導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律監(jiān)管論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：私募基金；監(jiān)管；立法

1我國私募基金發(fā)展現(xiàn)狀

雖然目前我國的法律體系中還找不到對私募基金的準(zhǔn)確定義，但是在市場中實(shí)際上具有私募基金性質(zhì)的地下私募基金無論從規(guī)模上還是從其對證券市場的影響力度上都已經(jīng)成為一股不可忽視的力量。2001年,夏斌的《中國“私募基金”報(bào)告》估算出當(dāng)時(shí)中國私募基金達(dá)7000億元。目前我國具有私募基金性質(zhì)的地下私募基金的組織形式多種多樣，這些地下私募基金主要有以下幾種組織形式：

（1）工作室。

工作室是目前最公開最常見的私募基金。以較有名氣的股評人士或研究人員命名的各類工作室大部分負(fù)責(zé)給客戶提供詳細(xì)的市場操作計(jì)劃，而且，隨著資金量的較大差異表現(xiàn)為所謂“金牌會員”、“銀牌會員”等一般地進(jìn)入工作室所要求的資金量門檻并不高。在深圳，一些著名咨詢機(jī)構(gòu)下的工作室只要有50萬元就可以達(dá)成合作的口頭協(xié)議。正因?yàn)橘Y金量不算太大，一些客戶提出了較高的年保本收益率，這一數(shù)字目前一般為20%左右。至于工作室的收入，大多數(shù)并不直接向客戶收取，而是由工作室與客戶進(jìn)行交易的證券營業(yè)部進(jìn)行協(xié)商，從交易傭金中提取。

（2）券商。

證券公司是最早參與地下私募基金的。1993年證券公司的主營方向由經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)向一級市場業(yè)務(wù)，與之相應(yīng)的是需要定向拉一批大客戶，久而久之,雙方建立了相互信任關(guān)系，證券公司的角色也就順理成章的轉(zhuǎn)換成委托人。從1999年起綜合類券商經(jīng)批準(zhǔn)可以從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，受托管理現(xiàn)金、國債或者上市證券。從地下轉(zhuǎn)為地上公開之后，各券商在這方面的競爭更加激烈了。目前，一些證券公司在開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中都有相同的承諾，如保證收回本金保證年收益率等。

（3）公司型私募基金。

從1997年以來，更加接近于嚴(yán)格意義上的私募基金以公司的形式出現(xiàn)了，如投資咨詢公司，投資顧問公司以及投資公司。地下私募基金主要來自于企業(yè)，大多以專用賬戶的形式存在。在出資額、使用期限、分配等方面都參照公募基金。投資咨詢公司能作為地下私募基金的發(fā)起人、管理人，其工作重點(diǎn)也會以目前的公司形象宣傳轉(zhuǎn)而向提高所管理資產(chǎn)的利潤率發(fā)展，從而進(jìn)一步提高公司的吸引力，形成良性循環(huán)。至于監(jiān)管方面，這部分基金多讓大投資者做資金的監(jiān)管人，重大投資則須經(jīng)投資人本人同意，因經(jīng)營業(yè)績相當(dāng)不俗，這些基金在市場上頗受追捧。

2私募基金發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)分析

2.1我國私募基金的風(fēng)險(xiǎn)分析

中國的私募基金一直游離于法律、法規(guī)監(jiān)管之外，沒有取得合法地位，面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

首先，我國的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名義存在，在組成形式上與受托理財(cái)、集資投資相似，基本上通過私下訂立契約而形成，建立在這種非法的契約上的委托關(guān)系是很脆弱的，無法控制受托者的道德風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生糾紛，投資者權(quán)益難以得到法律保障。

其次，國外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具進(jìn)行對沖，在控制風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也加大了風(fēng)險(xiǎn)。在目前我國期權(quán)、期貨等金融衍生工具不完善甚至不存在基金管理人素質(zhì)不高的條件下，私募基金主要依靠在證券市場上做莊或跟莊獲取收益，既影響了證券市場的穩(wěn)定性，也使其面臨的風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大。

最后，由于目前國家對私募基金的立法沒有正式出臺，投資者還面臨著政策調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)，由于私募基金信息披露要求低，高財(cái)務(wù)杠桿投資模式的特殊性，決定了它的高風(fēng)險(xiǎn)性和社會震蕩性。所以，如何加強(qiáng)對私募基金風(fēng)險(xiǎn)的控制和適度監(jiān)管越來越成為關(guān)注的焦點(diǎn)。

2.2私募基金蘊(yùn)含巨大的風(fēng)險(xiǎn)

（1）信用風(fēng)險(xiǎn)。

因?yàn)樗侥蓟鹪诜缮线€沒有正式地位，所以它的投資者與管理者簽訂的契約合同在法律上是無效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投資者面臨著巨大的信用風(fēng)險(xiǎn)。

（2）到期無法兌現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

私募基金投資者對管理者使用資金都有一個(gè)期限限制，如果私募基金到期不能達(dá)到預(yù)期的收益，那么，就會像非法集資案一樣拆東墻補(bǔ)西墻，最后因兌付現(xiàn)金越來越多而集資資金越來越少形成惡性循環(huán)，造成無可挽回的兌現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。

（3）系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。

雖然一些較大規(guī)模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套監(jiān)管、運(yùn)作的方案，而且，迄今為止私募基金的運(yùn)轉(zhuǎn)從整體上講還算正常，沒有出現(xiàn)系統(tǒng)性的信用危機(jī)。但由于缺乏外部監(jiān)管，加上此類業(yè)務(wù)本身就處于地下狀態(tài)，使得基金管理人操縱市場、欺詐客戶行為時(shí)有發(fā)生。由于市場競爭激烈，法律地位不確定，很多基金管理人短期行為嚴(yán)重，經(jīng)營風(fēng)格激進(jìn)，一旦市場大勢發(fā)生逆轉(zhuǎn)，基金經(jīng)營的資產(chǎn)質(zhì)量下降將會引發(fā)很多金融風(fēng)險(xiǎn)。

3國外私募基金監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)

目前各國對私募基金的規(guī)范可主要分為兩大類,一類是以美國為代表的國家,對私募基金已形成一套完整的法律規(guī)范體系,第二類是以英國為代表的,形成以行業(yè)自律為主,政府監(jiān)管為輔的私募基金監(jiān)管法律體系。

3.1美國私募基金監(jiān)管模式

美國對私募基金的規(guī)范主要在以下幾個(gè)方面:

（1）對投資者資格的限定。美國法律規(guī)定,投資于私募基金的投資者必須是“有資格的投資者”。所謂“有資格的投資者”是指必須符合《1933年證券法》的“法規(guī)D”,以及《國民市場證券改革法》的有關(guān)規(guī)定。

