地方文獻(xiàn)的開發(fā)提供制度保證和政策優(yōu)惠，以此來開發(fā)民族地區(qū)的資源，帶動本民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

3、人才的保證：

在圖書館能夠?qū)⒚褡宓胤轿墨I(xiàn)與使用民族地方文獻(xiàn)有效連接的關(guān)鍵是一批業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，又有敬業(yè)精神的民族文獻(xiàn)工作人員。各民族地區(qū)圖書館重視在職人員的培訓(xùn)、素質(zhì)教育，使工作人員的整體素質(zhì)有較大改觀。

4、科技手段的支持：

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的日新月異，舊的技術(shù)不斷更新升級，新的技術(shù)不斷研發(fā)，這為民族地方文獻(xiàn)的開發(fā)提供了一個廣闊的技術(shù)平臺。

三、 民族地方文獻(xiàn)開發(fā)的途徑

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，信息資源的開發(fā)和利用也越來越受到關(guān)注。人們越來越認(rèn)識到信息資源的重要性。對于少數(shù)民族地區(qū)來講，發(fā)掘民族地方文獻(xiàn)，將民族地方文獻(xiàn)信息資源進(jìn)行整理，能夠及時、準(zhǔn)確、系統(tǒng)、完整地提供給讀者，這在很大程度上可以促進(jìn)民族地區(qū)的發(fā)展，為地方的民族經(jīng)濟(jì)和社會服務(wù)，為地方的民族文化、教育和科研服務(wù)以及為世界各民族事業(yè)的建設(shè)和發(fā)展提供服務(wù)。

1、解放思想，轉(zhuǎn)變觀念。

由于民族地方文獻(xiàn)是記錄民族地方知識有關(guān)的資料，是了解與研究民族地方人文地理、政治經(jīng)濟(jì)、風(fēng)土人情以及社會發(fā)展的重要信息資源，所以許多地區(qū)絕大多數(shù)的地方文獻(xiàn)并不能為廣大讀者參閱利用。隨著社會的不斷進(jìn)步，各地區(qū)的職能部門應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，在資金扶持的基礎(chǔ)上同時要樹立民族地方文獻(xiàn)開發(fā)是一項長期任務(wù)的觀念。使其產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益與社會效益。

2、加大力度搜集地方文獻(xiàn)資料。

由于民族文獻(xiàn)具有民族性、地方性、多樣性、分散性及復(fù)雜性的特點(diǎn)，民族文學(xué)的搜集工作應(yīng)從更廣、更深的角度去進(jìn)行：第一，要深入民間，從民間的收藏中收集整理；第二，從民族地區(qū)遺存下來的繪畫、圖符及故事、傳說中收集整理；第三，從民族方志中收集整理；第四，從漢語古文獻(xiàn)中收集整理；第五，從有關(guān)民族問題的著述中收集整理；第六，從民族地區(qū)的寺院、經(jīng)典及各界人士手中收集整理；第七，從國外有關(guān)我國民族的文獻(xiàn)中去收集整理。

只有這樣多方面、多層次、多渠道地進(jìn)行，才能從更寬的范圍、更深的角度進(jìn)行民族文獻(xiàn)的收集整理，構(gòu)筑民族文獻(xiàn)建設(shè)的物質(zhì)基礎(chǔ)。

3、實(shí)施民族地方文獻(xiàn)資源的生態(tài)保護(hù)。

我們之所以要保護(hù)民族文獻(xiàn)，其目的是為了要很好的利用民族地方文獻(xiàn)。我們對地方文獻(xiàn)的利用不只是現(xiàn)在，更應(yīng)想到長遠(yuǎn)的利用價值。所以，對于民族地方文獻(xiàn)的保護(hù)要做到永久保存和長期利用。

少數(shù)民族地區(qū)有著豐厚的文化資源。相對經(jīng)濟(jì)資源而言，豐厚的歷史文化遺產(chǎn)和豐富多彩的文化形態(tài)更是它的資源優(yōu)勢。這種優(yōu)勢包括有形文化遺產(chǎn)和無形文化遺產(chǎn)，有形文化遺產(chǎn)如文物古跡、歷史名勝等有固定空間形式的文化遺產(chǎn)，無形文化遺產(chǎn)主要由民族民間傳承的活態(tài)文化構(gòu)成，是指在少數(shù)民族地區(qū)具有代表性的傳統(tǒng)杰出工藝、具有代表性的非文字形式的藝術(shù)文學(xué)，突出代表民族文化認(rèn)同，又因種種原因?yàn)l于失傳或正在失傳的文化表現(xiàn)形式。在少數(shù)民族聚居地區(qū)，蘊(yùn)藏著極為豐富的歷史文化遺存和民族民間文化，各地的民族歌舞、戲曲、剪紙、刺繡、民居、民族民間傳統(tǒng)故事、宗教藝術(shù)等等，這一切都使得民族文化具有獨(dú)特的魅力，是民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潛在資源優(yōu)勢，更是民族地方文獻(xiàn)主要和生活的信息源泉。

4、實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的民族地方文獻(xiàn)信息資源優(yōu)化。

優(yōu)化前提是效益原則優(yōu)化完善民族地方文獻(xiàn)信息資源體系的最終目的就是要使文獻(xiàn)信息得到最充分的利用，產(chǎn)生最大的效益，因此優(yōu)化必須緊緊圍繞著效益這一原則。這里所說的效益包括經(jīng)濟(jì)效益、社會效益和綜合效益。經(jīng)濟(jì)效益是指通過對民族地方文獻(xiàn)的科學(xué)開發(fā)利用產(chǎn)生最大的經(jīng)濟(jì)價值，社會效益是指文獻(xiàn)信息資源中沿襲承接的民族文化、民族團(tuán)結(jié)和民族等方面的因素，使其在維護(hù)祖國統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)和社會穩(wěn)定方面發(fā)揮最大的效用，得到社會更廣泛的認(rèn)同，綜合效益是指文獻(xiàn)信息資源優(yōu)化要從全局出發(fā)，要服從服務(wù)于國家和民族地方的整體發(fā)展戰(zhàn)略，注意協(xié)調(diào)好文獻(xiàn)資源服務(wù)體系與其它系統(tǒng)的關(guān)系，使經(jīng)濟(jì)效益和社會效益達(dá)到綜合最優(yōu)化。

5、民族地方文獻(xiàn)資源數(shù)字化的共建共享。

長期以來，民族地方文獻(xiàn)信息資源的建設(shè)受到諸多問題的困擾，如采集成本的大幅增加，文獻(xiàn)收藏的分散無序，封閉半封閉的藏書體系和讀者服務(wù)上的自給自足的小農(nóng)方式，計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和通迅技術(shù)的高速發(fā)展后讀者對各種信息需求表現(xiàn)出的多樣性、及時性要求等。這些都從客觀上迫使各民族地區(qū)圖書館在地方文獻(xiàn)信息資源建設(shè)和服務(wù)方式上加強(qiáng)相互合作和協(xié)調(diào)，自覺遵守網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的入藏新規(guī)則，形成各館互補(bǔ)型的館藏，共建共享整個文獻(xiàn)信息資源。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，各館不可能也沒有必要建立“大而全”或“小而全”的地方文獻(xiàn)信息資源保障體系，只有各圖書館上網(wǎng)的文獻(xiàn)信息資源具有各自的特點(diǎn)，，互不相同，網(wǎng)絡(luò)才是真正意義上的文獻(xiàn)信息寶庫。因此，民族地方文獻(xiàn)信息資源數(shù)字化建設(shè)必須走整體化資源建設(shè)和資源共享的道路，各民族地方圖書館地方文獻(xiàn)信息的數(shù)字化采集過程中，應(yīng)根據(jù)本館現(xiàn)有的文獻(xiàn)資源和狀態(tài)、各地用戶需求、本館典藏的特點(diǎn)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下通過多館配合、分擔(dān)或合作收藏文獻(xiàn)，以數(shù)館、一個地區(qū)、一個國家的收藏來共同滿足用戶的需求，從而大大提高整體的文獻(xiàn)保障水平。

6、民族地方文獻(xiàn)信息資源的整合及開發(fā)。

民族地方文獻(xiàn)信息資源的優(yōu)化不能簡單地認(rèn)為是將選擇好的信息資源進(jìn)行數(shù)字化并在網(wǎng)上傳遞，或者利用檢索技術(shù)能夠方便、快捷地查詢網(wǎng)絡(luò)信息資源便萬事大吉。實(shí)際上信息資源的數(shù)字化智能檢索只是優(yōu)化過程中的第一步，如果我們只停留在這一步，那么當(dāng)我們需要某種資料及相關(guān)信息時便會擺脫不了從一個數(shù)據(jù)庫轉(zhuǎn)到另一個數(shù)據(jù)庫反復(fù)來回點(diǎn)擊進(jìn)入的窘境和不斷尋找相關(guān)網(wǎng)址的煩惱。所以對民族地方文獻(xiàn)信息資源進(jìn)一步優(yōu)化的發(fā)展方向是積極對信息資源進(jìn)行整合與開發(fā)，充分挖掘信息資源中的知識內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)知識因子的有序化和知識關(guān)聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)化。試想，當(dāng)人們需要有關(guān)我國湘西鳳凰境內(nèi)著名歷史遺址中國南方長城的有關(guān)資料時，從數(shù)字館藏中尋找到任意一個中國南方長城的原始文件時，便會出現(xiàn)諸多的信息鏈接，把與中國南方長城內(nèi)容相關(guān)的背景材料、新聞圖書、知識資料、述評綜述、人物剪影、歷史傳說、旅游動態(tài)等等信息資源全方位、多層次地展現(xiàn)在我們面前，這對一名想探究神秘湘西的游客會產(chǎn)生莫大的吸引力。由此可見，對民族地方文獻(xiàn)信息資源的優(yōu)化不僅僅是對文獻(xiàn)信息資源進(jìn)行數(shù)字化轉(zhuǎn)換，而是要對信息資源的知識內(nèi)容進(jìn)行組合與擴(kuò)充，圍繞每一信息資源的主題，縱向挖掘和橫向開發(fā)相關(guān)的信息資源與之整合，并進(jìn)行動態(tài)地實(shí)時匹配，使整合匹配后的信息資源更具有廣度和深度，提升民族地方文獻(xiàn)信息資源的多維立體感和文化厚重感。

四、民族地方文獻(xiàn)的開發(fā)和利用對本民族地區(qū)各方面建設(shè)的實(shí)際意義

1、加強(qiáng)民族地方文獻(xiàn)信息資源的建設(shè)，可以為本民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)提供服務(wù)。

因?yàn)槊褡宓貐^(qū)其所處的地理位置、自然資源都有很大的差異，導(dǎo)致該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)構(gòu)、程度和發(fā)展方向也不盡相同。這就要求我們要為本地區(qū)提供本民族的的地方文獻(xiàn)信息。只有為其提供符合本民族本地區(qū)的信息資源，才可以為其經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供有利的幫助。隨著社會的進(jìn)步，越來越多的現(xiàn)代化機(jī)器代替了傳統(tǒng)的手工業(yè)，雖然這是社會的進(jìn)步，但同時也使得那些極具民族特色的傳統(tǒng)工藝失傳。所以，我們需要通過民族地方文獻(xiàn)中記載的相關(guān)信息，將其恢復(fù)和延續(xù)?，F(xiàn)在，在全國范圍內(nèi)都在重點(diǎn)保護(hù)馬上或已經(jīng)失傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。很多傳統(tǒng)的手工業(yè)為我們帶來了更多的外資。通過民族地方文獻(xiàn)我們還了解到我們本地區(qū)很多豐富的自然資源，為今后自然資源的開發(fā)和利用提供了重要線索。為本民族地區(qū)帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)效益。

