導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政訴訟法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

內(nèi)容摘要：行政訴訟適用合法性審查原則，但在典型案例中，依合法性審查原則所做裁判，引發(fā)司法不適。不能服判息訴，做到法律效果和社會效果的統(tǒng)一；對行政自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯誤指引；違背法律的立法本意，不能維護(hù)民眾合法權(quán)益。富有審判實踐經(jīng)驗的法官，充分利用類推原則等司法智慧含蓄審查合理性實現(xiàn)法律公正要義。合理性審查有其存在的正當(dāng)基礎(chǔ)，合理行政是合理性審查的行政法學(xué)依據(jù)，妥善化解矛盾是訴訟職能體現(xiàn)，限權(quán)功能發(fā)揮體現(xiàn)權(quán)力制約理念，司法隊伍理念認(rèn)同是實踐基礎(chǔ)?，F(xiàn)行法律規(guī)定和實踐的脫節(jié)，應(yīng)當(dāng)引起重視，應(yīng)通過法律承認(rèn)，將合理性原則上升至法律規(guī)定層面。為克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素，便于指導(dǎo)案件裁判，應(yīng)將合理標(biāo)準(zhǔn)界定為目的得當(dāng)、符合規(guī)律與情理等具體標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)原則合理擴(kuò)張。

引 言

《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現(xiàn)個案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴(kuò)張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學(xué)理責(zé)難和司法實踐未嚴(yán)格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導(dǎo)致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴(kuò)張。法律與實踐沖突現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎(chǔ)上研析合理性審查的正當(dāng)性依據(jù)、探討合理性審查制度的構(gòu)建，對于行政訴訟維護(hù)民眾權(quán)益、限權(quán)功能價值的實現(xiàn)，無疑具有現(xiàn)實的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內(nèi)在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內(nèi)在公正標(biāo)準(zhǔn)。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達(dá)：甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案

甘露原系暨南大學(xué)某專業(yè)研究生，提交課程論文時被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學(xué)依據(jù)《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》第53條第（5）項規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處分"，作出暨[20__]7號《關(guān)于給予研究生甘露開出學(xué)籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認(rèn)為，暨南大學(xué)依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》授權(quán)制定《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權(quán)、聽證權(quán)的基礎(chǔ)上做出開除決定，并無違反法律規(guī)定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進(jìn)行了嚴(yán)格合法性審查，認(rèn)定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當(dāng)事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認(rèn)定暨南大學(xué)規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應(yīng)予撤銷。

對案件合法性進(jìn)行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結(jié)果。對條文規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)解釋，恰是進(jìn)行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯誤的曲線判決進(jìn)行確認(rèn)。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權(quán)的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負(fù)責(zé)人張某任合資企業(yè)董事長。20__年7月，因資金周轉(zhuǎn)困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關(guān)材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業(yè)法人登記管理條例實施細(xì)則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊事項，應(yīng)提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質(zhì)要件"。

法院只關(guān)注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)書》

和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業(yè)股東與實際股東不一致的尷尬現(xiàn)實，導(dǎo)致難以順利進(jìn)行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來目的，給行政機(jī)關(guān)依法行政以錯誤的導(dǎo)向，行政訴訟的限權(quán)指導(dǎo)價值難以實現(xiàn)。

3.權(quán)益的艱難維護(hù)：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復(fù)議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當(dāng)了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認(rèn)定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請工傷認(rèn)定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認(rèn)定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認(rèn)定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用類推原則，認(rèn)定李某胞妹享有工傷認(rèn)定申請資格。

嚴(yán)格依照條文審查，李某當(dāng)然不具有申請工傷認(rèn)定資格?！豆ｋU條例》精神旨在維護(hù)職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權(quán)利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應(yīng)當(dāng)從法律的內(nèi)在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實現(xiàn)弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結(jié)果，對自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯誤導(dǎo)向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護(hù)民眾合法權(quán)益。在司法實踐中，富有審判經(jīng)驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進(jìn)行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)承認(rèn)現(xiàn)實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強(qiáng)制性方式確立規(guī)則，呼應(yīng)現(xiàn)實法律吁求。

二、原則蛻變的內(nèi)生需求：正當(dāng)基礎(chǔ)上的擴(kuò)張

合理性原則在司法實踐中自發(fā)擴(kuò)張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，適當(dāng)性原則是不能自由生存下去的。適當(dāng)性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復(fù)議的行政法意義等優(yōu)質(zhì)實效，應(yīng)當(dāng)經(jīng)立法機(jī)關(guān)的確認(rèn)而上升為正式的法律規(guī)范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權(quán)力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內(nèi)在精神。法律若無明確規(guī)定，應(yīng)結(jié)合該法或者相關(guān)法的條文，推導(dǎo)應(yīng)當(dāng)考慮的事項。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學(xué)論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)。該條規(guī)定并未寫明詳細(xì)考慮的事項，但從水法總則的規(guī)定來看，省級人民政府至少應(yīng)當(dāng)考慮以下事項：一是是否有利于開發(fā)、利用、保護(hù)、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標(biāo)相關(guān)事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質(zhì)的自然含量等科學(xué)依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結(jié)婚證的社會科學(xué)定律；動力拆除的水上餐車應(yīng)當(dāng)受規(guī)劃法調(diào)整的認(rèn)定事物本質(zhì)方法；在上班途中遭遇車禍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定"與完成工作有關(guān)的"的邏輯推理關(guān)系等。

3.合乎情理，尊重道德、風(fēng)俗習(xí)慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標(biāo)準(zhǔn)如同欺詐與貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。"行政機(jī)關(guān)做出的限期平墳不符合建筑墳?zāi)挂詰涯钍耪叩娘L(fēng)俗，行為不當(dāng)；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習(xí)慣路線，行為妥當(dāng)。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機(jī)關(guān)只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導(dǎo)致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業(yè)進(jìn)行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結(jié)果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地?zé)o償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導(dǎo)致工程延遲的客觀因素。司法機(jī)關(guān)進(jìn)行合理性審查，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹(jǐn)慎行使權(quán)利，對相關(guān)因素進(jìn)行適當(dāng)考慮，起到實質(zhì)監(jiān)督作用。

2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機(jī)關(guān)作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復(fù)議能夠?qū)侠硇赃M(jìn)行內(nèi)部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護(hù)自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機(jī)關(guān)公正執(zhí)法權(quán)威。

3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查?，F(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當(dāng)具體行政行為的司法變更權(quán)。囿于崇尚行政權(quán)特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認(rèn)同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當(dāng)事人之間的對立矛盾。依合法性進(jìn)行審查，法院在很多情形下所做判決不能達(dá)到服判息訴的理想效果。為了達(dá)到案結(jié)事了的司法目的，應(yīng)進(jìn)行合理性審查，讓當(dāng)事人服法信理，化解矛盾，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認(rèn)同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規(guī)避開合理性審查的出現(xiàn)，實質(zhì)上已考慮到處罰過于嚴(yán)重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學(xué)內(nèi)涵：限權(quán)指導(dǎo)與銜接復(fù)議

1.行政自由裁量權(quán)需要被制約。行政自由裁量權(quán)的靈活性、主動性和創(chuàng)制權(quán)利等自身特質(zhì)，極易導(dǎo)致權(quán)力濫用。具有專營性質(zhì)的特許經(jīng)營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權(quán)力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督是權(quán)力制衡的應(yīng)有之義。對司法合理性審查會導(dǎo)致審判權(quán)過分入侵行政權(quán)的質(zhì)疑，忘記絕對權(quán)利導(dǎo)致絕對腐敗的真理。

2.有效填補行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內(nèi)涵均無法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當(dāng)窮盡所有法律規(guī)則無法裁判案件時，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險條例》所體現(xiàn)的維護(hù)職工及親屬生活利益的本質(zhì)精神可以作為裁判理由，而認(rèn)定旁系胞妹的申請工傷認(rèn)定主體資格。

3.與行政復(fù)議的理想銜接?！缎姓?fù)議法》第1條規(guī)定行政復(fù)議的目的是防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當(dāng)?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當(dāng)行為。行政復(fù)議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復(fù)議決定相對人不能就不當(dāng)行政行為提訟，得到有力司法救濟(jì)。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗考察

國外合理性審查經(jīng)歷從無到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過程。以三權(quán)分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權(quán)對行政權(quán)的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標(biāo)準(zhǔn)最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進(jìn)的理念和完善的制度規(guī)范，在國內(nèi)司法審查原則擴(kuò)張的探索階段，選擇性吸收先進(jìn)經(jīng)驗顯得尤為必要。

（一）"層級遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經(jīng)歷了從嚴(yán)格不予審查合理性問題發(fā)展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應(yīng)擁有廣泛授予權(quán)力的行政機(jī)關(guān)事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權(quán)進(jìn)行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的形成和發(fā)展都是在的判例中實現(xiàn)的，經(jīng)歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門的權(quán)限。法院不應(yīng)干涉政府部門和醫(yī)院當(dāng)局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進(jìn)行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進(jìn)行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認(rèn)真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實需要，協(xié)調(diào)各方利益的,不能無視危機(jī)狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認(rèn)定政府的住房計劃沒有達(dá)到"合理性標(biāo)準(zhǔn)"。grootboom案確立的"合理性標(biāo)準(zhǔn)"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴(yán)的影響和政府的立法目的,并認(rèn)為那些被排除的永久居民的基本生存利益應(yīng)優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴(yán)格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)從無到有，從寬松到逐步嚴(yán)格的發(fā)展脈絡(luò)，發(fā)展至對行政行為進(jìn)行實質(zhì)正義審查階段。三權(quán)分立為建國理念基礎(chǔ)的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進(jìn)步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經(jīng)典

大陸法系國家都有合理性司法審查內(nèi)容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當(dāng)移植。

比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質(zhì)，可以進(jìn)入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當(dāng)性，必要性和法益相稱性。（1）妥當(dāng)性，是國家措施必須適合于增進(jìn)實現(xiàn)所追求的目標(biāo)。其否定情形大致可以總結(jié)如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無法達(dá)到時，應(yīng)立即停止行政行為，否則就是不妥當(dāng)。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進(jìn)行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權(quán)力對人權(quán)的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應(yīng)損害之間進(jìn)行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權(quán)力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內(nèi)容。隨著對行政權(quán)本質(zhì)認(rèn)識和訴訟理念的不斷進(jìn)步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和裁決方式，給我國現(xiàn)行原則擴(kuò)張以借鑒。

四、合理審的適度擴(kuò)張：規(guī)則之治下的適當(dāng)維度

法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調(diào)整社會關(guān)系。在公正需求的吁求下，內(nèi)生擴(kuò)張的合理性審查原則具備正當(dāng)基礎(chǔ)，法律應(yīng)對此承認(rèn)，與社會現(xiàn)實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并改造現(xiàn)實存在的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，以法律強(qiáng)制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，對行政機(jī)關(guān)所做具體行政行為是否符合若干形式標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，當(dāng)一方所舉證據(jù)不能達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機(jī)關(guān)隨意處置其法定職權(quán)，所以合理性審查應(yīng)限定在做出決定的相關(guān)法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定規(guī)則，在正確認(rèn)定事實的基礎(chǔ)之上，做出區(qū)別判決。

（一）內(nèi)心衡評：合理性的價值標(biāo)準(zhǔn)

"蓋因合理與否,無法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規(guī)則,又會導(dǎo)致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應(yīng)使標(biāo)準(zhǔn)更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當(dāng)。自由裁量權(quán)總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標(biāo),偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。就是說,執(zhí)法者的動機(jī)應(yīng)當(dāng)是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機(jī)的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標(biāo)",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關(guān)事項。相關(guān)事項指的是,該事項與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關(guān)聯(lián)性。比如,申請公務(wù)員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應(yīng)當(dāng)考慮的事項。在作出決定時將不應(yīng)當(dāng)考慮的事項作為依據(jù),則行政自由裁量權(quán)的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當(dāng)?shù)牟蛔鳛?。不?dāng)?shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負(fù)有某種法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時,按照合理性原則的要求,該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當(dāng)。即行政機(jī)關(guān)在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復(fù)無常。反復(fù)無常指的是行政機(jī)關(guān)沒有合法的理由,先后就同一事實作出數(shù)個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機(jī)關(guān)限期行政相對人在一天內(nèi)拆除違法建筑,設(shè)定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。

（二）認(rèn)定規(guī)則：合理性的程序判定

1.舉證責(zé)任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔(dān)任何證明責(zé)任。在合理性審查中，原告承擔(dān)相應(yīng)證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔(dān)推進(jìn)舉證責(zé)任，證明自己符合條件。

（2）原告應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)奶厥庹f服舉證責(zé)任。在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)證明因受侵害遭受損失的事實；原告應(yīng)當(dāng)對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認(rèn)定而與該行為的合法性有關(guān)聯(lián)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.舉證標(biāo)準(zhǔn)：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應(yīng)根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)"。對行政裁決行為進(jìn)行合理性審查時，適用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。對于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照的決定等對行政相對人權(quán)利有重大影響的行政行為的合理性證明應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.條文設(shè)計：可比照德國《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機(jī)關(guān)獲授權(quán)可進(jìn)行自由裁量時，對具體行政行為或?qū)ψ龀鼍唧w行政行為要求的拒絕或不答復(fù)是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權(quán)目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設(shè)計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權(quán)目的進(jìn)行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結(jié)語