（2）對私募基金設(shè)立的放寬。據(jù)美國《投資公司法》的規(guī)定,在美國從事證券投資、證券交易的基金必須向全國證券交易委員會(SEC)登記注冊,并且只能設(shè)立固定面額證券公司、單位信托投資公司和公開募股管理型公司。證券交易委員會從基金的投資資格、范圍、方法、手段等方面予以審查監(jiān)管。但是對于私募基金,美國的《證券法》卻為其提供了“安全港”(SafeHarbor)條款《證券法》中的D規(guī)則規(guī)定私人合伙投資于證券市場,投資者可以不按《投資公司法》規(guī)定的三種方式設(shè)立合伙制的投資機(jī)構(gòu),并且符合一定條件的,如符合投資者人數(shù)的規(guī)定或不公開發(fā)行證券等,可以免于登記注冊《證券法》的S規(guī)則則為外國人的私人證券投資提供了同等優(yōu)惠的條款,這樣美國的私募基金實(shí)際上就具備了一條合法的避開金融監(jiān)管且注冊豁免的簡便路徑。

（3）對私募基金公開發(fā)行的限制。美國法律規(guī)定私募基金發(fā)行不能在社會上公開宣傳,只能在私下進(jìn)行。因?yàn)榇蟊娡顿Y者不具備專業(yè)分析和自我保護(hù)能力,美國法律對私募基金投資者限定的原則,就是將他們嚴(yán)格控制在有自我判斷、自我保護(hù)和具備抗風(fēng)險(xiǎn)能力的人范圍,因此嚴(yán)格限制公開發(fā)行。

（4）在信息披露方面不做嚴(yán)格要求。根據(jù)美國的法律,公募基金必須定期向投資者通告經(jīng)營狀況,包括凈資產(chǎn)報(bào)表、收入和支出報(bào)表等,不得少于每半年一次;向SEC提交年度或半年度經(jīng)營報(bào)告,匯報(bào)主要經(jīng)營情況,并接受獨(dú)立的會計(jì)師事務(wù)所審核內(nèi)部會計(jì)制度等。而私募基金則不要求在監(jiān)管機(jī)構(gòu)登記、報(bào)告或披露信息。因?yàn)槊绹嚓P(guān)制度的設(shè)計(jì)就是以投資者的成熟、理性為基礎(chǔ),認(rèn)為他們有足夠的能力和技巧跟基金經(jīng)理人合作和溝通,監(jiān)管部門和公眾都無須介入和了解情況3.2英國私募基金監(jiān)管模式

英國對“私募基金”的監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在信息傳播方式上。在英國《2001年集合投資發(fā)起(豁免)條例》中,從傳播信息的角度,對“未受監(jiān)管的集合投資計(jì)劃”進(jìn)行限制,將“傳播”理解為“被授權(quán)人在業(yè)務(wù)過程中邀請或請求加入某不受監(jiān)管計(jì)劃”,并將“傳播”劃分為“對某人的傳播”和“指向某人的傳播”、“實(shí)時(shí)傳播”和“非實(shí)時(shí)傳播”等。在傳播過程,其一般要求提供:投資者的資格證明、投資者本人的聲明和傳播者在傳播過程中發(fā)出警告及有必要的防止其他非目標(biāo)人員參與的機(jī)制。其對“實(shí)時(shí)傳播”則僅限于由海外人士向海外人士傳播關(guān)于海外投資的計(jì)劃,投資專家,擁有高額資產(chǎn)的公司、非法人公司組織,熟練投資者,信托的發(fā)起人、受托人、其他代表和信托、遺囑的受益人。

英國有關(guān)私募基金的法律規(guī)定也包含在證券和投資基金的法律法規(guī)體系中。包括有1958年的《防止欺詐法》,1973年《公平交易法》,1976年的《限制交易實(shí)踐法》以及1985年的《公司法》等,而1987年的《金融服務(wù)法》,可全面監(jiān)管投資基金的各項(xiàng)運(yùn)作環(huán)節(jié)。但總的說來,英國私募基金業(yè)管理宗旨是以行業(yè)自律為主,法律的監(jiān)管居于次要地位。其行業(yè)監(jiān)管體系由三個(gè)機(jī)構(gòu)組成:證券交易商協(xié)會、收購與兼并專門小組、證券業(yè)理事會。各個(gè)機(jī)構(gòu)都制定有一整套的行規(guī)和條例來進(jìn)行自我監(jiān)管。不過近年來,英國證券市場監(jiān)管有了些變化,出現(xiàn)法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的趨勢,但總的說來,與美國相比,英國的法律監(jiān)管體系還是較為寬松。

從以上私募基金監(jiān)管模式我們可以知道私募基金在國外是一種很普遍的現(xiàn)象。國外對私募基金的監(jiān)管主要靠一些較為細(xì)致、可操作性強(qiáng)的規(guī)定,來保護(hù)投資者的權(quán)益。即便在最發(fā)達(dá)的美國其監(jiān)管也是很嚴(yán)格的。因?yàn)椤八侥蓟稹蓖顿Y具有極大的風(fēng)險(xiǎn)性,國外私募基金監(jiān)管的重點(diǎn)：一是對于投資者人數(shù)和資格的限制；二是對私募基金發(fā)行方法和信息傳播的限制。因?yàn)樗侥蓟鹪谖覈€是新生事物,所以我國的私募基金監(jiān)管模式應(yīng)主要向監(jiān)管較為嚴(yán)格的美國的監(jiān)管模式學(xué)習(xí)。

4我國私募基金監(jiān)管的立法選擇

我國的私募基金目前處于地下狀態(tài)，并沒有得到法律的承認(rèn)，它完全是適應(yīng)資本市場的需求而自發(fā)產(chǎn)生的。盡管時(shí)間不長，但已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)?shù)囊?guī)模。逐步規(guī)范私募基金，使其合法化是必然的趨勢。借鑒外國經(jīng)驗(yàn),再結(jié)合我國實(shí)際,筆者認(rèn)為,政府應(yīng)當(dāng)加緊制定和完善與私募基金有關(guān)的法律、法規(guī)和政策,使其有一個(gè)明確和恰如其分的法律身份,再配之以嚴(yán)格的法律環(huán)境和監(jiān)督制約,這樣既可以順應(yīng)市場發(fā)展的大趨勢、減少交易成本,又有利于它們的規(guī)范運(yùn)作。具體來說，應(yīng)著重強(qiáng)調(diào)以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:

4.1嚴(yán)格設(shè)立管理人與發(fā)起人條件

鑒于私募基金的高風(fēng)險(xiǎn)性,基金管理人的資格應(yīng)該制訂得比公募基金更為嚴(yán)格。作為私募基金發(fā)起人和管理人起碼應(yīng)具備以下條件:(1)具有較強(qiáng)的資金實(shí)力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力,其注冊資本和凈資產(chǎn)要達(dá)到一定規(guī)模,同時(shí)要根據(jù)其注冊資本和凈資產(chǎn)的大小來核定其募集基金的最高限額;(2)具有一定數(shù)量的專家型從業(yè)人員和固定的經(jīng)營場所及必要的設(shè)施;(3)要有良好的經(jīng)營業(yè)績和良好的信譽(yù)等。在試點(diǎn)階段,符合一定資產(chǎn)規(guī)模的,規(guī)范運(yùn)作了規(guī)定年限的,有成功管理基金業(yè)績的證券公司、資產(chǎn)管理公司、大型投資咨詢公司、信托投資公司以及投資顧問公司可以作為發(fā)起人和管理人的首選。