2、地方政府的決策也離不開民族地方文獻(xiàn)信息。

民族地方文獻(xiàn)所涵蓋的范圍非常廣泛、全面，它包含了本民族地區(qū)在政治、經(jīng)濟(jì)、科技、教育、社會歷史和現(xiàn)實(shí)的真實(shí)反映。政府在領(lǐng)導(dǎo)、決策時可以通過各種文獻(xiàn)形式為其提供信息資源，對制定本民族地方的社會發(fā)展規(guī)劃和相關(guān)的地方政策提供重要依據(jù)。

3、民族文獻(xiàn)信息可以弘揚(yáng)民族文化精神。

民族地方文獻(xiàn)記載的不光是本民族地區(qū)輝煌燦爛的過去，它也記載了這個地區(qū)苦難歷史。通過學(xué)習(xí)和研究民族地方文獻(xiàn)，激發(fā)人們的民族精神和愛國主義精神。倡導(dǎo)全民參與保護(hù)民族文化遺產(chǎn)，弘揚(yáng)民族文化精神是民族地方文獻(xiàn)工作的重中之重。

4、利用民族地方文獻(xiàn)，發(fā)展地方旅游經(jīng)濟(jì)。

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使人們物質(zhì)水平不斷提高，地方旅游經(jīng)濟(jì)正在悄然興起。各民族地區(qū)可以根據(jù)本地區(qū)圖書館的民族文獻(xiàn)記載，開發(fā)修復(fù)歷史文物遺跡，風(fēng)景名勝等旅游景點(diǎn)，發(fā)展本地區(qū)旅游經(jīng)濟(jì)。

無論社會怎樣發(fā)展和進(jìn)步，民族文獻(xiàn)資源建設(shè)工作都不會可有可無，它只會隨著歷史的推移，越來越受到人們的重視。現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展為民族地方文獻(xiàn)資源建設(shè)創(chuàng)造了機(jī)遇，我們各民族地區(qū)要抓住機(jī)遇，加強(qiáng)民族文獻(xiàn)資源建設(shè)，提高民族地區(qū)文獻(xiàn)信息化、網(wǎng)絡(luò)化程度，重視民族地區(qū)文獻(xiàn)信息專業(yè)隊伍的建設(shè)和人才的培養(yǎng)，使民族地區(qū)文獻(xiàn)資源建設(shè)有一個更大的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1] 佚名. 淺談民族地方文獻(xiàn)的開發(fā)與利用

篇4

作者：宣瑄 單位：安徽華衡律師事務(wù)所

補(bǔ)充責(zé)任人和直接責(zé)任人之間沒有共同過錯補(bǔ)充責(zé)任是伴隨直接責(zé)任而產(chǎn)生的,沒有直接責(zé)任也就沒有補(bǔ)充責(zé)任。但是補(bǔ)充責(zé)任人和直接責(zé)任人之間沒有共同過錯,這里的共同過錯不僅包括共同故意,還包括共同過失。如果兩個行為人之間具有共同過錯,那么行為人對造成的損害后果就應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,而不能適用補(bǔ)充責(zé)任。在司法實(shí)踐中,判斷當(dāng)事人是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任還是連帶責(zé)任,最重要的就是考察行為人之間是否具有共同過錯,是否有共同過錯是區(qū)分補(bǔ)充責(zé)任和連帶責(zé)任的主要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

從以上規(guī)定可以看出,權(quán)利人主張權(quán)利時,完全沒有必要把企業(yè)法人作為被告。關(guān)于機(jī)動車輛掛靠單位如何承擔(dān)責(zé)任問題所謂車輛掛靠單位(即車輛掛戶),是指按口頭或書面協(xié)議,在機(jī)動車管理部門將車輛登記在他人名下。在處理交通事故人身損害賠償案件中,經(jīng)常遇到肇事車輛掛靠在某個公司,那么機(jī)動車輛掛靠單位是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?如需要承擔(dān)民事責(zé)任,是承擔(dān)全部責(zé)任、還是承擔(dān)連帶責(zé)任或是補(bǔ)充責(zé)任?對于這些問題,不僅理論界說法不一,而且司法實(shí)踐中的作法也是大相徑庭。有學(xué)者認(rèn)為,掛靠單位是否承擔(dān)責(zé)任及承擔(dān)何種責(zé)任,應(yīng)根據(jù)通行的“運(yùn)行支配”和“運(yùn)行利益”的標(biāo)準(zhǔn)來判斷,如果掛靠單位對車輛運(yùn)行既不能實(shí)際支配和控制,又不能從機(jī)動車運(yùn)行中取得利益,那么掛靠單位對肇事車輛造成他人的損害,則不承擔(dān)民事責(zé)任,并以最高人民法院(2001)民一他字第32號復(fù)函即《關(guān)于連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù),原車主是否對機(jī)動車發(fā)生交通事故致人損害承擔(dān)責(zé)任》的相關(guān)內(nèi)容為依據(jù),該復(fù)函認(rèn)為“連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù),因車輛已交付,原車主既不能支配該車的營運(yùn),也不能從該車的營運(yùn)中獲得利益,故原車主不應(yīng)對機(jī)動車發(fā)生交通事故致人損害承擔(dān)責(zé)任”持掛靠單位不承擔(dān)民事責(zé)任觀點(diǎn)的人認(rèn)為,掛靠單位完全符合上述規(guī)定的情形,因此掛靠單位不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但在司法實(shí)踐中按上述觀點(diǎn)判決的并不多見,人民法院在處理道路交通事故人身損害賠償案件時,通常會判決掛靠單位承擔(dān)連帶責(zé)任,如安徽省高級人民法院于2006年2月22日下發(fā)的《審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》第9條就規(guī)定:“掛戶車輛發(fā)生交通事故造成他人傷害的,由掛戶單位(個人)與車輛實(shí)際所有人承擔(dān)連帶責(zé)任”,并規(guī)定掛戶單位(個人)承擔(dān)責(zé)任后,有權(quán)向車輛實(shí)際所有人追償。根據(jù)以上規(guī)定,安徽省各級人民法院在處理交通事故人身損害賠償案件時通常均判決掛靠單位承擔(dān)連帶責(zé)任。其主要理由就是,既然掛靠單位收取了管理費(fèi),那么根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的理論,掛靠單位就得承擔(dān)責(zé)任。在司法實(shí)踐中,還有的法院直接判決機(jī)動車行駛證登記的“所有人”或者“車主”承擔(dān)全部民事責(zé)任,其理由是機(jī)動車發(fā)生交通事故造成他人傷害的,應(yīng)由在機(jī)動車管理部門登記的車輛所有人承擔(dān)賠償責(zé)任。而所謂的掛戶單位就是在機(jī)動車管理部門登記的車輛所有人。至于實(shí)際所有人和機(jī)動車管理部門登記的所有人不一致時,掛戶單位在承擔(dān)民事責(zé)任后,可以依據(jù)掛戶協(xié)議向機(jī)動車實(shí)際所有人追償。筆者認(rèn)為以上三種作法都存在偏頗,掛靠單位到底應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任,應(yīng)視具體情況而定。

筆者之所以贊成這種觀點(diǎn),是因?yàn)?首先,凡機(jī)動車掛靠經(jīng)營的,一般實(shí)際車主和掛靠單位都有口頭或書面掛戶協(xié)議,而且掛戶協(xié)議對掛戶費(fèi)等權(quán)利和義務(wù)均作出了具體的約定,雖然掛戶協(xié)議通常都約定,機(jī)動車發(fā)生交通事故造成他人損失的,掛戶單位不承擔(dān)任何責(zé)任,但這一合同當(dāng)事人的內(nèi)部約定,并不能抗辯第三人即賠償權(quán)利人向掛戶單位主張權(quán)利,因?yàn)閽鞈魡挝皇杖×藪鞈糍M(fèi),享受了一定的權(quán)利,根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則,掛戶單位當(dāng)然要承擔(dān)一定的責(zé)任。但這種民事責(zé)任如果是連帶責(zé)任,則對掛靠單位有失公平。因?yàn)閽炜繂挝缓驼厥萝囕v的駕駛?cè)?通常也就是車主)并不存在共同過錯問題,因此掛戶單位不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。再說,如果掛戶單位承擔(dān)連帶責(zé)任,那么它享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)則有失均衡,雖然掛戶單位收取了管理費(fèi),享受了一定的權(quán)利,但一般掛戶費(fèi)都不多,主要是各項服務(wù)費(fèi)用,如代交養(yǎng)路費(fèi)、代辦保險、車輛年檢費(fèi)等。因掛戶單位并不參與車輛營運(yùn)利益的分配,營運(yùn)車輛盈虧均與掛戶單位無關(guān),因此掛戶單位對掛靠的車輛所造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任,顯然有失公平,同時也與有關(guān)的司法解釋相悖。筆者認(rèn)為,掛靠單位對掛靠的車輛所造成的損失,首先應(yīng)由實(shí)際車主承擔(dān)民事責(zé)任,如不足以清償,由掛靠單位在其收取的掛戶費(fèi)的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任,這種處理方法比較合適。目前,已有法院按此種補(bǔ)充責(zé)任處理道路交通事故人身損害賠償糾紛,如2006年3月22日上海市浦東新區(qū)人民法院就以(2005)浦一(民)初字第4251號《民事判決書》判決肇事車輛的掛靠單位肥西縣董崗汽車運(yùn)輸隊對被告解正偉的賠償部分承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任,雖然判決書沒有對補(bǔ)充責(zé)任的數(shù)額作出規(guī)定,但掛靠單位承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的判例已經(jīng)出現(xiàn)。補(bǔ)充責(zé)任無疑小于連帶責(zé)任,司法實(shí)踐的判例對于保證掛靠單位權(quán)利義務(wù)的基本均衡具有積極意義。筆者認(rèn)為,車輛掛靠單位承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任,完全符合適用補(bǔ)充責(zé)任的全部條件,即掛靠單位承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是基于合同約定的經(jīng)濟(jì)利益;掛靠單位在車輛管理、監(jiān)督及安全教育方面存在一定的過錯;與直接責(zé)任人即肇事駕駛員沒有共同過錯;掛靠單位承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任必須是直接責(zé)任人不能承擔(dān)全部責(zé)任的前提下而承擔(dān)的在收取的掛戶費(fèi)的限額內(nèi)承擔(dān)的有限責(zé)任。