司法審查原則的擴(kuò)張，帶來行政審判權(quán)利的擴(kuò)大，加強(qiáng)了對行政權(quán)的制約，似乎陷入部門權(quán)利之爭的泥淖，但審查范圍的擴(kuò)張實質(zhì)上帶來的是普通民眾訴權(quán)與實體權(quán)利的擴(kuò)張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進(jìn)步并不是一蹴而就的，需要循序漸進(jìn)的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀(jì)初的相當(dāng)成熟，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養(yǎng)的提升，逆向推動立法進(jìn)程，實現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當(dāng)范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴(kuò)張。

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篇2

當(dāng)前審判實踐中遇到的幾個有爭議問題

第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴(kuò)建100平方米。由于該擴(kuò)建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權(quán)益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權(quán)存在分岐：一種意見認(rèn)為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當(dāng)時并不知道該具體行政行為內(nèi)容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應(yīng)從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算，由于涉及不動產(chǎn)，當(dāng)事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應(yīng)受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內(nèi)，其訴權(quán)應(yīng)受到保護(hù)。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應(yīng)從知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權(quán)依法不予保護(hù)。這個案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時，是否應(yīng)當(dāng)考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為不告知訴權(quán)和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時，應(yīng)否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準(zhǔn)時問題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權(quán)。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權(quán)人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權(quán)，遂以某市國土房管局違法進(jìn)行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實際知道訴權(quán)或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關(guān)系趙某的訴訟利益。有人認(rèn)為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規(guī)定》的有關(guān)期限規(guī)定。另有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準(zhǔn)時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。

第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設(shè)用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補償標(biāo)準(zhǔn)偏低，認(rèn)為鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)重府函(1998)2號文進(jìn)行補償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進(jìn)行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進(jìn)行補償安置的行政行為，并責(zé)令鎮(zhèn)政府按新的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補償安置。一審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權(quán)和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理分析

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設(shè)立要受訴訟本身內(nèi)在的規(guī)律性所制約，必須適應(yīng)訴訟規(guī)律，為訴訟服務(wù)，不是立法者可以憑空恣意而為的。當(dāng)然，期限還應(yīng)體現(xiàn)主流社會的價值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準(zhǔn)確把握設(shè)立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應(yīng)當(dāng)注意處理好以下幾個關(guān)系：

一處理好訴權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。訴權(quán)是國家法律賦予涉訟當(dāng)事人請求司法救濟(jì)的法定權(quán)利，是否行使訴權(quán)，如何行使訴權(quán)，仰賴當(dāng)事人的意志，在行政訴訟中，訴權(quán)實際上掌握在公民、法人或其它組織手里，從這個意義上講，訴權(quán)屬于私權(quán)利范疇。但是，訴權(quán)也有其公法意義，是當(dāng)事人向代表國家行使審判權(quán)的法院主張的權(quán)利，并只有國家及其法院才能滿足，國家應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人要求司法救濟(jì)的權(quán)利。現(xiàn)代社會是權(quán)利的社會，維權(quán)成為社會成員應(yīng)對日益復(fù)雜生存環(huán)境的基本需求，法律救濟(jì)大門最大限度地為人們開放，訴權(quán)不被輕易剝奪，成為社會主流意識。這種社會主流意識決定了行政訴訟期限應(yīng)具有寬容性或可延展性。它表現(xiàn)為，盡管法律對公民、法人和其它組織不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為規(guī)定了三個月的法定期限，但同時也規(guī)定了期限的特殊情形，如期限被耽誤的特殊情形，行政機(jī)關(guān)沒有告知訴權(quán)或期限的情形，當(dāng)事人不知道具體行政行為內(nèi)容的情形等。根據(jù)《若干規(guī)定》的規(guī)定，公民、法人或其它組織的期限最長可達(dá)二十年，就是行政訴訟期限寬容性或可延展性的最直接的體現(xiàn)。我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，根據(jù)WTO協(xié)議的有關(guān)精神，各成員方在司法審判中對當(dāng)事人的應(yīng)當(dāng)給予同情的考慮，什么是同情的考慮呢?首先，如果有缺陷，應(yīng)當(dāng)盡量彌補，給予受理，或即使表面超過訴訟時效，法官也應(yīng)考慮一切合理因素予以受理，嚴(yán)禁有案不受，有案不立。但是，訴權(quán)具有挑戰(zhàn)現(xiàn)存法律關(guān)系的內(nèi)在屬性，與極力穩(wěn)定現(xiàn)存法律關(guān)系的行政權(quán)形成不可避免的緊張關(guān)系。在行政訴訟中，訴權(quán)行使俞頻繁，意味著行政權(quán)承受的挑戰(zhàn)俞多，行政管理秩序不安定因素增強(qiáng)，給經(jīng)濟(jì)交易和人際交往帶來隱患。有時候，這種訴權(quán)的行使，并不見得是公平與正義的實現(xiàn)，相反，可能造成行政效率的下降，司法資源浪費，解決爭端的成本變得讓人不可忍受。在這種情況下，社會可能寧愿忍受行政權(quán)的一些武斷與失誤，也不會選擇任何輕易挑起爭端的嘗試。立法者在設(shè)計期限制度時，對此價值取向亦應(yīng)有所回應(yīng)，不會讓二十年的最長期限輕易地被啟用，而是將其限定在極少數(shù)情形中。因此，筆者認(rèn)為，在案例1中，如果當(dāng)事人確因不知道具體行政行為而耽誤法定期限，法官應(yīng)予以同情的考慮，在盡可能長的時間乃至二十年里保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，如果當(dāng)事人并非不知道具體行政行為或開始不知道后來知道，就已經(jīng)失去讓法官同情的前提，在三個月的法定期限內(nèi)應(yīng)成為當(dāng)事人的義務(wù)，訴權(quán)不能成為當(dāng)事人拎在手中的無時無刻威脅行政權(quán)的大棒。要防止這個危險，唯一的辦法就是將《若干規(guī)定》第四十二條與《行政訴訟法》第三十九條銜接起來，用三個月的法定期限來補充適用二十年最長期限。因此，對《若干規(guī)定》第四十二條應(yīng)作這樣的理解：當(dāng)事人不知道具體行政行為的內(nèi)容，其期限為從知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起三個月，但從具體行政行為作出之日起超過二十年向人民法院提訟的，人民法院不予受理。

篇3

1999年9月，楊某某來南充市高坪區(qū)興辦大米加工廠，主管國稅機(jī)關(guān)對其實行定期定額管理。經(jīng)高坪區(qū)國稅局2002年3月專案檢查查明:2000年1月至2002年2月，楊某某加工、銷售大米應(yīng)繳納增值稅188，564.31元，已繳納增值稅3,300元，應(yīng)補增值稅185,264.31元，滯納金31,617.11元。上述事實有楊某某發(fā)貨火車大票、楊某某筆記本記載的銷售流水帳及其本人承認(rèn)銷售事實的詢問筆錄為證。2002年3月26日,高坪區(qū)國稅局根據(jù)新舊征管法和國稅發(fā)（1997）101號《個體工商戶定期定額管理暫行辦法》第15條有關(guān)規(guī)定作出《稅務(wù)處理決定書》，責(zé)令楊某某自接到該決定書之日起3日內(nèi)向南充市高坪國稅局繳清稅款及滯納金。

由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構(gòu)成偷稅罪，高坪區(qū)國稅局在作出《稅務(wù)處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區(qū)公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區(qū)人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區(qū)人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區(qū)人民法院作出《刑事判決書》，但僅對已取得購貨方證據(jù)印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應(yīng)繳稅款進(jìn)行了認(rèn)定，對稅務(wù)機(jī)關(guān)取得的證明楊某某實現(xiàn)銷售收入的其他證據(jù)未予以認(rèn)定，最終法院認(rèn)定楊某某偷稅數(shù)額為48,163.02元,其行為構(gòu)成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。

2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認(rèn)定的偷稅金額小于高坪區(qū)國稅局稅務(wù)處理決定書認(rèn)定的偷稅金額為由,向南充市高坪區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷高坪區(qū)國稅局稅務(wù)處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經(jīng)高坪區(qū)人民法院依法審理后認(rèn)為,原告與稅務(wù)機(jī)關(guān)的爭議屬于納稅爭議,應(yīng)當(dāng)先經(jīng)復(fù)議才能提出行政訴訟,所以,高坪區(qū)人民法院裁定：“駁回原告楊某某的?！睏钅衬巢环咂簠^(qū)人民法院裁定,向南充市中級人民法院提起上訴,中級人民法院依法維持了原裁定。

二、幾點法律思考

表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務(wù)機(jī)關(guān)的納稅爭議案件，由于原告未先履行復(fù)議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對這個案件進(jìn)行深入剖析后，筆者發(fā)現(xiàn)，案件背后隱藏著的幾個法律問題值得深入思考。

思考一：關(guān)于法院刑事判決所認(rèn)定的偷稅罪與稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處理決定認(rèn)定的偷稅行為之間的關(guān)系問題。

本案中，楊某某要求稅務(wù)機(jī)關(guān)退稅的主要事實是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務(wù)處理決定書》所認(rèn)定的偷稅金額。楊某某認(rèn)為，涉稅案件移送司法機(jī)關(guān)后，行政程序就轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌略V訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應(yīng)以刑事判決書為準(zhǔn)，其主要法律依據(jù)為《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務(wù)機(jī)關(guān)繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）第四條規(guī)定：即“偷稅、抗稅案件經(jīng)人民法院判決應(yīng)當(dāng)予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)判決書收繳或者退回。”筆者認(rèn)為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關(guān)系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當(dāng)然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對高檢會[1991]31號的規(guī)定在理解上存在片面性。高檢會[1991]31號第一條和第二條分別規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百二十一條規(guī)定的精神，偷稅、抗稅構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照稅收法規(guī)補稅；稅務(wù)機(jī)關(guān)移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規(guī)”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規(guī)，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實體法規(guī)和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區(qū)國稅局的《稅務(wù)處理決定書》正是依據(jù)增值稅暫行條例等稅收實體法規(guī)和稅收征管法而作出的，因而高坪國稅依據(jù)《稅務(wù)處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會[1991]31號精神的。第二，高檢會[1991]31號只是明確了人民法院判決書中的稅款應(yīng)由稅務(wù)機(jī)關(guān)收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務(wù)機(jī)關(guān)移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務(wù)處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關(guān)系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務(wù)機(jī)關(guān)移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務(wù)處理決定書》。第三，根據(jù)國家稅務(wù)總局《稽查工作規(guī)程》（1995年12月1日國家稅務(wù)總局國稅發(fā)[1995]226號）第四十八條規(guī)定：“對已作行政處理決定移送司法機(jī)關(guān)查處的稅務(wù)案件，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在移送前將其應(yīng)繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對未作行政處理決定直接由司法機(jī)關(guān)查處的稅務(wù)案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國家稅務(wù)局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務(wù)機(jī)關(guān)繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）規(guī)定執(zhí)行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務(wù)機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)視其違法情節(jié)，依法進(jìn)行行政處罰或者加收滯納金?！笨梢姡鶕?jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，在稅務(wù)機(jī)關(guān)已先行作出《稅務(wù)處理決定書》的情況下，追繳稅款應(yīng)當(dāng)按《稅務(wù)處理決定書》執(zhí)行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據(jù)《刑法》，按《刑事訴訟法》規(guī)定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務(wù)主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對稅務(wù)機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。而偷稅是稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)《增值稅暫行條例》等稅收實體法規(guī)和稅收征管法來認(rèn)定的，它解決的是納稅人是否應(yīng)當(dāng)納稅、應(yīng)當(dāng)納多少稅、是否構(gòu)成稅務(wù)行政違法的問題，由于刑事判決和稅務(wù)行政處理決定的依據(jù)、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構(gòu)成偷稅罪，并不意味著一定不構(gòu)成偷稅的行政違法。第五，高坪區(qū)國稅局所作出的《稅務(wù)處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區(qū)國稅局對楊某某所作出的稅務(wù)處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執(zhí)行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經(jīng)行政復(fù)議、行政訴訟或者行政監(jiān)察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區(qū)國稅局的《稅務(wù)處理決定書》，因而，高坪區(qū)國稅局所作的稅務(wù)處理決定繼續(xù)有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務(wù)行政處理決定，應(yīng)當(dāng)依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

思考二：關(guān)于稅務(wù)行政違法證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)及銜接問題。