4.2確定統(tǒng)一的監(jiān)管部門

信托業(yè)由中國人民銀行監(jiān)管,而證券市場由證券監(jiān)督管理委員會監(jiān)管,這就導(dǎo)致當(dāng)私募基金出現(xiàn)問題后,證券監(jiān)督管理委員會和中國人民銀行在行使行政管理權(quán)時(shí),存在管理權(quán)的交叉或真空地帶,在對違規(guī)的私募基金進(jìn)行處罰時(shí),兩個(gè)部門之間必須花費(fèi)精力來相互協(xié)調(diào)。為防止出現(xiàn)多個(gè)行政管理部門都管,結(jié)果都不管的情況,建議應(yīng)該明確由一家機(jī)構(gòu)作為行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)。從我國私募基金的投資方向看,目前基本上是投資于我國的證券市場。從監(jiān)管的便利、及時(shí)出發(fā),私募基金的行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)為各級證券監(jiān)督管理委員會更為妥當(dāng)。證券監(jiān)督管理委員會作為私募基金的監(jiān)督部門,有利于整個(gè)證券市場的統(tǒng)一管理和監(jiān)督。

4.3加強(qiáng)對私募基金信息披露要求

監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)要求私募基金定期地不間斷地向投資者公開其資產(chǎn)、負(fù)債規(guī)模和結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)其經(jīng)營透明度，并且，定期就其投資情況、資產(chǎn)組合和資產(chǎn)狀況向監(jiān)管部門備案。

參考文獻(xiàn)

篇2

我國金融法律雖然規(guī)定銀行、證券、保險(xiǎn)要實(shí)行分業(yè)經(jīng)營，但原有的經(jīng)營理念、經(jīng)營模式已明顯不能適應(yīng)當(dāng)前激烈的競爭。上海作為我國的金融中心，金融各行業(yè)開拓市場、業(yè)務(wù)創(chuàng)新推出許多更合理的金融衍生產(chǎn)品，開展了許多新興的中間業(yè)務(wù)。今年3月份，興業(yè)銀行上海分行推出第二期“萬匯通”外匯資產(chǎn)管理顧問業(yè)務(wù)。工行上海市分行新一期個(gè)人外匯理財(cái)產(chǎn)品-“資多星”產(chǎn)品定于2004年2月26日至3月15日在該行的200多家理財(cái)網(wǎng)點(diǎn)公開認(rèn)購。2002年9月，央行重新受理了中國建設(shè)銀行經(jīng)過修改的資產(chǎn)證券化方案-個(gè)人住房按揭貸款資產(chǎn)證券化，銀行資產(chǎn)證券化已是箭在弦上，一觸即發(fā)。中國保監(jiān)會主席吳定富在全國保險(xiǎn)工作會議上表示，將盡快制定保險(xiǎn)資金以各種方式直接投資資本市場的實(shí)施方案，支持保險(xiǎn)公司發(fā)行次級債券。華安基金管理公司總經(jīng)理韓方河透露，公司經(jīng)過長時(shí)間準(zhǔn)備的ETF基金產(chǎn)品方案在上證所專家評審中獲得好評，并已接到上證所關(guān)于共同開發(fā)該產(chǎn)品的通知。此外，公司正在與國際著名銀行及資產(chǎn)管理集團(tuán)進(jìn)行技術(shù)合作，共同開發(fā)一攬子創(chuàng)新型的基金產(chǎn)品，如以金融衍生工具為投資標(biāo)的的基金產(chǎn)品等?；鞓I(yè)金融控股集團(tuán)，已經(jīng)成為不少上海本地證券公司如海通、國泰君安證券的定位。整合上海乃至全國的金融資源，特別是利用上海在金融行業(yè)的優(yōu)勢，以具有行業(yè)龍頭地位的證券公司為主組建金融控股集團(tuán)，將迅速優(yōu)化金融產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，加速上海金融中心的形成。在這一系列新興的金融衍生產(chǎn)品推出的背后，我們不難看出銀行已不在是簡單的提供存貸的信用工具，其正積極的證券、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)資金的直接入市，將成為證券市場上重要的投資力量。銀行、保險(xiǎn)、證券等相互融合，混業(yè)經(jīng)營的趨勢勢不可擋。

英國和日本“大爆炸”后轟轟烈烈的金融改革，美國《金融服務(wù)現(xiàn)代法案》的簽署，為一家金融機(jī)構(gòu)提供一條龍的全方位服務(wù)創(chuàng)造了可能性，提供了法律依據(jù)。銀行間的兼并一浪高過一浪，特別是商業(yè)銀行和投資銀行（證券公司）的加速融合，世界呈現(xiàn)金融混業(yè)的趨勢。我國已加入WTO，根據(jù)承諾，我國在“入世”后五年內(nèi)，逐步取消外資銀行地域限制，外國銀行將同我國銀行一樣享受國民待遇，在所有地區(qū)面向個(gè)人開展本外幣零售銀行業(yè)務(wù)。而我國民族金融業(yè)基礎(chǔ)較弱，總體規(guī)模較小，可以預(yù)見在面對像花旗銀行這樣的金融“巨無霸”，我國金融業(yè)的競爭力將受到極大的挑戰(zhàn)，可能影響金融業(yè)的安全與穩(wěn)定，甚至影響整個(gè)國家的安定和繁榮。所以適應(yīng)世界金融體制的改革，在中國有條件的逐步推行混業(yè)經(jīng)營將是中國金融業(yè)發(fā)展的必由之路。由于我國地域廣闊，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，全面推行混業(yè)經(jīng)營是不適應(yīng)我國當(dāng)前多層次生產(chǎn)力水平。但我們認(rèn)為在上海，這個(gè)未來的國際金融中心，從已有的金融資源來看，逐漸推行混業(yè)經(jīng)營，還是有其存在的合理性、可能性和現(xiàn)實(shí)性，并且其實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)可以為將來的立法提供實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)前若以上海作為試點(diǎn)，推行混業(yè)經(jīng)營的方針，無論從國家的政策、法律還是從現(xiàn)有的金融體制、規(guī)模、資源、手段，都可為其提供有力的保證。