篇5

關(guān)鍵詞： 包容性發(fā)展 失地農(nóng)民 生存發(fā)展

失地農(nóng)民的出現(xiàn)與一個國家的城市化進(jìn)程有著密切的關(guān)聯(lián)性，后者是前者的推動力，前者是后者的必然社會現(xiàn)象，失地農(nóng)民的“社會現(xiàn)象”性質(zhì)決定了其問題的解決必須從社會角度出發(fā)，進(jìn)行社會調(diào)節(jié)。土地對于農(nóng)民來說就是生活之源、生存之本，失去土地的農(nóng)民就沒有了生活依靠，伴隨著城鎮(zhèn)化、工業(yè)化進(jìn)程加快而來的是“土地城鎮(zhèn)化”快于“人口城鎮(zhèn)化”問題，大量農(nóng)民集體所有土地被征收，大量失地和無地農(nóng)民由此產(chǎn)生，失地農(nóng)民的后續(xù)社會保障無法及時得到補(bǔ)充，各項失地農(nóng)民的城市生存與發(fā)展制度缺失，久而久之便會影響社會穩(wěn)定。且隨著失地農(nóng)民人數(shù)的增多，農(nóng)村人口人均占有耕地資源的數(shù)量將進(jìn)一步減少，農(nóng)村人口的減少慢于農(nóng)村耕地的減少，不僅危及國家的糧食安全，而且勢必進(jìn)一步加大解決“三農(nóng)”問題的難度。

一、包容性發(fā)展的內(nèi)涵與重要意義

對于包容性發(fā)展的理解，必須從“包”與“容”兩個基本詞匯進(jìn)行闡釋，“包”字本身有很多詞性，如名詞、動詞、形容詞等，僅以包容性發(fā)展為范疇闡釋“包”字，大意可以解釋為范圍的涵蓋、拓展、擴(kuò)大等；“容”字本身具有包容的意思，在這里可以理解為兼顧；包容性發(fā)展概念源于包容性增長，在2011年亞洲博鰲論壇上，進(jìn)一步對包容性發(fā)展達(dá)成了共識，即“包容性發(fā)展，是所有人機(jī)會平等、成果共享的發(fā)展，各個國家和民族互利共贏、共同進(jìn)步的發(fā)展，各種文明相互激蕩、兼容并蓄的發(fā)展，人與自然和諧共處、良性循環(huán)的發(fā)展”。包容性發(fā)展還與發(fā)展二字有密切關(guān)聯(lián)，發(fā)展在馬克思看來，包含了人的發(fā)展與社會發(fā)展兩個主要內(nèi)容，在社會發(fā)展方面，社會發(fā)展的推動力是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的 相互作用，人在社會發(fā)展中承擔(dān)勞動者的角色和作用，是生產(chǎn)力的直接主體，是生產(chǎn)關(guān)系的重要變革力量之一，即人的每一個體力和腦力勞動都對生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系有著重要影響，所以有社會的發(fā)展必然有人的發(fā)展。

二、失地農(nóng)民產(chǎn)生的原因

中國社會科學(xué)院社會學(xué)研究所、社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社的《2012年社會藍(lán)皮書》指出，2012年，我國城鎮(zhèn)總?cè)丝跀?shù)的比重首次實(shí)現(xiàn)超過農(nóng)業(yè)人口總數(shù)，城鎮(zhèn)化水平達(dá)到了50%以上，有學(xué)者指出，這一數(shù)據(jù)表明了“我國開始進(jìn)入以城市社會為主的新成長階段”。在2002年至2012年近10年的時間內(nèi)，我國城市化水平由原有的39.09%提升了近10個百分點(diǎn)。根據(jù)這份藍(lán)皮書報告可以看出，在我國十二五期間，我國城市化發(fā)展水平將迎來更高速的發(fā)展，預(yù)計城市化率將每年提高1～1.4個百分點(diǎn)，城鎮(zhèn)建成區(qū)面積將增加到20萬平方公里（占全國國土面積的1.9%），其中城市建成區(qū)面積3.4萬平方公里（年均增加1000平方公里左右）。預(yù)計我國城市化水平會在2030年迎來高峰期，城市人口預(yù)計會突破11億，城市化率將達(dá)到70%。依據(jù)這樣的進(jìn)度推算，屆時我國的失地農(nóng)民總?cè)丝跀?shù)會達(dá)到6億。

城鎮(zhèn)化發(fā)展需要占用大量土地，導(dǎo)致大量失地農(nóng)民的產(chǎn)生。但是在城鎮(zhèn)化發(fā)展中，我國注重讓失地農(nóng)民獲得一定的利益補(bǔ)償，做到讓農(nóng)民“失地”不“失利”，取得了一定的成效，如在江西新余經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)，該區(qū)在2003年就開始向當(dāng)?shù)厥У剞r(nóng)民發(fā)放最低生活保障和社會救濟(jì)款，該經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)規(guī)定“凡具有該區(qū)農(nóng)業(yè)戶口，年滿55周歲、人均耕地不足0.1畝的失地農(nóng)民都可享受最低生活保障?！贝送?，該經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)也注重對失地農(nóng)民的就業(yè)與創(chuàng)業(yè)技能培訓(xùn)，開發(fā)就業(yè)崗位，可以說在一定程度上實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)與社會雙效益。

三、包容性發(fā)展理念對改善失地農(nóng)民生存與發(fā)展的重要作用

用包容性發(fā)展的理念改善失地農(nóng)民與生存的發(fā)展質(zhì)量有著重要的指導(dǎo)意義，包容性發(fā)展本身是一種發(fā)展哲學(xué)，是發(fā)展哲學(xué)在當(dāng)展過程中的豐富。首先就包容性發(fā)展理念的自身本質(zhì)來看，它對于改善失地農(nóng)民生存與發(fā)展有一定的可行性。包容性發(fā)展與科學(xué)發(fā)展觀是一脈相承的，科學(xué)發(fā)展觀為包容性發(fā)展提供了有力的政策支持，包容性發(fā)展理念豐富了科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)容，在我國歷經(jīng)三十多年的改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)過程中，我國實(shí)現(xiàn)了從粗放發(fā)展向集約發(fā)展，再到科學(xué)發(fā)展的重要轉(zhuǎn)變，包容性發(fā)展同科學(xué)發(fā)展觀有著共同的內(nèi)核，即以人為本的發(fā)展思想，失地農(nóng)民問題首先是人的問題，失地農(nóng)民的問題解決必須堅持以人為本的思想為指導(dǎo)，這就決定了包容性發(fā)展理念在解決失地農(nóng)民問題中的可操作性，失地農(nóng)民生存與發(fā)展問題是一個涉及方方面面的問題，不能一蹴而就，需要通過協(xié)調(diào)的方式逐步解決，“而‘包容性發(fā)展’自身所確立的讓全體社會成員都能公平合理地共享發(fā)展的權(quán)利和機(jī)會，特別是普適性地分享發(fā)展成果的這種開放性理念和價值導(dǎo)向，使其已成為當(dāng)下有效調(diào)解社會矛盾、整合多方利益關(guān)系、確保利益共享的重要機(jī)制保障和戰(zhàn)略新選擇”。

參考文獻(xiàn)：

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[6]王國林.失地農(nóng)民調(diào)查[M].新華出版社，2006.

篇6

關(guān)鍵詞：思想政治理論課 實(shí)踐教學(xué) 閩南文化資源

中圖分類號：G640 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2011）08-111-02

同志在慶祝清華大學(xué)建校100周年大會上的講話中指出：“高等教育是優(yōu)秀文化傳承的重要載體和思想文化創(chuàng)新的重要源泉?！币虼耍霌P(yáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是每位高校工作者的重要責(zé)任，是大學(xué)生全面發(fā)展的客觀要求。高校思想政治理論課是對大學(xué)生進(jìn)行思想政治教育的主渠道和主陣地，而實(shí)踐教學(xué)是堅持理論聯(lián)系實(shí)際，提高思想政治理論課教學(xué)實(shí)效性和吸引力的有效方式。本文就閩南地區(qū)高校思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源開發(fā)問題進(jìn)行探討。

一、閩南文化蘊(yùn)涵著豐富的思想政治理論教學(xué)資源

閩南文化是以中原文化為主體，兼容閩越土著文化和海洋文化形成的，多元的、具有鮮明區(qū)域特色的文化。作為傳統(tǒng)文化,它是人類文明的產(chǎn)物,盡管其中尚存不足之處,但蘊(yùn)含著對大學(xué)生進(jìn)行思想政治教育不可多得的豐富資源。具體如下：

1.開拓精神。敢于吃螃蟹，敢為天下先的勇氣，是閩南文化中最有價值的精神之一。古有宋元時期，閩南人大規(guī)模出洋貿(mào)易；明清海禁時期，閩南人敢于冒禁下海。今有20世紀(jì)80年代初期閩南人率先與我國臺灣商人進(jìn)行海上貿(mào)易。即使在“”時期，全國各地正在大割“資本主義尾巴”,而閩南的晉江人卻敢于冒險犯禁,開設(shè)“地下工廠”做生意。如今，閩南商人勇于競爭的精神促使他們成為福建經(jīng)濟(jì)發(fā)展的生力軍，形成一系列具有較強(qiáng)競爭力的產(chǎn)業(yè)集群。僅以鞋業(yè)為例，晉江每年生產(chǎn)的運(yùn)動鞋數(shù)量超過50億雙，成為名符其實(shí)的世界運(yùn)動鞋生產(chǎn)基地。閩南人以其面海的自然優(yōu)勢，甘冒風(fēng)濤之險，置生死于度外，向海洋發(fā)展，錘煉出勇于競爭、敢于冒險的開拓精神。

2.拼搏精神“愛拼敢贏”是閩南文化的核心價值理念。閩南民間自古就有“少年不打拼，老來無名聲”的說法，特別是閩南商人更是崇尚“寧做雞頭，不當(dāng)鳳尾”的思想。而要做“雞頭”就不能隨大流，必須獨(dú)辟蹊徑，拼搏進(jìn)取。因而，“咬定青山不放松”就成了閩南人拼搏進(jìn)取精神的現(xiàn)實(shí)寫照；“辦企業(yè)就要當(dāng)老板”就成了閩南人的價值取向。自古到今，閩南人懷著“愛拼才會贏”的堅定信念，把封閉的邊海變?yōu)殚_放的窗口，把閩南文化中最值得弘揚(yáng)的的拼搏精神發(fā)揮得淋漓盡致。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前在省外投資創(chuàng)業(yè)的福建人超過250萬人，其中，僅閩南的泉州一地就達(dá)70多萬人。

3.開放精神。閩南文化的產(chǎn)生和發(fā)展一直與漫長的移民歷史和海外交流史結(jié)合在一起。閩南移民可以分為比較集中的兩個階段，一是自西晉開始，久經(jīng)戰(zhàn)亂的中原人“衣冠南渡”大舉南遷；二是自明朝以后數(shù)百年間，閩南人“過番”南下東南亞。長年闖蕩異域，艱難謀生和見多識廣，塑造了閩南人胸襟廣闊、自強(qiáng)不息的豪放性格。同時，閩南背靠大陸，面向大洋，又是“海上絲綢之路”的起點(diǎn)，各國、各民族、各宗教文化在這一地區(qū)和諧共處。在多元文化的相互碰撞下形成了以中原華夏文明為主體，以儒學(xué)為核心而帶有濃厚海洋性和地域特征的文化系統(tǒng)，塑造了閩南文化兼容、開放的精神。