從證據(jù)法學(xué)角度來看，本案涉及的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)問題是引發(fā)楊某某與稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)法爭議的主要原因。證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)是指各訴訟主體提出證據(jù)對案件情況等待證事實進(jìn)行證明所應(yīng)達(dá)到的程度（要求）。負(fù)有證明責(zé)任者履行證明責(zé)任達(dá)到了這個程度即完成了證明責(zé)任，否則就承擔(dān)不利的訴訟后果。證明標(biāo)準(zhǔn)高低直接決定了負(fù)有證明責(zé)任者承擔(dān)不利訴訟后果的多少。科學(xué)、合理地確定證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)是訴訟證明中一個至關(guān)重要的問題。我們知道，刑事訴訟追究的是被告的刑事責(zé)任，涉及到剝奪被告的人生自由甚至生命，因而其證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)很高，在西方通常認(rèn)為要能達(dá)到“排除合理懷疑”的程度。在我國具體司法實踐中，由于刑事訴訟的基本原則為“無罪推定”原則，司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟實踐中同樣對刑事訴訟證據(jù)采取很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，我們通常說的“存疑不”、“疑罪從無”就是這個道理。換言之，在刑事訴訟中要采取“寧可放過一千罪犯，不能冤枉一個無辜”的價值取向。就本案而論，由于時過境遷，稅務(wù)機(jī)關(guān)所認(rèn)定的偷稅證據(jù)中有相當(dāng)一部分公安機(jī)關(guān)無法向買方取證，所以，檢察院在對楊某某涉嫌偷稅罪案提起公訴時，以該部分證據(jù)只有運出的證據(jù)火車大票、楊某某筆記本記載的銷售記錄及其本人承認(rèn)銷售事實的詢問筆錄，沒有購買方的證據(jù)，未形成證據(jù)鏈為由，對該部分偷稅行為未予。筆者認(rèn)為，檢察院的這種做法并無不當(dāng)，是完全符合《刑事訴訟法》精神的。但這是否表明，司法機(jī)關(guān)未的部分，也就不構(gòu)成偷稅行政違法行為呢？筆者認(rèn)為，行政行為的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)不如刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)高，學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為達(dá)到“高度蓋然性”即可，就本案而論，稅務(wù)機(jī)關(guān)只要有證據(jù)證明楊某某實現(xiàn)了銷售收入，并進(jìn)行了虛假的納稅申報或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報，導(dǎo)致不繳或者少繳稅款，是完全可以認(rèn)定為偷稅的，而不必到全國各地的購買方取證。也就是說，從證據(jù)角度來看，由于證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的差異，雖然有的涉稅違法行為不認(rèn)定為犯罪，但卻是完全可以認(rèn)定為稅務(wù)行政違法的。通過對該案的分析，筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國缺少稅收證據(jù)方面的專門立法，沒有一部法律、行政法規(guī)或者規(guī)章對稅收執(zhí)法證據(jù)的種類、各類違法違章行為證據(jù)的采集要求、證明力、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)以及證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)等作系統(tǒng)詳盡規(guī)定，這給基層稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)法帶來了較大的執(zhí)法風(fēng)險，為此，筆者建議，我國應(yīng)當(dāng)加快出臺稅收證據(jù)法，如果條件不成熟，最起碼應(yīng)以稅務(wù)規(guī)章的形式就證據(jù)問題作出專門系統(tǒng)規(guī)定。

篇4

[論文摘要]：現(xiàn)實中屢屢發(fā)生行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯公共環(huán)境利益的情況，環(huán)境行政公益訴訟的建立在我國有著必要性和緊迫性。但目前立法規(guī)定卻與環(huán)境行政公益訴訟的要求格格不入，環(huán)境行政公益訴訟在原告資格、受案范圍、訴訟費用和獎勵機(jī)制、審查方式、訴訟時效及申訴不停止執(zhí)行原則等方面對我國行政訴訟法提出了新的挑戰(zhàn)。應(yīng)在改革現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上構(gòu)建新的環(huán)境行政公益訴訟制度。

環(huán)境行政公益訴訟是指特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害或威脅到環(huán)境公益，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或糾正、制止損害環(huán)境公益的行政活動的制度。

誠然，建立環(huán)境行政公益訴訟制度在我國有著現(xiàn)實的必要性和緊迫性，但是目前我國相關(guān)的行政訴訟法律制度卻在有些方面與環(huán)境行政公益訴訟的要求格格不入，環(huán)境行政公益訴訟在以下方面對我國相關(guān)行政訴訟法律制度提出了新的挑戰(zhàn)：

一、對行政訴訟原告資格的挑戰(zhàn)

我國行政訴訟法有關(guān)原告資格共有三方面的立法規(guī)定：一是行政訴訟法第二條關(guān)于行政訴權(quán)的規(guī)定，二是第24條關(guān)于原告范圍的規(guī)定，即確定原告的不同情形，三是第37－41條關(guān)于起訴、受理條件的規(guī)定。[1 ]﹝p502﹞依據(jù)上述規(guī)定，人們習(xí)慣于以行政相對人作為標(biāo)準(zhǔn)來判定原告資格，即受行政行為直接影響的行政相對方。在隨后的最高人民法院行政訴訟法司法解釋第12條中，又進(jìn)一步規(guī)定了確立原告資格的新標(biāo)準(zhǔn)，即“與具體行政行為有法律上厲害關(guān)系的公民法人和其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！?司法解釋的這一規(guī)定擴(kuò)大了原告資格的范圍，賦予了諸如相鄰權(quán)人、公平競爭權(quán)人，復(fù)議決定中的厲害關(guān)系人，治安管理處罰中的受害人，與撤銷或變更具體行政行為有法律上厲害關(guān)系的人等社會成員的原告資格。其進(jìn)步意義勿庸置疑，但其卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)環(huán)境行政公益訴訟的要求，因為其最大弊端只在于個體利益的救濟(jì)，而忽視了公共利益的存在，將公共利益推向司法救濟(jì)缺失的空白地帶。筆者認(rèn)為，在今日之中國，生態(tài)環(huán)境問題日趨嚴(yán)重，違法行政普遍存在，民眾普遍參與意識較差的大環(huán)境下，要在我國引入環(huán)境行政公益訴訟制度，就應(yīng)該改變相應(yīng)的立法規(guī)定。我國可以效仿歐美發(fā)達(dá)國家，規(guī)定只要能夠證明環(huán)境公益受到行政行為的侵害，任何單位或個人都可以提起行政訴訟，即采用“與自己無法律上的厲害關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)。

二、對行政訴訟受案范圍的挑戰(zhàn)

我國行政訴訟法關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，大體上采用三種方式，即列舉式、概括式和折中式。行政訴訟法第2條是對受案范圍的總體劃定，第11條是對行政訴訟受案范圍的正面列舉，共列舉了8種具體行政行為，第12條是對不可訴行政行為的反面排除，將國家行為，抽象行政行為，內(nèi)部行政行為和由行政機(jī)關(guān)做最終裁決的行為排除在了行政訴訟之外。除此之外，最高人民法院的行政訴訟法司法解釋第1條又增加了5種不屬于行政訴訟受案范圍的行為，包括公安，國家安全機(jī)關(guān)依刑事訴訟法授權(quán)實施的行為，調(diào)解行為和仲裁行為，行政指導(dǎo)行為，重復(fù)處理行為和對相對人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。[2 ]﹝p469﹞以上關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定總體思路清晰，在司法實踐中操作性強(qiáng)，但是其卻不利于對公眾環(huán)境權(quán)的保護(hù)。在前述的普遍存在的行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害環(huán)境公益的情形中，有一類情形就是抽象行政行為侵害環(huán)境，抽象行政行為針對不特定的多數(shù)人并且可以反復(fù)適用的特點決定了當(dāng)某一行政機(jī)關(guān)通過做出某一抽象行政行為而損害到環(huán)境公益時，其影響的范圍比具體行政行為更深更廣，為了保護(hù)環(huán)境公益，必然要求將抽象行政行為納入司法審查的范圍，而我國相關(guān)的行政訴訟法律規(guī)定卻是將其排除在外的。另外，公眾環(huán)境權(quán)的預(yù)防性還要求受案范圍應(yīng)包括尚未實際損害環(huán)境公益但卻有損害之危險的行政行為。在環(huán)境司法實踐中貫徹預(yù)防為主的原則尤為重要，因為環(huán)境一旦被破壞，短時間內(nèi)想要恢復(fù)十分困難，或者要付出更為昂貴的成本，所以必須在行政違法行為造成實際損害之前，將其消除在“萌芽狀態(tài)”。所以，從立法層面，公眾環(huán)境權(quán)的主體不特定性要求受案范圍擴(kuò)大到危害環(huán)境公益的抽象行政行為，公眾環(huán)境權(quán)的預(yù)防性要求受案范圍應(yīng)該包括尚未實際損害環(huán)境公益但有損害之危險的行政行為。[3 ]轉(zhuǎn)貼于

三、對訴訟費用的承擔(dān)及獎勵機(jī)制的挑戰(zhàn)

我國現(xiàn)行行政訴訟法第七十四條規(guī)定：人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)收取訴訟費用。訴訟費用由敗訴方承擔(dān)，雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)。而環(huán)境行政公益訴訟是為了公眾的利益和長遠(yuǎn)的利益，由于其公益性的特點，牽涉面廣，專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，由原告來承擔(dān)舉證責(zé)任上的花費和敗訴的訴訟費用無疑會打擊原告提起環(huán)境行政公益訴訟的積極性，無異于強(qiáng)迫原告放棄訴訟。但是又不能免收訴訟費用，這樣會造成原告濫訴。對此，筆者認(rèn)為，可以規(guī)定讓原告交納部分訴訟費用，經(jīng)審查屬合理合法起訴時，無論勝訴還是敗訴，這部分訴訟費用全數(shù)退還。但是，如果經(jīng)審查屬故意捏造事實，無禮取鬧，訴訟費用不予返還，以達(dá)到懲戒得目的。此外，我國現(xiàn)行行政訴訟法尚無對于原告提起訴訟的獎勵機(jī)制，筆者認(rèn)為，提起環(huán)境行政公益訴訟可能要花費大量的時間、金錢和精力，加之行政機(jī)關(guān)的優(yōu)勢地位壓力，一般民眾是不愿提起的，為了鼓勵原告敢于同破壞環(huán)境的勢力做斗爭，應(yīng)在原告勝訴后由國家給予其適當(dāng)?shù)莫剟?。[4]這種獎勵，可以從對被告的經(jīng)濟(jì)制裁中提取。

四、對行政訴訟中“申訴不停止執(zhí)行”原則的挑戰(zhàn)

筆者認(rèn)為，在環(huán)境行政公益訴訟案件中，“申訴不停止執(zhí)行”原則將受到挑戰(zhàn)。環(huán)境總是經(jīng)過長期的自然選擇才最終形成的，它的徹底恢復(fù)絕不是一年半載的事情，所以環(huán)境公益一旦遭到環(huán)境執(zhí)法行為的破壞，往往難以再挽回。因此，在有人提起環(huán)境行政公益訴訟之后，為了環(huán)境公益，應(yīng)該讓違法的行政行為暫停執(zhí)行。

五、對訴訟時效的挑戰(zhàn)

我國行政訴訟法第三十九條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道做出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。筆者認(rèn)為，由于公益訴訟是基于保護(hù)國家利益、社會公共利益所需的，應(yīng)該不受訴訟時效的限制，以使侵害國家利益和社會公共利益的不法行政行為在任何時間都能夠受到法律的追究。

參考文獻(xiàn)

[1][2]姜明安，行政法與行政訴訟法「M，北京，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社.2005.

[3]計紅，言靖，環(huán)境行政公益訴訟制度略論[J]，黃河科技大學(xué)學(xué)報第6卷第1期.2004.3

篇5

【關(guān)鍵詞】臺灣地區(qū)；訴訟標(biāo)的；法律關(guān)系說；權(quán)利主張說

【寫作年份】2009年

【正文】

一、引言

訴訟是當(dāng)事人為了實現(xiàn)法定權(quán)利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當(dāng)事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術(shù)性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術(shù)性概念稱為“訴訟標(biāo)的”。訴訟標(biāo)的作為訴的構(gòu)成要素，是三大訴訟法學(xué)共同面臨的課題。我國大陸地區(qū)法學(xué)界對民事訴訟標(biāo)的理論關(guān)注相對較早，學(xué)術(shù)研究已初具規(guī)模。近年來，刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也有學(xué)者開始關(guān)注訴訟標(biāo)的，唯獨行政訴訟標(biāo)的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關(guān)管轄權(quán)的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標(biāo)的具有緊密的聯(lián)系。因此，行政訴訟標(biāo)的有必要進(jìn)入學(xué)理研究的范圍而值得認(rèn)真對待。臺灣地區(qū)行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務(wù)界對發(fā)軔于德國民事訴訟法的訴訟標(biāo)的理論關(guān)注較早，對行政訴訟標(biāo)的的功能及重要性已達(dá)成較為一致的認(rèn)識，行政訴訟標(biāo)的理論在行政訴訟法學(xué)理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區(qū)行政訴訟體制與結(jié)構(gòu)不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規(guī)律。因此，借鑒臺灣地區(qū)成功的理論研究成果和實踐經(jīng)驗，無疑對大陸地區(qū)行政訴訟法學(xué)的進(jìn)一步深入研究有所裨益。

二、行政訴訟標(biāo)的的概念范疇

（一）行政訴訟標(biāo)的與訴之構(gòu)成

行政訴訟標(biāo)的在我國臺灣地區(qū)屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標(biāo)的的概念并沒有進(jìn)行明確界定。由于理論與實務(wù)界對訴訟標(biāo)的的內(nèi)涵認(rèn)識不同，致使行政訴訟標(biāo)的概念并不一致，不同的理論學(xué)說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構(gòu)成角度，臺灣地區(qū)理論界認(rèn)識是較為統(tǒng)一的。依據(jù)訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構(gòu)成。主觀要素是指訴訟當(dāng)事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標(biāo)的，是指原告請求法院進(jìn)行裁判的具體內(nèi)容。臺灣地區(qū)通說認(rèn)為，行政訴訟標(biāo)的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進(jìn)行裁判的具體內(nèi)容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執(zhí)的內(nèi)容從而無法確定請求內(nèi)容時，則法院將無從審判。

