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篇1

【關(guān)鍵詞】金融業(yè)；工商業(yè)；產(chǎn)融結(jié)合；排他易；搭售；反壟斷規(guī)制

【正文】

在經(jīng)濟全球化與國際金融改革大環(huán)境下，中國的金融業(yè)領(lǐng)域面臨著越來越大的競爭沖擊。而金融業(yè)的競爭主要體現(xiàn)在金融制度的競爭，因而在金融制度方面我國仍在改革與完善，以適應(yīng)全球經(jīng)濟一體化所需的廣泛金融服務(wù)的要求，促進本國金融業(yè)持續(xù)、健康、有效率的發(fā)展，增強國際競爭力。雖然我國金融立法現(xiàn)階段仍為分業(yè)經(jīng)營，但是在金融領(lǐng)域中已然出現(xiàn)了產(chǎn)融結(jié)合現(xiàn)象，且呈現(xiàn)急速發(fā)展的趨勢，容易形成市場支配力量和市場支配力量容易被濫用，再加上我國反壟斷法剛剛頒布實施，細化工作迫在眉睫，因而本文所探討的我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制問題，極具現(xiàn)實意義。

一、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域之界定及發(fā)展趨勢

產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟與金融業(yè)的結(jié)合我們稱之為產(chǎn)業(yè)與金融的結(jié)合，簡稱產(chǎn)融結(jié)合。[①]

所謂產(chǎn)融結(jié)合，一般指金融業(yè)與工商企業(yè)通過信貸、股權(quán)、人事等方式走向結(jié)合，它是工商企業(yè)充分市場化和銀行業(yè)充分商業(yè)化的產(chǎn)物，是產(chǎn)業(yè)投入產(chǎn)出過程與金融業(yè)融通資金過程的結(jié)合。產(chǎn)融結(jié)合的理解有廣義與狹義之分。廣義是指工商企業(yè)與銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)之間的借貸、持股、控股和人事兼任關(guān)系；狹義是指工商企業(yè)（尤指工業(yè)企業(yè)）與銀行、證券、保險行業(yè)（多指銀行業(yè)）的股權(quán)滲透和人事交叉（尤指股權(quán)滲透）。本文在法律層面主要探討的是狹義的產(chǎn)融結(jié)合。市場是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機制是產(chǎn)融有效結(jié)合的啟動器?，F(xiàn)實中，人們對產(chǎn)融結(jié)合的理解存在一些誤區(qū)，認為產(chǎn)融結(jié)合就必然能夠促進經(jīng)濟發(fā)展。還有的把產(chǎn)融結(jié)合簡單理解為銀企結(jié)合。其實，產(chǎn)融結(jié)合是一個中性的概念。比如說在以間接融資為主的國家，銀行對企業(yè)的信貸就是一種產(chǎn)融結(jié)合，但是銀行的信貸規(guī)模或信貸結(jié)構(gòu)不合理就會影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不合理。所謂產(chǎn)融的有效結(jié)合是指能充分利用金融功能促進產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟效益提高的過程。[②]

（一）產(chǎn)融結(jié)合的國際發(fā)展趨勢

產(chǎn)融結(jié)合的發(fā)展可從兩個相互促進的方面來考察：銀行模式由“分離制”向“綜合制”過渡；銀企關(guān)系由單純的信貸關(guān)系向產(chǎn)權(quán)關(guān)系、產(chǎn)融實質(zhì)結(jié)合發(fā)展。

美國受20世紀30年代經(jīng)濟危機的影響，對商業(yè)銀行做出嚴格限制，禁止商業(yè)銀行從事證券投資業(yè)務(wù)。在1890—1920年間，針對托拉斯尤其是產(chǎn)融結(jié)合形成的金融托拉斯的興起，政論家威爾·羅杰斯對此有一句經(jīng)典名言：“所謂控股公司，就是你在被警察追捕時將贓物交給同伙的地方?！盵③]二戰(zhàn)后，特別是20世紀80年代以來，隨著金融業(yè)競爭的加劇，商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍有所擴大，原來實行分離銀行制的國家逐漸向綜合銀行制過渡。美國1983年修改了1933年銀行法，取消對銀行從事證券、不動產(chǎn)投資及保險業(yè)的限制。德國歷來實行的都是全能銀行制，在傳統(tǒng)存貸款金融業(yè)務(wù)之外，銀行還可以提供證券經(jīng)紀、保險業(yè)務(wù)以及房產(chǎn)交易等其他業(yè)務(wù)，全能銀行一方面作為投資公司的股東，另一方面又為投資公司提供金融服務(wù)。[④]實行綜合制更適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，現(xiàn)已成為世界各國銀行發(fā)展的共同趨勢。

與分離銀行制相聯(lián)系的是銀行與企業(yè)單純的信貸關(guān)系。隨著社會化大生產(chǎn)的發(fā)展和市場競爭的日益激烈，金融業(yè)與工商業(yè)的關(guān)系日益密切。不論是銀行還是企業(yè)，都已不能滿足于僅有的信貸聯(lián)系，都迫切需要在產(chǎn)權(quán)上建立更為牢固、密切的聯(lián)系。從企業(yè)角度來看，迫切需要產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。主要體現(xiàn)在：第一，社會化大生產(chǎn)按照規(guī)模經(jīng)濟的要求，企業(yè)日益大型化，大型化企業(yè)需要巨額資金的扶持，企業(yè)對銀行貸款的依賴性增強。第二，股份制企業(yè)的建立為銀行資本的股權(quán)提出要求。股份制企業(yè)的資金通常來源于社會公眾，而他們的資金是分散和有限的，籌集成本高。相對來說，金融機構(gòu)有較強的經(jīng)濟實力，銀行成為企業(yè)大股東是經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。第三，國際競爭的加劇，使企業(yè)向集團化、綜合化、國際化方向發(fā)展。這種趨勢使企業(yè)對銀行的資金需求加大，并要求銀行能給企業(yè)更全面的服務(wù)，即對企業(yè)的資金、信息、科技、證券的承銷等提供綜合服務(wù)，加強企業(yè)和企業(yè)集團的國際競爭力。另一個方面，從銀行角度來看，同樣迫切需要產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。首先，銀行是負債性企業(yè)，其主要的資金來源就是企業(yè)存款?？梢哉f沒有企業(yè)存款，銀行就無法進行正常經(jīng)營。其次，銀行的經(jīng)營目標之一就是追求利潤最大化，利潤的主要部分是銀行對企業(yè)貸款所取得的利息收入。企業(yè)經(jīng)營效益的好壞直接關(guān)系到銀行貸款本息能否按期收回。第三，銀行對企業(yè)的參股、控股，能分散投資風險，提高效益，體現(xiàn)銀行資產(chǎn)的安全性、盈利性。第四，金融業(yè)競爭激烈，迫使銀行開展多種業(yè)務(wù)，加強和企業(yè)的聯(lián)系。目前各國證券業(yè)、信托業(yè)都相當發(fā)達，銀行業(yè)競爭加劇，為使銀行在金融市場中居于主導地位，銀行必須要為企業(yè)提供多樣化的服務(wù)。[⑤]

（二）產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀及其內(nèi)涵

產(chǎn)融結(jié)合突出表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)組織與金融組織的相互投資和人事互派。我國當前常見情況有兩種，一種是大型國有企業(yè)與金融業(yè)的結(jié)合，另一種是各種非銀行金融機構(gòu)與企業(yè)聯(lián)為一體，以求共同發(fā)展。[⑥]具體而言，產(chǎn)融結(jié)合可以表現(xiàn)為金融控股公司、金融集團、全能銀行等，我國目前最常見的形式主要為金融控股公司。金融控股公司在中國從組建來看，具有組建主體和形式多元化的特點。概括起來，主要有三種形式；一是金融機構(gòu)組建的金融控股公司，即以金融機構(gòu)為主體而組建的金融控股公司。如2002年3月，經(jīng)國務(wù)院同意、中國人民銀行批準，中國中信集團公司根據(jù)《公司法》成立了國有獨資性質(zhì)的中信控股公司。這是中國金融業(yè)自實行分業(yè)經(jīng)營以來第一家經(jīng)批準成立的可以跨金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域經(jīng)營的金融控股公司。二是產(chǎn)業(yè)組織組建的金融控股公司，即指以工商企業(yè)或企業(yè)集團為主體而成立的金融控股公司。如山東魯能集團、海爾集團、寶鋼集團、中遠集團、山西國信集團公司等均控股了一定的金融機構(gòu)。寶鋼集團在集團內(nèi)成立財務(wù)公司，由集團內(nèi)各成員企業(yè)共同出資經(jīng)辦，寶鋼集團已經(jīng)控股和相對控股了四家金融企業(yè)，即華寶信托公司、寶鋼財務(wù)公司、聯(lián)合證券、太平洋保險，華寶信托與法國興業(yè)資產(chǎn)管理公司發(fā)起設(shè)立的華寶興業(yè)基金管理公司，形成一個較為完整的金融鏈條，且寶鋼的“金融軍團”仍在不斷日益強大。三是其他機構(gòu)組建的金融控股公司，主要指國有資產(chǎn)經(jīng)營公司、國有投資銀行等具有投資主體資格的國有企業(yè)組建的金融控股公司。[⑦]

那么，到底什么是金融控股公司呢？法學界大多認為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠?qū)ζ溥M行實際控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。關(guān)于金融控股公司，各國（地區(qū)）及有關(guān)國際組織的界定并不完全一致。美國《1998年金融服務(wù)業(yè)法》中正式使用了金融控股公司這一術(shù)語，但該法案及美國《1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法》均未直接定義，后者對金融控股公司做出了一般性要求，其規(guī)定反映了金融控股公司與銀行控股公司之間的內(nèi)在聯(lián)系。[⑧]巴塞爾銀行監(jiān)督委員會、國際證券聯(lián)合會、國際保險監(jiān)管協(xié)會三大國際監(jiān)管組織聯(lián)合支持設(shè)立的金融集團聯(lián)合論壇于1999年了《對金融控股集團的監(jiān)管原則》中定義，金融控股公司是指在同一控制權(quán)下，完全或主要在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)中至少兩個不同的金融行業(yè)提供服務(wù)的金融集團。[⑨]我國臺灣地區(qū)2001年《金融控股公司法》第四條第二款定義金融控股公司為：對一銀行、保險公司或證券商有控制性持股，并依本法設(shè)立之公司。

我國學者一般認為金融控股公司是指以銀行、證券、保險等金融機構(gòu)為子公司的一種純粹型控股公司。金融控股公司中以銀行作為子公司的稱作銀行控股公司；以證券公司作為子公司的稱作證券控股公司；以保險公司作為子公司的稱作保險控股公司；而同時擁有銀行、證券、保險兩種以上子公司的稱作金融服務(wù)控股公司（financialservicesholdingcompany，簡稱FSHC）。如美國的花旗銀行集團等。[⑩]也有學者認為，金融控股公司是指母公司以金融為主導，并通過控股公司兼營工業(yè)、服務(wù)業(yè)的控股公司，它是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本相結(jié)合的高級形態(tài)和有效形式，也是金融領(lǐng)域極具代表性的混業(yè)經(jīng)營組織形式。[11]還有人認為，金融控股公司是一種經(jīng)營性控股公司，即母公司經(jīng)營某類金融業(yè)務(wù)，通過控股兼營其他金融業(yè)務(wù)及工業(yè)、服務(wù)業(yè)等活動的控股公司。按照國際慣例，金融集團公司的母公司都應(yīng)是控股公司。[12]

雖然金融控股公司有不同的界定，但歸結(jié)為一點，無論其為具有獨立民事行為能力的法人，還是為非法人的企業(yè)聯(lián)合，其都是銀行業(yè)與工商業(yè)通過控股走向結(jié)合，無論這一控制權(quán)是掌握在銀行方面或者工商企業(yè)方面，這一聯(lián)合行為就具體存在，且依照國際慣例，這種市場結(jié)合只要達到一定規(guī)模尤其是當其濫用市場支配力就要受到反壟斷法的規(guī)制。[13]

因此，就上述在我國出現(xiàn)的金融控股公司三種形式，筆者認為都可劃歸產(chǎn)融結(jié)合的范疇，符合本文探討的范圍。

二、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法理分析

綜前所述，關(guān)于產(chǎn)融結(jié)合的出現(xiàn)，是企業(yè)走向規(guī)模經(jīng)濟，謀求其自身發(fā)展的客觀要求，是企業(yè)市場化、金融機構(gòu)市場化、企業(yè)融資的客觀需求。正如前文所述，無論人們對金融控股公司這一產(chǎn)融結(jié)合的具體形式有怎樣的界定，其都是金融業(yè)與工商業(yè)通過控股走向結(jié)合，是經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)。依照世界各國反壟斷立法例來看，市場結(jié)合達到一定程度和規(guī)模就要受到反壟斷法的規(guī)制，而受到反壟斷法追究的市場經(jīng)營者集中主要表現(xiàn)為壟斷性經(jīng)濟合并。反壟斷法的核心在于反對市場經(jīng)濟力量的過度集中，其壟斷力濫用妨礙市場有效競爭。歷史告訴我們，金融資本和產(chǎn)融結(jié)合過度集中就會對自由競爭產(chǎn)生限制，甚至引發(fā)經(jīng)濟危機。[14]在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域展開反壟斷分析十分必要。

（一）該領(lǐng)域反壟斷立法觀之發(fā)展趨勢——從靜態(tài)到動態(tài)

關(guān)于傳統(tǒng)競爭立法理論模式，我國學界長期認同的答案是“有效競爭”，這一理論最早由美國經(jīng)濟學家克拉克提出，也叫“可行性競爭”，即假設(shè)一種競爭在經(jīng)濟上是有效的，而且根據(jù)市場的現(xiàn)實條件又是可以實現(xiàn)的，那么這種競爭就是有效的。

但也有學者提出“有效競爭”理論不能適應(yīng)解決經(jīng)濟全球化背景下我國迫切需要解決的經(jīng)濟發(fā)展所面臨的突出的、長久的問題——產(chǎn)業(yè)組織合理化和產(chǎn)業(yè)競爭力提升。反壟斷如果僅建立在這種理論之上，實際在一定程度上限制、損害了企業(yè)的競爭自由，滯延社會福利的增加。[15]同時也不利于維護競爭機制。故而，熊彼特“動態(tài)競爭理論”便應(yīng)運而生并成為主流競爭理論，[16]在此基礎(chǔ)上，20世紀80年代以來又有學者從現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織理論和動態(tài)市場角度提出“可競爭市場理論”。[17]該理論認為，如果進入和退出某一行業(yè)是自由的，只要價格一超過平均成本，廠商就會有進入的動機，使相關(guān)行業(yè)中經(jīng)常存在潛在進入者的威脅，如同現(xiàn)實競爭者存在的實然狀態(tài)。

為獲得壟斷而進行的競爭是一種很重要的競爭形式。成功獲得壟斷地位的企業(yè)越想得到更多的保障以避免競爭，而要成為那樣的壟斷者就越會有更多的競爭。而且只要獲得壟斷地位的可行途徑是促進社會生產(chǎn)力的，那么此種競爭就是我們社會所需要的。尤其在新經(jīng)濟時代，如果一個公司率先在新經(jīng)濟行業(yè)中生產(chǎn)出一種新產(chǎn)品，它會在知識產(chǎn)權(quán)和消費的規(guī)模經(jīng)濟性兩方面獲得保護，從而具有壟斷力量并獲得高額利潤，而這一前景又會加快創(chuàng)新的進程。成功的壟斷者很可能是最初對其發(fā)明創(chuàng)造的新產(chǎn)品收取很低價格的企業(yè)。等到將來網(wǎng)絡(luò)擴大了，再向用戶收取更高費用，這樣不僅可以彌補現(xiàn)在的損失，還會有盈利。如果網(wǎng)絡(luò)有自然壟斷的性質(zhì)，這種情況就更加可能發(fā)生，因為競爭者發(fā)現(xiàn)要再建一個相同的網(wǎng)絡(luò)是不可行的。因此網(wǎng)絡(luò)達到成熟狀態(tài)的速度越快，它的壟斷地位免受競爭對手挑戰(zhàn)的時間就越長。因此網(wǎng)絡(luò)壟斷的這一盈利前景不僅導致創(chuàng)新進程加快，還會導致低價策略，目的是為了吸引用戶民主監(jiān)督加入；而網(wǎng)絡(luò)企業(yè)主最終有可能收取壟斷價格，從而可以補償早期的損失。[18]雖然這里主要分析新經(jīng)濟領(lǐng)域的問題，但在產(chǎn)融結(jié)合這一既傳統(tǒng)又現(xiàn)代的領(lǐng)域同樣可見為了擴展其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，采取先低價形成服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，再收取壟斷價格的情形。諸如金融機構(gòu)收取年費問題、預(yù)先承諾與今后業(yè)務(wù)發(fā)展到一定規(guī)模后服務(wù)費用的提高等現(xiàn)象。

因而產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域擴大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，也是為抵制其潛在競爭變?yōu)楝F(xiàn)實競爭的主要手段。但是隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，潛在競爭變?yōu)楝F(xiàn)實競爭所需的時間也越來越短，具體原因主要表現(xiàn)在以下四個方面：1、交通和信息發(fā)展，提高經(jīng)濟效率，提高現(xiàn)實競爭強度與潛在競爭的壓力。2、在WTO規(guī)則影響下，國際間經(jīng)濟交往日趨自由，本國產(chǎn)業(yè)日益受國外競爭對手競爭壓力和潛在競爭威脅，隨著資金積累和資本市場的成熟，大規(guī)模籌集資金也更為便利；3、科技的高度發(fā)達，使得現(xiàn)今幾乎任何一項產(chǎn)業(yè)的進入壁壘都不構(gòu)成絕對進入障礙。因而我國也有學者提出“動態(tài)競爭觀”的競爭立法理論模式。[19]而在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷立法觀，綜上分析筆者認為也應(yīng)從靜態(tài)走向動態(tài)。

主張對市場結(jié)構(gòu)進行積極干預(yù)的“有效競爭”理論雖然協(xié)調(diào)了規(guī)模經(jīng)濟的要求，但未能充分體現(xiàn)提升我國產(chǎn)業(yè)在國際上競爭力的要求。因而在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中不僅應(yīng)對某一生產(chǎn)經(jīng)營者暫時的“壟斷”看作是法律禁止、追究的對象，而且要將該領(lǐng)域中的競爭看作是動態(tài)的活動和過程。辯證地看待壟斷與競爭的相互關(guān)系，對具有市場支配力的壟斷狀態(tài)持寬容態(tài)度，對利用壟斷力損害競爭的行為予以打擊。

（二）該領(lǐng)域反壟斷立法之價值維度——從競爭到合作

在反壟斷法價值探討中，有學者認為，反壟斷法特有的價值是競爭，競爭是當今各國反壟斷法所共同宣示的保護對象，是反壟斷法各基本價值（效益、自由、秩序、正義等）的集中體現(xiàn)，也是反壟斷法用來判斷規(guī)范對象的永恒尺度，競爭的必然內(nèi)容是有效競爭。[20]對于競爭價值的認同是人們的共識，這種共識有一定經(jīng)濟學認識基礎(chǔ)和立法依據(jù)。[21]

隨著經(jīng)濟、社會、人們觀念的變遷和經(jīng)濟學、法學理論的自身發(fā)展，競爭法（學）視域中競爭概念開始得到人們的反思，其在競爭法領(lǐng)域的地位和本身含義也在發(fā)生著不斷變化。作為人際關(guān)系的另一種狀態(tài)——“合作”開始以挑戰(zhàn)者的姿態(tài)在競爭法領(lǐng)域中凸顯出來。對傳統(tǒng)競爭法學理論和競爭法的立法、執(zhí)法都產(chǎn)生了一定沖擊。競爭和合作的相互作用已經(jīng)成為競爭法分析的一個經(jīng)常的主題。[22]現(xiàn)在，美國法院也認為，合作是提高生產(chǎn)率的基礎(chǔ)，反托拉斯法是被設(shè)計用來確保競爭和合作處于一個合適程度的混合狀態(tài)，而不是被設(shè)計用來要求所有的經(jīng)濟參與者在任何時候都全力競爭。產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域是金融資本與產(chǎn)業(yè)資本的融合，從某種意義而言，也是一種合作。規(guī)模經(jīng)濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟現(xiàn)實向理論界提出了挑戰(zhàn)。1982年美國經(jīng)濟學家鮑莫爾（Banmol）的《可競爭市場與工業(yè)結(jié)構(gòu)理論》一書的問世，標志著“可競爭市場”理論的形成。依照這一理論，壟斷可能是有效率的經(jīng)濟行為的結(jié)果，[23]因而在“可競爭理論”視野下，各種合作安排的適應(yīng)性調(diào)整構(gòu)成了現(xiàn)代競爭法的主題。因而有學者提出，我國流行以競爭作為反壟斷法的特有法價值并以經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗；競爭理論、交易費用經(jīng)濟學以及管制經(jīng)濟學都應(yīng)當成為影響反壟斷制度供給的“理性認識”；合作和競爭一樣，是處于效率之下的競爭法的一個價值維度。筆者非常贊同這一觀點。

反壟斷法是對自由競爭的保護，也是對于競爭背后體現(xiàn)的公平、正義、自由、效率這些重要社會價值的肯定。在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，反壟斷法最終也要將其價值維度定位于維護整體經(jīng)濟利益平衡，維護企業(yè)的總體自由和社會的實質(zhì)公正。[24]

（三）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之立法原則——從結(jié)構(gòu)主義到行為主義

反壟斷法立法原則有結(jié)構(gòu)主義與行為主義之分，我國反壟斷立法到底采取結(jié)構(gòu)主義還是行為主義持有不同的觀點。一種觀點認為應(yīng)當采取行為主義與結(jié)構(gòu)主義相結(jié)合的做法。這種觀點近幾年比較流行，也受到了大多數(shù)學者的認同。學者們認為，實行行為與結(jié)構(gòu)相結(jié)合的做法可以避免重蹈中國立法中一些經(jīng)濟法律因規(guī)定不全面、不具體無法適應(yīng)實踐要求而缺乏穩(wěn)定性、缺乏嚴肅性的缺陷。[25]另一種觀點認為應(yīng)當采取行為主義。理由有三：第一，我國企業(yè)的規(guī)模普遍偏小，缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規(guī)模經(jīng)濟的要求。第二，真正對競爭造成威脅的是壟斷行為而非壟斷結(jié)構(gòu)。第三，行為主義的壟斷控制制度已成為世界反壟斷法的發(fā)展趨勢。[26]