4.務(wù)實(shí)理念。閩南地區(qū)地瘠民稠，生存空間狹小，再加移民環(huán)境，致使閩南人更加崇尚務(wù)實(shí)的創(chuàng)業(yè)理念。這也就是明清以來相當(dāng)部分閩南人冒險漂洋過海到東南亞，以謀取生存與發(fā)展空間的原因所在。精明務(wù)實(shí)的創(chuàng)業(yè)精神，培育了閩南人無所畏懼的性格，歷史上閩南人就以敢作敢為而著稱，締造了許多奇跡，以致巨賈輩出。若以世界華人富豪榜所列資產(chǎn)1億美元以上者統(tǒng)計，閩南籍和來自閩南文化圈范圍者（臺灣、廣東潮汕地區(qū)）約占2/3。改革開放以來，閩南人精明務(wù)實(shí)的創(chuàng)業(yè)精神再次得到充分激發(fā)，并取得巨大的成就。僅以泉州為例，改革開放之前，泉州地區(qū)是福建經(jīng)濟(jì)最落后的地區(qū)之一，經(jīng)過改革開放30多年的發(fā)展，泉州現(xiàn)在已是福建省三大中心城市之一，經(jīng)濟(jì)總量連續(xù)10年居福建省首位，約占全省1/4。2010年，泉州全市地區(qū)生產(chǎn)總值達(dá)3564.76億元，人均GDP已達(dá)6000美元。同時2009―2010年泉州人均收入在全國城市人均收入排名第24位，達(dá)12699元。

5.“祖根”意識。閩南文化崇源重本、格守傳統(tǒng)。不管是西晉開始的中原人大舉南遷，還是明清時期閩南人遠(yuǎn)渡重洋南下東南亞，閩南先民闖蕩異域，艱難謀生，思鄉(xiāng)念土，塑造出強(qiáng)烈的“祖根”意識。在共同的血緣、心理、文化和精神的基礎(chǔ)上，能把包括臺灣同胞在內(nèi)的廣義的閩南人凝聚在一起，養(yǎng)成強(qiáng)烈的群體意識，這種強(qiáng)烈的“祖根”意識和對傳統(tǒng)文化的認(rèn)同感，是維系閩臺區(qū)域關(guān)系的“粘合劑”，是閩南文化向心力的大眾心理基礎(chǔ)，對海峽兩岸和平統(tǒng)一具有重大的意義。

二、思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源的基本形態(tài)

所謂課程資源，是指形成課程的要素來源以及實(shí)施課程的必要而直接的條件。閩南文化是指閩南地區(qū)民眾在日常生活中反映出來的共同心理和文化特性的結(jié)合體，包括一定的行為規(guī)范、共同的信仰、價值觀念、理想目標(biāo)、地域心態(tài)等。它是我們開展思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)的寶貴資源。這一資源具體可分為以下四類：

1.物質(zhì)文化資源。所謂物質(zhì)文化資源，是指閩南文化形象的外在表現(xiàn),主要包括閩南地區(qū)的自然景觀、人工環(huán)境和生產(chǎn)、生活用品中的文化因素等。例如，閩南大地分布著眾多的文物古跡，這些文物古跡即使是處于宏大歷史背景之中，也與閩南當(dāng)?shù)厝嗣竦纳詈彤?dāng)?shù)氐臍v史有著密切的聯(lián)系，具有地方意義，它們是閩南文化的一個重要組成部分，也是我們實(shí)踐教學(xué)課程的重要資源。又如，閩南大地?fù)碛写罅扛缓赜蛱厣淖匀簧鷳B(tài)、文化生態(tài)資源，各風(fēng)景區(qū)還伴有美妙動人的神話傳說，或名人軼事趣聞，這些都是開展愛國愛鄉(xiāng)實(shí)踐教學(xué)活動的重要資源。再如，閩南是一個歷史和文化積累非常深厚的地區(qū),各種博物館星羅棋布，而博物館正是學(xué)校教育難得的寶貴資源，是思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)的穩(wěn)定基地。還有，閩南村落建筑是中原士民進(jìn)人閩南后逐漸形成的，具有特定基質(zhì)的社區(qū)基層組織基本形態(tài)，具有血緣性、聚居性、穩(wěn)定性的特點(diǎn)，并代代相傳至今，是“祖根”理念的物質(zhì)載體，是進(jìn)行愛國主義教育的實(shí)踐場所。

2.傳統(tǒng)風(fēng)俗文化資源。所謂傳統(tǒng)風(fēng)俗文化資源，是指閩南民眾的生活習(xí)慣，如婚葬嫁娶、節(jié)日慶典、飲食起居、社交往來等地方傳統(tǒng)。這是當(dāng)?shù)厝嗣裨陂L期生活實(shí)踐中逐步形成的，并且以某種方式固定下來的生活經(jīng)驗(yàn)的凝結(jié)。例如，閩南人具有聚族而居的傳統(tǒng)風(fēng)俗。閩南人90%以上是北方移民，他們既受背井離鄉(xiāng)、顛沛流離之苦，又受國內(nèi)統(tǒng)治者和外國侵略者的雙重侵害。當(dāng)他們到達(dá)新墾地之后便自然而然地采取了聚族或聚鄉(xiāng)而居的形式，以應(yīng)付新的環(huán)境，穩(wěn)固自己已經(jīng)占有的生存空間，拓展本家族、鄉(xiāng)族的社會勢力。從某種意義上可以說，這一風(fēng)俗促進(jìn)了早期閩南文明的開發(fā)和進(jìn)步。到明清時期，閩南人遠(yuǎn)渡重洋到東南亞謀生，身在異國他鄉(xiāng)，他們又聚族而居，扎下根來，并將在海外的贏利回報故鄉(xiāng)的同時，為故鄉(xiāng)帶來了南洋文化。所以，閩南人歷來愛國愛鄉(xiāng)，涌現(xiàn)出許多動人典范，這些都是我們進(jìn)行思想政治教育的寶貴資源。

3.精神文化資源。所謂精神文化資源，是指閩南地區(qū)民眾在長期共同生產(chǎn)、生活中逐漸形成的一種共同的價值觀念、心理傾向和道德標(biāo)準(zhǔn)，它是閩南人的精神支柱和活力源泉。其表現(xiàn)形式為民眾價值觀經(jīng)過提煉高度概括出來的口號、歌曲、象征性符號等。例如，從某種意義上講，《愛拼才會贏》這首家喻戶曉的閩南歌曲，正是閩南人“愛拼敢贏”文化精神的寫照?？v觀歷史，閩南先民正是在這種精神支撐下，開疆拓土，遠(yuǎn)渡重洋；橫看當(dāng)今，閩南人正是在這精神鼓舞下，乘著改革開放的東風(fēng)，團(tuán)結(jié)協(xié)作、開拓進(jìn)取，開創(chuàng)閩南經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新紀(jì)元。

4.活動文化資源。所謂活動文化資源。是指閩南民眾在豐富多彩、富有特色的具體工作、生活、文娛、學(xué)習(xí)等行為活動中體現(xiàn)出來的文化。它是民眾在長期的生產(chǎn)和生活中形成的各種具有地方特色的娛樂方式、生產(chǎn)方式和鍛煉方式。閩南活動文化方式種類繁多，其中很多不僅具有娛樂價值和生產(chǎn)價值，而且還具有很高的藝術(shù)價值。以泉州為例，作為中國首批歷史文化名城之一，它享有“古代海上絲綢之路的起點(diǎn)”、“中國著名僑鄉(xiāng)”、“木偶之鄉(xiāng)”、“南音之都”、“多元文化寶庫”之美譽(yù)。不僅富有星羅棋布的靜態(tài)文化，而且擁有豐富多彩的動態(tài)文化，二者完美地形成了泉州歷史文化、宗教文化、“海絲”文化、華僑文化、泉臺文化、戲曲文化、民俗文化、方言文化，以及茶文化、石文化、瓷文化等諸多元素。這些都是我們開展實(shí)踐教學(xué)活動的豐厚素材。

三、思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源開發(fā)的行為模式

1.完善閩南文化資源開發(fā)的系統(tǒng)工程。高校思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源是以不同的形態(tài)分散于社會各個角落，具有多重屬性，正常情況下,它們分屬于不同部門管理。因此，對其進(jìn)行開發(fā)利用是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程。我們必須做到：

首先，閩南地方政府應(yīng)制定當(dāng)?shù)馗咝Ｋ枷胝卫碚搶?shí)踐教學(xué)課程資源建設(shè)的指導(dǎo)性意見。以地方高校思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程資源的需求分析為基礎(chǔ),對閩南文化資源開發(fā)力量進(jìn)行整體部署。在充分調(diào)動高校、教師等在該課程教學(xué)資源開發(fā)和利用中的主動性、積極性的同時,擴(kuò)大社會各界特別是閩南文化資源所有者和管理者的教育參與力量，激勵更多方面的積極因素，協(xié)同該課程實(shí)踐教學(xué)資源的開發(fā)。

其次，高校必須面向社會宣傳思想政治理論實(shí)踐教學(xué)的重要意義，以取得相關(guān)部門和單位的廣泛支持與合作。通過宣傳和溝通，使閩南文化資源所有者和管理部門與學(xué)校形成共識，達(dá)成協(xié)議，共建實(shí)踐教學(xué)基地，明確各自的職責(zé)，為思想政治理論實(shí)踐教學(xué)正常開展奠定基礎(chǔ)。

再次，高校必須充分挖掘開發(fā)思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源的地域特色人才。所謂地域特色人才，是指閩南地區(qū)那些在知識、技能、社會資源、人脈等方面有教育影響力的人士。其構(gòu)成主要有：黨政機(jī)關(guān)相關(guān)人士、閩南文化專家、企業(yè)界人士、離退休干部和學(xué)生家長。他們身上聚集著各種不同的資源和潛力，是思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源開發(fā)不可或缺的人力因素。

第四，高校思想政治理論課教師必須提升自身閩南文化素質(zhì)。由于思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源的開發(fā)最終是要落到課程執(zhí)教者身上，所以，教師的閩南文化素質(zhì)直接關(guān)系到實(shí)踐教學(xué)資源開發(fā)的質(zhì)量。針對高校教師來自全國各地，相當(dāng)一部分教師來自非閩南地區(qū)，由于地域文化的差異，其閩南文化積淀先天不足，這為思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源的開發(fā)帶來了諸多不便，因此通過各種手段提高高校思想政治理論課教師閩南文化素質(zhì)勢在必行。

2.探索閩南文化資源開發(fā)的新模式。高校思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源的開發(fā)利用，是一項復(fù)雜而艱巨的工程，我們必須始終堅持創(chuàng)新思維，努力探索一條充分發(fā)揮大學(xué)生主動性和積極性，以最大限度實(shí)現(xiàn)閩南文化資源思想政治教育功能的新路子。具體模式如下：

第一，體驗(yàn)式實(shí)踐教學(xué)模式。所謂體驗(yàn)式實(shí)踐教學(xué)模式，就是組織學(xué)生走出校門參觀諸如中國閩臺緣博物館、海外交通史博物館、華僑博物館、鄭成功陵園、施瑯紀(jì)念館、李贄紀(jì)念館等閩南文化保護(hù)區(qū)的各種物質(zhì)文化資源，讓學(xué)生去親身感知和體驗(yàn)閩南文化精神，以獲得思想道德升華的模式。這種實(shí)踐教學(xué)模式具有很強(qiáng)的吸引力，深受學(xué)生歡迎，能收到較好的教育效果。