1.政策與法律的支持。2004年2月的《國務(wù)院：推進(jìn)資本市場改革和穩(wěn)定發(fā)展的9點(diǎn)意見》，在涉及下一步經(jīng)濟(jì)改革與發(fā)展的綱領(lǐng)性文件中，清晰地強(qiáng)調(diào)中國多層次資本市場的發(fā)展，還屬首次。該意見強(qiáng)調(diào)健全資本市場體系，豐富證券投資品種，建立以市場為主導(dǎo)的品種創(chuàng)新機(jī)制。此外我國還頒布了一系列的法律法規(guī)，為混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展賦予法律上肯定。1999年8月，人民銀行批準(zhǔn)了有條件的證券公司和基金管理公司進(jìn)入全國銀行間同業(yè)市場，不久，又允許在銀行同業(yè)拆借市場進(jìn)行國債回購業(yè)務(wù)，以彌補(bǔ)短期頭寸不足。2000年2月，人行、證監(jiān)會聯(lián)合了《證券公司股票抵押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金券作質(zhì)押向商業(yè)銀行貸款，實(shí)際是商業(yè)銀行與證券公司連接起來。允許保險(xiǎn)資金通過證券投資基金進(jìn)入股市。允許銀行人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。2001年7月《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》明確商業(yè)銀行在經(jīng)過央行批準(zhǔn)后，可以開辦金融衍生業(yè)務(wù)、證券業(yè)務(wù)，以及投資基金托管、信息咨詢、財(cái)務(wù)顧問等業(yè)務(wù)。這一系列法律法規(guī)為銀行、證券、保險(xiǎn)，在資金和業(yè)務(wù)上相互滲透提供了法律的基礎(chǔ)。

2.金融機(jī)構(gòu)的規(guī)模的擴(kuò)大和治理結(jié)構(gòu)的合理。上?，F(xiàn)在有上海金融業(yè)增加值達(dá)到629億元，同比增長7.6%.截至2003年末，上海金融機(jī)構(gòu)總數(shù)達(dá)到423家，比2002年增加了77家。在所有金融機(jī)構(gòu)中，銀行80家，證券公司16家，基金管理公司15家，保險(xiǎn)公司41家，信托公司、資產(chǎn)管理公司、財(cái)務(wù)公司、中介機(jī)構(gòu)以及各類代表處270家。2003年，上海市中外資金融機(jī)構(gòu)本外幣存貸款余額分別達(dá)到1.73萬億元、1.32萬億元，同比分別增長23.8%、24%.銀行間同業(yè)拆借和債券市場成交17.2萬億元，同比增長44.25%；上海證券交易所有價(jià)證券累計(jì)成交8.28萬億元，同比增長71%，占全國市場份額的87%；上海期貨交易所累計(jì)成交6.05萬億元，同比增長269%，占全國市場份額的56%；外匯市場成交1511億美元，日均成交量6.02億美元，同比增長54.26％；上海黃金交易所成交金額達(dá)到245億元。全市保費(fèi)收入289.9億元，同比增長22.02%.如此相對發(fā)達(dá)和極具潛力的資本市場，可為推行混業(yè)經(jīng)營試點(diǎn)提供廣闊的平臺?！盎鞓I(yè)經(jīng)營要求金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)權(quán)明晰，有科學(xué)的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)有較強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)管理和風(fēng)險(xiǎn)控制能力，風(fēng)險(xiǎn)控制措施有效?！碑?dāng)前我國正進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，建立四個(gè)資產(chǎn)管理公司，逐漸剝離四大國有銀行的呆帳、壞帳，改善財(cái)務(wù)狀況，促進(jìn)國有商業(yè)銀行股份制改革。改革的總目標(biāo)是，改革管理體制、完善治理結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制、改善經(jīng)營績效，建設(shè)成為資本充足、內(nèi)控嚴(yán)密、運(yùn)營安全、服務(wù)和效益良好、具有國際競爭力的現(xiàn)代化股份制商業(yè)銀行。雖然我國金融機(jī)構(gòu)還沒有完全建立現(xiàn)代企業(yè)制度，但與過去相比，已經(jīng)有了實(shí)質(zhì)性突破。改變了過去國有銀行一統(tǒng)天下的局面，出現(xiàn)了第一個(gè)民營銀行-民生銀行。金融機(jī)構(gòu)的產(chǎn)權(quán)正逐漸清晰、管理相對規(guī)范，建立了比較完善的法人治理結(jié)構(gòu)，能夠保護(hù)廣大投資者的利益。同時(shí)金融機(jī)構(gòu)還通過與國外的金融機(jī)構(gòu)合作，引進(jìn)了西方發(fā)達(dá)國家的管理和監(jiān)控經(jīng)驗(yàn)，建立良好內(nèi)控制度、風(fēng)險(xiǎn)管理能力和自律能力，金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營效率和競爭力得到了有效的改善。規(guī)范的金融機(jī)構(gòu)是實(shí)現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營的必要前提。

3.監(jiān)管的完善。混業(yè)經(jīng)營制度是以先進(jìn)的信息和通訊技術(shù)為基礎(chǔ)的，要求建立嚴(yán)密的金融風(fēng)險(xiǎn)防范監(jiān)控體系。當(dāng)前監(jiān)管的格局是直屬監(jiān)管，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會統(tǒng)管監(jiān)管權(quán)力，實(shí)行集中監(jiān)管。金融監(jiān)管當(dāng)局具有極高的監(jiān)管權(quán)威。同時(shí)中國改革開放已20多年，我國充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，吸收了國外許多成熟的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)的監(jiān)管手段，大大提高了監(jiān)管效能。如剛剛制定的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》就大量參閱了巴塞爾委員會的指導(dǎo)性文件以及美國、英國、德國等國家和地區(qū)銀行業(yè)的法律制度?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》明確要求建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)的內(nèi)部和外部監(jiān)督機(jī)制；加強(qiáng)對股東資格的審查；通過制定和實(shí)施對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的審慎經(jīng)營規(guī)則，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管方式從合規(guī)監(jiān)管向風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的轉(zhuǎn)變；加強(qiáng)現(xiàn)場和非現(xiàn)場監(jiān)管手段；建立與銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)董事、高級管理人員的監(jiān)管會談制度；建立監(jiān)管評級體系和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制；加強(qiáng)信息披露，強(qiáng)化市場約束等等?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》為提高我國銀行監(jiān)管的有效性奠定良好的法律基礎(chǔ)。在證券領(lǐng)域，中國證監(jiān)會的監(jiān)管手段主要有以下三種：①法律手段。指通過制定一系列的證券法規(guī)來管理證券市場。這是證券市場監(jiān)管的主要手段，約束力強(qiáng)。②經(jīng)濟(jì)手段。指通過運(yùn)用保證金比例等經(jīng)濟(jì)手段對證券市場進(jìn)行干預(yù)。這種手段相對比較靈活。③行政手段。指通過制定計(jì)劃、政策等對證券市場進(jìn)行行政性的干預(yù)。這種手段比較直接。這些全方位監(jiān)管模式、監(jiān)管手段一定程度上符合了我國當(dāng)前金融市場對監(jiān)管的需要，對今后混業(yè)經(jīng)營所需的更為完善、全面的市場監(jiān)管提供了經(jīng)驗(yàn)，打下了夯實(shí)的基礎(chǔ)。