依結(jié)構(gòu)主義的方法認定產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域內(nèi)是否存在壟斷，僅要求審查市場集中度和參與合并的企業(yè)或金融機構(gòu)的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業(yè)的市場份額過大，就被認為是壟斷性經(jīng)濟結(jié)合而遭禁止。顯而易見，與筆者上述的經(jīng)濟發(fā)展之現(xiàn)狀要求及趨勢不相符。放眼國際，多數(shù)國家認為以單純的市場結(jié)構(gòu)為標準來控制經(jīng)濟合并有相當大的缺陷，美國自1974年“合眾國訴通用動力公司案”開始，表現(xiàn)出摒棄結(jié)構(gòu)主義分析法走向行為主義。市場集中度和合并企業(yè)的市場份額不再是決定性因素，而僅是確立市場勢力的重要標準。反壟斷法應(yīng)確立競爭導致產(chǎn)業(yè)發(fā)展的信念，在政策取向上采取“可競爭市場”理論模式，對壟斷狀態(tài)和企業(yè)合并持更加寬容態(tài)度。因為我們很難為動態(tài)的市場活動事先規(guī)定合理的市場結(jié)構(gòu)標準。

因此在對產(chǎn)融結(jié)合這一特殊的壟斷性經(jīng)濟結(jié)合進行規(guī)制中，與其徒勞地為動態(tài)市場活動事先規(guī)定合理的市場結(jié)構(gòu)標準，不如順應(yīng)潮流，以動態(tài)發(fā)展觀，采取整體寬容，局部嚴厲的規(guī)制方法。首先，因為產(chǎn)融結(jié)合在經(jīng)濟發(fā)展及公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了良好作用，因此這種市場行為首先值得鼓勵，然而產(chǎn)融結(jié)合的密切關(guān)系容易導致壟斷勢力和限制競爭行為產(chǎn)生，因為銀行是控制力極強的組織，它與大企業(yè)的融合更能強化其控制力，從而對競爭造成破壞。在2002年法律修改之后，日本《禁止壟斷法》第十一條規(guī)定，銀行與保險公司不得取得或保有超過國內(nèi)公司的表決權(quán)總數(shù)百分之五（經(jīng)營保險業(yè)的公司為百分之十）的股份。[27]這是個有益的借鑒。其次，從經(jīng)濟發(fā)展客觀需要而言，經(jīng)濟發(fā)展要求金融介入，以扶植產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并增強國際競爭力，入世之后合格境外金融機構(gòu)投資者進入資本市場與我國企業(yè)進行結(jié)合，也易導致壟斷發(fā)生，所以我國亟待建立起該領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制制度。一方面，產(chǎn)融結(jié)合的市場行為值得鼓勵，因為產(chǎn)融結(jié)合在規(guī)模經(jīng)濟、經(jīng)濟發(fā)展及公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了良好作用。如寶鋼的財務(wù)公司等。企業(yè)對金融機構(gòu)的資金需求也是企業(yè)自身發(fā)展的客觀需要，因而政府對銀行資金運用的過度限制無疑對其發(fā)展起阻礙作用。另一方面，從經(jīng)濟發(fā)展客觀需要而言，經(jīng)濟發(fā)展要求金融介入，以扶植產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并增強國際競爭力，但產(chǎn)融結(jié)合更強化其控制力，從而對競爭造成破壞。對其壟斷行為進行控制也是反壟斷法的客觀要求。綜合兩方面而言，在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，反壟斷法應(yīng)當關(guān)注對競爭造成損失和威脅的壟斷行為而非其究竟占據(jù)怎樣的壟斷結(jié)構(gòu)。因而，其立法原則應(yīng)從結(jié)構(gòu)主義走向行為主義。

（四）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法原則——從本身違法原則到兼顧合理原則

本身違法原則和合理原則是美國法院100多年來在反托拉斯司法判例中逐步形成的一對重要法則。一般認為，本身違法原則是指，只要企業(yè)實施了反壟斷法明令禁止的行為，法院無需考慮該行為之目的與后果，徑直判決該行為非法。本身違法適用于價格固定、市場劃分、聯(lián)合抵制、搭售安排和轉(zhuǎn)售價格維持等案件。合理原則是指法院根據(jù)企業(yè)實施限制競爭行為的目的和后果及行為人的市場份額等因素綜合判斷某種行為是否違法。合理原則一般適用于縱向非價格限制、聯(lián)營、合并等領(lǐng)域。在20世紀70年代末之前，本身違法原則與合理原則的適用呈現(xiàn)明顯的二分法模式。但自80年代以來，隨著芝加哥學派占據(jù)主導地位，本身違法原則遭到批評，法院對“本身違法”進行了修訂，一些傳統(tǒng)上適用“本身違法”的橫向限制行為改為適用“合理原則”。[28]尤其表現(xiàn)在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域和新技術(shù)領(lǐng)域（比如軟件業(yè)），自1999年以來美國反壟斷規(guī)制的執(zhí)法原則從傳統(tǒng)的單純依靠“本身違法原則”轉(zhuǎn)向兼顧靈活的“合理原則”，較好地處理了規(guī)模與效益、壟斷與發(fā)展、一般適用與適用豁免的關(guān)系，還較為妥善地處理了反壟斷與執(zhí)行國家金融產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系[29]。美國的執(zhí)法原則靈活性很快便影響到歐盟、加、澳等國家和地區(qū)。我國是一個發(fā)展中國家，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟是一個長期戰(zhàn)略，發(fā)展產(chǎn)融結(jié)合順應(yīng)了世界潮流，但又不能對該領(lǐng)域的壟斷和限制競爭行為無動于衷，這對國家經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)融結(jié)合實踐本身都有害，所以在該領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法原則既要堅持對明目張膽的違反現(xiàn)行《反壟斷法》的行為適用本身違法原則，更應(yīng)該注意運用靈活的合理原則。

（五）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之立法視域——從內(nèi)國適用轉(zhuǎn)向域外適用

域外適用制度是美國最高法院在1945年的“美國鋁公司案”中確立的“效果原則”的制度體現(xiàn)。[30]自20世紀90年代以來，經(jīng)濟全球化進程加劇，跨國性產(chǎn)融結(jié)合的發(fā)生和跨國金融集團的組建日益普遍，相伴的是各國反壟斷法的“內(nèi)國控制弱化、國際控制強化”形成趨同。[31]所以，針對目前國際金融集團對我國企業(yè)并購的主流趨勢，我國對產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域要積極探索反壟斷法的域外適用，針對外國法的域外適用，還要設(shè)立阻卻制度。[32]未來要求我們在完善相關(guān)制度設(shè)計上要未雨綢繆，賦予我國反壟斷法域外適用效力制度在該領(lǐng)域具備可操作性。

此外，產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域反壟斷規(guī)制功能發(fā)揮上還要注重反壟斷與金融監(jiān)管機制的聯(lián)動；該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法態(tài)度要實現(xiàn)從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）的轉(zhuǎn)變；[33]該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法律責任要從單一責任轉(zhuǎn)向綜合責任。

三、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域壟斷力量濫用及反壟斷法律規(guī)制

反壟斷法規(guī)制的是壟斷。日本的《禁止壟斷法》第二條第五款規(guī)定：“本法所稱的‘私人壟斷’，是指事業(yè)者無論是單獨的還是采取與其他事業(yè)者相結(jié)合、或合謀等其他任何方式，排除或者支配其他事業(yè)者的事業(yè)活動，從而違反公共利益，實質(zhì)性的限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)競爭的行為。”我國于2007年8月30日通過的《反壟斷法》第3條以列舉的方式給壟斷下了這樣的定義：“本法規(guī)定的壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中?！闭缜拔乃觯a(chǎn)業(yè)資本與金融資本的結(jié)合雖然有其社會經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在必然性，但在結(jié)合過程之中以及結(jié)合的結(jié)果，都有可能涉及我國剛剛實施的《反壟斷法》所規(guī)制的壟斷行為；當然，其中最為主要的還是涉及第三類壟斷行為即“經(jīng)營者過度集中”，也即我國《反壟斷法》所謂的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”。依據(jù)本文第二部分的論述和筆者基本觀點，產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域“經(jīng)營者集中”本身并無多大過錯，我國反壟斷法所反對的應(yīng)該是“經(jīng)營者過度集中”，尤其是產(chǎn)融結(jié)合勢力在結(jié)合過程中尤其在結(jié)合后“濫用壟斷力量”，亦即我國《反壟斷法》所謂的“經(jīng)營者濫用市場支配地位”。

（一）該領(lǐng)域濫用壟斷力量之表現(xiàn)形式

反壟斷法合并類型的劃分主要是基于合并對競爭秩序的危害性的大小，一般采取三種基本的分類，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般較少影響市場集中度，故而競爭法給予的關(guān)注也最少，這種合并大多數(shù)是允許的。[34]顯然，產(chǎn)融結(jié)合屬于混合合并的具體形式。盡管較少影響市場集中度，但涉及到產(chǎn)融混合合并企業(yè)之間的交叉補貼[35]，便于實施針對小的競爭者的掠奪性定價；[36]而且大規(guī)模的產(chǎn)融結(jié)合之后必將導致銀行數(shù)目減少，這則意味著消費者和客戶選擇余地的減少和競爭的缺乏以及壟斷的加劇，[37]尤其是金融控股公司的出現(xiàn)，使得這一壟斷現(xiàn)象更加嚴重。所以，對其進行反壟斷法控制，一方面可以鼓勵和保護金融機構(gòu)之間的公平競爭，另一方面明確地對壟斷行為進行規(guī)范，促進整個金融業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。我國《反壟斷法》第20條以列舉的方式給“經(jīng)營者集中”下了定義：“（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響?！笨梢?，該條文既沒有象美國和歐盟等立法一樣明確法律規(guī)制的重點是水平合并（也稱橫向合并），更沒有具體細化規(guī)定產(chǎn)融結(jié)合這一特殊的混合合并，語言過于籠統(tǒng)、抽象和模糊，[38]還有待進一步的司法解釋或立法完善，也有賴于我國反壟斷執(zhí)法的靈活性和張力。

如本文第二部分所述，對產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制從壟斷行為著手探討，即從占有市場壟斷地位的企業(yè)為阻止新的市場進入者而使用的手段入手進行分析。金融控股公司濫用壟斷力的具體表現(xiàn)形式多種多樣，如獨家交易、特許協(xié)議、搭售、掠奪性定價等，最為常見和危害最大的當屬獨家交易和搭售，[39]只有對金融控股公司進行反壟斷控制，才能實現(xiàn)金融市場的自由競爭，并維護客戶、消費者的合法權(quán)益。具體而言，一是規(guī)制金融控股公司及其子公司濫用市場優(yōu)勢地位限制排他；二是規(guī)制金融控股公司之子公司損害客戶和消費者的“搭售”行為。

排他易（ExclusiveDealing），也叫獨家交易，比如某消費品的生產(chǎn)者要求其經(jīng)銷商答應(yīng)不經(jīng)銷任何潛在競爭對手的產(chǎn)品，從而就可以增加潛在競爭者的銷售成本。如果某潛在競爭者的產(chǎn)品市場前景好，沒有其他經(jīng)銷商，不得不自己銷售產(chǎn)品，即在生產(chǎn)和銷售兩個方面進入市場，市場進入之資本規(guī)模相對較大，對于我國企業(yè)而言，規(guī)模普遍偏小、缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規(guī)模經(jīng)濟的要求，大企業(yè)及其子公司的排他易會造成市場進入的實質(zhì)障礙，而反對進入壁壘恰恰是國際反壟斷法的重要發(fā)展趨勢。

作為出售一種產(chǎn)品的條件，賣主要求買主向他同時購買另一種產(chǎn)品，這就是搭售，它使在一個市場中擁有壟斷力的企業(yè)在另一個市場中也獲得了壟斷。[40]搭售與排他易一樣。排他易是將銷售與生產(chǎn)搭在一起，同樣，“搭售”是對被搭售產(chǎn)品的排他易。如果被搭售產(chǎn)品有規(guī)模經(jīng)濟性，那么為了進入搭售產(chǎn)品市場也必須生產(chǎn)被搭售產(chǎn)品的企業(yè)，其成本與壟斷者相比會高得多，而這會減少該企業(yè)進入搭售產(chǎn)品市場的預(yù)期收益。例如生產(chǎn)手機的廠家總會以“贈品”的方式搭售充電器，占領(lǐng)該款手機的充電器市場。

（二）該領(lǐng)域之反壟斷法規(guī)范與限制

作為混合合并具體表現(xiàn)之一的產(chǎn)融結(jié)合，從國際立法來看，從來都是以結(jié)構(gòu)規(guī)制為輔，但這并不能說明該領(lǐng)域的市場集中就沒有法律限制，我國商務(wù)部2004年8月公布的《反壟斷法》（草案）第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中出現(xiàn)下列情形，應(yīng)當事先向國家反壟斷主管機關(guān)提出申報：（一）參與集中的經(jīng)營者在世界范圍內(nèi)的資產(chǎn)或銷售額總和超過30億元人民幣……；（二）集中交易額超過2億元人民幣的；（三）參與集中的一方當事人在中國境內(nèi)的市場占有率已達到百分之二十的；（四）集中將導致參與集中的一方當事人在中國境內(nèi)的市場占有率達到百分之二十五的。具體的申報標準可視經(jīng)濟發(fā)展情況加以調(diào)整。上述規(guī)定體現(xiàn)了事前申報審查并采取申報異議制的企業(yè)結(jié)合規(guī)制方式，既能達到控制企業(yè)結(jié)合行為的目的，又能節(jié)約成本，提高效率，是比較符合我國實際需要的。[41]應(yīng)該說，這個立法路徑是值得肯定的。事實上，我國2007年頒布的《反壟斷法》第21條和第22條分別采取授權(quán)立法和排除式立法方法對這一問題加以靈活規(guī)定。第21條規(guī)定，經(jīng)營者集中的申報標準由國務(wù)院另行規(guī)定，達到申報標準的必須事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中；第22條規(guī)定，可以不申報的集中有兩種情形：一是參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)的，二是參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。應(yīng)當說，我國法律的現(xiàn)行安排賦予了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)極大的自由裁量權(quán)，有利于應(yīng)對市場的多變性，擴展了法律的張力和彈性，但同時也對我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對市場的判斷能力和執(zhí)法水平提出了較高的要求。此外，前文所述日本《禁止壟斷法》第十一條所確立的金融公司保有股份限制制度也極具借鑒意義。歐盟于2004年5月1日實施的《橫向并購指南》所確立的最新并購控制實體標準“嚴重妨礙有效競爭”（SIEC）以及美國控制并購的“實質(zhì)性減少競爭”標準（SLC），都屬于結(jié)果型標準，強調(diào)對有效競爭造成實質(zhì)性損害并以此結(jié)果的產(chǎn)生作為是否應(yīng)對并購加以禁止的標準。[42]以上這些國外立法經(jīng)驗都是我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域控制立法的有益借鑒，尤其是歐盟最新的《非橫向合并評估指南》，值得我國反壟斷立法執(zhí)法機構(gòu)認真研究。

在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，最主要的控制方法是行為規(guī)制，即對排他易和搭售行為進行規(guī)制。筆者認為對我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中出現(xiàn)的排他易或搭售行為，首先要制定一個判定標準，即何種行為才視其為排他易，或達到一個怎樣的標準才能形成“排他性”行為，怎樣的“搭售”才被視為反壟斷法所要限制的行為。其次，對這樣的行為應(yīng)該采取怎樣的措施，行為主體應(yīng)負何種責任，是民事的、行政的抑或刑事的？

對于認定標準而言，主要是對于事實的認證。由于產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中的產(chǎn)品與服務(wù)大多技術(shù)含量高，較多是金融創(chuàng)新領(lǐng)域的產(chǎn)品，因而這些事實的認定，對外行人而言難以理解，更談不上認證的問題。一種可能的解決方法是象美國一樣借鑒仲裁程序，也就是說，法官指示每一方當事人提名一個技術(shù)專家，再由兩方所選取的兩個專家共同選定中立的第三個專家，該專家被法官任命為法庭指定專家，法官也相信他不會受任何一方的誤導。[43]這樣，就由三位專家對事實加以認證。

最后，對于該領(lǐng)域壟斷行為應(yīng)負的法律責任，筆者主張應(yīng)綜合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種責任承擔形式。民事責任主要是指侵權(quán)者給受害者造成經(jīng)濟損失應(yīng)承擔民事上的責任，其形式主要有停止侵權(quán)行為、賠償損失。行政責任是反壟斷法中重要的責任方式，即由反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)對違法者進行行政制裁。如禁令、行政罰款、沒收違法所得。刑事責任方面可借鑒美國、日本的經(jīng)驗，對嚴重違法者實行“雙罰原則”，既處以罰金，又處以有期徒刑或拘役。

6、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之功能發(fā)揮——反壟斷與金融監(jiān)管機制的聯(lián)動。

7、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法措施——從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）。（參考：李磊《跨國公司在華并購的法律規(guī)制研究》檢察出版社07版）

8、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法律責任——從單一責任轉(zhuǎn)向綜合責任。

【注釋】

[①]參見傅艷：《產(chǎn)融結(jié)合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11頁。

[②]參見張慶亮等：《產(chǎn)融型企業(yè)集團：國外的實踐與中國的發(fā)展》，中國金融出版社2005年版，第23頁。

[③]參見[美]查里斯·R·吉斯特：《美國壟斷史》，傅浩等譯，經(jīng)濟科學出版社2004年版，第47頁。

[④]參見葉輔靖：《全能銀行比較研究》，中國金融出版社2001年版，第203頁。

[⑤]參見宋建明：《金融控股公司理論與實踐研究》，人民出版社2007年版，第34-36頁。

[⑥]參見王勇：《新經(jīng)濟形勢下產(chǎn)融結(jié)合研究》，四川出版集團、四川人民出版社2005年版，第2頁。

[⑦]參見中國金融控股公司立法研究課題組：《中國金融控股公司立法若干問題研究》，載《人大復(fù)印資料（經(jīng)濟法、勞動法）》2004年第7期。

[⑧]參見麟、謝麗娟等：《金融控股公司：內(nèi)在邏輯與現(xiàn)實選擇》，載《財經(jīng)科學》2002年增刊第118頁。

[⑨]參見前注⑦。

[⑩]參見安志達：《金融控股公司——法律、制度與實務(wù)》，機械工業(yè)出版社2002年版，第18頁。

[11]參見薛海虹：《保險業(yè)與金融控股公司發(fā)展的思考》，載《上海保險》2001年第6期。

[12]參見閔遠：《金融控股公司的發(fā)展與監(jiān)管》，載《中國金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.

[14]參見[德]魯?shù)婪颉は７ㄍぃ骸督鹑谫Y本》，商務(wù)印書館2007年版，第227頁，第250頁。

[15]參見盛杰民、袁祝杰：《動態(tài)競爭觀與我國競爭立法的路向》，載《中國法學》2002年第2期。

[16]參見陳志廣：《熊彼特的競爭理論及其啟示》，載《中南財經(jīng)政法大學學報》2008年第2期。

[17]參見[美]丹尼斯·卡爾頓：《現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1998年版，第135-139頁。

[18]參見[美]理查德·A·波斯納：《新經(jīng)濟中的反托拉斯》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢（第六卷）》，中國方正出版社2002年版。

[19]參見前注⒖。

[20]參見曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第23-31頁。

[21]參見盛杰民、葉衛(wèi)平：《論反壟斷法法價值理論的重構(gòu)——以競爭價值為視角》，載《現(xiàn)代法學》2004年第5期。

[22]參見劉文華：《關(guān)于競爭、合作與反壟斷的思考》，載中國民商法律網(wǎng)，2008年12月20日訪問。

[23]參見[美]鮑莫爾：《可競爭市場：在工業(yè)結(jié)構(gòu)理論中的興起》，載《美國經(jīng)濟評論》1982年第3期。轉(zhuǎn)引自呂明渝：《競爭法》，法律出版社2004年版，第53-55頁。

[24]參見漆多?。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164頁。

[25]參見王艷林：《壟斷：中國立法的確立及其方法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

[26]參見鐘瑞棟、侯懷霞：《行為主義：中國反壟斷立法的選擇》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》（第2卷），中國方正出版社1999年版。

[27]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論（第三版）》，中國法制出版社2007年版，第138頁。

[28]參見鄭鵬程：《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》載《河北法學》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.