第二，探索式實(shí)踐教學(xué)模式。所謂探索式實(shí)踐教學(xué)模式，也就是引進(jìn)來的教學(xué)模式。一是邀請閩南文化專家到校為學(xué)生作有關(guān)閩南文化的專題報告。二是將閩南物質(zhì)文化資源、傳統(tǒng)風(fēng)俗文化資源、活動文化資源引入課堂，引導(dǎo)學(xué)生探索所蘊(yùn)涵的閩南精神文化。以此提高學(xué)生的思想道德水平。這種實(shí)踐教學(xué)模式，一方面有助于豐富課堂教學(xué)內(nèi)容，加深學(xué)生對閩南文化所含思想政治教學(xué)資源的理解；另一方面，有助于充分發(fā)揮校園文化的作用，培養(yǎng)學(xué)生學(xué)術(shù)探索能力，挖掘閩南文化中的思想政治教育功能，并能取得較好的效果。

第三，創(chuàng)作式實(shí)踐教學(xué)模式。所謂創(chuàng)作式實(shí)踐教學(xué)模式，特指引導(dǎo)音樂、美術(shù)、建筑、創(chuàng)意等相關(guān)專業(yè)學(xué)生，對閩南物質(zhì)文化、傳統(tǒng)風(fēng)俗文化、精神文化、活動文化進(jìn)行傳承、創(chuàng)作和創(chuàng)意的模式。在創(chuàng)作過程中使學(xué)生深刻理解、領(lǐng)悟閩南文化精神的內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)閩南文化思想政治教育功能。這種實(shí)踐教學(xué)模式深受相關(guān)專業(yè)學(xué)生的歡迎，對學(xué)生的影響也具更直接的效果。但這模式通常只適用于具有相關(guān)專業(yè)背景和學(xué)業(yè)基礎(chǔ)的大學(xué)生，而且還應(yīng)得到專業(yè)教師的支持。

第四，娛樂式實(shí)踐教學(xué)模式。所謂娛樂式實(shí)踐教學(xué)模式，指結(jié)合閩南文化進(jìn)校園活動，引導(dǎo)學(xué)生欣賞閩南傳統(tǒng)風(fēng)俗文化和活動文化，從中提升對閩南文化思想政治教育資源的感悟，以達(dá)到寓教于樂目的的模式。如，引導(dǎo)學(xué)生觀看高甲戲、梨園戲等。又如，利用節(jié)日活動組織學(xué)生開展課本劇演出和南音欣賞會等，這種實(shí)踐模式的優(yōu)點(diǎn)在于受眾面廣、參與性好、感染力強(qiáng)。但必須得到宣傳、藝術(shù)、演出等部門的協(xié)助和支持，才能達(dá)到預(yù)期的效果。

[本文為2010年福建省教育廳思政課教學(xué)研究專項課題《挖掘閩南文化寶貴資源，提升高校思想政治理論課實(shí)效性和吸引力的研究》[JAI0393S]階段性成果。]

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5.吳太勝.地方高校思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)資源開發(fā)模式探索. 繼續(xù)教育研究，2008（2）

篇7

論文關(guān)鍵詞　民事證人制度　民事訴訟　證據(jù)

一、我國現(xiàn)行民事證人制度的現(xiàn)狀

證人是指知曉案件事實(shí)并應(yīng)當(dāng)事人的要求或法院的傳喚到法庭作證的人，證人就自己知道的事實(shí)向法庭所做的陳述稱為證人證言。證人證言是民事訴訟中普遍使用的一種證據(jù)，具有描述性和確定性的特征。它與書證、物證、視聽資料、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)相互印證，共同形成證據(jù)鏈條，證明案件事實(shí)。證言的重要性主要表現(xiàn)在兩個方面：一是證言的內(nèi)容能夠證明案件事實(shí)的部分或全部;二是證人證言為正確審查判斷其他證據(jù)提供有力手段。古往今來世界各國的立法都普遍重視證人證言的地位和作用。

我國在立法上，對證據(jù)問題重視不夠，到目前為止尚無證據(jù)法典。近年來的民事審判方式出現(xiàn)了弱化職權(quán)主義、強(qiáng)化當(dāng)事人主義的明顯趨勢，在訴訟中弱化了法官主動收集證據(jù)的權(quán)力，而改為主要由訴訟當(dāng)事人雙方舉證。這樣，中國證據(jù)制度立法上的缺陷便暴露無遺。而在證人制度方面，暴露的問題更為突出。關(guān)于證人制度，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證”。這一規(guī)定過于原則，程序規(guī)范疏漏、法律約束不力、可操作性不強(qiáng)，沒有形成一個較完整的證人制度體系。在學(xué)術(shù)界和司法界的強(qiáng)烈呼吁和共同努力下，2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》?！兑?guī)定》是我國第一次比較系統(tǒng)地規(guī)定證人制度的司法解釋，它的實(shí)施，對證人的資格、證人作證的程序、證人作證應(yīng)以出庭作證為原則、證人證言的形式要求、對證人的詢問規(guī)則等作了相應(yīng)規(guī)定，初步形成了我國民事訴訟證人制度，基本符合民事審判方式改革的要求。但從實(shí)踐中看，《規(guī)定》對證人作證的具體方式、程序、證言生效規(guī)則及違反出庭作證義務(wù)的法律責(zé)任等方面的規(guī)定仍存在缺陷，尤其是強(qiáng)制證人出庭作證、證人權(quán)益保障等方面幾乎沒有可操作性的內(nèi)容。

篇8

關(guān)鍵字： 基本原則 研究現(xiàn)狀 比較研究 制度重構(gòu)

一、 我國學(xué)術(shù)界對民訴法基本原則的研究概覽：

一段時間以來，我國各法學(xué)部門法均十分注重對本學(xué)科基本原則的研究，也出現(xiàn)了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領(lǐng)域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學(xué)理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應(yīng)該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認(rèn)識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關(guān)基本原則概念、含義認(rèn)識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關(guān)基本原則法律規(guī)定的分類和基本原則性質(zhì)的認(rèn)識也存在較大分歧。有的學(xué)者把該章規(guī)定的基本原則分為“憲法和法律組織法規(guī)定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學(xué)界的著作論文當(dāng)中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構(gòu)性的論述，也很少把基本原則與具體制度結(jié)合探討。代表性論文主要有：張衛(wèi)平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學(xué)研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經(jīng)濟(jì)條件下重新評價和構(gòu)建我國民訴法基本原則》，（載《法學(xué)評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學(xué)評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學(xué)評論》2000年第3期）；何文燕的《調(diào)解和支持起訴兩項民訴法基本原則應(yīng)否定》，（載《法學(xué)》1997年第4期）、《關(guān)于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學(xué)報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規(guī)定的問題及其重構(gòu)》（載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學(xué)評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網(wǎng)（civillaw.com.cn），其內(nèi)容基本還是《司法現(xiàn)代化與民事訴訟機(jī)制的建構(gòu)》中相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學(xué)者倡導(dǎo)在我國民訴法中規(guī)定誠實(shí)信用原則，倡導(dǎo)者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構(gòu)想，對于基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國民訴法有關(guān)原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于它不設(shè)專章和專門條文對基本原則加以規(guī)定。所謂不設(shè)專章或?qū)ｉT條文對基本原則加以規(guī)定，是指在立法體例上沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規(guī)定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經(jīng)過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設(shè)專章或?qū)ｉT法條對基本原則加以規(guī)定，并不等于說整個民訴法典沒有指導(dǎo)意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現(xiàn)形式或采用專門法條加以規(guī)定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規(guī)定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點(diǎn)在于民訴法典中僅設(shè)少數(shù)條文對較為特殊的基本原則加以規(guī)定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據(jù)其司法實(shí)踐的需要和訴訟制度的發(fā)展而在法律中規(guī)定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據(jù)當(dāng)時國內(nèi)社會政治和資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關(guān)基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門規(guī)定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經(jīng)立法上五年反復(fù)討論之后，在有關(guān)基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當(dāng)事人的職責(zé)和義務(wù)”規(guī)定了兩個基本原則：一個是法院應(yīng)公正，并迅速的進(jìn)行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實(shí)信用原則。

3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規(guī)定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于其不僅設(shè)置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規(guī)定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導(dǎo)原則中”，按照訴訟程序進(jìn)行的順序，就訴訟的啟動、停止、進(jìn)行；系爭的標(biāo)的；法官裁判的事實(shí)范圍；證據(jù)的提供、證明；法官裁判的法律依據(jù)；兩造審理；辯護(hù)權(quán)利和法官聽取陳述的義務(wù)；法官的和解職責(zé)；公開辯論；當(dāng)事人的訴訟義務(wù)和法官對訴訟控制的權(quán)力等基本問題中，法官與當(dāng)事人之間的角色分配和基本權(quán)利（力）、義務(wù)關(guān)系，用24個條文依次作了詳細(xì)規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為：新法典規(guī)定指導(dǎo)原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權(quán)利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當(dāng)事人主義的經(jīng)典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點(diǎn)在于該法典將基本原則與其他內(nèi)容不加區(qū)分，混合在一個章節(jié)中加以規(guī)定。1964年前蘇聯(lián)制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規(guī)定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進(jìn)行了規(guī)定。例如民事訴訟立法的依據(jù)；范圍；任務(wù)；向法院請求司法保護(hù)的權(quán)利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據(jù)等諸多問題作了詳細(xì)而具體的規(guī)定。

分析以上四種立法體例，我們不難發(fā)現(xiàn)，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規(guī)定上不對基本原則作明確的規(guī)定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規(guī)定加以體現(xiàn)。另一種是明示的方式。即通過設(shè)置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規(guī)定。從我國的具體的實(shí)踐來看，我們?nèi)蝿?wù)應(yīng)該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規(guī)定。主要原因是現(xiàn)行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學(xué)者所接受。利用現(xiàn)有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節(jié)約和經(jīng)濟(jì)使用。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，我們的民事訴訟法中既應(yīng)該以法律條文的形式明文規(guī)定，更應(yīng)注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實(shí)的體現(xiàn)和貫徹。

三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭的評述：

我國理論界之所以對基本原則的認(rèn)識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學(xué)者自身認(rèn)識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認(rèn)為很多程度上與我國立法上對現(xiàn)行民訴法基本原則的確定和規(guī)定的不科學(xué)具有直接的關(guān)系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內(nèi)在含義、特征和功能等問題確定上的不當(dāng)，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標(biāo)題即為：“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規(guī)定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關(guān)于民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵也就僅有學(xué)理上的界說了。近年來學(xué)者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內(nèi)容、功能、價值等都進(jìn)行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經(jīng)走上了學(xué)者們倡導(dǎo)的“超越注釋法學(xué)，走向理論法學(xué)”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達(dá)成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質(zhì)或識別標(biāo)準(zhǔn)）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內(nèi)容。

其實(shí)以上幾個問題的根本是基本原則的識別標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)者們認(rèn)為的基本原則屬性、特征或識別標(biāo)準(zhǔn)不同，那么對于基本原則的具體內(nèi)容、與基本制度的區(qū)分和功能的認(rèn)識也就當(dāng)然不同。