4.入世和國際競爭的推動。我國已正式成為WTO的成員國，根據(jù)我國的承諾將逐漸開放金融市場，實(shí)現(xiàn)國民待遇。我國金融業(yè)將平等的參與國際競爭，而實(shí)行分業(yè)經(jīng)營的金融機(jī)構(gòu)將不得不面對混業(yè)經(jīng)營制度下的“全能銀行”、“金融超市”，分業(yè)經(jīng)營模式所帶來的負(fù)面效應(yīng)就會顯現(xiàn)出來。外資銀行如花旗銀行，將銀行、保險(xiǎn)、證券、信托等業(yè)務(wù)全面融合、交叉，金融創(chuàng)新能力強(qiáng)，其全面的服務(wù)和組合經(jīng)營的低成本，將使國有金融機(jī)構(gòu)處于極為不利的局面，而且如果允許國外銀行在我國實(shí)行混業(yè)經(jīng)營，而我國的金融機(jī)構(gòu)仍墨守成規(guī)，則存在對國有金融機(jī)構(gòu)不平等競爭問題。因此，適應(yīng)世界潮流和保障國家金融安全，以上海為龍頭逐漸在全國推行混業(yè)經(jīng)營制將是一個(gè)完全的明智之策。

從國際形勢和我國的現(xiàn)實(shí)需要，可見混業(yè)經(jīng)營已成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。人們所說的金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營問題，是金融業(yè)經(jīng)營模式的內(nèi)核。廣義上理解金融混業(yè)經(jīng)營，即銀行、保險(xiǎn)、證券、信托機(jī)構(gòu)等金融機(jī)構(gòu)都可以進(jìn)入上述任一業(yè)務(wù)領(lǐng)域甚至非金融領(lǐng)域，進(jìn)行業(yè)務(wù)多元化經(jīng)營。金融業(yè)是一個(gè)極具高風(fēng)險(xiǎn)，高投機(jī)性領(lǐng)域，對國民經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行具有舉足輕重的作用-“股市是國民經(jīng)濟(jì)的晴雨表”。1993年之前，我國實(shí)行的是混業(yè)經(jīng)營，銀行、證券、保險(xiǎn)、信托機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)交叉。由于我國當(dāng)時(shí)正處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，經(jīng)濟(jì)剛剛起動，資本市場規(guī)模較小。市場上投機(jī)過度，價(jià)格波動劇烈，由于當(dāng)時(shí)缺乏行業(yè)監(jiān)管，導(dǎo)致了當(dāng)時(shí)整個(gè)經(jīng)濟(jì)陷入了盲目的虛假繁榮，助長了泡沫經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，直接危機(jī)了我國的金融體系的安全和穩(wěn)定。正是在這種背景下我國才推行了“分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)監(jiān)管”的模式。當(dāng)前我國正如火如荼的進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革，政府在經(jīng)濟(jì)中角色也應(yīng)該得到歸位。以前我國實(shí)行的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，金融機(jī)構(gòu)實(shí)際上是政府的附屬企業(yè)，企業(yè)缺乏自。政府既是市場的參加者，又是市場的管理者，這種雙重定位導(dǎo)致我國的國有金融企業(yè)效率低下，經(jīng)營效益差。因此，我們認(rèn)為政府在金融領(lǐng)域也應(yīng)作到“有進(jìn)有退，有所為有所不為”。從現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總趨勢，政府在金融領(lǐng)域的作用是確保建立一個(gè)開放、統(tǒng)一、競爭、有序的市場。市場業(yè)務(wù)的開拓，金融衍生產(chǎn)品的創(chuàng)新，應(yīng)該是各個(gè)金融企業(yè)在平等的競爭中逐步發(fā)展和完善的。政府的任務(wù)是最大限度的減少金融領(lǐng)域的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，保證金融的安全和穩(wěn)定，其功能的實(shí)現(xiàn)主要通過對金融領(lǐng)域的監(jiān)管實(shí)現(xiàn)，包括事前、事中、事后全方位的監(jiān)管。

我們認(rèn)為若以上海作為試點(diǎn)推行混業(yè)經(jīng)營，必須首先解決對混業(yè)經(jīng)營的有效監(jiān)管問題。沒有有效、健全的監(jiān)管體系，只會使我們重蹈覆轍。我們認(rèn)為我國金融監(jiān)管立法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)金融自由化潮流，放松金融管制，但放松監(jiān)管并不等于放棄監(jiān)管，我們當(dāng)前的任務(wù)是提高監(jiān)管的質(zhì)量。在規(guī)制金融監(jiān)管結(jié)構(gòu)安排，我們要考慮以下幾個(gè)基本問題：1.自律監(jiān)管與政府監(jiān)管相結(jié)合。金融業(yè)的自律監(jiān)管是指自律組織根據(jù)全體成員共同制定的行為規(guī)范，實(shí)行自我約束、自我保護(hù)。自律監(jiān)管是與政府監(jiān)管相對應(yīng)，其有自身的特點(diǎn)，發(fā)揮著特殊的作用。一般而言，自律監(jiān)管能降低監(jiān)管成本，具有相對靈活性和及時(shí)性，迅速解決金融市場上遇到的問題。同時(shí)自律組織擁有一批具有知識、技能和經(jīng)驗(yàn)的人士，能夠發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢。目前有一個(gè)引人注目的新變化，即官方監(jiān)管機(jī)構(gòu)在加強(qiáng)規(guī)范化監(jiān)管的同時(shí)，也在盡力幫助和推動金融機(jī)構(gòu)提高自身風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控能力，完善自律監(jiān)控機(jī)制。這說明監(jiān)管觀念己發(fā)生新的變化，從傳統(tǒng)的監(jiān)管者包攬一切責(zé)任的做法轉(zhuǎn)向激勵被監(jiān)管者主動承擔(dān)更多的責(zé)任。也就是說，在金融混業(yè)的環(huán)境下，規(guī)范化的官方監(jiān)管和市場的自律監(jiān)控并重，已成為當(dāng)今金融監(jiān)管結(jié)構(gòu)安排的主要特征。目前我國全國和地方性銀行同業(yè)公會、保險(xiǎn)同業(yè)公會及證券業(yè)協(xié)會等自律組織己建立，但他們在金融監(jiān)管中作用形式大于實(shí)質(zhì)，在我國金融監(jiān)管體系中還是政府監(jiān)管起主導(dǎo)作用，如何發(fā)揮自律組織的功能，輔助政府監(jiān)管將是今后改革的重點(diǎn)。根據(jù)我國的金融現(xiàn)實(shí)發(fā)展情況，政府仍承擔(dān)主要監(jiān)管職能。我國當(dāng)前存在的主要問題是金融監(jiān)管激勵不相容。激勵相容的金融監(jiān)管，強(qiáng)調(diào)的是金融監(jiān)管不能僅僅從監(jiān)管的目標(biāo)出發(fā)設(shè)置監(jiān)管措施，而應(yīng)當(dāng)參照金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營目標(biāo)，將金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理和市場約束納入監(jiān)管的范疇，引導(dǎo)這兩種力量來支持監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。激勵不相容的監(jiān)管，必然迫使金融機(jī)構(gòu)付出巨大的監(jiān)管服從成本，喪失開拓新市場的盈利機(jī)會，而且往往會產(chǎn)生嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)問題。金融市場的全球化，已成為不可阻擋的趨勢，金融監(jiān)管并不要在某些范圍內(nèi)取代市場機(jī)制，而只是從特有的角度介入金融運(yùn)行，促進(jìn)金融體系的穩(wěn)定高效運(yùn)行?！胺潘杀O(jiān)管”與“監(jiān)管重構(gòu)”，成為了歷史發(fā)展的趨勢，也成為我國今后監(jiān)管立法所追求的目標(biāo)。