（二）行政訴訟標(biāo)的功能

在臺灣地區(qū)，行政訴訟標(biāo)的作為一個法律技術(shù)性概念具有重要的功能意義。

1．行政訴訟標(biāo)的是確定行政訴訟審判范圍的依據(jù)。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出訴訟標(biāo)的，當(dāng)事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標(biāo)的為訴訟之核心而進(jìn)行訴訟程序，法院并以此訴訟標(biāo)的為依據(jù)而進(jìn)行裁判[2]。因此在原告起訴時，應(yīng)特定訴訟標(biāo)的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第105條第1項第3款）

2．行政訴訟標(biāo)的是確定一事不再理原則適用的依據(jù)。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復(fù)起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標(biāo)準(zhǔn)在于前后二訴之訴訟標(biāo)的是否同一。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）

3．行政訴訟標(biāo)的是確定訴之合并、變更的依據(jù)。訴之合并與分離，在于訴的構(gòu)成不同，當(dāng)事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標(biāo)的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標(biāo)的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標(biāo)的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標(biāo)準(zhǔn)。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第37條、第39條）

4．行政訴訟標(biāo)的是確定既判力范圍的依據(jù)。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內(nèi)容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標(biāo)的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質(zhì)上便是隨為訴訟標(biāo)的判斷而產(chǎn)生，即既判力的客觀范圍與訴訟標(biāo)的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標(biāo)的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標(biāo)準(zhǔn)。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第213條）

（三）行政訴訟程序標(biāo)的與行政訴訟標(biāo)的之區(qū)別

在臺灣地區(qū)，行政訴訟標(biāo)的，有行政訴訟程序標(biāo)的與行政訴訟標(biāo)的兩種。廣義的行政訴訟標(biāo)的包括行政訴訟程序標(biāo)的和行政訴訟標(biāo)的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標(biāo)的，僅限于行政訴訟之訴訟標(biāo)的而言。[5]行政訴訟程序標(biāo)的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進(jìn)入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標(biāo)的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學(xué)說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權(quán)利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標(biāo)的，是指狹義上的行政訴訟標(biāo)的。

三、臺灣地區(qū)行政訴訟標(biāo)的理論學(xué)說述評

縱觀臺灣地區(qū)訴訟標(biāo)的理論研究和審判實踐，行政訴訟標(biāo)的的可能構(gòu)成要訴主要包括事實關(guān)系、規(guī)范基礎(chǔ)主張（權(quán)利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學(xué)者對訴訟標(biāo)的構(gòu)成要素的組合理解不同，從而產(chǎn)生不同的理論。從訴訟標(biāo)的構(gòu)成的角度進(jìn)行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。

（一）實體法說

實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標(biāo)的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說三類，分述如下。

1．行政處分說

行政處分說是臺灣地區(qū)早期行政訴訟法學(xué)界主張的理論。該說認(rèn)為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認(rèn)為行政撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標(biāo)的。如早期行政法學(xué)者管歐認(rèn)為，“行政訴訟應(yīng)以行政機(jī)關(guān)之處分為標(biāo)的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標(biāo)的之消滅，即應(yīng)予以駁回?！盵7]

行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標(biāo)的與訴訟對象（即行政訴訟程序標(biāo)的）。以行政處分作為訴訟標(biāo)的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標(biāo)的無法發(fā)揮訴訟標(biāo)的的功能。以訴訟標(biāo)的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態(tài)都沒有改變的情況下，敗訴被告機(jī)關(guān)可以任意重新作出內(nèi)容相同的“新”的行政處分來規(guī)避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標(biāo)的，無法防止行政機(jī)關(guān)重復(fù)作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標(biāo)的不利于對原告權(quán)利的保護(hù)。例如，在同一行政處分侵害數(shù)個相對人的權(quán)利時，則只有一個訴訟標(biāo)的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權(quán)利保護(hù)。在臺灣地區(qū)，行政處分說現(xiàn)在已無學(xué)者采用。

2．行政處分違法性說

行政處分違法性說是日本行政訴訟法學(xué)界通說[8]，臺灣地區(qū)亦有學(xué)者主張該理論。違法性說認(rèn)為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標(biāo)的，并構(gòu)成審理對象。[9]根據(jù)該說，由于行政訴訟標(biāo)的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標(biāo)的，因此，當(dāng)事人提出的認(rèn)定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當(dāng)事人可以在審理過程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認(rèn)行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟之核心功能在保障人民公權(quán)利，而客觀法秩序維護(hù)只是在人民公權(quán)利受侵害的范圍內(nèi)，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標(biāo)的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權(quán)利保護(hù)主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發(fā)揮訴訟標(biāo)的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標(biāo)的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質(zhì)疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權(quán)利的保護(hù)。例如，依據(jù)違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。

3．行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說（權(quán)利主張說）

權(quán)利主張說是德國和臺灣地區(qū)理論界通說[11]，權(quán)利主張說源于學(xué)者對行政訴訟法相關(guān)內(nèi)容的闡釋。權(quán)利主張說認(rèn)為，就撤銷訴訟而言，其標(biāo)的系指原告對行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務(wù)之訴來說，訴訟標(biāo)的乃指原告對行政機(jī)關(guān)不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認(rèn)訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關(guān)系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標(biāo)的，為原告以特定之財產(chǎn)上給付或非財產(chǎn)上之作為或不作為已損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利主張說作為訴訟標(biāo)的具有兩大功能。其一，可以防止行政機(jī)關(guān)的重復(fù)處理行為。該說認(rèn)為，在事實及法律狀態(tài)未發(fā)生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機(jī)關(guān)負(fù)有不再重新作成相同行政處分之義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應(yīng)當(dāng)受理并作出判決。此時，行政法院應(yīng)援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應(yīng)判決原告勝訴，從而撤銷該重復(fù)處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權(quán)利主張說認(rèn)為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認(rèn)定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應(yīng)受行政法院對該行政處分違法與否認(rèn)定的拘束。該觀點亦與臺灣地區(qū)新修正的《行政訴訟法》的規(guī)定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構(gòu)成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。

（二）訴訟法說

訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標(biāo)的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標(biāo)的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區(qū)理論及實務(wù)界的主流觀點，但是臺灣地區(qū)學(xué)界在探討行政訴訟標(biāo)的理論時對德國和日本各學(xué)說進(jìn)行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區(qū)亦有學(xué)者主張二分肢說。分述如下。

1. 二分肢說

二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的是原告基于特定事實關(guān)系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標(biāo)的由價值相等的兩部分構(gòu)成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構(gòu)成訴因的事實關(guān)系。[14]因此，行政訴訟標(biāo)的的識別取決于訴的聲明和事實關(guān)系。關(guān)于訴的聲明，二分肢說認(rèn)為，訴的聲明的同一性決定訴訟標(biāo)的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標(biāo)的。二分肢說認(rèn)為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標(biāo)的，還需要借助事實關(guān)系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關(guān)系，通說認(rèn)為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應(yīng)僅限于由行政行為所規(guī)制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標(biāo)的數(shù)量的判斷亦取決于事實關(guān)系的判斷，如果原告訴的聲明所依據(jù)的事實關(guān)系相同，則僅有一個訴訟標(biāo)的，若有多個事實關(guān)系，則訴訟標(biāo)的也有多個。

臺灣地區(qū)吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區(qū)理論界通說，即權(quán)利主張說，認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的即按訴訟種類之不同，原告所為之權(quán)利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權(quán)利主張說而改采二分肢說。書中認(rèn)為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構(gòu)訴訟標(biāo)的概念，似有瑕疵?！时緯J(rèn)為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標(biāo)的應(yīng)包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權(quán)利之事實’，比籠統(tǒng)的單項式陳述明確，在遇有重復(fù)處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認(rèn)為二項式說利多于弊?！盵17]

2．一分肢說

一分支說又稱為一元判決要求說，該說認(rèn)為，行政訴訟標(biāo)的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據(jù)一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標(biāo)的數(shù)量的判斷取決于訴的聲明的數(shù)量，即一個訴的聲明構(gòu)成一個訴訟標(biāo)的，相同訴的聲明僅產(chǎn)生一個訴訟標(biāo)的。如果多個訴訟請求（訴訟標(biāo)的）在一個訴訟中被同時提出，即產(chǎn)生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產(chǎn)生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標(biāo)的產(chǎn)生了變更。而案件中的事實關(guān)系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)，并非訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素，因此即使原告提出多個事實關(guān)系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標(biāo)的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數(shù)，即使源于同一事實，訴訟標(biāo)的仍為復(fù)數(shù)。以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，則無法判斷訴訟標(biāo)的的同一性，訴訟標(biāo)的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權(quán)利的保護(hù)。目前，臺灣地區(qū)尚無學(xué)者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統(tǒng)一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學(xué)界，這一觀點受到越來越多的質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照不同的訴訟狀態(tài)，建立靈活的、內(nèi)容可變的訴訟標(biāo)的。從而提出訴訟標(biāo)的相對性學(xué)說（亦稱為動態(tài)的及功能性的訴訟標(biāo)的理論、訴訟標(biāo)的統(tǒng)一概念否認(rèn)說等）。例如，臺灣地區(qū)陳清秀教授認(rèn)為，對于行政訴訟標(biāo)的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標(biāo)的理論，而應(yīng)采取‘動態(tài)的及功能性的訴訟標(biāo)的理論’，亦即可區(qū)分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現(xiàn)公平正義。”[19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經(jīng)濟(jì)和追求實質(zhì)正義的要求，但是由于行政訴訟標(biāo)的缺乏明確的內(nèi)涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當(dāng)事人之間就訴訟標(biāo)的的定義發(fā)生爭執(zhí)時，則無具體明確的途徑確定訴訟標(biāo)的。該說在臺灣地區(qū)并未獲得多數(shù)學(xué)者的支持。

四、臺灣地區(qū)行政訴訟標(biāo)的實務(wù)見解

臺灣地區(qū)行政法院對行政訴訟標(biāo)的的認(rèn)定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標(biāo)的，有時以公法上的法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權(quán)利主張作為訴訟標(biāo)的。

（一） 行政處分說

臺灣地區(qū)在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務(wù)中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的。例如，行政法院（現(xiàn)為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認(rèn)為，“行政訴訟以官署之行政處分為標(biāo)的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標(biāo)的之消滅即應(yīng)駁回?！盵20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認(rèn)為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標(biāo)的之行政處分，系以公司為對象?！盵21]

臺灣地區(qū)實務(wù)界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標(biāo)的，有誤“程序標(biāo)的”為訴訟標(biāo)的之虞。以上判例中使用的“訴訟標(biāo)的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。

（二） 法律關(guān)系說

臺灣地區(qū)的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統(tǒng)的實體法說的訴訟標(biāo)的理論，認(rèn)為行政訴訟之訴訟標(biāo)的是實體法上的法律關(guān)系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認(rèn)為：“當(dāng)事人于終局判決后，不得就同一法律關(guān)系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六號判例要旨認(rèn)為：“為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，于確定之終局判決中已經(jīng)裁判者，就該法律關(guān)系有既判力，當(dāng)事人不得以該確定判決事件終結(jié)前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判?！盵22]

臺灣地區(qū)實務(wù)中采用法律關(guān)系說的法律依據(jù)是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準(zhǔn)用民事訴訟法第四百條第一項的規(guī)定。民事訴訟法第四百條第一項規(guī)定，“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系更行起訴”。因此，依據(jù)法律關(guān)系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發(fā)生既判力。

（三） 權(quán)利主張說

臺灣地區(qū)新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定，于第二百一十三條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，有確定力?！睆亩?，行政訴訟標(biāo)的的識別應(yīng)與民事訴訟具有不同的標(biāo)準(zhǔn)。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規(guī)定。臺灣地區(qū)學(xué)理界及實務(wù)界判例認(rèn)為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質(zhì)真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應(yīng)獨立認(rèn)定有無違法。[23]臺灣地區(qū)新《行政訴訟法》第十二條第一項規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭訟程序確定之。”該項規(guī)定行政法院判決對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標(biāo)的范圍內(nèi)，應(yīng)收拘束。因此，傳統(tǒng)實務(wù)界以法律關(guān)系說作為訴訟標(biāo)的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應(yīng)將行政處分的違法性納入訴訟標(biāo)的范圍。在臺灣地區(qū)實務(wù)界，已有行政法院以權(quán)利主張說作為識別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認(rèn)為：“按撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的，系指人民因中央或地方機(jī)關(guān)之違法行政處分，認(rèn)為損害其權(quán)利或法律上之利益之主張?！盵24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標(biāo)的是行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張。

五、結(jié)語

訴訟標(biāo)的作為一個“復(fù)雜而難解”的課題，在臺灣地區(qū)至今不存在一個完美無缺的理論。但是權(quán)利保護(hù)說與臺灣地區(qū)行政訴訟的目的和相關(guān)程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標(biāo)的理論利大于弊。自臺灣地區(qū)新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務(wù)界對訴訟標(biāo)的的認(rèn)識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標(biāo)的作為一個法律技術(shù)概念，有其重要的制度功能。訴訟標(biāo)的作為一個法律技術(shù)性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規(guī)定，“訴訟標(biāo)的為生效判決的效力所羈束的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。該項規(guī)定涉及訴訟標(biāo)的與判決效力的關(guān)系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規(guī)定如何適用的答復(fù)[25]，都沒有對訴訟標(biāo)的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學(xué)者使用的“訴訟標(biāo)的”，也僅限于行政訴訟的程序標(biāo)的，而對實質(zhì)意義的訴訟標(biāo)的則鮮有論及。隨著大陸地區(qū)行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務(wù)界對行政訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論研究成果的需求與日俱增，因此，學(xué)理界應(yīng)重視對行政訴訟標(biāo)的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。