[30]參見漆多俊：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》（第4版），法律出版社2008年版，第208頁。

[31]參見[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：國際合并控制與美國、歐盟、拉美及中國的競爭法比較研究》，安光吉、劉益燈譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》（第14卷），中國方正出版社2008年版，第376-379頁。

[32]參見汪欣：《跨國并購引發(fā)的反壟斷法域外效力問題研究》，載中國民商法律網(wǎng)，2008年12月25日訪問。

[33]參見李磊：《跨國公司在華并購的法律規(guī)制研究》，中國檢察出版社2007版，第198-200頁。

[34]參見孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼罚袊ㄖ瞥霭嫔?001年版，第605-608頁。

[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]參見[美]奧利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯經(jīng)濟學》，張群群、黃濤譯，經(jīng)濟科學出版社1999年版，第282-298頁。

[37]參見黃雋著：《商業(yè)銀行：競爭、集中和效率的關(guān)系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第156頁。

[38]值得注意的是，歐洲理事會根據(jù)2004年1月20日頒布的控制企業(yè)間集中的EC第139/2004號條例（《合并條例》），于2007年11月出臺了《非橫向合并評估指南》，使其明晰化和具備可操作性，以加強指導對包括金融集團、金融控股公司在內(nèi)的產(chǎn)融結(jié)合等混合合并限制競爭行為的控制。無獨有偶，澳大利亞也于2008年11月頒布了新的《合并指南》，不僅對混合合并進行了法律界定，并提高了對混合合并危害競爭的警惕。

[39]例如歐盟2007年《非橫向合并評估指南》也認為，“混合合并中值得關(guān)注的主要問題是封鎖。相互關(guān)聯(lián)的市場上的產(chǎn)品如果形成組合，則整合后的實體可能有能力利用自己在一個市場上的強大地位而在另一個市場上取得杠桿效應(yīng)，具體方式則是從事捆綁銷售、搭售或者其他排他行為。捆綁銷售和搭售由于是非常普遍的行為，因而通常不會產(chǎn)生反競爭效果。各家公司之所以進行捆綁銷售和搭售，往往是為了向顧客提供更好的產(chǎn)品，或是提高產(chǎn)品的性能價格比。然而，在某些情況下，這類行為有可能減少實際或潛在競爭者的數(shù)量，或者降低競爭的動力。這有可能會減輕整合后實體的競爭壓力，從而使其可以提高價格?！?/p>

[40]參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，中國政法大學出版社2003年版，第201頁。

[41]參見王先林：《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學出版社2005年版，第225頁。

篇2

所謂不良兒童電視廣告,是指那些在電視媒體上播放的,主要是面向兒童宣傳或者是宣傳與兒童有關(guān)及有兒童參加演出的商品及服務(wù)等的一類廣告,這些廣告的內(nèi)容或者形式可能對兒童的成長產(chǎn)生消極影響｡頻繁出現(xiàn)的不良兒童電視廣告會使兒童產(chǎn)生莫名的困惑,甚至潛移默化地受到錯誤誘導｡

(一)不利于兒童形成良好的道德觀､價值觀

傳統(tǒng)的道德價值觀教育是培養(yǎng)孩子具有尊老愛幼､團結(jié)互讓､文明禮貌､勤儉節(jié)約等美好品質(zhì)｡可在一些電視廣告長期播出后,反而會使孩子忽略了幼兒園､學校老師的教導｡有這么一個事例,某人應(yīng)邀去朋友家做客,拿著一堆水果和禮盒,剛坐在沙發(fā)上,還沒來得及和朋友說話,臥室里走出主人9歲的兒子｡“送爸媽不如送給我!”羅先生的朋友生氣地讓兒子回屋做功課｡“我們是未來,我們是希望,我們是全家的寶中寶,就得給我!”這下大人們都傻了,不知怎么回答,后來才知道原來小孩說的是一種兒童營養(yǎng)品的廣告詞｡廣告宣揚的理念是:孩子是家中的“小皇帝”,理所當然應(yīng)以孩子為中心｡這樣的觀點與我們的道德價值觀教育背道而馳｡

(二)不利于兒童養(yǎng)成良好的生活習慣

兒童正處于生理發(fā)育期,他們本應(yīng)有良好的飲食起居習慣｡不貪食､不挑食,按時起居,這樣才能促進其健康成長｡然而,電視中的兒童食品廣告多為高脂､高糖或高鹽食品,而這些食品又通常以“營養(yǎng)食品”､“健康食品”等用語來包裝｡電視食品廣告和電視節(jié)目中大量涉及食品的節(jié)目內(nèi)容,通過影響兒童少年對不同食品和不同飲食方式的態(tài)度,左右兒童對食物的選擇,進而影響到兒童少年飲食行為的形成｡譬如廣告中的大量膨化食品,從營養(yǎng)學的角度分析,是典型的“四高食品”,即“高糖分､高脂肪､高熱量､高味精含量”,兒童長期食用,會引起肥胖和營養(yǎng)不良等癥狀｡而且,膨化食品入口后,遇到液體會膨脹,容易使人產(chǎn)生飽肚感,從而影響兒童的正常飲食｡調(diào)查結(jié)果也表明,平均每天看電視在5小時以上的女孩和每天看電視少于1小時的女孩相比,平均每天多攝入175千卡的能量;看電視時間長的兒童一邊吃飯一邊看電視的比例比較高;70%的6~8歲兒童認為快餐食品要比家庭烹制食品更有營養(yǎng)｡

(三)不利于兒童形成文明的生活交際方式

兒童尚處于身心健康發(fā)展的初期階段,而種種成人化的電視廣告常常會誘導兒童的早熟行為,它們非常容易導致兒童的語言早熟､形象早熟､行為早熟,過早地成人化｡如某小學學生回到家里,央求父母給班主任說說,給他調(diào)整在教室的位置,父母在一邊合計如何才能和老師解釋,孩子在一邊不耐煩地說,“送禮唄｡‘送禮就送×××’”｡這種廣告給兒童帶來的惡劣示范影響,使父母頓時面面相覷｡

由此可見,兒童電視廣告對兒童成長的消極影響不可回避,那么,如何讓兒童遠離那些不良的電視廣告呢?家庭､社會､商家､政府都應(yīng)該擔當起保障兒童道德健康發(fā)展的共同責任｡商家要嚴格依法進行兒童電視廣告活動,立法者則應(yīng)建立完善有關(guān)兒童電視廣告管理的法律法規(guī)｡

我國現(xiàn)行法規(guī)文件中有關(guān)兒童廣告條款評析

在我國目前主要的法律法規(guī)中,涉及兒童電視廣告的規(guī)定主要有:

《中華人民共和國廣告法》第八條規(guī)定,“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”｡《中華人民共和國未成年人保護法》第二十六條規(guī)定,“兒童食品､玩具､用具和游樂設(shè)施,不得有害于兒童的安全與健康｡”國家工商行政管理總局《廣告活動道德規(guī)范》第十三條規(guī)定,“廣告經(jīng)營者在廣告創(chuàng)意中使用婦女和兒童形象應(yīng)當正確恰當,……,有利于維護未成年人的身心健康和培養(yǎng)兒童良好的思想品德｡”

國家工商行政管理總局《廣告審查標準》中有更為明確的要求,包括:第十一條:廣告不得損害未成年人的形象和利益,不得對其產(chǎn)生不良后果和影響｡第三十八條:兒童廣告須有益于兒童的心理健康,有利于培養(yǎng)兒童優(yōu)秀的思想品質(zhì)和高尚道德｡第四十條:針對兒童宣傳的廣告,應(yīng)當進行淺顯的､能夠為兒童正確理解的描述｡第四十一條:廣告中出現(xiàn)的兒童或家長,應(yīng)當為具有良好行為或態(tài)度的典范｡第四十二條:不得下列兒童廣告:有損害兒童身心健康或道德品質(zhì)的;利用兒童給家長施加購買壓力的;影響兒童對長輩和他人的尊重或友善的;影響父母､長輩對兒童的言行進行正確教育的;以是否擁有某種商品使兒童產(chǎn)生優(yōu)越感和自卑感的;兒童模特對所宣傳商品的演示超過一般兒童的行為能力的;表現(xiàn)不應(yīng)由兒童單獨從事的某種活動的;可能引發(fā)兒童任何不良事故和行為的;利用超出兒童判斷力的描述,使兒童誤解,或者變相欺騙兒童等｡

國家廣播電視總局《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》第九條規(guī)定:廣播電視廣告應(yīng)當有利于青少年兒童的身心健康,不得含有可能引發(fā)青少年兒童不文明舉止､不良行為或不利于父母､長輩對青少年兒童進行正確教育的內(nèi)容｡

經(jīng)過多年的法制建設(shè),我國廣告法律體系已經(jīng)初步形成,但和西方的法律相比較,我國相關(guān)兒童電視廣告的法律法規(guī)的不足顯而易見｡首先,立法層次比較低,多為部門規(guī)章政策文件,影響力較小;其次,內(nèi)容相對簡單,過于籠統(tǒng),缺乏可操作性,定量的限制較少｡即使是《廣告法》,其中對廣告活動的規(guī)范､廣告標準的規(guī)范仍嫌缺乏,這樣一來,往往由于立法技術(shù)的粗疏而導致事實上廣告違法行為頻頻出現(xiàn),卻難以被及時有效懲處｡再者,對虛假不良廣告法律責任的承擔等方面的規(guī)定尚需細化和完善,原有法律責任規(guī)定的處罰力度不足,致使執(zhí)法機關(guān)難以嚴格監(jiān)督管理｡這也是我國不良兒童廣告頻繁出現(xiàn)于媒體的主要根源之一｡

國外規(guī)制兒童電視廣告經(jīng)驗及啟示

在西方國家,廣告管理非常嚴厲,在完善相關(guān)法律規(guī)則的基礎(chǔ)上,逐步形成了政府管理與行業(yè)自律相結(jié)合的管理體系｡

首先,西方發(fā)達國家除了有非常健全的廣告法律制度外,還針對兒童廣告具體作出約束規(guī)定｡

如美國最權(quán)威､最綜合的廣告管理機構(gòu)——聯(lián)邦貿(mào)易委員會制定了兒童電視廣告規(guī)則｡這些規(guī)則包括:要在兒童節(jié)目與廣告之間設(shè)置“分離器”;禁止兒童節(jié)目主持人直接向兒童促銷產(chǎn)品;限制兒童節(jié)目中的廣告時間｡美國“全國廣播工作者協(xié)會”制定《電視條例》,減少了兒童廣告的數(shù)量,限定周末兒童電視節(jié)目廣告不得超過9.5分鐘,一周中的另外幾天不得超過12分鐘｡

英國對廣告的管理主要是制定法律,比較重要的有《廣告法》､《兒童與青年法》､《獨立廣播電臺法規(guī)》等｡獨立廣播局專門制定了《廣告標準與實踐》,該法規(guī)專門制定了單項廣告管理規(guī)定《廣告與兒童》｡英國廣告法規(guī)對兒童節(jié)目前后禁止播放的產(chǎn)品廣告種類､廣告中兒童形象的表現(xiàn),不得出現(xiàn)兒童的場面等作了具體的規(guī)定｡

其次,是通過行業(yè)自律,注意對兒童身心的保護｡

國際廣告協(xié)會為保護消費者利益,制定了相應(yīng)的《國際廣告從業(yè)準則》,該準則是一種國際電視廣告業(yè)的約定｡準則的基本原則即明確:所有電視廣告制作之內(nèi)容除真實外,應(yīng)具有高尚風格,應(yīng)特別注意其是否具有高尚道德水準,不觸犯觀眾的尊嚴｡它還具體規(guī)定了兒童節(jié)目廣告準則:在兒童節(jié)目中或在兒童所喜愛的節(jié)目中不應(yīng)作足以傷害兒童身心及道德的廣告｡也不容許利用兒童輕信之天性或忠誠心,作不正當之廣告｡

在廣告業(yè)非常發(fā)達的美國,全國性的廣告業(yè)自律機構(gòu)是全國廣告審查理事會,下設(shè)全國廣告部和全國廣告審查委員會｡前者負責監(jiān)督廣告､受理申訴,后者則是在前者調(diào)解無效的情況下,負責仲裁經(jīng)過全國廣告部調(diào)查和調(diào)解的上訴案件｡若廣告主對裁決不服,則把案件交與政府機關(guān)處理｡此外,還有地方的營業(yè)質(zhì)量促進局監(jiān)察廣告,以及眾多的行業(yè)協(xié)會,如美國廣播事業(yè)協(xié)會制定《美國電視廣告規(guī)范》,協(xié)會成員必須嚴格遵守該規(guī)范｡

綜上所述,西方國家在兒童廣告管理方面積累了豐富的經(jīng)驗,很多做法可供借鑒｡結(jié)合我國國情,建議不妨在以下方面作出努力:

首先,電視臺與商家在制作播放兒童電視廣告過程中,廣告協(xié)會應(yīng)加強業(yè)內(nèi)規(guī)范｡中國廣告協(xié)會曾經(jīng)在2003年通過《廣告宣傳精神文明自律規(guī)則》中明確“廣告應(yīng)有利于兒童身心健康”,要求廣告協(xié)會會員自覺遵守,但由于自律規(guī)則的強制約束力較弱,再兼中國目前誠信制度的不完善,完全依賴行業(yè)自律并非明智､有效之策｡

其次,國家應(yīng)該時刻加強行政監(jiān)管｡國家的各級管理機構(gòu)､執(zhí)法機關(guān),應(yīng)高度重視兒童電視廣告的消極作用,應(yīng)主動出擊,加大管理力度｡

再次,更為重要的是,吸取外國有益的做法,制訂專門的兒童電視廣告管理法律法規(guī),保證最大限度地讓兒童接觸到大量正面的､健康的廣告｡

市場經(jīng)濟原本應(yīng)該是法治經(jīng)濟,“法律是最后的救濟”｡建議在新制訂或修訂的法律法規(guī)中,應(yīng)著重如下規(guī)定:對播放兒童電視廣告的時間加以明確的限定;在兒童電視廣告與電視節(jié)目之間使用隔離技術(shù)作提示;對兒童電視廣告的表現(xiàn)內(nèi)容和手法作出限制;明確廣告審查標準,成立專門委員會等機構(gòu)來定期審查､接受申訴等｡尤其重要的是,對于違規(guī)進行兒童電視廣告制作或播放的,應(yīng)規(guī)定具體的法律制裁措施｡

有了內(nèi)容完善､高質(zhì)量的兒童廣告法律法規(guī),相關(guān)的行政管理部門也就有了執(zhí)法依據(jù),可謂“有法可依”｡規(guī)范兒童廣告,有力保護兒童的身心成長,這也是我們履行《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的“兒童最大利益原則”要求的具體表現(xiàn)｡

參考文獻:

1.張龍德.廣告法規(guī)案例教程[M].上海:上海大學出版社,2001

2.呂蓉.廣告法規(guī)管理[M].上海:復(fù)旦大學出版社,2003

篇3

關(guān)鍵詞:貨幣一般等價物電子化占有即所有特殊物格

一、貨幣的概念與特征

(一)經(jīng)濟學上貨幣理論及其民法學意義

貨幣首先是一個經(jīng)濟學概念,幾乎現(xiàn)代社會進行的所有市場交易都涉及到貨幣,因此貨幣與語言并稱為人類最偉大的發(fā)明。不同的經(jīng)濟學分支對貨幣的研究有不同的視角,但對于產(chǎn)生具有歷史必然性的認識是相同的。西方經(jīng)濟學上,貨幣是一種直接起到交換手段或支付媒介作用的東西。[1]貨幣產(chǎn)生的最初和最基本的動機是經(jīng)濟方面的考慮,因為通過一般等價物能夠有效克服“需求的雙重巧合”和“時間的雙重巧合”,降低交易成本。[2]而且根據(jù)雷德福(Radford)1945年對一個德國戰(zhàn)俘營的研究,即使人為的在一定范圍內(nèi)消滅一種貨幣,也會創(chuàng)造出某種形式的貨幣。[3]政治經(jīng)濟學有關(guān)貨幣的基本理論中,對于法學研究帶來最大啟示的莫過于對一般等價物的深入思考。馬克思在《資本論》中曾經(jīng)詳細的論述過貨幣作為一般等價物的產(chǎn)生過程,其主要觀點是,商品的價值形式是簡單的和共同的,因而是一般的。[4]在某一社會中,通過不斷的商品交換,逐漸醞釀出了一般等價物。而當?shù)葍r形式同某種特殊商品的自然形式社會的結(jié)合在一起,這種特殊商品便成了貨幣商品,或者執(zhí)行貨幣的職能。在商品世界一般等價物的作用就成了它特有的社會職能,從而成了它的社會獨占權(quán)。[5]于是,貨幣便產(chǎn)生了。人類社會歷史上出現(xiàn)過的貨幣種類很多,只不過“金銀天然不是貨幣,但貨幣天然是金銀”,[6]早期貨幣以貴金屬為主,后來逐漸為紙幣所取代,近年來又出現(xiàn)了貨幣電子化現(xiàn)象,但“貨幣是交換和商品生產(chǎn)發(fā)展的最高產(chǎn)物”[7]這一判斷仍然具有重要的啟示。

民法上適用于貨幣的法律規(guī)則,實際上是經(jīng)濟學上貨幣理論的法律化,因此應(yīng)該從貨幣的職能中去探求其應(yīng)有的內(nèi)涵。貨幣的職能是指貨幣在經(jīng)濟生活中所起的作用,主要是價值尺度、流通手段、貯藏手段、支付手段和世界貨幣五大職能。由于事實上世界貨幣和執(zhí)行貯藏手段只有黃金或白銀才能承擔,因此不是以紙幣和非足值鑄幣為代表的現(xiàn)代貨幣的職能。價值尺度和流通手段是貨幣的基本職能,其中價值尺度職能實際上就是貨幣以自己為尺度來表現(xiàn)和衡量其他一切商品的價值,而不是真正用商品與貨幣相交換,即馬克思所說的“貨幣在它的價值尺度功能上,本來也只是作為觀念的或想象的貨幣”。[8]流通手段即是貨幣充當商品交換的媒介,由物物交換過渡到商品流通,紙幣也是從貨幣作為流通手段的職能中產(chǎn)生的。在民法上,價值尺度和流通手段功能相輔相成,成就了貨幣的一般等價物特點。支付手段在民法上體現(xiàn)為貨幣的所有權(quán)移轉(zhuǎn)和貨幣債權(quán)債務(wù)關(guān)系的發(fā)生與消滅。

(二)貨幣的法學概念及其特征

我國民法學界對貨幣的一般等價物本質(zhì)認識一直較為清晰,[9]應(yīng)該堅持從這個角度對貨幣進行定義。我們認為,貨幣是作為法定支付手段的一般等價物,具有以下法律特征:

第一,法定唯一性,包括唯一性和法定性兩個方面,是貨幣的基本特征。所謂唯一性,正如馬克思所指出的,隨著商品交換的頻繁出現(xiàn),社會對于一般等價物的要求逐步趨同,最終必然會出現(xiàn)唯一的一般等價物,這是貨幣的社會特征。即使出現(xiàn)了某些地域性的、臨時性的一般等價物,并與貨幣保持穩(wěn)定的兌換比例,由于其價值仍然依賴于與貨幣的掛鉤,兩者是評價與被評價的關(guān)系,貨幣仍然是唯一的一般等價物。所謂的法定性,即貨幣種類的確定并不必然決定于社會的自發(fā)形成而倚賴法律的規(guī)定,這是貨幣的法律特征?！吨袊嗣胥y行法》(以下簡稱“《銀行法》”,并區(qū)別于《商業(yè)銀行法》)第16條前段規(guī)定“中華人民共和國的法定貨幣是人民幣。”即使貨幣貶值或者極端不穩(wěn)定,并因此出現(xiàn)了新的具有一定交換功能的社會性等價物,如我國民國時期的大米,貨幣仍然是唯一的法定一般等價物。法律可以規(guī)定用新的貨幣取代舊的貨幣,如果我國1955年中國人民銀行發(fā)行新人民幣,同時以1∶10000的新舊幣兌換率回收舊人民幣。法律也可以規(guī)定特定版別的人民幣的停止流通,并按照《人民幣管理條例》第21條的規(guī)定辦理收兌手續(xù)。理論上講,法律可以規(guī)定兩種甚至兩種以上的貨幣同時作為一般等價物,并明確二者之間的比例關(guān)系,如我國古代的金銀與鑄幣之間的關(guān)系,但從法定貨幣的社會屬性和金融穩(wěn)定性需要出發(fā),現(xiàn)代各國一般都只規(guī)定一種法定貨幣。因此在現(xiàn)代社會,貴重金屬盡管具有較為穩(wěn)定的價值,但不是法定貨幣。

第二,國家信用性。貨幣是信用價值理性與工具理性的統(tǒng)一體。貨幣作為一般等價物,體現(xiàn)的是其工具理性的一面。而貨幣的信用價值理性,體現(xiàn)的是其價值性的一面。貨幣的工具性特征是實現(xiàn)價值職能的前提所在。[10]貨幣一般由國家授權(quán)中央銀行發(fā)行,如我國《銀行法》第18條第1款規(guī)定:“人民幣由中國人民銀行統(tǒng)一印制、發(fā)行?！币灿胁糠謬液偷貐^(qū)授權(quán)商業(yè)銀行發(fā)行和直接由政府發(fā)行,較為獨特的是我國香港地區(qū),紙幣由渣打銀行、匯豐銀行和中國銀行三家銀行發(fā)行,而硬幣由香港特別行政區(qū)政府發(fā)行。貨幣的發(fā)行權(quán)由國家授予,并可以按照法律的規(guī)定終止授權(quán)?？梢?貨幣之購買力,并非基于作為貨幣之物質(zhì)素材的價值,實因國家的強制通用力及社會信賴。[11]因此,貨幣的信用性不同于股票的公司信用性,具有國家屬性,是國家信用性,具有法律強制性。

第三,高度流通性?！躲y行法》第16條后段規(guī)定“以人民幣支付中華人民共和國境內(nèi)的一切公共的和私人的債務(wù),任何單位和個人不得拒收?！边@是對貨幣高度流通性的法律規(guī)定。德國著名古典社會學家西美爾在其《貨幣哲學》中對此有深刻認識:“再沒有比貨幣更明確的象征世界絕對的動態(tài)特征的記號了。貨幣的意義就在于被花掉;當貨幣靜止不動時,根據(jù)其特有的價值與意義,就不再成其為貨幣了。……貨幣可以說是純粹的行動,它的存在就是不斷使自我擺脫任一既定的地點,因此貨幣構(gòu)成了所有獨立存在的對等物,以及對其的直接否定。”[12]無怪乎各國勞動法,如我國《勞動法》第50條,都規(guī)定工資應(yīng)當以貨幣形式按月支付給勞動者本人,這恰恰是通過保證勞動者所得的高度流通性來保護勞動者的利益,避免實物工資給勞動者帶來的利益損失。