2.機(jī)構(gòu)監(jiān)管與功能監(jiān)管。功能性金融監(jiān)管概念是由哈佛商學(xué)院羅伯特。默頓最先提出的。所謂功能監(jiān)管（functionalregulation）主要指金融監(jiān)管從通常地針對特定類型的金融機(jī)構(gòu)（針對銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等不同金融機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)管），轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍μ囟愋徒鹑跇I(yè)務(wù)（針對銀行業(yè)務(wù)、證券業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)分別加以監(jiān)管），而對“邊界性”金融業(yè)務(wù)亦明確監(jiān)管主體，同時(shí)加強(qiáng)不同監(jiān)管主體間合作的監(jiān)管法律體系。在我國，各金融領(lǐng)域日益相互融合、相互滲透，完全割裂銀行、證券、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，是不現(xiàn)實(shí)的。即使是在完全實(shí)行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的中國金融市場，仍存在全能化的金融企業(yè)。如初具形態(tài)的光大集團(tuán)和中國國際信托投資公司分別代表了金融控股公司的兩種不同模式。中國光大集團(tuán)可謂是中國金融混業(yè)經(jīng)營的嘗試者，也是純粹金融控股公司的代表。光大集團(tuán)目前擁有中國光大銀行、光大證券和光大信托3家金融機(jī)構(gòu)，同時(shí)持有申銀萬國證券19%左右的股權(quán)，成為其最大的股東。光大集團(tuán)同時(shí)還擁有香港上市的3家上市公司-光大控股、光大國際和香港建設(shè)公司，此外還直接、交叉控制著境內(nèi)外銀行、證券、信托、實(shí)業(yè)等涉及各行業(yè)的上市、非上市公司分別19家和10家，間接控制的孫子公司幾十家。1999年12月15日，中國光大集團(tuán)總公司和加拿大永明人壽保險(xiǎn)公司宣布組建中加合資人壽保險(xiǎn)公司，可以說，光大集團(tuán)目前的業(yè)務(wù)格局就是一個(gè)全能化的金融控股公司。機(jī)構(gòu)監(jiān)管是針對不同金融機(jī)構(gòu)類型進(jìn)行監(jiān)管，由相應(yīng)金融監(jiān)管者對特定類型的金融機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)管。對全能化的金融控股公司，如果仍按照機(jī)構(gòu)監(jiān)管的模式，必然會出現(xiàn)監(jiān)管重復(fù)、監(jiān)管空白的現(xiàn)象。這給此類金融控股公司利用信息不對稱的優(yōu)勢，逃避監(jiān)管帶來了可能。所以，在金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢下，單純的機(jī)構(gòu)監(jiān)管是低效率，甚至是無效率的。我們主張?jiān)谏虾？梢栽囼?yàn)推行功能監(jiān)管。銀行監(jiān)管強(qiáng)調(diào)的是保護(hù)投資者和存款人的利益，增強(qiáng)公眾對銀行的信心。證券監(jiān)管的目的在于保護(hù)投資者；保證市場公正、有效和透明；減少系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)功能分配法律權(quán)力，能大大減少監(jiān)管職能的沖突。金融創(chuàng)新消除了各類金融機(jī)構(gòu)之間的區(qū)別、模糊了貨幣市場和資本市場的界限，傳統(tǒng)的以金融機(jī)構(gòu)類型作為監(jiān)管劃分尺度的法律體系將無法應(yīng)對現(xiàn)代金融市場，并使金融監(jiān)管的實(shí)施更加困難。而功能監(jiān)管實(shí)現(xiàn)了全方位金融監(jiān)管，盡可能地消除“監(jiān)管真空”以構(gòu)筑公平、穩(wěn)定的金融環(huán)境，保持金融業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》將“功能監(jiān)管”以專章加以規(guī)定。我國金融監(jiān)管立法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)金融自由化潮流，借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)，重構(gòu)監(jiān)管職能，由金融分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的模式向混業(yè)經(jīng)營、功能監(jiān)管的模式轉(zhuǎn)變，提高金融資源利用效率和金融運(yùn)行質(zhì)量，降低金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)金融體系安全和穩(wěn)定。

篇3

其一，政府部門履行網(wǎng)監(jiān)職責(zé)應(yīng)當(dāng)做到合法、合理、公開、公正。相關(guān)法規(guī)范賦予工商行政部門以抽檢商品質(zhì)量等網(wǎng)監(jiān)職責(zé)，其行使權(quán)力進(jìn)行網(wǎng)監(jiān)并公布抽檢結(jié)果便具有法適合性。要切實(shí)履行好該法定職責(zé)，還應(yīng)當(dāng)努力做到合理、公開、公正，并確立必要的手段、方式和方法，以確保相應(yīng)網(wǎng)監(jiān)活動的實(shí)效性。

其二，政府機(jī)關(guān)“白皮書”是其正式意思表示的體現(xiàn)，不容許隨意刊發(fā)，也不容許隨意否定或者撤回。如果那就是白皮書，則其刊發(fā)、撤回以及法律效力都不允許隨意性;如果那就是會議紀(jì)要，則不應(yīng)當(dāng)將其作為“白皮書”來使用并予以公布。此外，雖然本次抽查的數(shù)據(jù)“僅僅是一個(gè)抽檢結(jié)果，不能過度解讀”，但是，作為承擔(dān)網(wǎng)監(jiān)法定職責(zé)的國家工商總局絕不應(yīng)當(dāng)予以模糊化的逃避性處理。

其三，對工商行政部門履行網(wǎng)監(jiān)職責(zé)的活動，企業(yè)等相關(guān)方面應(yīng)當(dāng)予以尊重和服從。在其法定授權(quán)范圍內(nèi)，行政主體享有對是否行使、如何行使、何時(shí)行使該權(quán)力的裁量余地;在有權(quán)機(jī)關(guān)予以確認(rèn)、撤銷或者變更之前，企業(yè)和個(gè)人都不應(yīng)當(dāng)以自力與之對抗。至于抽檢所得數(shù)據(jù)是否科學(xué)，根據(jù)行政證據(jù)的規(guī)律性，該舉證責(zé)任不應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)，而應(yīng)由工商行政部門提供更加全面的信息和更加充足的論據(jù)。

其四，被監(jiān)管者對監(jiān)管手段、方式、方法及結(jié)果不服的，應(yīng)當(dāng)通過法定途徑和程序提出，依法尋求救濟(jì)。對非正品率為37.25%這一數(shù)據(jù)，電商以刊發(fā)《小二心聲》的方式表達(dá)不服，或許是在確認(rèn)“民不與官斗，商不與工商講理”等諸般無奈之后的選擇，或許是精心謀劃的策略設(shè)計(jì)。其和解的結(jié)果在證明阿里巴巴實(shí)力的同時(shí)，也證明了淘寶生態(tài)并不完善，無法靠其自身產(chǎn)生強(qiáng)大的自我修復(fù)功能來解決假貨問題。