【作者簡介】

馬立群，武漢大學(xué)2008級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟(jì)法。

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[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者持權(quán)利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學(xué)法律學(xué)研究所法學(xué)叢書編輯委員會編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。

[12]吳庚著：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第419頁。

[13]臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第十二條第一項規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭訟程序確定之。”

[14]陳清秀著：《稅務(wù)行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，三民書局1992年版，第156-160頁。

[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。

[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。

[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。

[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，載《全國律師》1998年第9期。

[19]相關(guān)內(nèi)容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。

[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。

[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

[23]參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第364頁。

篇6

[論文關(guān)鍵詞]行政訴訟檢察監(jiān)督；民事訴訟檢察監(jiān)督；抗訴；檢察建議；再審

民事行政檢察是指人民檢察院依據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法以及其他有關(guān)法律的規(guī)定，依法對民事訴訟和行政訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督，維護(hù)司法公正和司法權(quán)威，保障國家法律的統(tǒng)一正確實施。檢察權(quán)最顯著的特征是以公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督，主要是對行政權(quán)和審判權(quán)的監(jiān)督和制約。[1]民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督的主要目的是糾正民事訴訟和行政訴訟中的裁判不公和違法行為。民事訴訟與行政訴訟確實存在共通之處，但民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督畢竟屬于檢察權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域和行政訴訟領(lǐng)域的運用，存在區(qū)別。為此，本文擬對進(jìn)行民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督在監(jiān)督對象、監(jiān)督方式方面比較研究，力求加深對民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督的認(rèn)識，探討民事訴訟監(jiān)督的一些新規(guī)范能否適用于行政訴訟監(jiān)督領(lǐng)域，為《行政訴訟法》的完善提供相關(guān)意見。

一、監(jiān)督對象

（一）行政訴訟監(jiān)督關(guān)于再審事由的規(guī)定較為原則

訴訟監(jiān)督再審事由可分為裁判事實認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤、訴訟程序錯誤以及審判人員違反職業(yè)操守四方面。民事裁判認(rèn)定事實錯誤包括有新證據(jù)，足以推翻原判決、裁定；原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明；原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造；原審判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)過質(zhì)證；對于審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請法院收集，法院未調(diào)查收集。修改后的《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第200條列舉四項程序違法事由，包括審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的。

原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足是行政訴訟再審的事由之一。與此同時，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（以下簡稱《辦案規(guī)則》）還規(guī)定了原判決、裁定認(rèn)定具體行政行為的性質(zhì)、存在或者效力發(fā)生錯誤與行政事實行為是否存在、合法發(fā)生錯誤。對于上述具體行政行為與行政事實行為的單獨規(guī)定顯然和兩種行為的認(rèn)定結(jié)果直接影響實體判決內(nèi)容?！掇k案規(guī)則》對行政程序性再審事由作了四項規(guī)定，其中一項為一般規(guī)定，即人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，其他三項則為傾向于保護(hù)行政相對人權(quán)益的規(guī)定，分別是關(guān)于行政案件不予受理或駁回起訴、撤訴、舉證責(zé)任三方面，即人民法院對依法應(yīng)予受理的行政案件，裁定不予受理或者駁回起訴；人民法院裁定準(zhǔn)許當(dāng)事人撤訴違反法律規(guī)定；原判決、裁定違反《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定的舉證責(zé)任規(guī)則。

行政訴訟監(jiān)督可以借鑒民事訴訟監(jiān)督將監(jiān)督事由細(xì)化的立法模式。在事實認(rèn)定方面，行政訴訟監(jiān)督以具體行政行為的性質(zhì)、存在或者效力與行政事實行為是否存在、合法為側(cè)重點，并對認(rèn)定事實的主要證據(jù)進(jìn)行監(jiān)督，而民事訴訟監(jiān)督則圍繞當(dāng)事人的訴求對證據(jù)進(jìn)行監(jiān)督，細(xì)化五項事由，具有較強(qiáng)的可操作性。這一區(qū)別因行政訴訟、民事訴訟的訴訟客體不同所致。民事訴訟監(jiān)督細(xì)化監(jiān)督事由的立法方法較為先進(jìn)，這些事由也可以適用于行政訴訟法律監(jiān)督。盡管在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)對作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，但行政相對人也可以提供新證據(jù)，因此不排除行政相對人在行政訴訟結(jié)束后提供新證據(jù)；行政訴訟中也可能會出現(xiàn)偽造證據(jù)和主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的情形，均應(yīng)成為事實錯誤的抗訴理由。在訴訟程序方面，修改后的《民訴法》將實踐中影響實體判決公正的程序性違法事由進(jìn)行總結(jié)，具體化為四項規(guī)定。該四項規(guī)定的針對性與操作性強(qiáng)，可供檢察機(jī)關(guān)依法加以適用?！缎姓V訟法》的修改，除了應(yīng)當(dāng)保留原有保護(hù)行政相對人權(quán)益的規(guī)定，也可以將民事抗訴實踐中的程序違法規(guī)定加以吸收借鑒。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為進(jìn)入民事訴訟監(jiān)督范圍

修改后的《民訴法》對當(dāng)事人訴訟行為的誠實性與合公益性進(jìn)行監(jiān)督。修改后的《民訴法》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟實行法律監(jiān)督。這意味著檢察機(jī)關(guān)不僅監(jiān)督法院的審判行為，還在一定程度上監(jiān)督當(dāng)事人的訴訟行為。修改后《民訴法》第112條規(guī)定，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求；第113條規(guī)定，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以處罰。根據(jù)上述兩條規(guī)定，公民、組織違反誠信原則、違反訴訟義務(wù)，可以直接由法院加以處罰。但一旦惡意串通導(dǎo)致民事裁判錯誤，實際上屬于利用訴訟程序?qū)嵤┢墼p行為侵犯他人合法權(quán)益、國家利益及社會公益。對此，如有證據(jù)證實為惡意串通，檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)《民訴法》第208條，基于原審判決適用法律錯誤進(jìn)行抗訴。

行政訴訟監(jiān)督并沒有該方面的規(guī)定?！睹裨V法》的新規(guī)定使檢察機(jī)關(guān)在監(jiān)督法院審判活動的同時監(jiān)督當(dāng)事人的訴訟行為。行政訴訟監(jiān)督在程序上側(cè)重保護(hù)行政相對人是由于行政相對人在行政訴訟中處于弱勢地位。但對于行政相對人進(jìn)行保護(hù)的同時，應(yīng)不應(yīng)該對其進(jìn)行監(jiān)督？一方面，行政機(jī)關(guān)和行政相對人也是訴訟參與人，其訴訟行為也是行政訴訟的有機(jī)組成部分，行政訴訟監(jiān)督進(jìn)行全面監(jiān)督時，也應(yīng)將行政機(jī)關(guān)與行政相對人的訴訟行為囊括其中；另一方面，行政機(jī)關(guān)與相對人的訴訟行為也要符合國家利益和公益性。

（三）執(zhí)行行為納入民事訴訟監(jiān)督范圍

2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動檢察監(jiān)督試點工作的通知》開展民事執(zhí)行監(jiān)督試點。修改后的《民訴法》規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動實施法律監(jiān)督。民事執(zhí)行監(jiān)督主要監(jiān)督法院的民事執(zhí)行行為的合法性及執(zhí)行人員的廉潔性，監(jiān)督范圍民事判決、裁定、調(diào)解書、支付令的執(zhí)行，刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行，財產(chǎn)保全和證據(jù)保全裁定等法律規(guī)定的執(zhí)行活動。

行政訴訟監(jiān)督并沒有將執(zhí)行環(huán)節(jié)納入監(jiān)督范圍。這一方面反映民事訴訟檢察監(jiān)督日趨成熟，對亟需加強(qiáng)外部監(jiān)督的民事執(zhí)行領(lǐng)域順應(yīng)時勢將其納入監(jiān)督范圍；另一方面反映行政訴訟監(jiān)督在執(zhí)行領(lǐng)域的缺位，這也與行政訴訟執(zhí)行的特點有關(guān)，行政機(jī)關(guān)作為申請人時，其地位相對強(qiáng)勢，執(zhí)行阻力較小，行政相對人作為申請人時，執(zhí)行業(yè)務(wù)較少。正因如此，行政訴訟的執(zhí)行并沒有成為像民事訴訟的執(zhí)行一樣的熱點。但從行政訴訟監(jiān)督實行全面監(jiān)督的要求，以及外部監(jiān)督更加強(qiáng)有力，應(yīng)當(dāng)對行政訴訟執(zhí)行活動進(jìn)行監(jiān)督。

二、監(jiān)督方式

（一）《行政訴訟法》關(guān)于監(jiān)督方式的規(guī)定單一

抗訴是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督民事訴訟的剛性措施，1991年《民訴法》明確規(guī)定的唯一檢察監(jiān)督方式，也是長期以來檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督民事審判活動最常見、最有效的監(jiān)督手段。修改后《民訴法》第208條對抗訴作了系統(tǒng)規(guī)定。

民事再審檢察建議最早規(guī)定于2001年的《辦案規(guī)則》，并被修改后的《民訴法》所吸納，成為民事訴訟監(jiān)督的一種監(jiān)督方式。再審檢察建議基于同級抗訴的觀點，源于民行司法實踐中存在“倒三角”的問題。修改后《民訴法》第208條規(guī)定，地方檢察機(jī)關(guān)對同級法院已生效的判決、裁定、違反國家利益或公共利益的調(diào)解書可以向同級法院提出檢察建議，也可以提請上級檢察機(jī)關(guān)提出抗訴。

2001年的《辦案規(guī)則》明確規(guī)定檢察建議，修改后的《民訴法》吸納了檢察建議。檢察建議是指檢察機(jī)關(guān)在審查民事行政申訴案件，履行法律監(jiān)督職責(zé)過程中，對人民法院訴訟中的違法行為和作出的錯誤裁判以及案件涉及的有關(guān)單位的違法違規(guī)行為、制度漏洞，提出的有關(guān)糾正錯案、改進(jìn)工作、完善制度等方面的意見、建議和措施。上述再審檢察建議其實屬于檢察建議的一種。除此之外，適用檢察建議的情形還包括不能通過啟動再審程序予以糾正的人民法院違反法定程序的行為、再審程序違反法律規(guī)定、執(zhí)行活動的違法行為。

修改后的《民訴法》對上述三種監(jiān)督方式作了明確規(guī)定，而《行政訴訟法》只是單一規(guī)定了抗訴。《行政訴訟法》作為三大程序法之一，與《民訴法》、《刑事訴訟法》并列?！缎姓V訟法》對行政訴訟的程序進(jìn)行系統(tǒng)、全面的規(guī)定，為該領(lǐng)域的基礎(chǔ)法律。基于《辦案規(guī)則》的規(guī)定，并經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)民行部門十多年來的實踐，再審檢察建議與檢察建議的適用已經(jīng)相對成熟，在實踐中發(fā)揮積極的作用。因此，《行政訴訟法》進(jìn)行修改時應(yīng)當(dāng)對再審檢察建議與檢察建議進(jìn)行明確規(guī)定，進(jìn)一步規(guī)范這兩種新型監(jiān)督方式的適用。

（二）申請再審不應(yīng)成為行政抗訴的前置程序

修改后《民訴法》確立了“法院救濟(jì)先行，檢察監(jiān)督斷后”的立法思路，申請再審程序成為申請抗訴程序的前置程序。當(dāng)事人在法院駁回再審申請、或逾期未做裁定及再審判決裁定有明顯錯誤時才可以向檢察院申訴。申請抗訴有一個優(yōu)勢和兩個劣勢：優(yōu)勢是抗訴是外部監(jiān)督，監(jiān)督力度較大；劣勢是效率較低和改判阻力相對較大。效率劣勢是指兩級檢察機(jī)關(guān)審查案件，辦案審批環(huán)節(jié)多，且上級法院案多人少，改判的劣勢是指法院因抗訴啟動再審程序時，因改判對法院審判工作影響較大，法院持能改則不改的思路進(jìn)行再審。而且，司法實踐中一些當(dāng)事人在民事訴訟中敗訴以后，為啟動再審，往往同時申請再審和申請抗訴?；谏鲜鲈?，修改后的《民訴法》將再審程序前置。