二、貨幣電子化的法律屬性

電子商務(wù)的快速發(fā)展催生了貨幣電子化現(xiàn)象,其法律性質(zhì)成為理論上的爭議點。我們認為,這些貨幣電子化現(xiàn)象總體來說可以分為虛擬貨幣和電子貨幣兩大類型。所謂虛擬貨幣,一般是由非金融公司,如門戶網(wǎng)站或即時通訊工具服務(wù)商發(fā)行的以“幣”命名的某種服務(wù)。用戶購買虛擬貨幣的基本用途是交換該網(wǎng)站提供的服務(wù),實際上起到的是為網(wǎng)站特定服務(wù)進行計量的功能。我國目前出現(xiàn)的虛擬貨幣種類主要有Q幣、泡幣、U幣、百度幣等。耐人尋味的是,手機充值卡中的金額同樣可以用于支付各種電信增殖服務(wù),但因為未以“幣”命名,便未引起巨大爭議。由此可見,引起爭議的不是貨幣電子化的形式,而是因為商家為便于用戶理解、促銷服務(wù)而選用“幣”來命名。可以說,除電子化的形式外,虛擬貨幣與食堂的飯票沒有本質(zhì)區(qū)別。所謂電子貨幣,一般是由金融公司發(fā)行,代表法定貨幣進行商業(yè)支付的服務(wù)。該類服務(wù)實質(zhì)上是通過電子數(shù)據(jù)交換(IDE)調(diào)用銀行帳戶資金進行購買,并實際發(fā)生了資金的轉(zhuǎn)移交付,國際上較為常見的電子貨幣種類包括Paypal、E-gold等。

(一)虛擬貨幣的法律屬性

虛擬貨幣之所以近年來引起關(guān)注,主要是網(wǎng)絡(luò)游戲和互聯(lián)網(wǎng)增殖服務(wù)的興起。虛擬貨幣的交易出現(xiàn)的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)為這種交易提供了機制上的可能。部分游戲內(nèi)部出現(xiàn)了用戶對某些特定服務(wù)的需求,如增強用戶在游戲中的表現(xiàn)性能、增加游戲功能等。用戶可以通過向服務(wù)商支付一定數(shù)量法定貨幣獲得一定數(shù)量的虛擬貨幣,進而用虛擬貨幣換取特定服務(wù)功能,這種模式為虛擬貨幣的存在提供了可能。換言之,如果用戶向服務(wù)商支付法定貨幣后是直接獲得某種特定服務(wù),那么就不可能存在所謂的虛擬貨幣,虛擬貨幣充當游戲內(nèi)部服務(wù)的計量單位功能十分清晰。而由于系統(tǒng)支持用戶之間通過某種方式相互支付虛擬貨幣,這才為虛擬貨幣的交易提供了可能。質(zhì)言之,如果系統(tǒng)不支持任何意義上的虛擬貨幣交易,只允許用戶向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商購買虛擬貨幣,那么用戶之間的交易也就成了空談。例如中國移動的用戶之間不可能移轉(zhuǎn)話費,也就不會出現(xiàn)這樣的問題。而個人之間可以買賣郵票,因此出現(xiàn)了郵票交易?？梢?虛擬貨幣交易發(fā)展出了如此巨大的市場,則顯然是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在模式上提供了可能,即用戶可能通過支付法定貨幣購買之外的方式從游戲中獲得虛擬貨幣,如所謂的“打金幣”。否則,用戶之間都是通過支付相同比例的法定貨幣而獲得相同數(shù)量的虛擬貨幣,根本不可能出現(xiàn)利潤差,也就不會出現(xiàn)所謂的市場了。綜上所述,出現(xiàn)虛擬貨幣與法定貨幣的兌換市場,從本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在機制上提供了一種可能,而提供這種機制上可能的原因當然是經(jīng)濟利益的驅(qū)動。

當前全球虛擬貨幣產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速,并出現(xiàn)了大量的專業(yè)服務(wù)公司,如美國的GameUSD、、韓國的itembay公司和我國的我有網(wǎng)和等等,其主要業(yè)務(wù)就是提供游戲幣與貨幣兌換業(yè)務(wù)并從中獲利。近年來我國內(nèi)地銀行更是涉足虛擬世界的商品支付市場,如興業(yè)銀行廣州分行與騰訊公司達成合作,推出了國內(nèi)首張“虛實合一”的信用卡——QQ秀信用卡,將面向騰訊QQ秀一族提供包括虛擬卡支付、財付通還款、在線申請、電子賬單通知、即時消息提醒等多種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。[13]國內(nèi)搜索引擎公司百度更希望通過百度幣來統(tǒng)一各種不同的虛擬貨幣,實現(xiàn)進一步的流通。但2007年2月25日,文化部、公安部、信息產(chǎn)業(yè)部等14個部委聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進一步加強網(wǎng)吧及網(wǎng)絡(luò)游戲管理工作的通知》規(guī)定,無異于對中國互聯(lián)網(wǎng)虛擬貨幣交易進行了定性:“中國人民銀行要加強對網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬貨幣的規(guī)范和管理,嚴格限制網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位發(fā)行虛擬貨幣的總量以及單個網(wǎng)絡(luò)游戲消費者的購買額;嚴格區(qū)分虛擬交易和電子商務(wù)的實物交易,網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位發(fā)行的虛擬貨幣不能用于購買實物產(chǎn)品,只能用于購買自身提供的網(wǎng)絡(luò)游戲等虛擬產(chǎn)品和服務(wù);消費者如需將虛擬貨幣贖回為法定貨幣,其金額不得超過原購買金額;嚴禁倒賣虛擬貨幣。違反以上規(guī)定的,由中國人民銀行按照《中國人民銀行法》相關(guān)規(guī)定予以處罰。”這也迅速引起學術(shù)界和產(chǎn)業(yè)界的激烈爭論。

我們認為,以普通公司信用為基礎(chǔ)發(fā)行各種虛擬貨幣,即使這些被稱作“幣”的虛擬貨幣與人民幣形成了一定的比例,仍然不是貨幣,其本質(zhì)是無記名債權(quán)關(guān)系。[14]《銀行法》第20條規(guī)定:“任何單位和個人不得印制、發(fā)售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通?！钡?5條規(guī)定:“印制、發(fā)售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通的,中國人民銀行應(yīng)當責令停止違法行為,并處二十萬元以下罰款?！比绻摂M貨幣在市場上代替人民幣流通,其本質(zhì)就是一種擾亂金融秩序的行為,應(yīng)該承擔相應(yīng)的法律責任,這同時也是對貨幣法定性的一種維護。目前幾乎所有推出網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的運營商都不提供網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣兌回現(xiàn)金的服務(wù),因此虛擬貨幣的流通過程具有單向性,因此也無法形成金融交易閉環(huán),缺乏官方退出機制。[15]極端的法律風險是,發(fā)行虛擬貨幣的公司破產(chǎn),導致虛擬貨幣不能兌換服務(wù),更不可兌現(xiàn)貨幣。質(zhì)言之,使用虛擬貨幣的進行的所謂“購買”行為,包括跨平臺的虛擬貨幣支付,不過是復(fù)雜的債權(quán)互易而已。

(二)電子貨幣的法律屬性

與虛擬貨幣不同,電子貨幣的興起源于電子商務(wù)的發(fā)展對小額支付的需求,是一種金融服務(wù),并具有一定的國際性。對于電子貨幣的前景,有學者認為電子貨幣是貨幣作為是一種支付工具,繼前貨幣階段、物權(quán)貨幣階段和債權(quán)貨幣階段后的第四個發(fā)展階段。[16]甚至有學者預(yù)測,隨著電子銀行的建立,電子貨幣將取代有形的貨幣。[17]對此筆者持謹慎態(tài)度。國內(nèi)已經(jīng)有學者對電子貨幣進行了分類研究后認為,儲值型、信用卡型、電子支票型和智能卡型的電子貨幣都要借助一定的終端設(shè)備,不能循環(huán)使用以實現(xiàn)個人與個人的支付,不能真正構(gòu)成貨幣形態(tài)的一種,只有數(shù)字現(xiàn)金型電子貨幣符合貨幣的法律概念,才是真正的電子貨幣。[18]鑒于本文的篇幅,筆者將不重復(fù)相關(guān)探討,舉重以明輕,僅針對數(shù)字現(xiàn)金型電子貨幣的運行模式進行分析,以確定電子貨幣是否是一種法律意義上的貨幣。

數(shù)字現(xiàn)金型電子貨幣的應(yīng)用過程實際上是《電子簽名法》所規(guī)定的電子簽名與加密技術(shù)的結(jié)合,大致分為以下幾個步驟:(1)兌換,買方在數(shù)字現(xiàn)金銀行開設(shè)帳號并申請開通電子貨幣服務(wù);(2)存儲,使用電腦終端軟件從銀行系統(tǒng)復(fù)制一定數(shù)量代表貨幣的電子記錄存入硬盤;(3)付款,買方使用賣方的公鑰加密電子貨幣后傳送給賣方;(4)收款,賣方收到加密的電子貨幣后用對應(yīng)的私鑰解密,獲得該電子貨幣;(5)兌換,通過獲得的電子貨幣向銀行申請資金移轉(zhuǎn)。筆者是為了展現(xiàn)交易的法律意義將上述過程分為五個步驟,實際運用是通過電腦上的專門程序與銀行聯(lián)網(wǎng)即時完成的。數(shù)字現(xiàn)金型電子貨幣之所以較之其他種類的電子貨幣更具有類似法定貨幣的特點,是因為其能夠?qū)崿F(xiàn)人與人之間的支付。這種功能實現(xiàn)的關(guān)鍵是使用了“非對稱加密技術(shù)”。該技術(shù)于1976年由美國學者Dime和Henman為解決信息公開傳送和密鑰管理問題,在《密碼學新方向》一文中提出,能夠保證用戶在不安全的公開渠道上傳輸各方交換信息。加密的基本原理是將被加密的數(shù)據(jù)與一串特殊字符,通過一定的數(shù)學計算方法結(jié)合成一個理論上講不可破解的新數(shù)據(jù)。其中用來加密的數(shù)學計算方法就叫做算法,用來對數(shù)據(jù)進行編碼和解碼的特殊的字符串就叫做“密鑰”。由于密碼體系都是建立在專門設(shè)定的算法基礎(chǔ)上的,所以在電子商務(wù)的安全保密中,主要關(guān)注的是密鑰的生成及管理機制?！胺菍ΨQ加密技術(shù)”的算法需要兩個密鑰:公鑰(publickey)和私鑰(privatekey)。公鑰與私鑰是唯一對應(yīng)的,用公鑰進行加密的數(shù)據(jù),只有私鑰可以解密。一對密鑰產(chǎn)生后,公鑰在互聯(lián)網(wǎng)上公開的提供下載,私鑰由所有人保存。因此,買方從銀行下載的代表了一定金額的電子貨幣,用賣方的公鑰加密后進行傳輸,如果非賣方的第三人獲取了該數(shù)據(jù),由于無對應(yīng)的私鑰,無法解密。賣方成功獲得買方傳輸?shù)臄?shù)據(jù)后,用自己的公鑰進行解密,獲得了代表相應(yīng)金額的電子貨幣,并可以即時向銀行兌換。這樣的交易避免了第三人取得買房支付給賣方的電子貨幣,保證了交易安全。[19]

從上述分析可以看出,盡管數(shù)字現(xiàn)金電子貨幣可以通過計算機和網(wǎng)絡(luò)表現(xiàn)出來,貨幣所有人對該數(shù)字現(xiàn)金的控制是體現(xiàn)在對包含有該貨幣數(shù)量的信息的密碼控制上,[20]但其本身并不能單獨作為貨幣使用,仍然需要配合銀行系統(tǒng)完成相應(yīng)支付,并非法定的直接支付方式。電子貨幣的信息流與現(xiàn)金流分離,充其量只是起到了與貨幣類似的支付功能,不過是模擬了人對人的支付而已,并不具有高度流通性。這種支付最終必須依賴于電子貨幣的發(fā)行銀行進行結(jié)算,不過是為了傳遞既有的貨幣而使用的新方法,[21]不具有國家信用性。事實上,電子貨幣只是勉強能夠完成支付手段,本身不能實現(xiàn)價值尺度和流通手段,因此不但不是法學意義上的貨幣,也不是經(jīng)濟學意義上的貨幣。電子貨幣本質(zhì)是一種特殊債權(quán),只不過代表著電子貨幣的持有者要求電子貨幣發(fā)行者兌換對等現(xiàn)金的一種請求權(quán)。[22]所不同的僅僅是實現(xiàn)了支付方式的變化,加快了資金在付款人和收款人帳戶流通的速度而已。

(三)貨幣電子化的法律屬性

綜上所述,無論是虛擬貨幣還是電子貨幣,均未也不可能創(chuàng)造出新的法定貨幣,只是通過電子化的手段和精巧的合同設(shè)計,實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域基于IDE的債權(quán)債務(wù)關(guān)系電子化?！度嗣駧殴芾項l例》第2條第1款規(guī)定“本條例所稱人民幣,是指中國人民銀行依法發(fā)行的貨幣,包括紙幣和硬幣?！币虼死碚撋蠈?在技術(shù)上可能和安全的前提下,法律授權(quán)的法定貨幣發(fā)行單位,如中國人民銀行,發(fā)行某種形式的電子化貨幣,才可能稱為真正意義上的法定貨幣。而這只是一種理論上的假設(shè),現(xiàn)在尚無任何國家的法定貨幣發(fā)行機構(gòu)發(fā)行任何意義上的法定電子貨幣。在這種情況實際出現(xiàn)之前,任何意義上的貨幣電子化都不應(yīng)認定為法定貨幣的新形式。

三、《物權(quán)法》視野下的貨幣“占有即所有”規(guī)則

學者論及的貨幣物權(quán)法規(guī)則主要是“占有即所有”規(guī)則,也有學者稱為“所有與占有一致原則”,是指貨幣在占有與所有關(guān)系上,貨幣的所有者與占有者一致。[23]貨幣“占有即所有”規(guī)則的重大意義在于將經(jīng)濟學上的一般等價物理論轉(zhuǎn)化為民法規(guī)則,最大限度的促進流通,是世界各國民法的通例。該規(guī)則在大陸法系源于法諺“貨幣屬于其占有者”,而英美法的“貨幣占有與所有相一致原則”的確立最早體現(xiàn)在英國1884年Foleyv.Hill一案。[24]該規(guī)則同樣適用于無記名證券,[25]只不過兩者所表彰的權(quán)利不同而已。按照通說,民法之所以確定該原則,主要基于以下三個方面原因:第一,貨幣作為高度替代性的流通物,在流通過程中,完全湮滅其個性,根本無法辨別。第二,貨幣的購買力,并非基于作為貨幣的物質(zhì)素材的價值,而是因國家的強制力以及社會的信賴。因而無論貨幣取得原因如何,均認為其為貨幣價值之歸屬。第三,如果貨幣占有與所有可以分離,則交易者在接受貨幣之際,勢必逐一調(diào)查交付貨幣之人(占有人)是否具有所有權(quán),如此人人憚于接受貨幣,貨幣的流通機能將喪失殆盡,嚴重損害交易安全。[26]

《物權(quán)法》并未直接對貨幣所有權(quán)及其法律規(guī)則進行具體規(guī)定,因此需要對作為一種理論的貨幣“占有即所有”規(guī)則與《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定進行對照分析,確定具體的制度取舍?！段餀?quán)法》上與貨幣“占有即所有”規(guī)則相關(guān)的法律制度主要體現(xiàn)在以下四個方面:

(一)貨幣“占有即所有”規(guī)則與物的特定化

《物權(quán)法》第2條第3款規(guī)定“本法所稱物權(quán),是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利,包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。”這對物的特定化提出了要求。貨幣是一種種類物,但可以特定化,只不過貨幣“占有即所有”規(guī)則在貨幣特定化的情況下排除適用。貨幣特定化有兩個特點:其一,當事人雙方有一致的特定化意思表示,約定貨幣特定化以排除貨幣“占有即所有”規(guī)則的適用;其二,該特定化的意思表示具有一定的公示性,因此在貨幣沒有混同的情況下,具有一定的對抗性。貨幣特定化具體表現(xiàn)形式包括特戶(如銀行結(jié)算帳戶)、信托財產(chǎn)權(quán)、[27]封金、專款(如土地補償費)和其他特殊商事關(guān)系(如委托、、行紀等業(yè)務(wù))等。[28]貨幣特定化之所以能夠排除“占有即所有”規(guī)則的適用,有學者解釋是法律只承認直接占有者具有所有權(quán),而不承認間接占有者對貨幣擁有所有權(quán)。[29]筆者認為這并非問題的實質(zhì),也不符合現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定。其根本原因應(yīng)該是此時的貨幣已經(jīng)失去了作為一般等價物的意義,并因此可適用返還原物請求權(quán)。

(二)貨幣“占有即所有”規(guī)則與所有權(quán)權(quán)能的混同與變異

《物權(quán)法》第39條規(guī)定“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn),依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！毖永m(xù)了《民法通則》第71條對所有權(quán)權(quán)能的規(guī)定,而貨幣“占有即所有”規(guī)則的直接效果便是引起貨幣所有權(quán)四大權(quán)能的混同與變異。普通物所有權(quán)人享有占有、使用、收益和處分四大權(quán)能,其中使用以占有為前提,收益為使用之結(jié)果,處分導致物權(quán)變動。而對于貨幣的所有人來說,貨幣所有權(quán)權(quán)能發(fā)生了混同和變異,體現(xiàn)在以下方面:首先是使用權(quán)能和處分權(quán)能出現(xiàn)了一定程度的混同。作為典型消耗物的貨幣,使用并不導致實體意義上的消滅,而體現(xiàn)為貨幣所有權(quán)的處分。一次性的使用直接導致所有權(quán)的變動,這是貨幣不同于其他消耗物的最大特點。其次是產(chǎn)生了占有權(quán)能與使用權(quán)能的對立。普通物的占有權(quán)能是使用權(quán)能的前提,占有權(quán)能在物權(quán)變動中讓位于處分權(quán)能,使用權(quán)能與處分權(quán)能的混同導致了占有權(quán)能與使用權(quán)能的對立。而普通消耗物的使用導致物的消滅,無法形成權(quán)能的共存對立。最后是導致了收益權(quán)能的衰退。某種意義上講,貨幣所有權(quán)是最不具有收益功能的所有權(quán),同時,貨幣又是收益功能最強的物。貨幣的占有并不直接導致收益,所有人必需將貨幣的所有權(quán)通過交易流通的方式轉(zhuǎn)化為債權(quán),例如存入銀行,或者借貸他人,獲得法定孳息?？梢?法定孳息之獲得,并非貨幣所有權(quán)的收益功能之體現(xiàn),恰恰是貨幣所有權(quán)轉(zhuǎn)化為貨幣債權(quán)的收益。

(三)貨幣“占有即所有”規(guī)則與占有制度

學說上對于占有的成立要件向來存在主觀說和客觀說的爭議,事實上的管領(lǐng)(體素)已成為共識,爭議的核心在于是否還需要有占有的意思(心素)為成立要件,至今尚無定論。主觀說源于羅馬法,又分為薩維尼的所有意思說、溫德夏特的支配意思說和鄧伯格的自己意思說?？陀^說19世紀末由耶林提出,認為體素是心素之實現(xiàn),占有與持有,并無本質(zhì)差別。另外還有以貝克為代表的純客觀說,認為占有依純客觀之事實支配狀態(tài)而成立,占有意思全無必要。[30]羅馬法的占有制度強調(diào)體素與心素的統(tǒng)一,即傳統(tǒng)的主觀說,而這實質(zhì)上構(gòu)成了貨幣“占有即所有”規(guī)則的理論前提。反言之,如果對于占有構(gòu)成要件持客觀說,則無法直接推導出該規(guī)則,因此需要對該原則的具體適用效力進行重新審視?！段餀?quán)法》第245條第2款規(guī)定:“占有人返還原物的請求權(quán),自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的,該請求權(quán)消滅?！鼻终贾豢赡苁且环N事實而不依賴于占有人的主觀意識,否則占有人返還原物請求權(quán)的起算點便無法確定,因此我國《物權(quán)法》采納的是“客觀說”?！翱陀^說”打破了持有與占有之間的界限,卻使得貨幣“占有即所有”規(guī)則的構(gòu)建面臨選擇?！罢加屑此小币蟆翱陀^說”按照“占有”的特征進行構(gòu)建。如果“客觀說”按照“持有”進行構(gòu)建,則只能推導出占有貨幣的人是推定為貨幣的所有人。[31]這恰恰揭示了在“客觀說”理論框架下對貨幣“占有即所有”規(guī)則進行重新審視之必要,這又涉及到了《物權(quán)法》的物權(quán)變動模式問題。

(四)貨幣“占有即所有”規(guī)則與物權(quán)變動區(qū)分原則

我國《物權(quán)法》盡管沒有承認物權(quán)行為,但在物權(quán)變動上采納了區(qū)分原則,因此貨幣“占有即所有”規(guī)則的效力,也應(yīng)該區(qū)分為物權(quán)效力和債權(quán)效力。所謂物權(quán)效力,即貨幣的占有在物權(quán)法上對于貨幣的所有權(quán)歸屬的意義。傳統(tǒng)民法學說的貨幣占有規(guī)則,主要關(guān)注物權(quán)效力,并于民法總則“物”章,或者物權(quán)法所有權(quán)編進行闡述,對于債權(quán)效力較為忽視,合同法理論僅關(guān)注金錢債務(wù)之產(chǎn)生消滅,不關(guān)注履行之過程。而作為結(jié)果的物權(quán)效力的形成,必然以作為過程的債權(quán)效力為前提,不可不查。

貨幣“占有即所有”規(guī)則的物權(quán)效力,應(yīng)該區(qū)分為對人效力和對世效力,而傳統(tǒng)民法關(guān)注的,實質(zhì)上是對人效力,即在相對人之間,無論是雙方合意還是非合意的移轉(zhuǎn),都有心素的參與,應(yīng)認定為同時具備心素與體素,占有人以占有事實對抗原所有人,原所有人僅享有債權(quán)性的返還請求權(quán)。因此,在貨幣特定化情況下,則不具有占有的心素,因而不能適用“占有即所有”的規(guī)則。這同時也印證了,“占有即所有”規(guī)則是建立在占有構(gòu)成要件“主觀說”的基礎(chǔ)上的。在對世效力上,為保證社會秩序的穩(wěn)定,應(yīng)該不考慮占有之心素,僅以表面證據(jù)顯示并非為他人占有而持有即可,但允許以相反證據(jù)予以。因此,該規(guī)則在對世效力上,應(yīng)表述為“持有推定占有”。