陳桂明教授認(rèn)為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應(yīng)該具有根本準(zhǔn)則之屬性，其效力應(yīng)該具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規(guī)定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質(zhì)。

肖建國教授認(rèn)為基本原則應(yīng)該包含三方面的性質(zhì)：其一，基本原則的規(guī)范性，通過規(guī)范性強(qiáng)調(diào)基本原則的強(qiáng)制性的來由以及通過思念途徑實(shí)現(xiàn)它的強(qiáng)制性；其二，基本原則的強(qiáng)制性；其三，基本原則的包容性，即強(qiáng)調(diào)它的抽象性。

占善剛老師則認(rèn)為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關(guān)系的法律規(guī)范，而且尚應(yīng)囊括昭示當(dāng)事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當(dāng)事人所主張的且經(jīng)由言詞辯論之事實(shí)與法院裁判基礎(chǔ)之間相互關(guān)系的法律規(guī)范。并據(jù)此認(rèn)為在現(xiàn)行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權(quán)利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學(xué)者認(rèn)為作為基本原則應(yīng)該包含應(yīng)該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認(rèn)為對于始終性和根本性，學(xué)者們基本形成了一致意見。而規(guī)范性或說強(qiáng)制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨(dú)立成為基本屬性之一。因而分歧的關(guān)鍵便在于抽象性和特有性是否應(yīng)為民訴法基本原則屬性之一。

法理學(xué)界認(rèn)為抽象與具體是法律原則和法律規(guī)范的重要區(qū)別。顯然作為一項原則，理所應(yīng)當(dāng)應(yīng)該是抽象的，否則它就是法律規(guī)范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據(jù)，我們覺得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標(biāo)準(zhǔn)的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標(biāo)準(zhǔn)。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質(zhì)。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實(shí)體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心?！箨懛ㄏ档乃栽V訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀(jì)意大利法，各種訴訟法的形成和發(fā)展所依據(jù)的又都是民事訴訟法學(xué)家所創(chuàng)造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎(chǔ)，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎(chǔ)演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實(shí)際層面上，我國最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規(guī)定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準(zhǔn)用有關(guān)民事訴訟法的規(guī)定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應(yīng)以民事訴訟作為“藍(lán)本”，因而三大訴訟有些原則重復(fù)便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則和檢察監(jiān)督原則，在兩者中均有體現(xiàn)。嚴(yán)格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規(guī)定這些共有原則，將會導(dǎo)致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結(jié)構(gòu)十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應(yīng)該在民事訴訟法中規(guī)定，“本法沒有規(guī)定的適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認(rèn)為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規(guī)定還應(yīng)作很詳細(xì)的規(guī)定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識別標(biāo)準(zhǔn)的重新確立：

我們認(rèn)為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：

1、內(nèi)容的根本性

基本原則的內(nèi)容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規(guī)定，對如何進(jìn)行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關(guān)訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是對基本原則的落實(shí)和具體化。作為一種抽象的原則性規(guī)范，基本原則是其他訴訟法律規(guī)范產(chǎn)生和解釋的依據(jù)，其他訴訟規(guī)范不得與基本原則發(fā)生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認(rèn)為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權(quán)的雙方當(dāng)事人和行使審判權(quán)法院圍繞案件事實(shí)的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關(guān)系：當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關(guān)系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認(rèn)為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領(lǐng)域是完全的，對民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規(guī)制，其他的具體制度、條款的規(guī)定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點(diǎn)說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規(guī)范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認(rèn)為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規(guī)范中；二是其作用的領(lǐng)域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導(dǎo)作用。我們不難看出強(qiáng)制性為效力始終性的當(dāng)然內(nèi)涵。

3、相對的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實(shí)體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據(jù)后，對于基本原則的具體內(nèi)容和它于基本制度的區(qū)分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。

關(guān)于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學(xué)者們各有見解，張衛(wèi)平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認(rèn)為有3項， 陳瑞華認(rèn)為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認(rèn)為有2項，即立法準(zhǔn)則的功能和行為準(zhǔn)則的功能，但從其文中論述來看，實(shí)則包括了第3項功能-“法官造法”功能。

對上述學(xué)說，肖建國教授總結(jié)認(rèn)為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準(zhǔn)則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點(diǎn)、參照系。具體程序規(guī)則無非是圍繞著基本原則而設(shè)定的，是基本原則的保障和實(shí)現(xiàn)。2、訴訟行為準(zhǔn)則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人的基本行為準(zhǔn)則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準(zhǔn)則功能并不強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及程序規(guī)則，主要是在程序規(guī)則未對有關(guān)訴訟程序問題做出規(guī)定或是雖有規(guī)定，但程序規(guī)則規(guī)定模糊或相互矛盾的情況下表現(xiàn)出這一功能。3、進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。立法者在設(shè)定基本原則時即承認(rèn)了自己不可能把民事訴訟程序的規(guī)則規(guī)定無遺，對于立法者未能預(yù)料到設(shè)定的程序問題，可以通過基本原則表達(dá)價值取向上的關(guān)切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權(quán)法官完成司法立法的任務(wù)。

其實(shí)我們分析一下不難發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法學(xué)者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認(rèn)為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認(rèn)為，從規(guī)制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當(dāng)?shù)摹５怯袃蓚€問題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領(lǐng)域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過基本原則授權(quán)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法的空間應(yīng)該是大還是?。?/p>

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現(xiàn)的，而由于民訴法是強(qiáng)行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量表述為明晰、確定、具體的程序規(guī)則，而不宜過多采用原則性規(guī)范的形式，“宜粗不宜細(xì)”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發(fā)揮必須與程序規(guī)則的完善結(jié)合起來。它給法官預(yù)設(shè)的自由裁量的空間無疑應(yīng)該比民法中小的多，所以它在引導(dǎo)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認(rèn)為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構(gòu)應(yīng)該借鑒法理學(xué)中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標(biāo)，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應(yīng)然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規(guī)定的實(shí)然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨(dú)立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調(diào)解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規(guī)則關(guān)聯(lián)的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調(diào)解原則、檢察監(jiān)督原則和使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟原則等。

所以我們認(rèn)為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達(dá)，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現(xiàn)訴訟公正的一般原則包括以下幾項：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當(dāng)事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權(quán)利和義務(wù)平等，就是在立法上應(yīng)對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)進(jìn)行平等分配。這不但體現(xiàn)在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權(quán)利義務(wù)時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當(dāng)事人。如起訴制度，當(dāng)事人雙方平等地享有起訴權(quán)，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發(fā)民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認(rèn)為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應(yīng)對當(dāng)事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當(dāng)事人訴訟地位的平等，表現(xiàn)為訴訟過程中的另一種形態(tài)為訴訟權(quán)利義務(wù)的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權(quán)利；與之對應(yīng)被告就享有承認(rèn)、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權(quán)利。又比如，原告具有起訴權(quán)，被告則具有答辯權(quán)和反訴權(quán)。⑶、具有不同國籍的當(dāng)事人、無國籍的當(dāng)事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態(tài)才能保證訴訟公正和當(dāng)事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當(dāng)事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規(guī)定的情況下主動調(diào)查取證，不得未經(jīng)當(dāng)事人申請而開展有關(guān)當(dāng)事人處分之訴訟活動。

3、法律幫助原則；設(shè)立這個原則的目的是保護(hù)弱者，真正實(shí)現(xiàn)公平。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于強(qiáng)者可以憑借其經(jīng)濟(jì)上的巨大優(yōu)勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費(fèi)弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費(fèi)者權(quán)益受侵害和環(huán)境污染方面等現(xiàn)代訴訟中，表現(xiàn)的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實(shí)現(xiàn)對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內(nèi)容外，還體現(xiàn)以下制度建設(shè)：完善訴訟費(fèi)用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權(quán)②。

體現(xiàn)訴訟效率的一般原則包括以下幾項：

1、訴訟經(jīng)濟(jì)原則，其基本含義是節(jié)省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節(jié)省訴訟費(fèi)用，加強(qiáng)當(dāng)事人對解決糾紛的選擇權(quán)，減少訴訟資源浪費(fèi)，弱化法官調(diào)查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時原則，它要求程序設(shè)置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復(fù)和可以靈活運(yùn)用，并建立對當(dāng)事人和法官違反原則時的約束機(jī)制。

對構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學(xué)者們認(rèn)識基本一致。其內(nèi)涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

直接原則，亦即直接審理原則，是指法院以直接認(rèn)知的訴訟資料作為裁判的依據(jù)。申言之，即做出裁判的法官須是直接參與當(dāng)事人的辯論及調(diào)查證據(jù)，否則不得參與裁判；若由未參加言詞辯論的法官參與判決，其審判組織形式即為不合法，其做出的判決當(dāng)然屬違法判決。所謂言詞原則，亦即言詞審理原則或口頭審理原則，是指當(dāng)事人的辯論及訴訟資料的提供，須在法官面前以言詞（口頭）方式進(jìn)行，才具有效力，否則不得作為判決的基礎(chǔ)。它包含兩層含義：一是各方訴訟參與人應(yīng)以口頭陳述、辯論的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，凡未以口頭形式方式實(shí)施的訴訟行為，均應(yīng)視為未發(fā)生或不存在，而不具有訴訟法上的效力；二是在法庭是提出任何證據(jù)資料均應(yīng)以言詞辯論的方式進(jìn)行，訴訟各方對證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭方式詢問證人、鑒定人，以口頭方式對實(shí)物證據(jù)發(fā)表意見，任何未經(jīng)法庭上提出和調(diào)查的證據(jù)不得作為法庭裁判的依據(jù)。不難看出，直接言詞原則是對我國當(dāng)前民事訴訟中很多不良現(xiàn)象的直接規(guī)制。例如：判而不審、審而不判、法庭辯論“話劇性”、“非約束性”等。我們認(rèn)為確立直接言詞原則的基本原則地位十分必要，這既可以直接制約我國司法實(shí)踐中的混亂現(xiàn)象，對于我國民事訴訟結(jié)構(gòu)的改良也十分有益！

篇9

    論文關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密 法律保護(hù) 反不正當(dāng)競爭法

    在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下,商業(yè)秘密已經(jīng)成為眾多企業(yè)的生命之源,但在現(xiàn)實(shí)中,企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯的情況卻屢見不鮮。目前國家對于商業(yè)秘密保護(hù)高度關(guān)注,在立法上已經(jīng)初步建立起商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系框架。但是,隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,市場對商業(yè)秘密法律保護(hù)制度的各個方面都提出了更高標(biāo)準(zhǔn)的要求。本文擬對商業(yè)秘密的內(nèi)涵、保護(hù)現(xiàn)狀等問題進(jìn)行分析,并在此基礎(chǔ)上對商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度建設(shè)提出相關(guān)建議,以期對相關(guān)法律制度的建設(shè)有所裨益。