行政訴訟監(jiān)督當(dāng)中，申請抗訴同樣存在一個優(yōu)勢和兩個劣勢。對于劣勢而言，其一，檢察院進(jìn)行行政訴訟監(jiān)督中，提出再審檢察建議的極少，通常是由原審法院的上級檢察院提出抗訴，那需要通過兩級檢察院的審查，效率偏低；其二，為了維持法院判決的既判力，法院的改判阻力也比較大。但有一個值得注意的問題，即申請抗訴的優(yōu)勢。作為外部監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)抗訴在行政訴訟監(jiān)督中顯得更為重要。民事訴訟主體是平等的自然人、法人或其他組織，而行政訴訟的一方當(dāng)事人始終為行政機(jī)關(guān)。行政權(quán)則屬于強(qiáng)勢的權(quán)力，盡管《行政訴訟法》中已經(jīng)針對行政相對人的保護(hù)做出一系列的明確規(guī)定，但是實踐中，行政相對人權(quán)益難以保障的情形時有發(fā)生。因此，一旦行政相對人在行政訴訟中敗訴，其借助一個強(qiáng)有力的外部監(jiān)督維權(quán)。換言之，檢察機(jī)關(guān)的介入實際上會對行政相對人與行政機(jī)關(guān)的平衡產(chǎn)生積極的作用。因為檢察權(quán)最顯著的特征是公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督。為了使行政相對人獲得有效的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人在行政訴訟敗訴后直接向檢察機(jī)關(guān)申請抗訴，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能。因此，申請再審不宜成為行政申訴的前置程序。

（三）行政申訴案件應(yīng)設(shè)置審查期限

篇7

論文摘要：行政訴訟的目的是行政訴訟法學(xué)理論的一個基礎(chǔ)性和前提性的問題。我國的行政訴訟制度的構(gòu)建和運作應(yīng)以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)和保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益為目的，將前者作為直接目的，后者作為根本目的，在理論和實踐中突出權(quán)利救濟(jì)目的，同時兼顧由行政訴訟特殊性所決定的司法審查目的。

利益法學(xué)的代表人物耶林認(rèn)為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機(jī)?！毙姓V訟的目的屬于行政訴訟法學(xué)的基本問題。對于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構(gòu)提供一種基本理論，而且可以為行政審判實踐提供法律適用上的指導(dǎo)。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價值、功能的關(guān)系。

一、國內(nèi)外對行政訴訟目的研究情況

國外法學(xué)界對行政訴訟目的的界定：在英美法系國家，雖然英美法學(xué)者傾向于認(rèn)為行政法的目的主要是控權(quán)論，但是司法審查的目的卻是權(quán)利保護(hù)論。因為“英美法系國家行政法模式是假定個人優(yōu)先于社會的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟(jì)法，而不是監(jiān)督法”。在大陸法系國家，德國和法國對目的的界定有所不同，在德國，“為公民提供無漏洞、有效的司法保護(hù)是德國行政訴訟的主要目的”；在法國，“行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的活動，保證行政機(jī)關(guān)的活動符合法律”。

國內(nèi)法學(xué)界關(guān)于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點：（一）三重目的說。該說主張，行政訴訟目的包括三個方面：保證人民法院正確及時地審理行政案件；保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。（二）雙重目的說。該說主張，行政訴訟目的有保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益、保障行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)兩個方面，且兩者是統(tǒng)一的。（三）監(jiān)督說。該說主張，行政訴訟目的是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，并認(rèn)為，任何法律都有“保護(hù)”的目的，“監(jiān)督”才能體現(xiàn)行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說。該說主張，行政訴訟目的應(yīng)當(dāng)是行政訴訟制度的設(shè)計者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實現(xiàn)行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機(jī)關(guān)依法行政；從當(dāng)事人的角度看，行政機(jī)關(guān)依法行政才能保障自身利益安全。（五）權(quán)益保護(hù)說。該說認(rèn)為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個問題

應(yīng)松年教授認(rèn)為，行政訴訟是指“獨立于或者相對獨立于行政機(jī)關(guān)的其他國家機(jī)關(guān)根據(jù)相對人的申請，運用國家審判權(quán)并依照司法程序?qū)彶樾姓袨楹戏ㄐ?，從而解決行政爭議的制度?！?/p>

（一）必須對行政訴訟這一法律范疇進(jìn)行界定

行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國“行政訴訟”具有多種不同的內(nèi)涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學(xué)的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學(xué)；在運作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動及其過程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度?！?/p>

（二）必須理解兩對基本范疇的關(guān)系

1．行政訴訟的價值與目的關(guān)系。行政訴訟的價值與目的是兩個緊密聯(lián)系的范疇。行政訴訟的價值統(tǒng)率行政訴訟的目的，行政訴訟的價值導(dǎo)向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構(gòu)。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價值，不能與價值背道而馳。

2．行政訴訟的功能與目的關(guān)系。行政訴訟的功能與目的也是兩個相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構(gòu)，進(jìn)而決定行政訴訟功能的發(fā)揮。行政訴訟的具有控權(quán)功能、平衡功能、保障人權(quán)功能和實現(xiàn)社會公正的功能，體現(xiàn)了行政訴訟的目的，并促進(jìn)行政訴訟目的的實現(xiàn)。

三、行政訴訟目的的內(nèi)容

行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達(dá)的國家進(jìn)行行政訴訟所要期望達(dá)到的目標(biāo)，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對行政訴訟及其對象固有屬性的認(rèn)識預(yù)設(shè)的關(guān)于行政訴訟結(jié)果的理想模式?！?/p>

行政訴訟的司法審查目的體現(xiàn)了行政訴訟相區(qū)別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據(jù)平衡論，現(xiàn)行行政法應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)的。

首先，從行政訴訟的提起來看，行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯自己合法權(quán)益時，依法行使訴權(quán)，請求法院對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機(jī)關(guān)的行政行為不為當(dāng)事人所接受，當(dāng)事人希望通過行政訴訟來撤銷或者變更行政行為。

其次，從行政訴訟的受案范圍來看，《行政訴訟法》第十二條明確規(guī)定，人民法院受理相對人對行政機(jī)關(guān)的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準(zhǔn)界定在行政行為。

第三，從行政訴訟的審查對象來看，行政訴訟中法院審查的是行政機(jī)關(guān)的行政行為，而不是行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間發(fā)生的行政法律關(guān)系。由此可見，行政訴訟直接指向?qū)π姓C(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

第四，從行政訴訟的判決種類來看，《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對行政的監(jiān)督。

第五，從行政法的理論基礎(chǔ)來看，根據(jù)平衡論，行政法應(yīng)該對行政權(quán)力和公民權(quán)進(jìn)行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人的地位相比處于優(yōu)勢，行政權(quán)有可能對公民權(quán)造成侵害，而行政訴訟制度可以對行政權(quán)力與公民權(quán)之間的關(guān)系進(jìn)行平衡。

四、行政訴訟兩個目的之間的關(guān)系

行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學(xué)的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構(gòu)提供立法指導(dǎo)，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導(dǎo)。

首先，司法審查目的與權(quán)益保護(hù)目的是密不可分的。“行政訴訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權(quán)利救濟(jì)制度?！狈ㄔ涸趯π姓袨楹戏ㄐ詫彶楹笞鞒鲂姓袥Q，對行政行為進(jìn)行評價，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督，但是行政行為的對象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對行政行為的監(jiān)督最終會作用于相對人，通過督促行政機(jī)關(guān)作出合法的行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

其次，必須注意的是，兩者具有層次關(guān)系。行政訴訟作為司法審查制度，對行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為進(jìn)行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的唯一途徑，“對行政行為的監(jiān)督，其實是全方位和多層次的，既有司法機(jī)關(guān)的審查，又有立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，此外還有社會輿論等的約束。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬懷德．行政訴訟原理．法律出版社．2003 年版．

篇8

隨著我國社會主義法制的逐步完善和健全，證據(jù)在各種訴訟中的作用越來越重要。成為決定當(dāng)事人勝訴或者敗訴的關(guān)鍵因素。而在行政訴訟中的舉證制度又與民事、刑事訴訟中的舉證制度有很大的區(qū)別。這種區(qū)別又集中體現(xiàn)在訴訟當(dāng)中當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)上。民事、刑事訴訟當(dāng)中的舉證原則是“誰主張誰舉證”。而行政訴訟當(dāng)中的舉證原則是被告負(fù)舉證責(zé)任，并兼顧原告、第三人合理分擔(dān)舉證責(zé)任。這是由于行政訴訟具有它本身的特殊性所決定的。行政訴訟中的被告都是具有某種社會管理職能的行政機(jī)關(guān)。在行政法律關(guān)系中，行政管理機(jī)關(guān)與行政管理相對人是管理者與被管理者的關(guān)系，雙方的地位是不平等的，行政法律關(guān)系殊的地位決定著在行政訴訟當(dāng)殊的舉證責(zé)任分擔(dān)。本論文試從行政訴訟法對舉證責(zé)任的一般性規(guī)定入手，論述了行政訴訟當(dāng)中這種特殊的舉證責(zé)任制度的現(xiàn)實意義。并分別從被告，原告和第三人分擔(dān)不同的舉證責(zé)任的理由，分析對訴訟結(jié)果所產(chǎn)生的效力和影響。同時也對行政訴訟當(dāng)中法律對舉證責(zé)任所作規(guī)定的一些不足提出了自己的見解。通過以上內(nèi)容的論述，說明了行政訴訟舉證制度在我國行政訴訟中所具有的重大意義。

一、舉證責(zé)任的一般性原則規(guī)定

我國行政訴訟法針對行政訴訟的特點，對在行政訴訟中的舉證責(zé)任作出了明確規(guī)定?！缎姓V訟法》第三十二條規(guī)定：被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條規(guī)定：在行政訴訟被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。由此可見行政訴訟中的舉證責(zé)任與民事、刑事訴訟中的舉證責(zé)任有著截然不同的區(qū)別。

二、舉證責(zé)任的涵義

舉證責(zé)任是執(zhí)行政訴訟當(dāng)事人必須承擔(dān)的證明案件事實的責(zé)任①。舉證責(zé)任的基本涵義包括兩個方面；一方面是指由誰提供證據(jù)證明案件事實，即提供證據(jù)責(zé)任的承擔(dān)；二是指當(dāng)時能提供證據(jù)證明案件的法律后果由誰承擔(dān)。我國行政訴訟法以及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋均對舉證責(zé)任作出了原則規(guī)定。也即是由被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證者為行政機(jī)關(guān)。行政訴訟的目的是為了保護(hù)公民，法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。而為了實現(xiàn)這一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使體現(xiàn)司法監(jiān)督的審判權(quán)，對被訴的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。在行政法律關(guān)系中，原告和被告處不平等地位，他們之間是一種管理和被管理的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)作出某種具體行政行為，不但要有事實根據(jù)，還要有法律、法則等規(guī)范性文件為依據(jù)，因此，在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)不僅要有作出具體行政行為的事實和法律依據(jù)，而且還要把反映這些依據(jù)和事實的材料向法院提供，用以證明其作出的具體行政行為的合法性。如果被告提供的證據(jù)材料不足以證明其具體行政行為是合法的，則要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。所以，舉證責(zé)任的意義在于它是決定行政訴訟最終評判結(jié)果的關(guān)鍵。

三、舉證責(zé)任在行政訴訟中的分配。

行政訴訟舉證責(zé)任的分配，從行政訴訟法實施以來，也有很多的爭議。我國行政訴訟法規(guī)定了被告負(fù)舉證責(zé)任說、但規(guī)定的過于原則，在審判實踐中難以掌握，1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，對舉證責(zé)任作出了較為明確的規(guī)定，采用被告負(fù)舉證責(zé)任說兼采合理分擔(dān)說，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任。

1、被告舉證責(zé)任

我國《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：被告對自己作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這條規(guī)定明確了被訴的行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的內(nèi)容為：一是事實證據(jù)。即被告作為或不作為的事實根據(jù) 。二是法律、法規(guī)等規(guī)范性文件、即被告作出具體行政行為的法律法規(guī)依據(jù)。這種提供法律依據(jù)的舉證，也是行政訴訟舉證責(zé)任不同于其它訴訟的一個重要特點。三是程序性證據(jù)。行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時必須遵循以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，按照先取證據(jù)后裁決的行政程序來行使職權(quán)。

之所以規(guī)定這種倒置的舉證責(zé)任規(guī)則，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取證后裁決”，即行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時要充分收集證據(jù)，然后根據(jù)事實，適用法律，而不能在無證據(jù)的情況下恣意行政。因此，當(dāng)行政爭議訴至法院時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)有充分的證據(jù)來證明其行政行為的合法性，如果它無證據(jù)只能說明所作出的具體行政行為沒有事實基礎(chǔ)。顯然是違法的。⑵行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)由國家強(qiáng)制力保證，以行政行為推定合法為前提的。居于主動地位，是管理者的角色，實施具體行政行為無需征得個人、組織的同意，個人、組織在行政法律關(guān)系中處于被動地位是被管理者的角色因此，在訴訟中行政機(jī)關(guān)應(yīng)該為自己的行政行為提供合法的事實依據(jù)和法律依據(jù)，這樣才能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人地位的平等，若要被動地位的原告舉證，則會因無法或很難收集、保全證據(jù)而敗訴，這實際上顯失公正。⑶行政機(jī)關(guān)的舉證能力強(qiáng)，能夠完成舉證的實施，而原告卻無這方面的能力。例如有的案件中證據(jù)的收集需要一定的專業(yè)知識、技術(shù)設(shè)備才能取得，而原告往往無這方面的能力，而對于被告來說卻是要必須具備的能力。如是否對環(huán)境造成污染，能否獲得發(fā)明專利，偽藥劣藥的認(rèn)定等，讓原告去舉證簡直是強(qiáng)人所難，也是不可能的。另外原告對行政機(jī)關(guān)的處理不可能全部了解，例如工商局不發(fā)給原告許可證，因為該地區(qū)所申請的營業(yè)行業(yè)已飽和，而是否飽和原告并不了解。行政機(jī)關(guān)還有采取相關(guān)強(qiáng)制措施的權(quán)力，原告缺少保存書證、物證的能力，原告收集、保存證據(jù)困難重重，正是基于上述的原因， 讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任才是相對公平的。