貨幣占有的債權(quán)效力,應(yīng)歸納為“貨幣交付即給付”。所謂交付,僅指貨幣現(xiàn)實上的移轉(zhuǎn);所謂給付,乃是貨幣法律上的移轉(zhuǎn)。只有貨幣現(xiàn)實上的移轉(zhuǎn)導致法律上的移轉(zhuǎn),才能實現(xiàn)上述貨幣占有的物權(quán)效力,而我國《物權(quán)法》第25-27條規(guī)定的觀念交付,在貨幣的交付上不產(chǎn)生給付的效力。貨幣的現(xiàn)實交付乃一事實行為而非法律行為,[32]因此即使接受無民事行為能力人交付的貨幣,貨幣所有權(quán)也會發(fā)生移轉(zhuǎn)。[33]同樣,無民事行為能力人接受他人交付的貨幣,即使非純粹受益情形,貨幣所有權(quán)也會發(fā)生移轉(zhuǎn)。

四、貨幣特殊性及其物權(quán)客體屬性

(一)貨幣作為動產(chǎn)的特殊性

動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分是對物最基本的分類,學說上普遍認為,貨幣是一種特殊不動產(chǎn),但對于這種特殊性的程度并未進行深入探討。所謂特殊,應(yīng)該是指動產(chǎn)物權(quán)制度并不完全適用于貨幣。占有制度與動產(chǎn)移轉(zhuǎn)制度的特殊性如前文所述,筆者將通過逐一檢驗動產(chǎn)物權(quán)法的方式來評價貨幣的特殊性程度。動產(chǎn)原始取得制度上,貨幣不可能通過勞動所得,所謂的法定孳息制度如前所屬實際上并非用益收益。拾得遺失物、漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物相關(guān)規(guī)則均不適用于貨幣。有學者認為,貨幣所有權(quán)特殊性一種表現(xiàn)是適用于善意取得制度,且沒有限制。[34]這是對“善意取得”制度的誤解。事實上,無論貨幣取得人是善意或者惡意,都不影響其取得所有權(quán),其原因在于前述的貨幣占有即所有規(guī)則,從所有人處取得,不生善意取得問題。[35]貨幣的混合與普通物的混合不同,實質(zhì)是貨幣“占有即所有”規(guī)則的適用。同樣的道理,貨幣也不適用時效取得的規(guī)定,而是及時取得。貨幣本身實際上不存在擔保物權(quán)適用上的可能與必要,而作為定金和押金的擔保方式,實質(zhì)上又排除了其他物適用的可能,可以說,這兩種制度是轉(zhuǎn)為貨幣設(shè)計的。貨幣所有權(quán)的保護制度也具有特殊性。貨幣在發(fā)生占有移轉(zhuǎn)之后,只能請求返還一定數(shù)額的錢款,不能根據(jù)物權(quán)請求權(quán)要求占有人返還原物,也不能要求恢復(fù)原狀。[36]

貨幣的特殊性并不僅僅體現(xiàn)在作為特殊動產(chǎn),以物的分類作為研究工具,我們會發(fā)現(xiàn)貨幣的更多特殊性。貨幣被作為公認的種類物為傳統(tǒng)民法所舉例,但對于其特殊性缺乏探討。貨幣作為種類物的特殊性體現(xiàn)在數(shù)量和質(zhì)量兩個方面:第一,貨幣的數(shù)量是指貨幣的名義值數(shù)量,而普通的種類物的計量是按照實際數(shù)量來計算的。貨幣的數(shù)量按照計算方式的不同分為名義值和實際值,名義值是將貨幣本身作為計量單位,實際值是按照其購買力計量。[37]歷史上貴金屬作為貨幣時期,曾經(jīng)確實存在過按照貨幣的實際值,即貴金屬的重量作為貨幣的數(shù)量,[38]但我國民法意義上的作為種類物的貨幣的數(shù)量,按照《人民幣管理條例》第4條第2款規(guī)定的“人民幣依其面額支付”,是按照名義值而非實際值計算。第二,貨幣的價值與貨幣作為物的質(zhì)量無關(guān),而普通的種類物往往要求質(zhì)量相同?！度嗣駧殴芾項l例》第39條規(guī)定:“人民幣有下列情形之一的,不得流通:(一)不能兌換的殘缺、污損的人民幣;(二)停止流通的人民幣?！狈炊灾?貨幣的殘破程度只要不超過法律規(guī)定的限度,其價值就與新幣沒有差別;半張殘破貨幣可以換取半數(shù)等額新幣,應(yīng)視為另半張殘破貨幣消滅或者丟失;借新幣還舊幣不構(gòu)成瑕疵給付,借舊幣還新幣,債權(quán)人也不會產(chǎn)生不當?shù)美?/p>

種類物往往是可替代物,貨幣也是典型的可替代物,其特殊性亦然。不同貨幣紙張數(shù)量但代表價值相同的貨幣可以相互替代,不同版次的貨幣在法定有效期內(nèi)具有同樣價值,這在替代物中是獨一無二的。在其他分類中,如貨幣作為可分物,是貨幣本身不可分,而是貨幣的價值可分;貨幣作為消耗物,并非如食品、能源等,消耗后即消滅。貨幣的消耗體現(xiàn)在貨幣所有權(quán)的移轉(zhuǎn),其物質(zhì)上并未消滅。普通流通物的流通方式一般以貨幣作為流通對象,而作為最為典型流通物的貨幣本身與其他貨幣之間的等額流通,除貨幣持有形式上發(fā)生變化,并不具有實際意義。

可見,貨幣之特殊性,已經(jīng)特殊到了幾乎無法直接適用任何動產(chǎn)物權(quán)制度的程度。法律用語設(shè)計上以“特殊”修飾,一般是指該概念與作為典型之概念具有較大相似性。貨幣的性質(zhì)及其權(quán)屬變動規(guī)則與其他動產(chǎn)具有如此大的差異,仍將其作為動產(chǎn)或“特殊動產(chǎn)”來認識,是否妥當,值得檢討。[39]

(二)民法法律物格視野下的貨幣物權(quán)客體屬性

有學者區(qū)分經(jīng)濟學和法學角度,從經(jīng)濟上看,貨幣是一般的等價物,是具有強制流通性的鑄幣或者紙幣。從法律上看,貨幣是一種特殊的動產(chǎn)。[40]而事實上,經(jīng)濟學上的一般等價物已經(jīng)通過制度設(shè)計具有法律意義。傳統(tǒng)民法將貨幣作為“物”的一種類型,稱為“金錢”。惟物有動產(chǎn)與不動產(chǎn)之分,貨幣依其性質(zhì),為一種特殊的動產(chǎn)。[41]這種分類的邏輯論證方式是:“非不動產(chǎn)即動產(chǎn)”,其本身就排除了貨幣作為一種單獨分類的可能。貨幣在物權(quán)制度與物的分類中體現(xiàn)出的特殊性,使得貨幣繼續(xù)被稱為特殊動產(chǎn)實在顯得過于勉強,這顯示了貨幣是一種只具有交換價值而不具有使用價值的特殊物。有學者曾提出設(shè)想,將貨幣(或者加上與其性質(zhì)近似的有價證券)作為單獨的一類物來對待,從而使所有權(quán)的類型因而有不動產(chǎn)所有權(quán)、動產(chǎn)所有權(quán)和貨幣所有權(quán)之三分。[42]這種考慮實質(zhì)上已經(jīng)將貨幣作為商品的對立面,而不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類恰恰以商品為上位概念,因此,將貨幣納入該分類本身就存在邏輯層次的混亂。

西美爾在《貨幣哲學》中認為:“我們將首先考慮貨幣而不涉及以物質(zhì)形式表現(xiàn)貨幣的材料,而作為貨幣,它是與商品截然對立的。乍一看來,貨幣好比說是組成了一個部分,而貨幣所購買的商品的總體構(gòu)成了另一部分,只要考慮到它的純粹的本質(zhì),它就必須被徑直理解為貨幣,必須與所有哪些次要的,把它跟相對里的那方的聯(lián)系的性質(zhì)毫無瓜葛。”[43]筆者認為,應(yīng)該沿著該思路,將貨幣作為一種具有獨一無二特殊性的物,從一般物的各種分類中抽離出來,作為的單獨的類型,不再被歸入特殊動產(chǎn)。這種分類的理論工具,就是我們曾經(jīng)提出的民法法律物格制度。[44]在第一層次上,我們將物分為生命物格、特殊物格和一般物格,后者即傳統(tǒng)民法上的物。這種分類方式不但能夠明確主體對不同物格的物不同的支配規(guī)則和支配力,對不同物格的物進行不同的保護,同時,也將傳統(tǒng)民法上對于物的各種分類方式,限制在一般物中,不強制對生命物格和特殊物格適用這些分類方式,以避免不必要的理論爭議,達到醇化和體系化物制度本身的目的。

注釋:

[1]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經(jīng)濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第5-6頁。

[2]李錦彰:《貨幣的力量》,商務(wù)印書館2004年版,序言。

[3]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經(jīng)濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第4、24頁。

[4]馬克思:《資本論》(第1卷),人民出版社1975年版,第81頁。

[5]馬克思:《資本論》(第1卷),人民出版社1975年版,第85頁。

[6]《馬克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1975年版,第145頁。

[7]《列寧選集》(第2卷),人民出版社1960年版,第590頁。

[8]馬克思:《資本論》(第1卷,)人民出版社1975年版,第74頁。

[9]參見佟柔:《中國民法》,法律出版社1990年版,第57頁。

[10]李錦彰:《貨幣的力量》,商務(wù)印書館2004年版,第14頁。

[11]參見陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第467頁。

[12][德]西美爾:《貨幣哲學》,陳戎女等譯,華夏出版社2002年版,第419頁。

[13]參見商務(wù)部網(wǎng)站文章:《“虛擬”信用卡問世首次涉足Q幣支付》,/aarticle/difang/jiangsu/200612/20061203955919.html。

[14]關(guān)于無記名債權(quán)關(guān)系,在現(xiàn)代社會大量存在,如各種充值卡、服務(wù)卡等,筆者將另行撰文說明。

[15]參見騫磊:《網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的法律屬性及風險研究》,《法制與社會》2007年第6期。

[16]唐應(yīng)茂:《電子貨幣的產(chǎn)生及其法律問題》,《科技與法律》1998年第4期。

[17]參見高富平:《物權(quán)法原論》(中),中國法制出版社2001年版,第449頁。

[18]劉穎:《貨幣發(fā)展形態(tài)的法律分析——兼論電子貨幣對法律制度的影響》,《中國法學》2002年第1期。

[19]詳細技術(shù)實現(xiàn)模式可以參考筆者撰寫的技術(shù)分析,參見楊立新主編:《電子商務(wù)侵權(quán)法》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版,第311-322頁。

[20]劉穎:《貨幣發(fā)展形態(tài)的法律分析——兼論電子貨幣對法律制度的影響》,《中國法學》2002年第1期。

[21]參見趙家敏:《電子貨幣》,廣東經(jīng)濟出版社1999年版,第24頁。

[22]張慶麟:《電子貨幣的法律性質(zhì)初探》,《武漢大學學報》(社會科學版)2001年第5期。

[23]陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第467頁。

[24]參見劉保玉:《論貨幣所有權(quán)及其流轉(zhuǎn)規(guī)則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經(jīng)大學出版社2004年版。

[25]梁慧星主編:《物權(quán)法研究》(上),法律出版社1998年版,第62頁。

[26]參見鄭玉波:《民法物權(quán)》,臺灣三民書局1995年版,第418-419頁。

[27]參見周顯志、張健:《論貨幣所有權(quán)》,載于《河北法學》2005年第9期。

[28]王利明:《物權(quán)法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第39頁。

[29]參見陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。

[30]參見謝在全:《民法物權(quán)論》(下),中國政法大學出版社1999年版,第931頁,注釋1。

[31]申衛(wèi)星、傅穹、李建華:《物權(quán)法》,吉林大學出版社1999年版,第52頁。

[32]參見高富平:《物權(quán)法原論》(中),中國法制出版社2001年版,第449頁。

[33]參見陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。

[34]張慶麟:《論貨幣的物權(quán)特征》,《法學評論》2004年第5期。

[35]參見陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。

[36]參見王利明:《物權(quán)法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第35頁。

[37]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經(jīng)濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第7頁。

[38]參見[英]約翰·F.喬恩:《貨幣史》李廣乾譯,商務(wù)印書館2002年版,第18頁。

[39]許多學者已經(jīng)對此提出了質(zhì)疑,參見劉保玉:《論貨幣所有權(quán)及其流轉(zhuǎn)規(guī)則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經(jīng)大學出版社2004年版。

[40]王利明:《物權(quán)法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第34頁。

[41]陳華彬:《物權(quán)法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第466頁。

[42]劉保玉:《論貨幣所有權(quán)及其流轉(zhuǎn)規(guī)則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經(jīng)大學出版社2004年版。

篇4

論文關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)基因食品 國際貿(mào)易 法律管制 風險防范

食品安全問題是關(guān)系到人類健康和生命安全的重要問題，貿(mào)易的全球化帶來食品的供應(yīng)鏈從一國國內(nèi)擴展至全球，風險問題隨之增加。隨著民眾科學知識的增加及營養(yǎng)和健康意識的不斷提高，也越來越關(guān)注食品的安全。轉(zhuǎn)基因食品的出現(xiàn)以及其國際貿(mào)易的蓬勃開展，其又與人權(quán)、環(huán)境等問題相掛鉤，各國政府對其的不同態(tài)度和不同貿(mào)易政策，使得轉(zhuǎn)基因食品貿(mào)易在國際層面上展開了新一輪的探討。

一、關(guān)于轉(zhuǎn)基因食品

通過導入外源基因?qū)ι矬w的某一或某些性狀進行改良的技術(shù)被稱為基因修飾技術(shù)，使用該技術(shù)獲得的含外源基因的生物體被稱為轉(zhuǎn)基因生物（geneticallymodifiedorganisms，GMO），包括轉(zhuǎn)基因植物、轉(zhuǎn)基因動物和轉(zhuǎn)基因微生物。通常將來源于上述的轉(zhuǎn)基因生物及其衍生產(chǎn)品的食品稱為轉(zhuǎn)基因食品（geneticallymodifiedfoods，GMF）。目前轉(zhuǎn)基因食品有90%以上為轉(zhuǎn)基因植物及其衍生產(chǎn)品，主要包括：轉(zhuǎn)基因大豆、轉(zhuǎn)基因玉米、轉(zhuǎn)基因番茄、轉(zhuǎn)基因油菜、轉(zhuǎn)基因馬鈴薯等。

（二）美國

由美國食品藥品管理局（FDA），美國農(nóng)業(yè)部（USDA）和美國環(huán)保局（EPA）負責檢測、評價和監(jiān)督轉(zhuǎn)基因食品。作為GMF生產(chǎn)大國和出口貿(mào)易利益國，其要求嚴格以科學為基礎(chǔ)制定規(guī)則并對消費者提供信息，反對以科學上的不確定性對轉(zhuǎn)基因食品貿(mào)易施加不合理的限制。只要GMF通過新成分、過敏原、營養(yǎng)成分和毒性等常規(guī)檢驗，證明其與傳統(tǒng)食品在化學成分上并無實質(zhì)差異，即符合“實質(zhì)等同原則”，可準予上市銷售。采取自愿標識原則，由美國的生產(chǎn)商自愿決定是否進行轉(zhuǎn)基因標識，不限制使用轉(zhuǎn)基因標識或者非轉(zhuǎn)基因標識，但使用非轉(zhuǎn)基因標識就要保證這種標識的正確性，不能誤導消費者。另外，F(xiàn)DA在《來源于新的植物不同性的食品的政策聲明》中同時規(guī)定，在轉(zhuǎn)基因技術(shù)對食品產(chǎn)生實質(zhì)改變時，要求對轉(zhuǎn)基因食品強制標識，這也表明美國對轉(zhuǎn)基因食品中已經(jīng)明確的健康風險的充分關(guān)注。

目前美國的立法也體現(xiàn)出自由貿(mào)易與嚴格管制的折中趨向：加利福尼亞州首先提出了要求轉(zhuǎn)基因食品得到標識的“37號加州立法提案”，然而受到轉(zhuǎn)基因利益派的強烈抵制于2012年11月被駁回。但此后，2013年5月至6月間，美國佛蒙特州、康涅狄格州、緬因州相繼通過了轉(zhuǎn)基因標識法案。雖然只是小范圍內(nèi)的地區(qū)性立法，但不乏進一步影響美聯(lián)邦立法的可能性。

（三）中國

我國雖然作為產(chǎn)糧大國，但是國內(nèi)有很大一部分糧食的生產(chǎn)供不應(yīng)求，只能在國際市場上尋求資源配置以填補國內(nèi)缺口。以大豆一項為例，國內(nèi)的產(chǎn)能僅為1300～1400萬噸，而每年需求量超過7000萬噸，嚴重依賴進口，而美國、巴西、阿根廷等向我國出口的大豆60%以上為轉(zhuǎn)基因大豆。我國的轉(zhuǎn)基因技術(shù)起步較晚、對于風險的管理和應(yīng)變能力與發(fā)達國家還有很大的差距，國內(nèi)近發(fā)的一系列的食品安全事故使得我國的食品安全保障面臨嚴峻的形勢。因此對GMF持謹慎態(tài)度，目前施行的主要規(guī)則有：

2001年《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》，該條例主要規(guī)定防范農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物對人類、動植物以及生態(tài)環(huán)境構(gòu)成的危險或潛在風險。2002年的《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全評價管理辦法》將農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物依風險程度的不同劃分四個等級進行管理。2004年《進出境轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品檢驗檢疫管理辦法》、新修訂的《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物進口安全管理辦法》，并在《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標識管理辦法》中規(guī)定強制要求對轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品進行標識。2007年的《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標簽的標識》、在《食品標識管理規(guī)定》中要求屬于GMF或者含有法定轉(zhuǎn)基因原料的，應(yīng)當在食品標識中注明。在《新資源食品管理辦法》將轉(zhuǎn)基因食品列入新資源食品中一并加以規(guī)定，放寬了強制標識的要求，但仍未規(guī)定標識的最低限值。2009年施行的《食品安全法》適用于GMF，并專章規(guī)定風險監(jiān)測和評估，且以此作為采取管理措施的前提。

四、因不同貿(mào)易政策導致的國際貿(mào)易爭端

對轉(zhuǎn)基因食品貿(mào)易采取不同措施，折射出相關(guān)國家的立法政策的不同價值考量：以美、加為代表的貿(mào)易利益國，即邁阿密集團，鼓勵轉(zhuǎn)基因食品貿(mào)易自由化，反對對轉(zhuǎn)基因食品貿(mào)易施加限制或禁止的措施。然而，歐盟集團卻以保護環(huán)境及人類健康利益為目的，加之轉(zhuǎn)基因技術(shù)實力相對落后，為防范轉(zhuǎn)基因食品安全風險的不確定性的不利后果，對GMF采取嚴格的市場準入措施，即便是已經(jīng)在歐盟境內(nèi)獲得銷售許可的轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品，也允許歐盟成員國在一定情況下，采取臨時限制或者禁止其在境內(nèi)銷售的措施。

這一舉措導致了美等國出口利益的受挫，美、加、阿三國認為歐盟的行為嚴重違反了WTO自由貿(mào)易的原則，雙方磋商未果的情況下，2003年將該爭議訴諸WTO爭端解決機構(gòu)裁決，這被稱為關(guān)于轉(zhuǎn)基因食品貿(mào)易爭端第一案。對三個案子合并審理后，2006年11月，專家小組做出了最終報告，裁定歐盟對美國、加拿大、阿根廷對其出口的轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品所采取的限制或禁止銷售措施違反了SPS協(xié)定項下其應(yīng)當承擔的條約義務(wù)，損害了方的利益，要求其予以糾正。最終，2008年1月14，歐盟與美國達成協(xié)議，并于2009年7月15日和2010年3月19日分別與加拿大、阿根廷達成爭端解決方案，并同意在雙方間就相關(guān)問題進行雙邊對話。

縱觀此案，無論雙方是對于適用SPS協(xié)定或者是多邊環(huán)境條約《卡特赫納生物安全議定書》的爭議，還是歐盟的相關(guān)措施是否違反SPS協(xié)定項下義務(wù)的爭議，其實暗含著對風險防范原則適用的分歧，即其適用于規(guī)制轉(zhuǎn)基因食品貿(mào)易的適當性問題。風險防范原則指如果一項活動可能會對環(huán)境或人類健康造成嚴重或不可逆的損害威脅時，一國可以對其采取預(yù)防性措施，即便此項活動的風險缺乏科學確定性。自其70年代從德國國內(nèi)法提出以來，對國際環(huán)境法甚至對其他國家國內(nèi)環(huán)境法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。在此，我們無意討論風險防范原則是否已經(jīng)成為一項國際習慣法原則，但不能忽視其給我們在考慮或處理貿(mào)易與環(huán)境、公共健康之間關(guān)系時所提供的路徑意義。

正是由于風險防范原則允許在沒有確定科學證據(jù)的前提下對貿(mào)易采取禁止或限制措施，所以其存在被濫用為貿(mào)易保護主義的可能性。如何規(guī)范其適用的條件成為了亟待解決的問題。歐盟委員會（European Commission）在2000年2月的《關(guān)于風險防范原則的公報》的四個目的之一便是避免無保障的求助于風險防范原則，將其當作變相的保護主義形式。在盡可能充分的科學評估基礎(chǔ)上，當符合以下幾點要求時，可以援引風險防范原則進行風險管理：要求相稱和審查行動或不行動的收益和代價，即要求考慮風險對環(huán)境、人類或動植物健康的影響與選擇的保護水平是否相稱，采取風險防范措施可能帶來的收益和代價之間應(yīng)達致平衡；其次要求非歧視和一致，即除非客觀情況要求這樣，否則不能對類似情況不同處理，對不同情況相同方式處理，避免其可能會對國際貿(mào)易產(chǎn)生的沖突；最后要求考察科學發(fā)展。?日前，歐盟委員會就其在環(huán)境保護和食品安全領(lǐng)域適用風險防范原則的一系列問題與美國代表團進行溝通以其達成國際共識亦體現(xiàn)了上述的精神。