其五，企業(yè)的責(zé)任不容忽視。違規(guī)了就是違規(guī)了，應(yīng)當(dāng)誠懇承認(rèn)之，努力改正之?！白屘詫殲樗屑儇洺袚?dān)責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的。”“民營企業(yè)敢挑戰(zhàn)‘權(quán)威’，以法律手段維護(hù)企業(yè)正當(dāng)權(quán)益，是一種進(jìn)步?！钡牵髽I(yè)應(yīng)當(dāng)“勇于負(fù)責(zé)，敢于擔(dān)當(dāng)”，而不是選擇自我開脫。既然抽檢信息顯示了自己不足，就應(yīng)當(dāng)少進(jìn)行同行間比較，而多從自身角度思考規(guī)制完善的方法與方式，“通過正常的合法渠道傳遞聲音，以免誤導(dǎo)公眾:有錢就是任性。”

其六，“加強(qiáng)溝通，共同探索”的政企協(xié)力，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持參與型行政理念，在各相關(guān)方面參與的基礎(chǔ)上共同形成行為準(zhǔn)則和行動標(biāo)準(zhǔn)。如果只有某一家企業(yè)與監(jiān)管部門溝通、探索，確立行為準(zhǔn)則和行動標(biāo)準(zhǔn)的話，那顯然與正當(dāng)行政程序原則相悖。

其七，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公開原則，紛爭解決過程亦應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公開原則。監(jiān)管數(shù)據(jù)，這本身就是保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)的重要路徑和方式;與企業(yè)“握手言和”，這是最好的結(jié)局，亦應(yīng)堅(jiān)持公開的原則，即使其過程不宜公開，其所達(dá)成的協(xié)議也應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、及時(shí)予以公開。

篇4

內(nèi)容摘要：本文擬對我國公司治理的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，并就我國應(yīng)如何健全和完善公司治理的相關(guān)問題進(jìn)行初步的探討。公司是社會化大生產(chǎn)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是現(xiàn)代企業(yè)中重要的、典型的組織形式，而公司治理又是社會各界廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)問題。

關(guān)鍵詞：公司治理內(nèi)部治理外部治理人力資本

公司治理是社會各界廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)問題，但對于公司治理的內(nèi)涵并沒有一致的認(rèn)識，而是從不同的方面或角度來回答，總的來說關(guān)于公司治理的定義主要有兩種視角：一種是基于委托理論的的公司治理，該種觀點(diǎn)的代表人物有吳敬璉、張維迎等；另一種是基于共同體論的公司治理，OECD的《公司治理原則》是典型的建立在共同體論的基礎(chǔ)上。

其實(shí)，公司治理是一個(gè)多層次的概念，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公司內(nèi)涵的發(fā)展變化，公司治理不僅要解決公司管理者與公司股東之間的問題，同時(shí)還涉及到各利益相關(guān)者。因此，公司治理定義可界定為以解決公司管理者與公司股東之間問題為目標(biāo)的構(gòu)建公司管理者、公司股東以及其他利益相關(guān)者之間的法律關(guān)系的制度安排。

1我國公司治理的現(xiàn)存問題

（一）內(nèi)部治理有限

股東大會流于形式，不能對董事會進(jìn)行有效約束。我國現(xiàn)階段的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中，“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象背離了公司治理結(jié)構(gòu)制度的基本理念和價(jià)值要求，股權(quán)過分集中在國家手中，且不能流通甚至把董事會凌駕于股東大會之上，出現(xiàn)“用手投票”失靈現(xiàn)象，并實(shí)際損害小股東的權(quán)益。

董事會功能不健全，運(yùn)作不規(guī)范。我國上市公司中70%的公司董事會的任命與解聘直接來自于上級的行政命令而非董事會，由此造成董事會構(gòu)成不合理，獨(dú)立董事所占比重小，多數(shù)為內(nèi)部董事組成，這樣的董事會獨(dú)立性不強(qiáng)，現(xiàn)實(shí)中的董事會成員與執(zhí)行層人員高度重合，容易導(dǎo)致“內(nèi)部人控制”，董事會下設(shè)的各種委員會沒有有效建立和運(yùn)行。

監(jiān)事會監(jiān)控力度小，制度不健全。我國公司監(jiān)事會的設(shè)立處于和董事會并行的地位，直接向股東大會負(fù)責(zé)，主要職責(zé)是監(jiān)督董事會和經(jīng)理人員的行為。但是，實(shí)踐中監(jiān)事會的功能都很有限。監(jiān)事會僅有監(jiān)督權(quán)而無控制權(quán)和戰(zhàn)略決策權(quán)，更無董事和經(jīng)理的任免權(quán)。在規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)方面往往以股東價(jià)值為導(dǎo)向，相對重視董事會的職能而忽視監(jiān)事會的作用，對監(jiān)事會的運(yùn)作則規(guī)定得相對簡單，監(jiān)事開展監(jiān)督活動難以在法律上、操作中找到可行的依據(jù)，監(jiān)事會是我國公司監(jiān)督治理中最薄弱的環(huán)節(jié)。

報(bào)酬構(gòu)成單一，經(jīng)理人員激勵與約束不完善。經(jīng)理激勵機(jī)制的核心是協(xié)調(diào)股東和經(jīng)理之間的利益，以盡最大可能減少成本，實(shí)現(xiàn)股本利益最大化。我國大多數(shù)公司報(bào)酬構(gòu)成單一，缺少長期激勵作用的股權(quán)激勵，這樣容易造成管理人員做出不利于股東利益的短期行為。

（二）外部治理有限

我國公司外部治理的作用尚不完善，外部的公司控制權(quán)市場由于國有股及法人股的流動性差，采用并購方式對公司進(jìn)行的監(jiān)控作用有限，往往無法形成對管理層的并購約束。同樣，流通股票的比例較低，使股東“用腳投票”進(jìn)行公司治理可能性減少。盡管公司的負(fù)債較高，在一定程度上依賴于銀行和金融機(jī)構(gòu)，但債權(quán)人作為利益相關(guān)者沒有相關(guān)法律依據(jù)規(guī)定對公司進(jìn)行監(jiān)控。經(jīng)理市場的發(fā)育不良使經(jīng)理市場對經(jīng)理的制約作用有限。此外，公司治理的法制環(huán)境和文化環(huán)境也不完善。

由以上的分析可知，我國公司治理仍然存在許多迫切需要改進(jìn)的問題，新公司法引進(jìn)了很多新的制度，在公司治理上也作了調(diào)整，該調(diào)整對于改善我國公司治理現(xiàn)狀發(fā)揮了一定作用，但仍有不足之處。

2新《公司法》對公司治理制度的完善

股東會法律制度的完善。加強(qiáng)和完善股東大會的權(quán)利和職能；完善了股東大會的召集和主持制度；改進(jìn)股東大會決議瑕疵的法律救濟(jì)制度，并擴(kuò)大了救濟(jì)范圍，并改變了救濟(jì)方式。