    一、商業(yè)秘密的界定

    關(guān)于商業(yè)秘密的概念界定,西方發(fā)達(dá)國家的立法、理論以及國際法中都有涉及,如美國在其1979年出臺的《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中,將商業(yè)秘密定義為:“包括配方、模型、編輯、計劃、設(shè)計、方針、技術(shù)、程序的信息,必須:(1)因并不為眾所周知、無法由他人通過正當(dāng)方法輕易獲知、其泄露或者使用能夠使他人獲取經(jīng)濟(jì)利益,而具有現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)價值;(2)根據(jù)具體情況采取了合理的努力,以維持其秘密性”。 德國立法中沒有對商業(yè)秘密作出明確規(guī)定,但按照聯(lián)邦法院及學(xué)說的見解,商業(yè)秘密是指所有人有保密的意思、具有正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益的一切與經(jīng)營有關(guān)的尚未公開的信息。其構(gòu)成要件有:秘密性、保密的意思和保密的利益等。 日本《不正當(dāng)競爭防止法》第二條第三款規(guī)定:“本法所稱的商業(yè)秘密,是指在商業(yè)活動中使用的制造方法、銷售方式或者其他任何技術(shù)或者經(jīng)營信息,該信息作為秘密進(jìn)行保持,且不為公眾所知悉?！?/p>

    商業(yè)秘密出現(xiàn)在我國立法中最早是在1991年修改頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》中,但沒有界定商業(yè)秘密的具體概念。1993年出臺的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密概括為某種技術(shù)信息和經(jīng)營信息。1997年《國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》中也規(guī)定:“商業(yè)秘密主要是指制作方法、技術(shù)、工藝、配方、數(shù)據(jù)、程序、設(shè)計、客戶名單、貨源情報、招投標(biāo)文件以及其他技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。隨著我國于2001年正式加入世界貿(mào)易組織(WTO),TRIPS協(xié)議中的規(guī)定也開始可以適用于我國國內(nèi)。綜上,我國在立法中對商業(yè)秘密的保護(hù)范圍也同樣經(jīng)歷了一個不斷擴(kuò)大的過程。

    二、我國商業(yè)秘密法律保護(hù)現(xiàn)狀

    (一)目前立法現(xiàn)狀

    我國商業(yè)秘密保護(hù)立法只有短短十幾年的歷史,較發(fā)達(dá)國家來說起步較晚,而且差距也是很大的,但國家對商業(yè)秘密保護(hù)越來越重視,商業(yè)秘密保護(hù)立法發(fā)展也非?？?商業(yè)秘密保護(hù)的民事、刑事、行政法律體系已初步建立。

    1.民事法方面

    《民法通則》中雖然沒有明確關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定,但基于商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性,可以依據(jù)《民法通則》中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù),其一百一十八條規(guī)定:“公民、法人的著作權(quán)(版權(quán))、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的,有權(quán)要求停止侵害,消除影響,賠償損失?！?/p>

    《合同法》頒布后,對商業(yè)秘密有了明確的界定,另外,在《勞動法》中也規(guī)定有保護(hù)商業(yè)秘密的相關(guān)內(nèi)容?！秳趧臃ā范l:“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項”,第一百零二條還規(guī)定了違反保密事項所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

    2.經(jīng)濟(jì)法方面

    1993年,我國頒布實(shí)施了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》,這是我國商業(yè)秘密保護(hù)立法史上的里程碑式的事件,標(biāo)志著我國商業(yè)秘密保護(hù)立法進(jìn)入了一個嶄新的階段?！斗床徽?dāng)競爭法》是我國目前保護(hù)商業(yè)秘密的主要法律形式,這也是世界其他國家的通行做法?！斗床徽?dāng)競爭法》首次在立法中界定了商業(yè)秘密的內(nèi)涵,該法第十條第三款規(guī)定:“本條所稱的商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！辈⒃谕粭l中詳細(xì)列舉了商業(yè)秘密侵權(quán)行為的類型:“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密:(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密,視為侵犯商業(yè)秘密?！蓖瑫r,在該法的“法律責(zé)任”一章,還規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)行為的一系列民事責(zé)任和行政責(zé)任,形成了商業(yè)秘密保護(hù)的一整套體系。

    3.行政法方面

    1995年國家工商行政管理局頒布實(shí)施的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》,在《反不正當(dāng)競爭法》的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步細(xì)化并完善了相關(guān)規(guī)定。作為一部單行的行政法規(guī),《若干規(guī)定》延伸了《反不正當(dāng)競爭法》的精神,特別對于權(quán)利人的行政救濟(jì)措施作了明確規(guī)定,例如第六條規(guī)定,在案件審理過程中,遭受侵害的權(quán)利人在提供擔(dān)保的情況下,可以申請行政機(jī)關(guān)預(yù)先扣留侵權(quán)人占有的商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其有關(guān)資料或申請停止銷售商業(yè)秘密技術(shù)產(chǎn)品。

    4.刑法方面

    1997年《刑法》增加了“侵犯商業(yè)秘密罪”的罪名,明確了商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范疇,同時也首次在刑事法中給予了商業(yè)秘密以明確的保護(hù)措施。該法第二百一十九條明確規(guī)定:“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一,給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;造成特別嚴(yán)重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金……”。1997年《刑法》對于商業(yè)秘密保護(hù)的有關(guān)規(guī)定,使商業(yè)秘密的刑法保護(hù)有了立法上的依據(jù),彌補(bǔ)了以往我國刑法保護(hù)不力的不足。

    (二)目前立法中存在的問題

    1.沒有統(tǒng)一規(guī)定,立法過于分散

    前已述及,目前我國關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的立法規(guī)范散見于民事法、刑事法以及行政法等各個單行法律法規(guī)中,這種做法帶來了在概念界定、理論依據(jù)、適用、執(zhí)行等各方面的混亂。如對于概念的界定,《合同法》使用的是“技術(shù)秘密”的表述方式,《反不正當(dāng)競爭法》使用的是“商業(yè)秘密”,《勞動法》中使用的是“保密事項”的表述。而各個法規(guī)從不同的角度進(jìn)行保護(hù),合同法是從合同關(guān)系為基礎(chǔ)進(jìn)行保護(hù),反不正當(dāng)競爭法則是以侵權(quán)行為理論和反不正當(dāng)競爭理論為基礎(chǔ),勞動法則是從勞動關(guān)系角度進(jìn)行保護(hù),這些分散的規(guī)定必然會造成法律適用上的混亂。

    2.傾向于行政法保護(hù),其他法律保護(hù)不力

    目前關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的直接立法規(guī)定,僅見于《反不正當(dāng)競爭法》中的兩個條文和《刑法》第二百一十九條中關(guān)于侵犯商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定。刑法是對于嚴(yán)重侵犯社會秩序的行為進(jìn)行刑罰制裁,因此關(guān)于該方面的法律保護(hù),實(shí)踐中是以《反不正當(dāng)競爭法》為主的,而《反不正當(dāng)競爭法》是經(jīng)濟(jì)法,強(qiáng)調(diào)的是行政監(jiān)管,有著明顯的行政監(jiān)管法、權(quán)力保護(hù)色彩。行政監(jiān)督權(quán)的優(yōu)點(diǎn)很明顯,那就是利用行政部門的職權(quán)強(qiáng)力監(jiān)管侵犯商業(yè)秘密的行為,但其不利方面是無法實(shí)現(xiàn)損害賠償,當(dāng)事人仍然必須通過民事訴訟來維護(hù)自己的權(quán)利。

    3.民事法保護(hù)不力

    由于行政救濟(jì)不能滿足權(quán)利人彌補(bǔ)損失的需要,當(dāng)事人只能轉(zhuǎn)向民事救濟(jì)以求獲賠,然而,我國民事救濟(jì)制度的三大缺陷,導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人的民事救濟(jì)也成為可望不可及的“空中樓閣”:缺陷一,商業(yè)秘密訴前救濟(jì)制度缺失;缺陷二,被告侵犯商業(yè)秘密行為具有手段多樣和隱蔽性特征,但原告必須負(fù)責(zé)舉證證明被告實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密行為:缺陷三,訴訟、仲裁期間商業(yè)秘密保護(hù)制度不健全,失密風(fēng)險極高。

    三、關(guān)于我國商業(yè)秘密保護(hù)的改革建議

    針對我國商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)狀中存在的問題,我們需要從統(tǒng)一立法、完善民事保護(hù)制度、完善配套制度等多個方面進(jìn)行改進(jìn),才能真正形成切實(shí)有效的商業(yè)秘密保護(hù)體系。

    (一)制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法

    商業(yè)秘密涉及到我們社會生活和經(jīng)濟(jì)生活的各個方面,與市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行息息相關(guān),影響著權(quán)利人、國家、員工等各種主體的切身利益。同時,隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和與世界經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系越來越緊密,只有對商業(yè)秘密進(jìn)行足夠的保護(hù),才能促進(jìn)與商業(yè)秘密相關(guān)的經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,而要進(jìn)行足夠的保護(hù),從根本上來說,我們必須從宏觀出發(fā),制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法,設(shè)置商業(yè)秘密保護(hù)的法律原則,統(tǒng)一各項商業(yè)秘密保護(hù)的具體制度,完善具體措施,這樣才能更深入更全面地保護(hù)商業(yè)秘密。

    (二)完善各項民事保護(hù)制度

    首先,應(yīng)明確商業(yè)秘密的民事權(quán)利屬性?！叭绻怀姓J(rèn)商業(yè)秘密具有民事權(quán)利的屬性,實(shí)踐中已經(jīng)大量存在的商業(yè)秘密許可、轉(zhuǎn)讓行為、商業(yè)秘密入股行為,及商業(yè)秘密的繼承行為等法律事實(shí)就失去其法理基礎(chǔ),成為‘無本之木’”。

篇10

由于我國民事訴訟法中缺少對證人提供虛假證言的具體規(guī)制，所以在現(xiàn)實(shí)中證人提供虛假證言的現(xiàn)象泛濫，本文分析出證人頻繁提供虛假證言有三種原因：證人自身因素、我國立法缺陷和司法實(shí)踐障礙。并提出針對性的建議，以達(dá)到遏制證人提供虛假證言的目的。

關(guān)鍵詞：

虛假證言；證人；民事訴訟；偽證

一、我國民事訴訟中證人提供虛假證言的現(xiàn)狀

證人在民訴中提供虛假證言給法官查證造成障礙，不利審判進(jìn)行，破壞誠實(shí)信用社會風(fēng)氣。整體而言，我國證人在民訴中呈現(xiàn)出庭率低、提供虛假證言率高的狀況，學(xué)者們的兩組數(shù)據(jù)可予以參考：1.徐昕教授通過兩年的實(shí)證研究，調(diào)查了江西、廣東、海南等地的基層法院，調(diào)查發(fā)現(xiàn)：近六成法官發(fā)現(xiàn)過證人作偽證，其中有三個基層法院偽證率分別為96.43%、78.95%和83.33%；18.18%的法官聲稱未發(fā)現(xiàn)證人作偽證(只是未發(fā)現(xiàn)而已)。2.北京市第一中級人民法院民事證據(jù)調(diào)研課題組調(diào)查了86件典型案例，證人出庭作證的僅20例，其證言被采納的僅5例，未被采納的則有15例，采信率僅為25%；未被采信的案件中，有4例被審判人員傾向認(rèn)定為虛假證言，其余11例則有較大嫌疑。