五、結(jié)語

篇5

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)；言論；規(guī)范；法律

網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為人們的生活提供了極大的便利，網(wǎng)絡(luò)不受限制的特點，使得網(wǎng)絡(luò)言論豐富多樣，正是由于這樣的多樣性，使得網(wǎng)絡(luò)言論中的失范行為時有發(fā)生，一些負面的、不健康的網(wǎng)絡(luò)言論，具有極強的誘導作用，嚴重時可能會觸犯相關(guān)的國家利益，目前我國法律對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制還并不完善，這主要就源自于網(wǎng)絡(luò)本身的特殊性，使得法律的規(guī)制難度較大，但是法律對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)范還在進一步完善中。

一、網(wǎng)絡(luò)言論的失范

基于網(wǎng)絡(luò)言論本身多樣性、傳播性強等特點，使得網(wǎng)絡(luò)言論存在失范的可能性。在現(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡(luò)言論的失范也是比較普遍的。網(wǎng)絡(luò)言論的失范表現(xiàn)是多方面的，首先就必須在對權(quán)益的侵犯性的言論，這是網(wǎng)絡(luò)言論失范的一個典型。在生活中我國時常能夠發(fā)現(xiàn)一些侵犯隱私、名譽等權(quán)利的言論，主要通過對個人或團體的名譽、隱私等進行抄襲或惡意評價，網(wǎng)絡(luò)中的“人肉”就是其中一種表現(xiàn)形式，“人肉”由于沒有經(jīng)過正規(guī)的途徑，使得“人肉”出來的結(jié)果極有可能會侵犯別人的隱私，然而在沒有經(jīng)過相關(guān)證實下，就經(jīng)過惡意的傳播，一旦經(jīng)過廣泛傳播，對被“人肉”對象可能會造成的損失是難以估算的。其次是對國家形象等進行惡意評價的言論，這一類網(wǎng)絡(luò)言論在一定程度上已經(jīng)影響到國家公共安全，這樣的言論一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一般是會被處理的，但是由于網(wǎng)絡(luò)的傳播渠道的多樣性、傳播渠道的廣泛性使得這一類言論屢禁不止。尤其是在一些重大事故發(fā)生之時，一些惡意的造成公眾恐慌的言論大行其是，在一定程度上影響到了國家公共安全。這樣的公眾恐慌性的言論，存在一定的捏造、夸大的成分，利用的網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性傳播特點進行肆意的傳播，當一些社會公眾人物參與其中時，所造成的后果是難以預(yù)測的，與此同時，還存在一些言論的泄密行為，泄密行為可能在一定程度上影響到組織或者團體的利益，甚至是國家利益，這就明顯的觸犯了相關(guān)的法律法規(guī)。還有一種就是非道德性的網(wǎng)絡(luò)言論，這樣的言論沒有道德底線，例如一些中的采用音頻、視頻、文字等多種形式的言論，都屬于一種非道德性的網(wǎng)絡(luò)言論，這些言論對青少年身心有著一定的不利影響。

由此可見，網(wǎng)絡(luò)言論的失范幾乎遍布在整個網(wǎng)絡(luò)世界，而當前對于這些網(wǎng)絡(luò)言論的法律上的規(guī)制還是不夠完善的，這就直接導致了這些言論的泛濫，治理難度大。想要真正意義上的對這些言論進行嚴格的規(guī)制是很難實現(xiàn)的，但是也并非絕對不可能的事，需要從具體的實際情況出發(fā)來進行經(jīng)驗的總結(jié)。

二、網(wǎng)絡(luò)言論的法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)言論的法律規(guī)制是出于當前網(wǎng)絡(luò)言論廣泛的失范現(xiàn)象。網(wǎng)絡(luò)言論的法律規(guī)制并不是一朝一夕的事，需要時間的積累。針對當前已經(jīng)泛濫的網(wǎng)絡(luò)言論失范的情況，法律方面的規(guī)制對網(wǎng)絡(luò)言論的制約已經(jīng)越來越迫切。筆者認為首先可以盡可能的采取網(wǎng)絡(luò)實名制。網(wǎng)絡(luò)實名制制度就是針對網(wǎng)絡(luò)自由度大的特點而來的，網(wǎng)絡(luò)本身的隱蔽性、自由性使得網(wǎng)絡(luò)言論的自由度較大，人們能夠在網(wǎng)絡(luò)中隱姓埋名，可以改頭換面成另外一個人，沒有實名制，使得在網(wǎng)絡(luò)中說假話、空話的代價變低，實現(xiàn)實名制制度以后，就能夠在一定程度上避免了網(wǎng)絡(luò)上的“無名者”泛濫的失范言論。對于實名制的網(wǎng)絡(luò)言論的法律規(guī)制在國際社會上是有先例的，韓國就采用了這樣的實名制，要求網(wǎng)名進行信息注冊的時候進行身份證號碼的驗證。對于這一點，我國在法律上也是可以借鑒的。其次是建立并完善專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)管理機構(gòu)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷繁榮與發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的匿名性大大的增強了言論的匿名性，因此專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)管理機構(gòu)是十分必要的，建立相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)言論管制委員會，實現(xiàn)監(jiān)督與管理職責。

與此同時，還需要進一步明確網(wǎng)絡(luò)言論平臺的法律責任。這就使得網(wǎng)絡(luò)言論能夠從平臺根源進行管理，網(wǎng)絡(luò)言論平臺的提供者眾多，網(wǎng)絡(luò)言論平臺本身就具有對用戶的監(jiān)督的責任，一旦發(fā)現(xiàn)有失范的言論，就應(yīng)該進行第一時間的刪除、警告等，進行嚴格的管理，發(fā)現(xiàn)具有違法傾向的言論要給予積極的管理，使得網(wǎng)絡(luò)言論進一步的規(guī)范化。網(wǎng)絡(luò)言論平臺的法律責任的明確，能夠使得網(wǎng)絡(luò)平臺用戶以及平臺本身都能夠意識到言論的法律規(guī)約。

篇6

遼寧師范大學國際教育學院 遼寧大連 116029

[摘要]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補，或者對隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時調(diào)整。通過《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。

[

關(guān)鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻分析

外資非正常撤離的行為會產(chǎn)生社會關(guān)系的變化。法作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，也會對外資非正常撤離產(chǎn)生的社會關(guān)系進行規(guī)制。但是，由于社會關(guān)系之間的牽連性和社會關(guān)系的復(fù)雜性，會逐步擴展到社會其他層面和領(lǐng)域。這就導致了需要我國法律對外資非正常撤離相關(guān)問題進行系統(tǒng)化規(guī)制。

一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景

完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，對于保護損害主體的合法權(quán)益，維護我國社會經(jīng)濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補，或者隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時調(diào)整，這就主要依靠立法者的科學立法以及立法技術(shù)的完善。

立法是一項系統(tǒng)性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關(guān)系的法律規(guī)制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術(shù)問題。因此，筆者希以對于相關(guān)論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。

二、對相關(guān)文獻中立法問題觀點的整理

（一）立法技術(shù)與法的價值

對于相關(guān)法律原則和規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當充分體現(xiàn)出法的價值。張輝通過對于相關(guān)領(lǐng)域立法與法的價值之間的關(guān)系進行論證，認為價值判斷是相關(guān)立法的理論基礎(chǔ)。[2]

（二）立法技術(shù)與法的社會基礎(chǔ)

法的產(chǎn)生以及規(guī)范的制定均需要一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，并不能完全憑借立法機關(guān)的主觀臆斷而產(chǎn)生。魏漢濤指出現(xiàn)實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關(guān)涉及區(qū)域的相關(guān)立法要看到我國各區(qū)域之間的發(fā)展差異，并依此確定不同的法律調(diào)整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經(jīng)濟發(fā)展情況是立法的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此，在立法時要進行充分的社會調(diào)查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關(guān)地方性法規(guī)出現(xiàn)突破現(xiàn)有法律規(guī)范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規(guī)的同時，通過制定全國統(tǒng)一的規(guī)范予以規(guī)制。[6]除了考慮立法的客觀基礎(chǔ)，還應(yīng)當充分考慮立法的主觀基礎(chǔ)。李店標認為，我們必須關(guān)注公民參與立法的效度，設(shè)計科學合理的標準進行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運轉(zhuǎn)。[7]

（三）立法技術(shù)與法律規(guī)范的表達

法律應(yīng)具有一定的抽象性以保障規(guī)范的能夠針對一般情況反復(fù)適用，但條文的抽象程度過高可能會導致相關(guān)權(quán)力（權(quán)利）濫用的情況發(fā)生。鄭寧指出，立法主體應(yīng)該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權(quán)，降低相關(guān)權(quán)力行使隨意性過強的情況發(fā)生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關(guān)條文、制度能夠保持穩(wěn)固。[9]

（四）立法技術(shù)與法的發(fā)展方向

我們還應(yīng)當考慮具體部門法的相關(guān)立法趨勢，保持一定的先進性和前瞻性。如，李春斌認為國家介入民法領(lǐng)域時應(yīng)當保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權(quán)力手段已經(jīng)不能滿足相關(guān)主體的需求，這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉(zhuǎn)變。[11]此外，在制定相關(guān)法律，還應(yīng)當關(guān)注國際對于此類立法的相關(guān)趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務(wù)犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網(wǎng)，使職務(wù)犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當然刑事立法方面我們還應(yīng)當關(guān)注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現(xiàn)反映出相關(guān)法律需要對于不同的法益保護的要求，對此應(yīng)當正確認識保護對象的基本價值傾向，以此來進行科學劃定犯罪類別。[13]

（五）立法技術(shù)與法律移植

在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩(wěn)定性。[14]但在進行法律移植的過程中，也應(yīng)當注意保護我國的相關(guān)法律權(quán)益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關(guān)立法應(yīng)當突出強調(diào)國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預(yù)見性的針對可能出現(xiàn)的各種情況進行相關(guān)的立法，能夠更好的維護我國的相關(guān)權(quán)益。[17]劉繼勇強調(diào)涉及到國際民商事糾紛，應(yīng)當充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規(guī)范，以保護國家的重大利益，維護本國社會經(jīng)濟發(fā)展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]

（六）立法技術(shù)與法的預(yù)見能力

我們在對于加強事后懲戒力度的同時，應(yīng)當更加側(cè)重對于風險的評估、監(jiān)控和預(yù)防，節(jié)約司法成本，及時防治違反相關(guān)法律規(guī)范的行為發(fā)生。趙春指出要對于可能產(chǎn)生風險的相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)當重視風險預(yù)防原則，建立相應(yīng)的防范預(yù)案機制，防止風險的發(fā)生。[20]

（七）立法技術(shù)與法的運行

立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應(yīng)當在現(xiàn)實經(jīng)濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調(diào)任何良好制度都依賴和仰仗于人的執(zhí)行。[21]

三、相關(guān)文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示

通過我們對于相關(guān)論文的分析和梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，一部規(guī)范性文件的制定需要多個角度的立法技術(shù)進行考察，而一套規(guī)范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產(chǎn)生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關(guān)法律體系的構(gòu)建我們可以得到以下幾點啟示。

（一）法律規(guī)范應(yīng)當充分體現(xiàn)法的價值

法的價值體現(xiàn)著法對于該領(lǐng)域調(diào)整的應(yīng)然性和正當性。外資非正常撤離不僅使得我國應(yīng)有的經(jīng)濟秩序造成沖擊，也嚴重損害了債權(quán)人和相關(guān)撤資企業(yè)勞動者的合法權(quán)益。因此，對于外資非正常撤離的規(guī)制具有充分的正當性。

（二）立法是應(yīng)當考慮法所依托的社會基礎(chǔ)

一定的具體的法律規(guī)范應(yīng)當與其所處的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)相互適應(yīng)。因此，立法者在制定相關(guān)法律依據(jù)時，應(yīng)當考察該法律規(guī)范所處的具體社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和各地區(qū)的實際經(jīng)濟社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎(chǔ)，因此，對涉及國民經(jīng)濟命脈的行業(yè)和企業(yè)應(yīng)當堅持控股權(quán)的公有制屬性，對于相關(guān)戰(zhàn)略投資者應(yīng)當采取謹慎引入的態(tài)勢，并且需要進行嚴格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現(xiàn)外資非正常撤離對于我國經(jīng)濟命脈的沖擊。

(三)立法應(yīng)當考慮規(guī)范的抽象性程度處于適度的范圍

法律規(guī)則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候，應(yīng)當注意對于規(guī)范抽象性程度的把控。對于規(guī)制重點和可能出現(xiàn)權(quán)力（權(quán)利）濫用之處，應(yīng)當明確而清晰地使用立法規(guī)范語言予以闡釋；對于原則性規(guī)范和非規(guī)制重點領(lǐng)域，可適當予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進行進一步規(guī)范。

(四)具體部門法的制定應(yīng)當考慮部門法的發(fā)展方向和立法趨勢

由于經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，法律可能對于一定的社會現(xiàn)象產(chǎn)生之后才會予以規(guī)制，容易導致法律產(chǎn)生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發(fā)展，則有可能導致法律規(guī)范處于朝令夕改的不穩(wěn)定狀態(tài)。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關(guān)注具體部門法的發(fā)展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應(yīng)當關(guān)注現(xiàn)有的規(guī)制方式，也應(yīng)當關(guān)注國際社會相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。

(五)采取法律移植的技術(shù)時應(yīng)當注意保護我國的權(quán)益不受侵犯

法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經(jīng)驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應(yīng)當注意，在采取法律移植之類的立法技術(shù)時，應(yīng)當首先確立保護我國的權(quán)益不受侵犯。對于涉及到影響我國權(quán)益問題的法律引用，應(yīng)當首先審查是否與我國的相關(guān)權(quán)益相互沖突。對于相互沖突的法律規(guī)范，應(yīng)當及時予以排除；對于部分沖突的，應(yīng)當結(jié)合我國實際情況予以調(diào)整。

(六)立法規(guī)范應(yīng)當加強對于規(guī)制對象的風險預(yù)見和預(yù)防能力

法律對于社會現(xiàn)象的規(guī)制不僅在于對于違反法律的責任追究，同時還包括對于可能出現(xiàn)違反法律的行為予以及時調(diào)整。相比較而言，事前預(yù)防容易減輕外資非正常撤離發(fā)生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應(yīng)當充分考察外資準入時相關(guān)資信情況；對于出現(xiàn)異常情形的外資采取預(yù)警方式，及時采取措施，防止出現(xiàn)外資非正常撤離的情況發(fā)生。

(七)立法應(yīng)當注意與法的有效運行相結(jié)合

在立法的過程，我們應(yīng)當關(guān)注相關(guān)法律是否得到有關(guān)執(zhí)法機構(gòu)或者司法機構(gòu)有效運行。外資非正常撤離產(chǎn)生的原因之一就是由于現(xiàn)有規(guī)范對于外資撤離程序過于繁瑣，導致出現(xiàn)外資突破現(xiàn)有法律規(guī)范直接撤資的情況發(fā)生。因此，立法者應(yīng)當在立法過程中注意相關(guān)法律規(guī)范能夠得到有效運行并進行及時調(diào)整。

參考文獻

[1]楊文升,張世玉.外資非正常撤離法律責任體系完善研究[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2015,38(3):316

[2]張輝.生物安全立法的多元價值分析[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2009,32(2):31

[3]魏漢濤.民間刑法及其在刑法解釋中的應(yīng)用[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2014,37(6):776

[4]陶呈成,華國慶.我國區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展基本法立法芻議[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2009,32(6):30

[5]鄒世允,尚洪劍.對我國地方社會管理立法問題的研究[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2013,36(5):651

[6]王瑞恒,肖晶.我國司法鑒定地方立法研究[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2015,38(1):38

[7]李店標.我國公民參與立法的過去、現(xiàn)在和未來[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2012,35(5):606

[8]鄭寧.論行政指導裁量權(quán)及其規(guī)制[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2011,34(2):25

[9]叢日禹.論刑事立法的主觀主義與刑事司法的客觀主義[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2013,36(4):500-502

[10]李春斌.挑戰(zhàn)與回應(yīng)：性別正義視域下的家庭暴力與正當防衛(wèi)——兼論《反家庭暴力法》的家庭法哲學[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2015,38(2)：173

[11]陳軍.民營化背景下行政法的發(fā)展變化與革新[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2010,33(4):24

[12]王祖書.職務(wù)犯罪懲治的國際化趨勢與我國的對策——以《聯(lián)合國反腐敗公約》對我國刑法修正案的影響為視角[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2012,35(1):25

[13]徐啟明.盜竊罪之立法技術(shù)分析——以兩個加重情節(jié)為切入點[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2009,32(5):31-32

[14]劉傳剛,李佳.法律移植對立法成本的影響[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2009,32(5):34-35

[ 1 5 ] 劉穎.論法治思維[ J ] . 遼寧師范大學學報: 社會科學版,2014,37(6):782

[16]陳曉宇.論TRIPS協(xié)議與中國知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展與完善[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2010,33(1):32

[17]張曉君，吳閩.關(guān)于中國北極安全法律保障問題的思考[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2015,38(1):43

[18]劉繼勇.論“直接適用的法”——以立法與司法實踐為視角[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2009,32(3):25-26

[19]楊文升,張虎.防范外資非正常撤離的國際合作法律機制研究[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2013,36(4):494

[20]趙春.我國環(huán)境法理論更新與制度完善——基于生態(tài)文明視域[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2014,37(5):631

[21]丁慧，劉麗穎.高校腐敗現(xiàn)象的成因及其治理方略探析[J].遼寧師范大學學報:社會科學版,2011,34(1):21

作者簡介

1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學國際教育學院副院長、副教授、碩士生導師，研究方向：國際法學、訴訟法學、教育法學研究；

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>> 淺析刑法中如何認定“扒竊”行為 淺議刑法中的扒竊行為 淺議我國刑法中的扒竊行為 扒竊的認定與處罰 扒竊型盜竊罪的司法認定 司法實踐中對于“扒竊”的認定 韓某的行為是否屬于扒竊行為 盜竊罪中扒竊行為多次性的推定 論扒竊行為不能一律入罪 淺析新盜竊罪之“扒竊”既遂標準 《刑法修正案(八)》中“扒竊”的理解與適用 對刑法修正案八實施以來扒竊犯罪的調(diào)查研究 淺議扒竊入罪 淺談“扒竊”入刑 芻議扒竊入刑 從刑法修正案八看扒竊三毛錢被檢察機關(guān)提起公訴 “扒竊村”靠法制走向富裕 扒竊犯罪法律適用探討 扒竊犯罪的法律適用 “扒竊入刑”問題的理論探討 常見問題解答 當前所在位置：。

俞小海：《聚眾罪客觀行為之界定――以刑法體系解釋為基點》，載《福建警察學院學報》2010年第4期。

王海橋著：《刑法解釋的基本原理――理念、方法及其運作規(guī)則》，法律出版社2012.年版，第173頁。

孫新星：《解釋論下盜竊罪中“扒竊”行為之認定》，西南財經(jīng)大學碩士學位論文2012年。

檢察日報：《扒竊是否一律入刑？各地執(zhí)法標準不一引爭議》，http：///2011-09/14/c_122029876_2.htm。

閻二鵬：《論但書規(guī)制下的罪量要素的體系性定位――以扒竊型盜竊罪的規(guī)范解釋為例》，載《政治與法律》2013年第4期。

陳家林：《論刑法中的扒竊――對的分析與解讀》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2011年第4期。

參考文獻：

[1] 曲新久主編.《刑法學（第四版）》[M].北京：中國政法大學出版社，2011。

[2] 陳興良主編.《刑法方法論研究》[M].北京：清華大學出版社，2006。

[3] 王海橋著.《刑法解釋的基本原理――理念、方法及其運作規(guī)則》[M].北京：法律出版社，2012。

[4] 陳家林.《論刑法中的扒竊――對的分析與解讀》[J].載《法律科學（西北政法大學學報）》2011年第4期。

[5] 俞小海.《聚眾罪客觀行為之界定――以刑法體系解釋為基點》[J].載《福建警察學院學報》2010年第4期。

[6] 閻二鵬.《論但書規(guī)制下的罪量要素的體系性定位――以扒竊型盜竊罪的規(guī)范解釋為例》[J].載《政治與法律》2013年第4期。

[7] 孫新星.《解釋論下盜竊罪中“扒竊”行為之認定》[D].西南財經(jīng)大學碩士學位論文2012年。

[8] 秦瑩、牛旭東、張晨、王娟、王黎黎.《“扒竊”定罪，爭議也不小》[J/OL].

http：///html/2011-09/14/content_81873.htm。

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經(jīng)濟法論文1500字(一)：試論經(jīng)濟法中權(quán)力主體的經(jīng)濟法律責任論文

摘要：經(jīng)濟法律制度的成熟和完善，對規(guī)范經(jīng)濟市場秩序和促進市場經(jīng)濟發(fā)展起到了顯著作用。在經(jīng)濟法律責任認定與歸責中，權(quán)力主體承擔責任的形式比較單一，并且存在經(jīng)濟法律責任失衡的情況，這些問題從某種程度上影響了市場經(jīng)濟管理和經(jīng)濟法的公信力。在經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)下，探究經(jīng)濟法中權(quán)力主體的經(jīng)濟法律責任優(yōu)化策略，具有重要的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；權(quán)利主體；法律責任；經(jīng)濟賠償

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2020）13-0199-01

一、經(jīng)濟法律責任的特殊性

通過對比經(jīng)濟法律責任與行政法律責任、民事法律責任，可以發(fā)現(xiàn)有以下幾個明顯的特點：一是從責任目的上，經(jīng)濟法律責任更加強調(diào)保護社會公共利益，而非單一的個體；二是從歸責原則上，所有權(quán)力主體在法律地位、享有權(quán)利、承擔義務(wù)上，保持公平和一致，適用于公平歸責，這與其他法律中采用的過錯歸責等有明顯區(qū)別；三是從責任形式上，除了要求行為人提供經(jīng)濟補償外，還會以經(jīng)濟法律作為后盾，強制實行限制或剝奪經(jīng)營性資格的方式，予以補償。這樣就更好地維護了受害人的經(jīng)濟損失，相當于一種變相的司法救濟。