2、原告舉證責(zé)任

在行政訴訟中，原告也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。盡管行政訴訟中由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，但并不等于原告就不向法院提供任何證據(jù)②。我國《行政訴訟法》對原告舉證責(zé)任問題沒有作出明確的規(guī)定，但在最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，該當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。”同時，在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人因為行政機(jī)關(guān)拒絕、不予答復(fù)、拖延或沒有有效履行職責(zé)為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機(jī)關(guān)實施一定行為的前提，行政管理相對人沒有申請行為，行政機(jī)關(guān)拒絕、拖延等不作為當(dāng)然就無從談起。因此原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。在一并提起的行政賠償訴訟中，原告需要提供證明被訴的具體行政行為侵權(quán)而造成損害的證據(jù)。行政機(jī)關(guān)不可能客觀公正地對自己的不法行為對別人造成損害的事實提供充分證據(jù)。如果一味地讓被告承擔(dān)該類案件舉證責(zé)任，對原告來講更是不公正的。

原告在行政法律關(guān)系中的弱勢地位決定了其無法承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，而只能承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體具有單方面調(diào)查、收集、保存和使用各種證據(jù)的職權(quán)，在大多數(shù)情況下，原告很難或者完全不能占有關(guān)于具體行政行為的足夠證據(jù)。但是從另一個方面來說，這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中，因為法律規(guī)定而形成的管理與被管理的關(guān)系之性質(zhì)決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經(jīng)濟(jì)地位，機(jī)構(gòu)性質(zhì)、組織差異沒有必然的相關(guān)性。行政訴訟之所以在舉證責(zé)任的分擔(dān)上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關(guān)系的雙方職權(quán)的不平等。這樣才形成了原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

我國行政訴訟法所規(guī)定的這種舉證責(zé)任分配有助于對處于弱勢地位的原告合法權(quán)益的保護(hù)；有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認(rèn)證活動，使之更加容易操作；有助于對國家利益和社會公共利益的關(guān)注與保護(hù)；有助于融合現(xiàn)代法治和程序正當(dāng)觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐步趨向依法行政，真正實現(xiàn)現(xiàn)代法治的基本觀念在我國法律中的體現(xiàn)。但就目前來講，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的現(xiàn)象也還普遍存在，且在大多數(shù) 人眼中，對“民告官”持懷疑態(tài)度。因此，在行政訴訟舉證責(zé)任的分配上，應(yīng)當(dāng)盡可能地考慮到方便原告的起訴，充分保護(hù)原告的訴權(quán)，通向法院的門檻不能設(shè)置太高，對原告在起訴時的舉證責(zé)任不能要求太嚴(yán)。原告提供的證據(jù)只要在書面上大致成立，法院在原告起訴時沒有必要也不應(yīng)當(dāng)作實質(zhì)性的審查，這樣有利于我國行政訴訟制度逐步穩(wěn)妥，健康地向良性軌道發(fā)展。

3、第三人在行政訴訟中的舉證

我國《行政訴訟法》和最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》都明確規(guī)定了第三人在訴訟中享有舉證的權(quán)利，但第三人在訴訟中如何行使自己的這項權(quán)力，這項權(quán)力如何得到保障，在行政訴訟中出現(xiàn)了許多爭議，特別是因為第三人在行政訴訟中所處的地位不同，以及現(xiàn)有法律法規(guī)對第三人所舉證據(jù)效力的限制，導(dǎo)致對其所舉證據(jù)的效力認(rèn)定出現(xiàn)了差異。因此，關(guān)于第三人舉證的有關(guān)問題是一個值得討探的問題。

《行政訴訟法》第二十七條規(guī)定：同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民，法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。從以上條文以及在司法實踐中可以看出，此類第三人在一般情況下，是被告所作出的具體行政行為的受益方，因為原告的起訴，而使自己經(jīng)取得的利益有可能消失。例如行政許可中的頒發(fā)證照行為，原告起訴被告，要求撤銷被告給第三人頒發(fā)證照的行為。而該類案件的裁判結(jié)果，有可能影響到第三人既得利益的損失。在此種情況下，第三人是站在被告一邊。其在訴訟中所舉證據(jù)也是為了支持被告具體行政行為的合法性。在這種情況下，第三人所舉證的效力如何認(rèn)定。有可能產(chǎn)生的結(jié)果是被告具體行政行為的結(jié)果正確，但缺少關(guān)鍵的證據(jù)。而第三人又提供了該關(guān)鍵證據(jù)。筆者認(rèn)為在這種情況下，第三人的舉證還是不能夠認(rèn)定的。因為第三人不能夠代替被告行政機(jī)關(guān)舉證。如果允許這樣做，則失去司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的司法監(jiān)督的意義，不利于引導(dǎo)規(guī)范行政機(jī)關(guān)依法行政。也助長行政行為的隨意性。雖然第三人的合法權(quán)益不能得到及時實現(xiàn)。但是卻達(dá)到了法律所追求的特定價值的目標(biāo)。且第三人的合法權(quán)益可以通過國家賠償訴訟而得到救濟(jì)。這是法律為追求特定的價值而付出的制度代價。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十四條規(guī)定：行政機(jī)關(guān) 的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。這又可以看出、這類第三人與前面所說的第三人在訴訟地位上又有所區(qū)別，這類第三人是應(yīng)該起訴而沒有起訴的當(dāng)事人。一般情況下，該類第三人是依附于原告而在訴訟中對抗被告的，他是站在原告一邊，其所提供的證據(jù)是為了推翻被告的具體行政行為或要求其履行行政職責(zé)。這時第三人所舉證據(jù)與原告舉證的目的是一致的，因此第三人舉證的效力法院應(yīng)當(dāng)將其等同于原告的舉證效力看待。

對于現(xiàn)有法律在第三人舉證這方面所顯漏出來的空檔，建議立法者在權(quán)衡行政法治精神和及時、有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益上作出更加合理的價值追定位。

四、行政訴訟舉證責(zé)任的時限

行政訴訟舉證責(zé)任的時限，是指在行政訴訟中，原告、被告及第三人向人民法院舉證的期限。設(shè)定舉證時限是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，提高行政訴訟效率，實現(xiàn)司法公正的客觀 要求。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條進(jìn)一步明確了被告舉證的期限及不按時舉證的后果，規(guī)定被告必須在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)人民法院舉證，不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有依據(jù)，證據(jù)。但現(xiàn)有的行政訴訟證據(jù)舉證時限也存在有缺陷，現(xiàn)有法律只規(guī)定了被告的舉證期限，但對原告及第三人的舉證期限則不具體和明朗，在司法實踐中也遇到了一些問題，影響到了行政訴訟的效率。筆者認(rèn)為，既然有了明確的舉證責(zé)任，從訴訟公正與效率的原則出發(fā)，就應(yīng)當(dāng)有明確的舉證時限，以便于人民法院和所有的訴訟參加人在行政訴訟活動中有一個統(tǒng)一的規(guī)定可以遵循。

總之我國行政訴訟當(dāng)殊的舉證責(zé)任分配與行政訴訟的特殊性相一致，行政訴訟中由被告負(fù)舉證責(zé)任，兼采用原告、第三人合理分擔(dān)舉證責(zé)任，并互為補充。追求的是行政法治精神與充分保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益相統(tǒng)一的完美結(jié)果，只有行政訴訟各方的舉證責(zé)任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本身應(yīng)具有的意義。

注釋：

①沈巋、《行政法與行政訴訟法》、人民法院出版社、2002年第1版、第158頁

⑵樊崇義，《證據(jù)法學(xué)》法律出版社2003年第3版、第298頁。

主要參考資料

1、《行政訴訟司法解釋之評論》甘文著中國法制出版社2000年版

2、《行政法與行政訴訟法》沈巋蓍、人民法院出版社、2002年版。

篇9

［論文摘要］自《行政訴訟法》于1990年10月1日施行起，法學(xué)界便開始了在我軍建立軍事行政訴訟制度的研究探討工作，成果頗豐。但是目前我國的軍事行政訴訟制度理論研究還處于初始階段，對軍事行政訴訟制度的基礎(chǔ)性核心問題也未能形成一致看法。本文就軍事行政訴訟的概念、軍事行政訴訟受案范圍以及軍事行政訴訟制度建立的必要性及其意義三個方面的問題進(jìn)行探討。

自我國《行政訴訟法》頒布實施以來，軍內(nèi)外的專家、學(xué)者即開始研究和探討軍隊內(nèi)部是否應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法、軍事行政行為是否具有可訴性、軍事機(jī)關(guān)能否作為行政訴訟的被告等問題，可惜的是至今仍無定論，甚至沒有形成主流意見。隨著依法治軍方針的確定和理論研究的不斷深入，越來越多的研究者開始認(rèn)識到，解決“軍事行政訴訟問題”不僅是大勢所趨，而且具有一定的理論依據(jù)和現(xiàn)實可能，建立軍事行政訴訟制度將對國家和軍隊法治建設(shè)起到重要的推動作用，在軍隊實行行政訴訟不僅有必要，而且也有可能。因此，筆者試就目前軍

事行政訴訟理論中存在的三個基礎(chǔ)理論問題略述管見。

一、關(guān)于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質(zhì)的行政爭議有不同理解，所以學(xué)術(shù)界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進(jìn)行厘定，必須對相應(yīng)的法律關(guān)系予以分析，能夠進(jìn)入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關(guān)系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間的行政管理關(guān)系，即使存在國防軍事的因素，也不應(yīng)劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機(jī)關(guān)之間的軍事行政管理關(guān)系，很多學(xué)者堅持因此種關(guān)系而發(fā)生的行政爭議應(yīng)納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執(zhí)行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認(rèn)為此類糾紛數(shù)量有限且在處理時，軍事機(jī)關(guān)一般移交國家行政機(jī)關(guān)最終處理，承擔(dān)行政法律責(zé)任的已不是軍事機(jī)關(guān)。第三種是軍人及軍事單位與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機(jī)關(guān)的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟，要求對其合法性進(jìn)行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊的延伸。

二、關(guān)于軍事行政訴訟受案范圍的具體構(gòu)想

凡事皆雜于利害，司法實踐表明，權(quán)利也可能濫用。如果行政相對人濫用行政訴訟權(quán)利，無疑會干擾軍隊行政機(jī)關(guān)的正常工作，影響軍隊行政權(quán)威，同時令軍事司法機(jī)關(guān)增加工作負(fù)擔(dān)。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價值的。

根據(jù)已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。因為涉及軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)糾紛的種類及數(shù)量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監(jiān)督的機(jī)制，所以沒有必要將所有軍事行政糾紛都通過軍事行政訴訟途徑加以解決?？茖W(xué)合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對于軍事行政主體實施有效的司法監(jiān)督，促進(jìn)軍事行政主體依法行政。

經(jīng)過多年的完善，國家行政訴訟制度建設(shè)已經(jīng)積累了豐富的實踐經(jīng)驗，國家行政訴訟的受案范圍正呈現(xiàn)出逐步擴(kuò)大之勢。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專門規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等兩項司法解釋，進(jìn)一步擴(kuò)充和優(yōu)化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應(yīng)以國家行政訴訟的受案范圍為主要依據(jù)，兩者在總體上應(yīng)當(dāng)保持協(xié)調(diào)一致。同時，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動能夠平穩(wěn)有序地進(jìn)行，確保部隊的安全穩(wěn)定，其受案范圍宜小不宜大。當(dāng)軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴(kuò)大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應(yīng)包括以下方面：

1.對軍事行政處罰不服的。如果軍隊保衛(wèi)部門對某涉嫌違法的軍人實施了行政拘留，而被拘留的軍人認(rèn)為該軍事行政行為違法，即可提起軍事行政訴訟。

2.對限制人身自由、對財產(chǎn)的查封、扣押等軍事行政強(qiáng)制措施不服的。某軍事行政主體對于涉嫌違紀(jì)違法的軍職人員，限制其人身自由，并將其部分財物當(dāng)作非法所得而實施查封、扣押，當(dāng)事人如果對此不服，則可以提起軍事行政訴訟。

3.對頒發(fā)許可證和執(zhí)照的申請，軍事行政主體拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的。假設(shè)一名符合條件的軍人，向有關(guān)軍隊行政司法機(jī)關(guān)申請軍隊律師執(zhí)業(yè)證，該機(jī)關(guān)遲遲不予答復(fù)或者拒絕頒發(fā)其軍隊律師執(zhí)業(yè)證，該軍人就此可以提起軍事行政訴訟。

4.有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為軍事行政主體沒有依法給予其相應(yīng)經(jīng)濟(jì)待遇的。有關(guān)軍人住房等涉及軍人經(jīng)濟(jì)待遇的問題，相關(guān)的軍事法規(guī)政策都有著明確的規(guī)定，但在現(xiàn)實中，一些法規(guī)政策難以得到徹底貫徹的執(zhí)行，軍人的權(quán)利時常遭受損害。此時權(quán)利受損的軍人就可以通過軍事行政訴訟解決問題。