二、我國民事訴訟中證人提供虛假證言的原因

筆者認(rèn)為民訴中證人提供虛假證言的原因主要有這三方面：證人自身因素、我國立法缺陷和司法實(shí)踐障礙。

（一）民訴中證人提供虛假證言的自身因素是其法制意識薄弱

證人提供虛假證言的動機(jī)一般有六種：（1）為了使親友免遭法律制裁；（2）受到當(dāng)事人的威脅、恐嚇；（3）證人與案件有某些利害關(guān)系，避免牽連自己；（4）出于義氣，盡力營救犯罪的“哥們”；（5）為了庇護(hù)已暴露的共犯；（6）因貪利被一方當(dāng)事人或其親友收買。分析證人提供虛假證言的動機(jī)，可以知道（1）（3）（4）（5）是受其自身的人情因素影響；（2）（6）是證人受當(dāng)事人因素影響。但無論哪種情形，都反映了證人法制意識的薄弱：其不明法律與人情界限，在受脅迫、恐嚇時不知維權(quán)，在受利誘時無法在利與法之間理性選擇。

（二）我國立法缺陷是證人提供虛假證言得不到遏制的根本

就我國立法來看，法律對證人行為的規(guī)制原則化，責(zé)任寬松。依現(xiàn)行法律僅能將證人提供虛假證言的行為列為妨害民事訴訟的行為進(jìn)行處罰?！睹袷略V訟法》第111條規(guī)定了對民訴中證人的處罰，但對適用罰款與拘留的具體情形及程序的啟動無區(qū)分性地規(guī)定。即使法院根據(jù)自由裁量權(quán)，對證人進(jìn)行相應(yīng)處理，但法定責(zé)任較為寬松。我國民事訴訟法中對證人的處罰限于罰款（對個人是10萬元以下，對單位是5萬元以上100萬元以下）、拘留（15日以下）。盡管《民事訴訟法》第111條規(guī)定了刑事責(zé)任，但《刑法》第305條將偽證罪的適用范圍限定于刑事訴訟中，這種法律規(guī)定的不一致，導(dǎo)致對民訴證人追究刑事責(zé)任的懸空。

（三）司法實(shí)踐對證人提供虛假證言處罰不力是其泛濫的屏障

根據(jù)徐昕教授的實(shí)證調(diào)查，在實(shí)踐中對證人虛假陳述的處理，多數(shù)法官(49.73%)只是批評教育；采取妨害民事訴訟強(qiáng)制措施的法官14.97%(大多罰款，使用拘留極少)；不了了之的為6.42%。顯然，民訴中的證人基本上不會因提供虛假證言而付出多大代價。批評教育和不了了之占84.99%；因提供虛假證言而承擔(dān)刑事責(zé)任的情形幾乎為零，所有被調(diào)查法院皆未出現(xiàn)過此類案例。分析實(shí)踐中法官對證人處罰不力的原因，筆者認(rèn)為有以下兩點(diǎn)：

1.法官庭外調(diào)查權(quán)受限，不利法官認(rèn)定證言虛假。由于缺少對證言真實(shí)性判斷的法定標(biāo)準(zhǔn)，法官對證言的判斷多是依據(jù)自己的合理懷疑。但證言是以證人的主觀表達(dá)為依據(jù)，其可信性取決于證人的記憶力、表達(dá)力等，所以證人在遭受合理懷疑時可訴諸各種理由，進(jìn)行責(zé)任脫險。此時，法官想確認(rèn)證言的真實(shí)性，就需進(jìn)行庭外調(diào)查。而法律對法官庭外調(diào)查權(quán)是有一定限制的。依法律規(guī)定，除法定事由，法官調(diào)查取證必須依當(dāng)事人申請，且申請的范圍必須是因客觀原因不能調(diào)取的證據(jù)。即便符合以上條件，如果調(diào)查涉及到個人信息等，即使當(dāng)事人或者證人主張，法院仍無權(quán)進(jìn)行調(diào)查。這種庭外調(diào)查權(quán)的限制為法官通過調(diào)查判斷證言真實(shí)性設(shè)置了壁壘。

2.司法人員追責(zé)意識不強(qiáng)，多數(shù)法官認(rèn)為懲罰證人缺乏必要性。多數(shù)法官認(rèn)為，就現(xiàn)在的庭審流程來講，對證人提供虛假證言不去制裁無關(guān)大礙，反倒是若對證人制裁錯誤，則會導(dǎo)致被制裁方遷怒于法官個人。這使得法官對證人提供虛假證言采取“多一事不如少一事”的態(tài)度，不予責(zé)任追究。

三、規(guī)制證人提供虛假證言的措施建議

（一）增強(qiáng)證人法律意識，降低法律在社會層級間的認(rèn)識不對稱

在學(xué)界有不少增強(qiáng)人們法律意識的措施，如讓公民自身增加法律學(xué)習(xí)、有關(guān)部門開展法律教育活動、在電視中播放法治節(jié)目等等。這些措施與證人同樣適用，在此筆者就不再贅述。于一般非專業(yè)人士而言，人們認(rèn)識法律條文容易，通曉條文后法律規(guī)則難。這反映了法律在社會層級間的“認(rèn)識不對稱”。所以筆者認(rèn)為，增強(qiáng)大眾法律意識的根本是去消除這種認(rèn)識不對稱。所以筆者建議，在上述措施基礎(chǔ)上，司法部門應(yīng)該努力使法變得易懂。易懂的法更易獲得司法認(rèn)同。即使不能使法律變得完全易懂，國家工作人員在工作時能多用通俗語言使人們理解法律規(guī)則，這樣至少在一定程度上可降低人們對法律認(rèn)識的不對稱。與證人而言，法律規(guī)定愈明確，法官告知其行為風(fēng)險愈充分，則他在“人情”與“法律”之間抉擇就愈理性，從而減少證人提供虛假證言的可能性。

（二）完善我國對于民訴中證人提供虛假證言的立法構(gòu)建

1.出臺司法解釋彌補(bǔ)立法不足。我國《民事訴訟法》第111條對于證人提供虛假證言的處罰，可予以罰款、拘留，但對什么情況下罰款、什么情況下拘留、程序如何啟動皆無相應(yīng)規(guī)定。基于最高人民法院司法解釋在司法實(shí)踐中起到的重要作用,筆者認(rèn)為出臺相應(yīng)的民訴法解釋，可以彌補(bǔ)立法的不足，利于法律的適用。

2.在民事訴訟中引入偽證敗訴制度，增大當(dāng)事人的偽證風(fēng)險。在上文，證人提供虛假證言的兩個動機(jī)（2）受到當(dāng)事人的威脅、恐嚇和（6）因貪利被一方當(dāng)事人或其親友收買，都是證人在當(dāng)事人影響下提供虛假證言。所以有必要在法律的建構(gòu)中設(shè)置針對當(dāng)事人的偽證敗訴制度，以此遏制當(dāng)事人對證人的影響。偽證敗訴制度，即在“誰主張，誰舉證”的基礎(chǔ)上，當(dāng)一方因舉證不能而偽造證據(jù)時，偽證方要承擔(dān)敗訴后果的制度。在民訴中引入偽證敗訴制度，推定當(dāng)事人會對行為權(quán)衡利弊，做出選擇?；诜ü賹Ξ?dāng)事人的期待可能性，則當(dāng)事人一方只要提供虛假證言，則要承擔(dān)敗訴后果。在實(shí)踐中也存在證人主動偽證，與當(dāng)事人無關(guān)的情形，此時讓當(dāng)事人承擔(dān)敗訴結(jié)局，表面上看會有失公平。但筆者認(rèn)為，若受益方明知證人在提供虛假證言并享受了偽證的勝訴效果，則可推知其有包庇之嫌，利益與責(zé)任始終共存，讓受益方承擔(dān)偽證敗訴后果，符合情理。

3.將偽證罪適用民事訴訟，嚴(yán)格證人法律責(zé)任。民訴法規(guī)定證人的偽證行為在情節(jié)嚴(yán)重時要追究刑事責(zé)任，說明在情節(jié)嚴(yán)重時其對法益的侵害已達(dá)到了需追究刑事責(zé)任的程度。所以將偽證罪適用民事訴訟，是法律規(guī)定一致性的要求，同時這也比在刑法中單設(shè)民事偽證罪成本要小。將偽證罪適用民事訴訟，可以震懾提供虛假證言的證人，增加其違法成本。

（三）完善我國司法實(shí)踐對民訴中證人提供虛假證言的制度構(gòu)建

1.建立個人誠信檔案制度。法律限定法官對公民信息等庭外調(diào)查權(quán)是基于對公民隱私權(quán)的保護(hù)。雖然庭外調(diào)查權(quán)的限制不利于法官對證言真實(shí)性的調(diào)查，但建立個人誠信檔案制度可以彌補(bǔ)這一缺陷。隨著新民訴法將誠實(shí)信用原則寫進(jìn)法律條文，個人誠信檔案制度的建立是大勢所趨。個人誠信檔案制度，是對公民進(jìn)行信用評價，建立個人誠信系統(tǒng)的制度。該誠信系統(tǒng)是與司法、工商、金融、出入境管理等部門統(tǒng)一聯(lián)網(wǎng)，有權(quán)部門可以查詢。在民事訴訟中，法院可對證人的表現(xiàn)進(jìn)行信用評價。雖然法官的庭外調(diào)查權(quán)受到了限制，但法官可以證人的誠信檔案為參考，綜合其庭上表現(xiàn)來判斷證言的真實(shí)性。由于公民的誠信度及不良評價可以直接影響其從事其他社會活動，所以健全的誠信檔案制度，可以促使證人由不敢作偽證，逐漸過渡到不想作偽證，降低司法成本。

2.改變法官績效考核制度，增強(qiáng)司法人員追責(zé)意識。多數(shù)法官認(rèn)為懲罰證人缺乏必要性，這一方面是由于民訴中沒有對證言效力確定性的規(guī)定，則既不能約束證人必須如實(shí)陳述，也不能約束法官對證言必須做出非真即假的認(rèn)定。另一方面是因?yàn)榉ü賹ψC人偽證危害認(rèn)識較淺，輕視證言作用。同時，我國對法官實(shí)行案件終身制，手里案件已讓法官戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，若額外追究證人偽證責(zé)任必有時間成本，并有出錯風(fēng)險，所以法官不愿主動追責(zé)。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該提高法官的福利待遇，刺激其工作積極性；對法官進(jìn)行職業(yè)能力培訓(xùn)，變被動司法為能動司法，增強(qiáng)其法律正義感，增強(qiáng)其對違法行為的追責(zé)意識。改變法官績效考核制度，考核時要將結(jié)案率與法官能動性綜合評價，堅持效率與正義的統(tǒng)一。

四、結(jié)語

學(xué)界也有主張通過建立證人宣誓制度來規(guī)制證人偽證行為。筆者認(rèn)為，宣誓制度是個“舶來物”，是否可用涉及到法律移植的問題。證人宣誓制度在西方實(shí)行較好，基礎(chǔ)是西方有統(tǒng)一的宗教，其力量能在人們心中形成法律確信。而在我國，沒有統(tǒng)一的，不具備宣誓制度適用的土壤。所以筆者認(rèn)為依靠宣誓制度來減少證人偽證行為，意義不大。

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