二、權(quán)利主體承擔經(jīng)濟法律責任中的問題

（一）權(quán)力主體經(jīng)濟法律責任重心偏移

在經(jīng)濟法律責任的歸責中，確定責任主體是首要任務(wù)。我國經(jīng)濟法中關(guān)于責任主體的限定，主要以政府工作者為主，即具體到個人。但是在實際的經(jīng)濟活動中，政府工作者雖然享有法律賦予的經(jīng)濟權(quán)力，但是本質(zhì)上只是一種“人”。在經(jīng)濟法以外的其他法律中，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》《反不正當競爭法》中，關(guān)于權(quán)力主體的說明，都強調(diào)了政府部門要承擔受害人的賠償責任。

（二）權(quán)力主體的經(jīng)濟法律責任形式有限

現(xiàn)行的經(jīng)濟法下，采取的追責方式主要有通報批評、責令改正、沒收違法所得等幾種。從受益對象上來看，責令改正、消除影響的受益者為權(quán)力主體，而沒收違法所得的受益者是國家。權(quán)力主體所承擔的經(jīng)濟法律責任，并不能直接對受害者給予補償。從法律層面上來看，雖然權(quán)力的主體客觀上已經(jīng)受到了法律的制裁，也承擔了不法行為的應(yīng)負責任。但是作為受害人，遭受的實質(zhì)性損失沒有得到彌補，這對于受害人權(quán)益的保護顯然是不到位的，與我國經(jīng)濟法中適用的公平責任原則不符。

三、經(jīng)濟法中權(quán)利主體法律責任的優(yōu)化措施

（一）在經(jīng)濟法中凸顯權(quán)力主體的法律責任

通過完善立法的形式，在經(jīng)濟法中明確規(guī)定國家政府部門承擔主要甚至是全部的經(jīng)濟法律責任。如可以堅持市場規(guī)制權(quán)力主體的責任本位性，側(cè)重于國家的經(jīng)濟賠償。從違法程序方面分析，其方式、實際作為的行政行為存在于市場規(guī)制中，在實行國家的經(jīng)濟賠償責任以后，能夠?qū)κ袌鲋黧w的不作為加以合理控制。在這種規(guī)制的實行中，能夠防止執(zhí)法權(quán)和管理權(quán)行使中為受害人帶來經(jīng)濟的損害。

（二）繼續(xù)引進多種形式的經(jīng)濟法律責任

針對現(xiàn)階段存在的經(jīng)濟法律責任主體賠償形式單一化，導致受害人合法權(quán)益無法得到保障，所得損失無法得到賠償?shù)膯栴}。應(yīng)在經(jīng)濟法中繼續(xù)增加其他形式的責任追究機制，如增加強制賠償、司法救濟等形式。此外，也要具體到各個行業(yè)、領(lǐng)域，對于食品、藥品等關(guān)系到公眾切身利益且具有較大社會影響的行業(yè)，國家政府部門應(yīng)當承擔相應(yīng)的經(jīng)濟賠償責任。

經(jīng)濟法中，明確界定權(quán)利主體的法律責任，可以根據(jù)受害人所受損失，要求權(quán)利主體及時做出相應(yīng)的賠償，體現(xiàn)了經(jīng)濟法的公平責任原則。現(xiàn)行經(jīng)濟法下關(guān)于追責形式的設(shè)定還比較單一，下一步還需要繼續(xù)引進更多追責形式，維護受害人權(quán)益及市場經(jīng)濟秩序。

經(jīng)濟法畢業(yè)論文范文模板(二)：以就業(yè)為導向的高職經(jīng)濟法課程改革創(chuàng)新研究論文

摘要：高職經(jīng)濟法課程教學必須立足教學實際，認真研究存在的問題，實施教學改革創(chuàng)新，構(gòu)建以就業(yè)為導向的教學模式，切實提升的綜合素養(yǎng)和專業(yè)技能，保障學生快速就業(yè)，穩(wěn)定發(fā)展。

關(guān)鍵詞：高職院校；經(jīng)濟法；教學改革；問題；策略

就業(yè)是高職院校人才培養(yǎng)的重要目標，高職經(jīng)濟教學需要認真研究當前存在的問題，進行有針對性的教學改革和創(chuàng)新，切實提升的綜合素養(yǎng)和專業(yè)技能，強化學生的社會性能力訓練，提高學生的核心競爭力，保障學生快速就業(yè)，促進學生終身發(fā)展，也實現(xiàn)高職院校的可持續(xù)發(fā)展。

一、高職經(jīng)濟法課程教學存在的問題分析

1、課程教學缺乏明確的針對性

高職經(jīng)濟法專業(yè)課程教學很多都是沒有明確的專業(yè)劃分，教學內(nèi)容非常統(tǒng)一，教學模式較為單一，孤立地對學生進行經(jīng)濟法教學，很多教師在實際教學過程應(yīng)用統(tǒng)一的教案教授不同專業(yè)的學生，不能體現(xiàn)學生的差異性和專業(yè)的特殊性，不能把經(jīng)濟法教學與專業(yè)學習和行業(yè)發(fā)展有機結(jié)合，不能立足學生的專業(yè)基礎(chǔ)，也不能很好地服務(wù)學生未來的就業(yè)和從事行業(yè)的發(fā)展，學生學習起來興趣不高，對學生的教育意義和影響較小。

2、崗位適應(yīng)能力不夠突出

高職經(jīng)濟法教學意在培養(yǎng)學生的法制意識，引導學生結(jié)合行業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營環(huán)境、崗位性質(zhì)掌握相關(guān)的法律知識。學生畢業(yè)以后根據(jù)專業(yè)學習和行業(yè)性質(zhì)，選擇具體的工作崗位，工作崗位性質(zhì)要求學生必須具有一定的專業(yè)技能和法律知識，不同的工作崗位對經(jīng)濟法的要求各不相同，而高職經(jīng)濟法教學不能針對學生未來的工作崗位性質(zhì)，不能進行有針對性的指導，無法培養(yǎng)出真知勝任崗位需要的具有較好法制應(yīng)用能力的符合型人才。高職經(jīng)濟法教學需要真知結(jié)合學生的崗位性質(zhì)，注重基礎(chǔ)理論和應(yīng)用能力培養(yǎng)，讓學生根據(jù)自己的專業(yè)領(lǐng)域和行業(yè)環(huán)境學習經(jīng)濟法，能夠強化學生的法律應(yīng)用意識和能力，突出高職的應(yīng)用性特征。

3、缺乏教與學的積極互動

教學是教師和學生的積極互動過程，教師和學生形成良性互動能夠突出學生的主體地位，又能讓教師根據(jù)學生的信息反饋及時調(diào)整教學節(jié)奏、教學策略、教學內(nèi)容，更好地適應(yīng)學生的學習和發(fā)展需要；學生和教師互動能夠真正感知教師的教學思路和特點，提高學習效率。但是，高職經(jīng)濟法教學不能形成和學生的良性互動，學生只能被動接受教師的提供的知識，對于教學中的案例能參與其中討論，也就不能真正表達自己的認識和看法，不能結(jié)合自己的專業(yè)和工作需要提供問題分析能力和解決能力。

二、以就業(yè)為導向的高職經(jīng)濟法課程改革策略分析

1、立足高職院校實際，強化就業(yè)發(fā)展導向

隨著我國社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，市場競爭不斷加劇，企業(yè)對人才的要求不斷增強；我國教育大眾化的時代背景下，大學生就業(yè)壓力不斷加大，人才競爭的趨勢日益明顯，給高職院校的辦學提出了更高的要求。高職院校要想更好地發(fā)展，必須重視學生的就業(yè)能力培養(yǎng)，切實提高就業(yè)率，以此更好地服務(wù)學生發(fā)展，也實現(xiàn)自身的健康穩(wěn)定發(fā)展。作為教育管理機構(gòu)和教師必須樹立就業(yè)意識，堅持以保障學生就業(yè)、提升學生就業(yè)競爭力為主要教學目標，制定完善的教學計劃和管理制度，設(shè)置科學合理的課程教學和實習實訓體系，切實保障學生的綜合應(yīng)用技能。并且還要緊跟時展變化，做到學校教學與社會發(fā)展需求相接軌，不斷適應(yīng)社會發(fā)展變化，及時調(diào)整教學內(nèi)容、教學方式。就業(yè)的核心能力是學生的綜合應(yīng)用能力，高職院校培養(yǎng)的學生最主要的是學生的應(yīng)用能力和創(chuàng)新能力，這個能力必須在實踐中才能獲得，為此，必須充分注重實踐教學，開展有針對性的實踐指導，強化學生的應(yīng)用技能和創(chuàng)新能力。以就業(yè)為導向的高職經(jīng)濟法教學要求做好企業(yè)的密切聯(lián)系，通過校企合作更好地保障教學質(zhì)量，和企業(yè)聯(lián)合制定適應(yīng)社會發(fā)展教學目標和計劃，立足企業(yè)和社會發(fā)展需求變化實施人才培養(yǎng)，構(gòu)建高素質(zhì)人才培養(yǎng)模式，保障學生的就業(yè)競爭力。

2、根據(jù)學生就業(yè)發(fā)展需要設(shè)計教學內(nèi)容

以就業(yè)為導向的高職經(jīng)濟教學模式改革，需要真正立足崗位需求，結(jié)合市場發(fā)展，制定適合學生發(fā)展的教學教學、教學目標和教學內(nèi)容，改變單一的理論教學，更多地側(cè)重學生的具體應(yīng)用技能訓練，圍繞學生專業(yè)學習和行業(yè)發(fā)展實施項目教學法，把教學內(nèi)容設(shè)計成不同的學習發(fā)展項目，構(gòu)建有利于學生崗位能力提升的課程體系，對學生實施系統(tǒng)項目教學。課程項目化改革能夠真正體現(xiàn)職業(yè)教育的本色，根據(jù)企業(yè)或者行業(yè)實際工作內(nèi)容和過程進行教學分析，根據(jù)工作崗位需要把教學內(nèi)容分成若干個項目，形成不同的模塊體系，以此為基礎(chǔ)對學生進行綜合化訓練，切實培養(yǎng)學生的崗位意識、職業(yè)素養(yǎng)和專業(yè)技能，提高學生的就業(yè)競爭力，真正根據(jù)用人單位的實際需要進行培訓，實現(xiàn)教育和市場需求的無縫對接，促進學生更好地就業(yè)。

3、突出案例教學以增強課程的實戰(zhàn)性訓練

經(jīng)濟法教學不僅要讓學生掌握基本的法律知識，更應(yīng)培養(yǎng)學生的法制意思、法律思維和法律處理能力，案例教學法是培養(yǎng)學生綜合能力的最好方法之一，結(jié)合學生的專業(yè)選擇典型案例，讓學生結(jié)合案例感知具體的法制現(xiàn)象，透過表象感知法理脈絡(luò)，分析經(jīng)濟現(xiàn)象背后的法律問題，引導學生結(jié)合具體實際來感知經(jīng)濟法的有關(guān)知識，強化學生的應(yīng)用意識，真正提高他們的分析能力，幫助學生結(jié)合具體案例來處理相關(guān)工作，以此更好地維護權(quán)益，遵紀守法。

4、注重師生之間的有效互動以強化學生的綜合能力

篇9

 

當市場失靈時,必須借助政府干預(yù)才能實現(xiàn)資源配置效率最大化,同時對政府行為加以規(guī)范,以提高政府管理效率.我國旅游市場恰恰存在壟斷、外部性、信息不完全等特征,各利益主體想方設(shè)法突破政府旅游價格規(guī)制,導致規(guī)制流于形式,進而傷害公眾權(quán)益,影響旅游市場健康有序發(fā)展.

 

一、旅游價格規(guī)制失靈的主要表現(xiàn)

 

(一)旅游價格規(guī)制存在"越位"、"錯位"和"缺位"

 

旅游價格規(guī)制領(lǐng)域存在大量的政府規(guī)制"越位"、"錯位"、"缺位"情況.[2]一是"越位".主要是指政府規(guī)制權(quán)力缺乏合理界定以及程序性限制不健全,使得政府權(quán)力在旅游經(jīng)濟領(lǐng)域被過度使用,出現(xiàn)了一系列的"出租"與"尋租"行為.二是"錯位".主要是指旅游經(jīng)濟規(guī)制權(quán)不明確,政府既是規(guī)制的主體, 同時又是行業(yè)經(jīng)營的主體,既是運動員又是裁判員,導致旅游價格領(lǐng)域規(guī)制職能無法得到正常行使.三是"缺位".主要是指政府"有形之手"的作用在旅游經(jīng)濟領(lǐng)域沒有得到充分體現(xiàn),政府規(guī)制過于集中在價格聽證等環(huán)節(jié),在后續(xù)的監(jiān)督與管理環(huán)節(jié)沒有更多作為.

 

(二)旅游價格規(guī)制結(jié)果具有不確定性

 

政府對旅游價格的規(guī)制與干預(yù)主要通過政府出臺的政策、制度及法律法規(guī)來實現(xiàn).當政府出于維護市場正常秩序、保護大多數(shù)經(jīng)營者利益、推動行業(yè)健康發(fā)展而出臺某項政策、制度或法律法規(guī)時,可能會對某個具體旅游企業(yè)產(chǎn)生不利,此時,旅游企業(yè)從政策、制度或法律法規(guī)中尋找規(guī)制上的漏洞就不言而喻.在我國旅游價格規(guī)制實踐中,時常因為在出臺政策、制度或法律法規(guī)前調(diào)研不充分,導致政策、制度或法律法規(guī)不完善,加之監(jiān)管不力,使旅游價格規(guī)制結(jié)果具有不確定性.

 

(三)旅游價格規(guī)制的部門利益爭奪

 

我國旅游相關(guān)產(chǎn)業(yè)、相關(guān)部門往往歸口不同政府部門管理.如旅游飯店管理歸口城市管理局,旅游價格管理歸口價格主管部門,旅游景區(qū)管理因為其性質(zhì)、類型不同而分屬于文物、交通、旅游和林業(yè)等多個主管部門.一些旅游規(guī)制主管部門往往從部門利益出發(fā)來制定相關(guān)政策、制度或法律法規(guī),從而導致實踐中的規(guī)制相互沖突.以景區(qū)門票價格為例,按照《旅游區(qū)(點)質(zhì)量等級的劃分與評定》規(guī)定,在目前景區(qū)門票價格制定沒有一個比較客觀、特定的質(zhì)和量的標準前提下,參照旅游區(qū)(點)質(zhì)量等級劃分與評定標準制定景區(qū)(點)的門票價格,是各地的通行做法.[3]

 

但事實上,有資格成為評級主體的部門包括多個,如國家文物局負責全國重點文物保護單位的評定,國家林業(yè)部門負責國家森林公園的評定,國土資源管理部門負責國家地質(zhì)公園的評定等,各個部門為了各自利益,相互之間展開了激烈爭奪.

 

(四)政府旅游價格規(guī)制成本過高

 

旅游價格規(guī)制成本過高主要表現(xiàn)為:(1)由于缺乏健全的旅游信息系統(tǒng)平臺,價格主管部門與旅游主管部門無法實現(xiàn)信息共享,加之旅游、價格主管部門對旅游企業(yè)信息真實性的掌控不到位,導致旅游價格規(guī)制決策失靈,影響了規(guī)制效果.(2)雖然相關(guān)部門每年都會在旅游價格規(guī)制上有所作為,并出臺一系列的政策、制度或法律法規(guī),但由于缺乏具體實施辦法,加上執(zhí)法力量不足,往往使旅游價格規(guī)制得不到真正落實.這從政策、制度或法律法規(guī)中經(jīng)常采用的"應(yīng)當"、"適當"、"相應(yīng)"、"其他"等不確定字語中可見一斑.政策、制度或法律法規(guī)可操作性不強,容易產(chǎn)生權(quán)力尋租,最終導致旅游價格規(guī)制失靈.

 

二、導致我國旅游價格規(guī)制失靈的主要原因

 

(一)旅游信息不對稱

 

旅游信息不對稱是造成旅游價格失靈的一個重要原因.一方面,在信息不對稱條件下,仍然有很多旅游消費者作出了非理性決策.如旅游消費者參與"零團費" 旅游,實際上對該旅游產(chǎn)品的價格組成等信息根本不了解,這也是"零團費"旅游得以在出境游、入境游、國內(nèi)游等各領(lǐng)域暢行無阻的重要原因.另一方面,旅游信息不對稱給旅游企業(yè)品牌建設(shè)造成重大負面影響.

 

面對因旅游信息不對稱而獲得的短期利益,一些旅游企業(yè)放棄了對企業(yè)品牌的維護,頻繁利用規(guī)制漏洞,采取不合理的措施,嚴重破壞了旅游價格規(guī)制制度,侵害了廣大旅游消費者的權(quán)益.

 

(二)市場機制的局限性

 

市場價格機制只是一種理想狀態(tài),事實上,我國很多旅游景區(qū)如張家界、九寨溝、黃山等,其旅游資源是獨一無二的,旅游價格一旦以"市場形成",會造成事實上的價格壟斷.[4]

 

這些景區(qū)旅游產(chǎn)品定價再高,仍然會有眾多的旅游消費者前往游覽.因此,國內(nèi)旅游市場失靈是顯而易見的,有必要通過政府規(guī)制來規(guī)范其價格.

 

(三)部分旅游產(chǎn)品價格形成具有外部性特征

 

不存在外部性的前提下,競爭是實現(xiàn)市場帕累托效率最優(yōu)的唯一途徑;存在外部性的前提下,企業(yè)決策和經(jīng)營行為并不能導致資源最優(yōu)配置.如當一個旅游企業(yè)花費一定成本開發(fā)出新的旅游產(chǎn)品后,其他旅游企業(yè)會進行無成本復(fù)制,并以更低價格展開競爭.如此一來,旅游企業(yè)的創(chuàng)新精神將受到抑制,旅游市場的無序競爭也會進一步加劇,最終導致社會總收益減少.外部性的存在不僅會降低市場效率和資源有效配置,而且會影響政府規(guī)制,破壞旅游價格規(guī)制制度.

 

(四)部分旅游產(chǎn)品具有公共產(chǎn)品特征

 

公共產(chǎn)品是指那些在消費上具有非競爭性和非排他性的產(chǎn)品.匡林(2001)認為,旅游資源和景區(qū)產(chǎn)品是一個公共產(chǎn)品.在西方發(fā)達國家,旅游價格對社會效益的體現(xiàn)更加充分,經(jīng)濟效益明顯淡化,以突出旅游產(chǎn)品的公共物品特征.旅游消費者付費進入旅游景區(qū)后,其消費變得具有非排他性,由于存在服務(wù)"搭便車" 現(xiàn)象,經(jīng)營者往往對觀光服務(wù)與接入服務(wù)進行捆綁消費,旅游產(chǎn)品的價格除了反映景區(qū)維護與保護成本外,還將旅游景區(qū)自然折舊與資源占用等成本計算在內(nèi). [5]

 

根據(jù)法律規(guī)定,風景區(qū)資源屬于全民所有,從公平角度分析,與自然資源有關(guān)的多余收費理應(yīng)上繳財政,而不是留給地方財政或經(jīng)營者.正是這種矛盾的存在, 促使地方政府旅游主管部門、各個旅游景區(qū)以及旅游實體往往從有利于自身發(fā)展的角度有選擇地執(zhí)行相關(guān)政策,造成旅游價格規(guī)制失靈.

 

三、消除我國旅游價格規(guī)制失靈的制度創(chuàng)新舉措

 

(一)積極開展旅游目的地整體營銷

 

旅游信息傳遞主要包括了旅行社自身市場信息傳遞、目的地旅游產(chǎn)品供應(yīng)商市場信息傳遞和旅游消費者市場信息傳遞,其中旅游社自身市場信息傳遞在其中占據(jù)了主導權(quán).旅行社會利用這種信息傳遞優(yōu)勢,放大其市場利益,從而形成劣質(zhì)旅行社市場.要改變這種現(xiàn)狀,必須開展旅游目的地整體營銷,通過旅游目的地供應(yīng)商信息傳遞系統(tǒng)構(gòu)建,形成更加完善、更加對稱的信息傳遞格局,以推動旅游市場秩序優(yōu)化.[6]

 

一方面,通過旅游目的地供應(yīng)商信息傳遞系統(tǒng)構(gòu)建,可以使其單獨完成旅游信息公開,第一時間掌握旅游消費者信息,提升旅游企業(yè)經(jīng)濟效益.如此,旅游企業(yè)利益得到保障,旅游目的地漲價動力被削弱,進而從客觀上維護政府旅游價格規(guī)制的嚴肅性與穩(wěn)定性.另一方面,通過旅游目的地供應(yīng)商信息傳遞系統(tǒng)構(gòu)建,可以將那些依賴信息不透明"吃完原告(游客)吃被告"的旅行社剔除出旅游市場,促使旅游服務(wù)企業(yè)更加注重自身服務(wù)質(zhì)量提升,切實維護旅游市場價格穩(wěn)定.通過旅游目的地供應(yīng)商信息傳遞系統(tǒng)構(gòu)建,旅游主管部門也可以獲得更加真實全面的市場信息,從而提高其規(guī)制制度的針對性與可操作性,間接保障旅游價格規(guī)制的有效性, 避免出現(xiàn)規(guī)制失靈現(xiàn)象.