5.軍事行政主體非法干涉軍隊律師的會見權(quán)。依據(jù)《刑事訴訟法》和《律師法》的相關(guān)規(guī)定，軍隊律師有權(quán)會見在押的軍人以及軍人犯罪嫌疑人，為其提供法律服務(wù)。看押軍人或軍人犯罪嫌疑人的軍隊保衛(wèi)部門，如果自行設(shè)置障礙，非法阻止軍隊律師會見權(quán)的實現(xiàn)，則軍隊律師有權(quán)提起軍事行政訴訟。

6.軍事院校學(xué)員(此處專指具有軍籍的生長學(xué)員或軍隊干部學(xué)員，不包括地方委培生)與軍事院校之間因?qū)W籍管理、學(xué)位頒發(fā)以及學(xué)費繳納等方面涉及軍事行政管理的問題而產(chǎn)生的糾紛。近年來，在軍事院校中，在職干部學(xué)員逐漸占據(jù)了絕大多數(shù)。入學(xué)以后，在職干部學(xué)員的人事關(guān)系仍然保留在其原所在單位，在職干部學(xué)員與軍事院校之間，已經(jīng)不再是以往那種純粹的內(nèi)部行政關(guān)系。如果這兩者之間，因?qū)W籍管理、學(xué)位頒發(fā)以及學(xué)費繳納等方面的問題產(chǎn)生了爭議，在職干部學(xué)員有權(quán)提起軍事行政訴訟。

三、關(guān)于軍隊實行行政訴訟制度的必要性及其意義

軍事行政訴訟制度作為一種“體制內(nèi)”制度，讓軍人受冤屈，或者權(quán)利、尊嚴(yán)和人權(quán)受到損害時能得到一個被保障的途徑，正如同普通公民遭到國家公權(quán)利侵害時，通過提起行政訴訟保障個人權(quán)利般，這可以說明在我軍建立行政訴訟制度的大環(huán)境已經(jīng)形成，而且該制度的建立不僅必要而且非常有意義。第一，有利于依法治軍方針在軍隊切實得到貫徹實施、推進(jìn)軍隊行政法治的現(xiàn)實需要，維護(hù)了軍隊的穩(wěn)定。若及時、有效的軍事行政訴訟依法解決問題，則能將軍隊內(nèi)部矛盾迅速消解。第二，有利于維護(hù)軍隊的高度集中統(tǒng)一，通過軍事行政訴訟可將軍事行政主體和相對人的行為統(tǒng)一到國家和軍隊的法律法規(guī)中，克服個別部隊組織松散和有法不依的混亂現(xiàn)象。第三，有利于提高軍事機(jī)關(guān)的工作效率，克服因軍事行政相對人無休止地逐級申訴，導(dǎo)致軍事機(jī)關(guān)大量的人力、精力和時間被牽扯的弊端。最后，為完善我軍的法制監(jiān)督體系補上最后一塊拼圖，加強(qiáng)了軍人合法權(quán)利的保障體系。

篇10

論文關(guān)鍵詞　行政訴訟　調(diào)解機(jī)制　必要性

當(dāng)前，行政訴訟案件日益增多，若不能有效確立調(diào)解機(jī)制，調(diào)解結(jié)案，必給當(dāng)事人造成不必要的訴累。如經(jīng)過行政復(fù)議的案件中，復(fù)議機(jī)關(guān)一旦做出改變原具體行政行為的復(fù)議決定，雙方當(dāng)事人就會訴訟不止，陷入你告我，我告你的怪圈。而法院卻無權(quán)過問雙方當(dāng)事人所爭議的原具體行政行為?！安钜稽c的和解也勝過完善的訴訟”　，盡管大量行政案件調(diào)解結(jié)案已是不爭事實，但其尚未被立法確認(rèn)，要求我們不斷解放思想予以創(chuàng)新。

一、確立調(diào)解機(jī)制的緣起

《行政訴訟法》只是原則性地規(guī)定了很多問題，實施至今天其已呈現(xiàn)非常大的發(fā)展空間，并且在實施過程中暴露出眾多實際問題：如認(rèn)識問題，體制及觀念問題，立法本身問題，等等。

《行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”許多教科書甚至把“行政訴訟不適用調(diào)解”作為行政訴訟的特殊原則之一，并作詳細(xì)分析　。此規(guī)定建立在“行政機(jī)關(guān)沒有對國家權(quán)力的處分權(quán)”基礎(chǔ)上，主要顧慮：（1）“一府兩院”的權(quán)力構(gòu)建模式使行政機(jī)關(guān)與法院分別享有行政權(quán)與司法權(quán)，調(diào)解機(jī)制要求法院在行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間進(jìn)行組織協(xié)調(diào)，其在一定程度上就得處分行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力，有違“一府兩院”的權(quán)力構(gòu)建模式。（2）行政機(jī)關(guān)代表國家行使法定管理職權(quán)，為維護(hù)公共利益與他人利益，保障法制的威嚴(yán)，不應(yīng)允許行政相對人與其討價還價，行政相對人當(dāng)罰則罰，不當(dāng)罰則絕對不可罰，不應(yīng)出現(xiàn)折中狀態(tài)，因此，行政職權(quán)不可用于成為行政訴訟調(diào)解中行政機(jī)關(guān)可以自由處分的權(quán)利前提。（3）有違公開審判原則。當(dāng)前，公開審判原則通行于世，提倡社會公眾監(jiān)督審判活動，以求審判活動嚴(yán)守既定程序，從而保障實體公正。若于審判中采用調(diào)解活動，則有透明度降低之嫌。（4）調(diào)解以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)，法官可自由選擇和組合程序，弱化了對法官的約束。同時，調(diào)解相形于判決有認(rèn)定事實和適用法律不嚴(yán)之弊端，易于產(chǎn)生諸如廉政等問題。

但此條規(guī)定及以上顧慮均沒有考慮到，一是現(xiàn)代行政不再拘泥于傳統(tǒng)的高權(quán)行政而包涵了行政指導(dǎo)、行政合同等非權(quán)力行政，二是某些行政行為并不具有公共性或者公共性極為微弱，如行政處罰一般輕微人身傷害，三是行政相對人可以自由依法處分權(quán)利，四是行政主體享有行政自由裁量權(quán)。

且在實際中，法院和行政機(jī)關(guān)為解決行政爭議而在當(dāng)事人之間進(jìn)行協(xié)調(diào)已成普遍現(xiàn)象，還總結(jié)積累了一些經(jīng)驗，也取得了較好的法律效果和社會效果，而國外亦不排斥以調(diào)解方式來解決行政爭議　。構(gòu)建和諧社會，不斷解放思想需要注重調(diào)解制度在行政訴訟案件中的適用。

“在我們的時代，只有很少的規(guī)則非常確定，不至于某一天會要它們出來證明自身作為順應(yīng)某個目的之手段而存在的正當(dāng)性?！薄×⒎偸潜容^原則，為行政主體的自由裁量留下了很大空間。如《行政訴訟法》第六十七條第三款規(guī)定行政賠償訴訟可以適用調(diào)解，意味著在法定范圍內(nèi)，行政主體對國家財產(chǎn)有一定的處置權(quán)。同樣，行政主體可以通過調(diào)解協(xié)議在法定權(quán)限范圍內(nèi)處分其他行政職權(quán)，從而在行政訴訟中適用調(diào)解。

二、確立調(diào)解制度之必要性

（一）樹立科學(xué)發(fā)展觀，不斷解放思想，推進(jìn)行政訴訟工作新一輪大發(fā)展需要確立調(diào)解機(jī)制

黨的十七大報告把科學(xué)發(fā)展觀確定為發(fā)展中國特色社會主義必須堅持和貫徹的重大戰(zhàn)略思想，作為與人民群眾密切接觸的基層法院，更應(yīng)該解放思想、創(chuàng)新行政訴訟工作，把黨的十七大精神轉(zhuǎn)化為推動基層法院行政訴訟工作和加強(qiáng)自身建設(shè)的新理念、新思路、新舉措。

行政訴訟以促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定為宗旨，是“官”“民”矛盾的“化解器”和“減壓閥”，要求法院不斷拓展多元化糾紛解決機(jī)制和渠道，盡可能通過和解方式解決矛盾，從而統(tǒng)籌兼顧國家利益、公共利益和公民個人利益，妥善化解行政爭議，最大程度地增加和諧因素、最大限度地減少不和諧因素。

行政訴訟以定紛止?fàn)?，案結(jié)事了為目的，需要克服法律、行政法規(guī)以及政府規(guī)章、規(guī)范性文件本身固有的過于形式、剛性和滯后的特性，規(guī)范和調(diào)整不斷變動、鮮活、生動的政治和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的現(xiàn)實活動，做到對社會多元化利益格局進(jìn)行公平、合理的調(diào)整。

因此，行政訴訟既要恪守司法中立性和公正性，又要增強(qiáng)服務(wù)大局意識；既要有嫻熟的司法審查能力，又要有高超的溝通協(xié)調(diào)能力和審判技巧；既要明確司法權(quán)與行政權(quán)的界線，又要注意相互配合，良性互動；即要維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，又要善于引導(dǎo)當(dāng)事人正當(dāng)行使權(quán)利；既要保證個案處理的公正性，又要注意裁判的導(dǎo)向性；既要嚴(yán)格執(zhí)行法律，又要追求社會效益的最大化。調(diào)解制度在行政訴訟的確立中將對以上價值追求的實現(xiàn)起到不可估量的正面推進(jìn)作用。

（二）立法目的決定必須建立行政訴訟調(diào)解機(jī)制

正義和平等是所有程序法與實體法的立法目的，行政訴訟法追求對行政相對人的補償和救濟(jì)。原告并非只為了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的權(quán)力運作而提起訴訟，其所追求的最大化利益，其起訴的直接動力是通過司法救濟(jì)維護(hù)自身的受到侵害的合法利益。調(diào)解是原告獲得司法救濟(jì)的一種可供選擇的非常有價值的途徑。行政訴訟中的調(diào)解是行政主體和相對人在法院主持下，基于平等自愿原則，協(xié)商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑　，符合原告的利益訴求。

（三）理論研究使確立行政訴訟調(diào)解機(jī)制具有理論必要

時過境遷，實踐和理論的發(fā)展使行政權(quán)絕對不能處分的學(xué)說日顯弊端。行政權(quán)是行政機(jī)關(guān)適用、執(zhí)行法律的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)與其工作人員享有一定的自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。行政機(jī)關(guān)享有羈束性和裁量性行政權(quán)，前者不可自由處分，后者卻可在法律許可范圍內(nèi)進(jìn)行處分。在行政過程和訴訟過程中，公權(quán)力都有一個自由裁量幅度問題，法律應(yīng)保障行政主體的自主權(quán)，允許其進(jìn)行調(diào)解。

（四）實踐表明行政訴訟調(diào)解機(jī)制已是現(xiàn)實所需

現(xiàn)行行政訴訟法的剛性規(guī)定太多太過，其視行政訴訟中原被告雙方水火不容，從而硬性規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解原則，以致行政過程和行政訴訟程序無法體現(xiàn)人情。不適用調(diào)解原則實際上也允許法官說服教育各方當(dāng)事人，以致原告在被告改變原具體行政行為后撤訴。實踐中大量行政案件采用了變相調(diào)解方式，法院對原告的撤訴申請“綠燈放行”　，往往自己還動員原告撤訴。撤訴之前則是變相的調(diào)解與和解，這顯然有悖于“行政訴訟不適用調(diào)解”原則，其實質(zhì)就是規(guī)避法律，但是“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定?！薄∽兿嗾{(diào)解已是規(guī)避法律的最佳工具，倒不如建章立制，承認(rèn)行政訴訟中各方當(dāng)事人的調(diào)解權(quán)利，法院在審查后，認(rèn)為調(diào)解協(xié)議不違當(dāng)事人自愿原則，符合禁止性法律規(guī)定，無損害他人和公共利益，則認(rèn)可并賦予調(diào)解協(xié)議法律效力。

（五）調(diào)解制度有其不可替代的積極作用

1．有利于解決執(zhí)行難的問題。

2．有利于當(dāng)事人息訴，案結(jié)事了，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現(xiàn)象。

3．有利于提高審判工作效率?？梢栽谠嬖V求之外一并解決雙方的更多爭議。

4．有利于降低訴訟成本。

5．有利于社會穩(wěn)定。

三、確立行政訴訟調(diào)解機(jī)制的原則

（一）遵守法律強(qiáng)制性規(guī)定及維護(hù)公共利益原則

被告不能越權(quán)或棄權(quán)而追求調(diào)解結(jié)案。只有符合法律的禁止性規(guī)定、注重維護(hù)國家、集體和他人利益，行政訴訟調(diào)解才能真正做到低成本、高效率，從而糾正違法或不合理行政行為。

（二）遵守有限調(diào)解原則

行政職權(quán)不可處分原則使行政訴訟中可調(diào)解的案件類型有限制，且法官可能濫用調(diào)解權(quán)。因此，有限調(diào)解原則應(yīng)當(dāng)予以明確，可調(diào)解案件類型具體可為：怠于履行法定職責(zé)案件、履行行政合同案件、行政裁決案件、涉及行政許可、行政給付及行政獎勵的案件、行政自由裁量權(quán)案件、行政補償或賠償案件。