 

(二)建立健全相關(guān)法律法規(guī)

 

應(yīng)建立健全相關(guān)法律法規(guī),加快政府職能轉(zhuǎn)變,減少因市場壟斷帶來的規(guī)制失靈現(xiàn)象.一是加快相關(guān)立法進程.應(yīng)在《反壟斷法》基礎(chǔ)上,對行政壟斷進行明確規(guī)范,避免政府及其相關(guān)部門濫用行政權(quán)力、亂設(shè)市場準入門檻.[7]加大對行政壟斷行為的處罰力度,切實保障廣大旅游消費者的利益,促進旅游市場健康有序發(fā)展.二是加快政府職能轉(zhuǎn)變.應(yīng)徹底改變政府既當運動員又當裁判員的現(xiàn)狀,對國有壟斷旅游企業(yè)經(jīng)營主體實行政企分離,使國有旅游企業(yè)、旅游景區(qū)成為不再享有市場特權(quán)的市場主體,促進旅游行業(yè)自由競爭.

 

(三)建立合理的稅收及收費制度

 

為了限制旅游景區(qū)外部性的負面影響,有必要由政府代表公眾利益采取相應(yīng)措施.一是對旅游經(jīng)營者征稅.這是外部性內(nèi)在化的一個重要途徑,通過對旅游經(jīng)營者產(chǎn)生負外部性的部分征稅或收費,可以很好地規(guī)制旅游經(jīng)營者的行為,減少其對短期經(jīng)濟利益的追求,降低其在政府有關(guān)旅游價格規(guī)制上尋找漏洞的動力.二是改革旅游消費者收費制度.當前的收費制度并沒有充分考慮旅游景區(qū)的承載能力,特別是在一些地方政府開發(fā)的旅游景區(qū)中,往往是旅游消費者越多越好,根本不考慮旅游消費者的體驗質(zhì)量.可以通過實行押金退款制度和季節(jié)差價方式,調(diào)節(jié)旅游消費者流量,促使旅游消費者在旅游過程中更好地規(guī)范自身行為.

 

(四)制定科學合理的差別定價制度

 

我國《價格法》第二十三條明確規(guī)定:"制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導價、政府定價,應(yīng)當建立聽證會制度,由政府價格主管部門主持,征求消費者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見,論證其必要性、可行性."實踐中,如果景區(qū)定價制度不合理,不僅會破壞旅游價格規(guī)制,也會侵害旅游消費者的合法利益.應(yīng)通過制定科學合理的差別定價制度,消除因旅游自身公共性帶來的失靈.[8]

 

一方面,實施不同旅游景區(qū)差別定價模式.旅游景區(qū)可以分為世界遺產(chǎn)、國家級、省級、地市級、縣(市區(qū))級風景區(qū)、公園等五類.越是基層的景區(qū)、公園, 其收費應(yīng)越低,可以彌補運營成本即可;省級以上風景名勝區(qū)可以考慮溢出效應(yīng)和擁擠效應(yīng).應(yīng)在考慮旅游企業(yè)合理運營成本的基礎(chǔ)上,加收一定的擁擠成本,同時明確旅游景區(qū)成本核算體系,包括資源使用補償費、環(huán)保費、硬件(包括游覽參觀點基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè))折舊、職工工資及其它福利費、管理費、利潤稅金等.要避免將其他成本搭車折算進景區(qū)運營成本,提高價格的透明度與公正性,切實保護公眾利益.另一方面,完善價格聽證會制度.應(yīng)加強對聽證會的細節(jié)審核,包括制定嚴格的聽證會程序,嚴格審核聽證代表資格、科學確定各類聽證代表占比,確立聽證主持人資格等,嚴格審核旅游企業(yè)運營成本及其價格調(diào)整的理由,并廣泛征求社會意見,維護旅游價格規(guī)制的嚴肅性與有效性.

 

【參考文獻】

 

[1]陳衛(wèi)華.機制、體制與規(guī)制---我國旅游價格規(guī)制的有效性分析[J].海峽科學,2010(3):32-33.

 

[2]陳衛(wèi)華.我國旅游價格規(guī)制模式演變與制度創(chuàng)新[J].合作經(jīng)濟與科技,2010(9):51-52.

 

[3]栗超.國內(nèi)旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)制研究綜述[J].東方企業(yè)文化,2010(14):62.

 

[4]宋波,徐飛.不同需求狀態(tài)下公私合作制項目的定價機制[J].管理科學學報,2011(8):63.

 

[5]張海霞.國家公園的旅游規(guī)制研究[D].上海:華東師范大學碩士學位論文,2010:54.

 

[6]劉宇.風景名勝區(qū)規(guī)制失靈研究--激勵性規(guī)制理論的一個應(yīng)用[C].中國旅游研究年會,2011.

 

[7]王魁.我國旅游景區(qū)門票價格的政府規(guī)制研究[D].鄭州:河南大學碩士學位論文,2013:27-28.

篇10

關(guān)鍵詞：海運服務(wù)；市場準入；法律規(guī)制

目前，世界上80%以上的商品貿(mào)易通過海路運輸進行，經(jīng)海路運輸并在世界各地的港口裝卸的貨物占全球貿(mào)易價值的70%以上，在大多數(shù)發(fā)展中國家，這一比例甚至更高?？梢姡＿\服務(wù)貿(mào)易在世界貿(mào)易中的具有舉足輕重的地位。2001年12月11日，中國已經(jīng)正式加入世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，以下簡稱WTO），并在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Trade in Service，以下簡稱GATS）上簽字。我國的海運服務(wù)貿(mào)易，須遵循我國的入世承諾。因此，在法治的框架下促進我國航運服務(wù)業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展是當前國家經(jīng)濟生活的重要部分，而在源頭上規(guī)制好海運服務(wù)貿(mào)易無疑意義重大。

一、海運服務(wù)市場準入法律規(guī)制基本問題界定

（一）服務(wù)貿(mào)易及海運服務(wù)的概念

服務(wù)貿(mào)易，根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）規(guī)定國際服務(wù)貿(mào)易具體包括四種方式：（1）跨境交付（Cross-border Supply）；（2）境外消費（Consumption Abroad）；（3）商業(yè)存在（Commercial Presence）；（4）自然人流動（Movement of Natural Persons）。海運服務(wù)涉及領(lǐng)域較廣，主要是指以船舶為工具，從事跨越海洋運送貨物和旅客運輸服務(wù)以及相關(guān)輔助服務(wù)部門。其中，運輸服務(wù)可以分為國內(nèi)運輸和國際運輸，GATS所規(guī)范并努力促使其自由化開放的僅指的是國際運輸范疇的海運服務(wù)。在WTO的第MTN.GNS/W/120號文件《國際服務(wù)貿(mào)易分類表》[1] 中，將"海運服務(wù)"（Maritime transport Services）列入第十一類"運輸服務(wù)"（TRANSPORT SERVICES）中的A項，其內(nèi)容包括六個方面：旅客運輸（Passenger transportation）；貨物運輸（Freight transportation）；船舶及船員租賃（Rental of vessels with crew）；船舶的維護和保養(yǎng)（Maintenance and repair of vessels）；拖駁服務(wù)（Pushing and towing services）；海運支持服務(wù)（Supporting services for maritime transport）。這六項內(nèi)容，前兩項是海上運輸服務(wù)，后四項是海運輔助服務(wù)。由此可見，GATS所指的海運服務(wù)應(yīng)是海上運輸和海運輔助服務(wù)兩類。

（二）GATS框架下的海運服務(wù)市場準入

市場準入（Market Access），根據(jù)GATS的第16條規(guī)定，作為GATS中的一項特定義務(wù)，是服務(wù)貿(mào)易自由化的重點。GATS允許各成員方根據(jù)其本國情況對不同服務(wù)門類的市場準入條件作限制，分步驟進行服務(wù)市場自由化。在海運服務(wù)市場準入問題上，發(fā)達國家和發(fā)展中國家的差距非常明顯，即使是發(fā)達國家內(nèi)部，在海運企業(yè)實力上也有著較大的差異，所以有關(guān)海運服務(wù)的市場準入，各成員方可根據(jù)本國海運服務(wù)情況，對本國的海運服務(wù)市場準入作限制規(guī)定。由于在GATS中，市場準入被列入第三部分"具體承諾"中，這即表明市場準入并非成員方的一般義務(wù)，其具體承諾范圍需要成員各方根據(jù)自己的實力特別承諾其開放領(lǐng)域，經(jīng)多邊談判來協(xié)定。[2] GATS第16條規(guī)定，成員方一旦準備承擔市場準入方面的義務(wù)，開放國內(nèi)市場，則它給予其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得低于根據(jù)其承諾表中所同意和規(guī)定的期限、限制和條件。市場準入制度實質(zhì)是成員國許可外國商品或服務(wù)的進入，其目的在于促進服務(wù)貿(mào)易在各國之間的自由流動，而不能簡單將其理解為一種限制。在海運服務(wù)貿(mào)易中，實現(xiàn)海運服務(wù)市場自由化和開放，才是GATS中對于市場準入規(guī)定的重要目標。

（三）法律規(guī)制的概念

"規(guī)制"（Regulation或Regulatory Constraint）來自西方的政府規(guī)制理論。在西方，政府規(guī)制理論是近三十年來比較活躍的研究領(lǐng)域，主要研究的是在市場經(jīng)濟體制下公共機構(gòu)如何利用政策、法規(guī)對微觀經(jīng)濟行為進行規(guī)制和制約。目前，該理論的研究成果在政府規(guī)制實踐中得到廣泛的應(yīng)用。[3] 英文單詞"Regulation"或"Regulatory Constraint"，在我國被翻譯為"規(guī)制"或"政府規(guī)制"，是指有規(guī)定的管理或是有法律規(guī)制的制約。"規(guī)制"作為西方政府規(guī)制經(jīng)濟學的一個重要的概念，學界對它的理解看法不一。日本學者金澤良雄認為，規(guī)制是"在以市場機制為基礎(chǔ)的經(jīng)濟體制下，以矯正、改善市場機制內(nèi)在的問題（廣義的失靈）為目的，政府干涉經(jīng)濟主體（特別是對企業(yè)）活動的行為"。美國學者斯蒂格勒認為"作為一種規(guī)則，規(guī)則通常是產(chǎn)業(yè)自己爭取來的，規(guī)制的設(shè)計和實施主要是為規(guī)制產(chǎn)業(yè)自己服務(wù)的"。所以，規(guī)制是指政府（廣義的政府，國家機關(guān)）依照法律、法規(guī)對微觀經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為所進行的規(guī)范和制約。[4] 從規(guī)制的這一定義可引申出海運服務(wù)市場準入法律規(guī)制的定義。所謂海運服務(wù)市場準入的法律規(guī)制是指國家依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對海運服務(wù)和服務(wù)提供者所進行的規(guī)范和制約。

二、我國海運服務(wù)市場準入法律規(guī)制分析

（一）我國海運服務(wù)市場準入法律規(guī)制現(xiàn)狀分析

1、我國海運服務(wù)市場準入承諾范圍。我國在海運服務(wù)貿(mào)易方面對WTO的承諾主要體現(xiàn)在國際海運服務(wù)、海運輔助服務(wù)、集裝箱服務(wù)、海運服務(wù)和國內(nèi)航行權(quán)等方面，承諾的基本內(nèi)容如下：（1）國際海運服務(wù)：海運服務(wù)提供商可以在中國設(shè)立合資的船運公司；外資公司的占股比例不得超過49%；合資公司的董事會主席和總經(jīng)理必須有中方人員擔任；（2）海運輔助服務(wù)：國外合作方只能以合資形式進入這一部門，但是允許外資占有超過半數(shù)的股份；（3）海運服務(wù)：國外合作方只能以合資形式進入這一部門，外資占股不得超過49%；（4）國內(nèi)航行權(quán)：國外的船只能在通往港口的航線上航行。同其他國家相比，我國有關(guān)海運服務(wù)市場準入方面做出的承諾已經(jīng)屬于較高的開放水平。

2、我國海運服務(wù)市場準入法律制度。我國目前有關(guān)海運方面的法律法規(guī)，主要有《海商法》、《海上交通安全法》、《港口法》、《國際海運條例》、《船舶登記條例》、《防治船舶污染海洋環(huán)境管理條例》、《航道管理條例》、《航標條例》、《船舶和海上設(shè)施檢驗條例》、《防止拆船污染環(huán)境管理條例》、《船員條例》等法律法規(guī)。其中，我國有關(guān)國際海運服務(wù)市場準入的承諾通過《海運條例》第32條加以體現(xiàn)，并在商業(yè)存在形式中增加了"中外合作經(jīng)營企業(yè)"。在海運服務(wù)方面，《海運條例》第33條規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院交通主管部門批準，外商可以依照有關(guān)法律、行政法規(guī)以及國家其它有關(guān)規(guī)定投資設(shè)立外商獨資企業(yè)，為其擁有或者經(jīng)營的船舶提供承攬貨物、代簽提單、代結(jié)算運費、代簽合同等船舶業(yè)務(wù)，而不是僅限于合資企業(yè)的形式。由該條規(guī)定可見，我國有關(guān)船舶服務(wù)實際開放程度要高于承諾。此外，《海運條例》將無船承運業(yè)務(wù)和國際船舶視為兩種不同的海運服務(wù)，對無船承運是否向外資開放未作規(guī)定，而我國在入世承諾表中也只是針對國際船舶做出了開放承諾。[8] 除《海運條例》外，我國對外資市場準入方面的規(guī)定還有：（1）交通部《關(guān)于進一步對外開放航運市場的指示》，該指示規(guī)定通過雙邊協(xié)議，在對等條件下允許外商在華設(shè)立獨資子公司辦理航運業(yè)務(wù)；允許外商在華設(shè)立航運合資企業(yè)；（2）交通部《關(guān)于深化改革屯擴大開放、加快交通發(fā)展的若干意見》規(guī)定，依照對等原則，經(jīng)批準允許外國船公司開辦獨資或合資航務(wù)企業(yè)，從事自有船舶的攬貨、簽單、結(jié)匯和簽訂海運業(yè)務(wù)合同；允許外商以合資形式經(jīng)營裝卸、倉儲業(yè)務(wù)；（3）國務(wù)院《關(guān)于進一步改革國際海洋運輸管理工作的通知》，該通知規(guī)定允許外國船公司開辦獨資或合資航務(wù)企業(yè)，從事自有船舶的攬貨、簽單、結(jié)匯和簽訂海運業(yè)務(wù)合同；目前國內(nèi)船公司無力開辟的航線或班輪不夠密集的航線依照對等原則吸引外資班輪掛靠我國港口；（4）交通部《關(guān)于貫徹實施的通知》規(guī)定允許中外合資、合作企業(yè)經(jīng)營我國國際集裝箱多式聯(lián)運業(yè)務(wù)，規(guī)定了新申請成立的企業(yè)經(jīng)營國際集裝箱多式聯(lián)運的限制條件。[9] 以上行政指導意見及工作通知，在法理上雖不具有法律的效力，但仍可體現(xiàn)我國對海運服務(wù)市場踐行有序開放及逐步自由化的努力，這些制度對我國海運服務(wù)市場的發(fā)展起到了不能忽視的作用。

（二）我國海運服務(wù)市場準入法律規(guī)制存在問題分析

縱觀我國有關(guān)海運業(yè)的法律法規(guī)及指導政策，發(fā)現(xiàn)我國的海運服務(wù)市場管理法律規(guī)制還存在以下問題：（1）法律規(guī)制對民族海運企業(yè)扶植力度不夠。世界各國對本國海運業(yè)扶植的主要措施有貨載保留、貨載分配和補貼政策等。我國自改革開放以來，逐漸取消了貨載保留和造船貸款優(yōu)惠等措施，導致我國船舶航運成本遠遠高于外國船舶，我國船舶占有我國進出口貨物貿(mào)易承載量比例下降，導致許多企業(yè)到國外造船或掛方便旗。這樣直接導致了我國稅收流失，并影響造船業(yè)、船檢業(yè)的發(fā)展。按照GATS的規(guī)定，海運服務(wù)貿(mào)易自由化是漸進的過程，市場開放的步伐邁的過大，超越民族海運業(yè)的承受能力，反而會阻礙民族海運企業(yè)的發(fā)展；（2）海運管理立法不足。我國自上世紀90年代以來，有關(guān)海運基礎(chǔ)設(shè)施、技術(shù)規(guī)范、行業(yè)管理等方面的立法已經(jīng)有了較大進步，但是面對海運業(yè)的逐步開放與挑戰(zhàn)，海運管理的法律體系仍需要豐富完善。除了在立法數(shù)量上不足外，現(xiàn)有的法律法規(guī)在效力等級上仍然不足，目前我國有關(guān)海運立法大多是行政法規(guī)和規(guī)章，法律效力層次較低，而且大部分法規(guī)制定的時間距今已較長，未能適應(yīng)海運市場出現(xiàn)的新問題，使得問題難以及時應(yīng)對。如有關(guān)海運服務(wù)方面的法律規(guī)范至今仍是空缺，海運服務(wù)的發(fā)展隨著海運業(yè)的繁榮也逐漸蓬勃，海運服務(wù)的形式也在不斷地更新，因此，海運服務(wù)作為海運服務(wù)中的重要部分，對于海運服務(wù)的規(guī)范和約束也應(yīng)受到相關(guān)立法、行政部門的重視。由于立法進程過慢，容易導致我國海運市場管理出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象，不利于我國海運服務(wù)業(yè)的市場的有序發(fā)展；（3）法律法規(guī)沖突。我國的立法模式實行分級立法的模式，地方立法機關(guān)及政府可以在法律授權(quán)范圍內(nèi)制定適用于本地區(qū)的法規(guī)、規(guī)章。就海運服務(wù)業(yè)而言，沿海開放地區(qū)的對外貿(mào)易及海運服務(wù)發(fā)展較快，有關(guān)法規(guī)規(guī)章制定的步伐也較快，從而容易出現(xiàn)地方法規(guī)規(guī)章與國家現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等出現(xiàn)沖突，尤其是外資的鼓勵和優(yōu)惠措施方面容易出現(xiàn)沖突的現(xiàn)象。對此，國家應(yīng)予高度重視，及時清理并廢止與國家法律法規(guī)不相符的地方性法規(guī)規(guī)章，避免損害我國法律的有效性、統(tǒng)一性。

三、完善我國海運服務(wù)市場準入法律規(guī)制體系

我國海運服務(wù)市場準入方面的承諾已處于較高的開放水平，在海運服務(wù)市場開放程度較高的情況下，國內(nèi)法律規(guī)制與GATS以及相關(guān)國際公約、雙邊或多邊協(xié)定的契合，是目前完善我國海運服務(wù)市場法律規(guī)制的首要任務(wù)。美國、歐盟、北歐國家和日本等國，對我國海運服務(wù)市場十分重視，要求我國擴大、深化海運市場的開放，并且這些國家是我國的主要貿(mào)易伙伴，我們與這些國家就海運服務(wù)問題進行磋商的同時，也應(yīng)該借鑒他國有關(guān)海運方面的法律規(guī)制，健全我國有關(guān)海運服務(wù)市場準入的法律規(guī)范，建立系統(tǒng)的海運服務(wù)法律規(guī)制體系，從而在全球海運市場逐步開放中，保障我國海運服務(wù)業(yè)的蓬勃發(fā)展。

為了更好地規(guī)范我國海運服務(wù)貿(mào)易市場，維護公平有序的市場競爭，促進我國海運業(yè)的持續(xù)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展，借鑒并超越世界海運大國，我國需要逐步構(gòu)建符合我國國情并順應(yīng)時展需要的海運服務(wù)法律體系。在完善我國海運服務(wù)法律規(guī)制體系的過程中，制定科學可行的海運服務(wù)立法規(guī)劃，完善與海運服務(wù)立法相關(guān)的各個環(huán)節(jié)，建立一個分類明確、結(jié)構(gòu)合理、層次清晰、內(nèi)容全面的國際海運服務(wù)法律體系。從法律政策上加大民族海運企業(yè)扶植力度，整合資源優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提高海運企業(yè)國際競爭力。同時，協(xié)調(diào)立法過程中各部門利益的平衡，統(tǒng)籌兼顧船方、貨方、港口方及相關(guān)部門的利益關(guān)系，根據(jù)WTO及GATS相關(guān)規(guī)則要求，在市場準入和國民待遇等基本原則的基礎(chǔ)上，保障各方的合法權(quán)益，完善我國航運管理體制。此外，還應(yīng)注重法律法規(guī)之間協(xié)調(diào)與銜接，避免有關(guān)海運方面的法律規(guī)范與其他部門法相沖突、矛盾和抵觸，并及時完善其他海運服務(wù)配套法律法規(guī)。如海商法、海事訴訟與海事仲裁方面法律的更新與完善。

總之，我國海運服務(wù)法律規(guī)制體系應(yīng)當以海運服務(wù)市場管理法為核心，結(jié)合調(diào)整海運服務(wù)中民商事法律關(guān)系的海商法、海事訴訟與仲裁法律制度，構(gòu)建一個在形式上層次分明、結(jié)構(gòu)嚴謹，在內(nèi)容上門類齊全、相互連貫的海運服務(wù)法律規(guī)制體系，從而踐行我國海運服務(wù)貿(mào)易具體承諾，推動我國海運服務(wù)貿(mào)易自由化進程。我國海運服務(wù)立法的完善是一個動態(tài)的發(fā)展過程，相信我國的海運服務(wù)立法會隨著海運服務(wù)的逐步開放，而日益完善、健全成熟。

參考文獻：

[1]WORLD TRADE ORGANIZATION.SERVICES SECTORAL CLASSIFICATION LIST.GNS/W/120，1991-7-10.

[2]張湘蘭、張輝. "入世"與中國海運服務(wù)貿(mào)易法律制度[J].武大國際法評論，2003（00）：210.

[3]梁怡. 政府規(guī)制：國家干預(yù)主義不會消亡[N]. 上海證券報，2008-2-4（7版）

[4]李偉舜. 論外資銀行市場準入的法律規(guī)制[D]. 廣西大學碩士學位論文，2008. 6.

[5]JAPAN Schedule of Specific Commitments. GATS/SC/46， 1994-4-15.

[6]SINGAPORE Schedule of Specific Commitments. GATS/SC/76， 1994-4-15.

[7]Republic of Korea Schedule of Specific Commitments. GATS/SC/48， 1994-4-15.

[8]唐穎峰、寇寧、朱冰冰. 我國海運服務(wù)市場開放與海運服務(wù)貿(mào)易自由化[J]. 世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2011（6）：31.