董事會法律制度的完善。完善董事會的表決制度；對法定代表人制度進(jìn)行了完善和對董事長職權(quán)作了制約；完善了董事會的召集與主持、召開；對董事的選任也做了調(diào)整，規(guī)定上市公司須設(shè)立董事會秘書和獨(dú)立董事。

監(jiān)事會法律制度的完善。監(jiān)事會的職權(quán)得到擴(kuò)大和充實(shí)，監(jiān)事會行使職權(quán)所必需的費(fèi)用有了保障；對監(jiān)事會組成作了變革；完善監(jiān)事的運(yùn)行，保障了監(jiān)事會會議的順利召開。

對公司中小股東法律保護(hù)的完善。規(guī)定股東的提案權(quán)和累積投票權(quán)，擴(kuò)大股東知情權(quán)的范圍；完善了股東訴訟制度，此外，股東還享有解散公司的請求權(quán)。

對控制股東、公司經(jīng)營者的約束和激勵制度的完善。針對我國控制股東濫權(quán)的現(xiàn)象，規(guī)定了對控制股東的制約制度和控制股東的義務(wù)及責(zé)任；健全董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員的義務(wù)和責(zé)任制度，新公司法對追究董事、監(jiān)事、高級管理人員相關(guān)責(zé)任的程序做了保障。

3完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的若干建議

（一）監(jiān)事會與獨(dú)立董事重疊的問題

新公司法正式確立了上市公司的獨(dú)立董事制度，而我國引進(jìn)獨(dú)立董事的目的主要是因?yàn)椋菏紫?，緩解“一股?dú)大”的現(xiàn)象；其次，由于我國公司監(jiān)事會制度的失效，為了另辟蹊徑，求助于獨(dú)立董事制度的引進(jìn)。但是，我國目前缺乏真正意義上的獨(dú)立董事市場，我國的獨(dú)立董事主要來自于高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)，而不象英美那樣主要來自于企業(yè)的管理人員。此外，由于我國上市公司普遍存在“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象，為大股東以及大股東控制的治理機(jī)構(gòu)提名和選舉獨(dú)立董事提供了可能，大股東為了實(shí)現(xiàn)自身利益，會選擇有利于反映自己意志的人員來擔(dān)任獨(dú)立董事，所以，很多獨(dú)立董事都是“花瓶董事”。由此，獨(dú)立董事的提名、選聘、薪酬都受控于大股東的手中，獨(dú)立董事自然也就難以做到真正獨(dú)立。

此外，我國在引入獨(dú)立董事制度的同時(shí)，保留了監(jiān)事會制度。監(jiān)事會制度與獨(dú)立董事的實(shí)質(zhì)，都是公司內(nèi)部的監(jiān)督制度，從職權(quán)上看，二者也存在部分交叉和不明確之處，兩者的職能存在諸多重疊。職能重疊意味著大家都管，大家亦可都不管，造成權(quán)責(zé)不明。如果發(fā)生問題，監(jiān)事會和獨(dú)立董事要么互相爭權(quán)要么互相推諉責(zé)任，結(jié)果是兩種監(jiān)督機(jī)制都不到位。

（二）重新構(gòu)建董事會制衡格局以加強(qiáng)董事會的職能

上文筆者建議舍棄獨(dú)立董事制度，由此，對董事會的監(jiān)督就更是重中之重，雖然公司法第50條、109條均有規(guī)定，但是仍可繼續(xù)完善：

可以對經(jīng)營管理層人員建立信譽(yù)登記制度，定期向外公布。建立高管人員人才庫，把合格的人員納入人才庫，并決定他們的薪酬計(jì)劃，這樣既可以對那些信譽(yù)好的高管人員給予精神上的激勵和物質(zhì)上的保障，而對那些信譽(yù)不好的高管人員則可以有一定的約束作用。

要改變由于“一股獨(dú)大”帶來的董事行政任命方式，從董事產(chǎn)生機(jī)制上保證董事會行使職權(quán)的獨(dú)立性。

確保公司董事會成員與經(jīng)理人員不能過分重合。很多公司的董事會成員兼任著經(jīng)理，董事會對經(jīng)理層的制約就邏輯地演變?yōu)樽晕冶O(jiān)督，這種監(jiān)督方式幾乎只是理論上的一廂情愿，因此要強(qiáng)化董事會與經(jīng)營者之間的獨(dú)立性。

（三）優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)

首先，可以通過鼓勵公司的戰(zhàn)略投資者投資，以改善公司現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)。其次，擴(kuò)大培育機(jī)構(gòu)投資者隊(duì)伍，包括各類投資基金、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、信托機(jī)構(gòu)為主的專業(yè)性金融機(jī)構(gòu)。最后，對不需要不適合國家控股的行業(yè)，國有股要逐步退出，通過國有股的回購、轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓、減持等方式達(dá)到優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)。

（四）完善財(cái)務(wù)報(bào)告和信息披露制度

完善財(cái)務(wù)報(bào)告和信息披露制度，重點(diǎn)要保障公司所有的財(cái)務(wù)信息及時(shí)、相關(guān)和可靠，這樣能有效減少治理基礎(chǔ)中信息不對稱的問題。

因此，本文認(rèn)為，可從以下視角完善人力資本管理：第一，強(qiáng)化人力資本的約束機(jī)制，防范公司的內(nèi)部人控制。第三，建立有效的人力資本監(jiān)督機(jī)制，既要加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督又要加強(qiáng)外部監(jiān)督。第二，完善人力資本的激勵機(jī)制，制定合理的薪酬模式，使人力資本價(jià)值得到最大限度的使用。

參考文獻(xiàn)：

1.寧金成.公司治理結(jié)構(gòu)[M].法律出版社，2007

篇5

（一）建設(shè)工程合同體系不完備我國目前的建設(shè)工程施工合同示范文本的體系是以下四個(gè)合同文本為核心的示范合同體系，即《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）、《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》、《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》、《工程總承包合同》（GF-2011-0216）。這四個(gè)合同文本的內(nèi)容僅涵蓋了施工、承包、招標(biāo)及設(shè)計(jì)四個(gè)方面，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足各種工程類型的需要，不適應(yīng)建設(shè)工程的多樣性。

（二）建筑施工企業(yè)合同管理人員業(yè)務(wù)水平低一方面，許多企業(yè)的法定代表人或主要負(fù)責(zé)人仍然習(xí)慣“一言堂”，對建筑施工領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)如《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有深入了解，沒有使合同管理成為經(jīng)營管理的必備因素，容易導(dǎo)致在企業(yè)經(jīng)濟(jì)往來中產(chǎn)生一些不必要的合同糾紛，為此耗費(fèi)企業(yè)大量的人力物力和財(cái)力。又不重視對合同管理人才和團(tuán)隊(duì)的培養(yǎng)，使企業(yè)缺乏專業(yè)的合同管理人才。另一方面，注重合同靜態(tài)管理，忽視動態(tài)管理，合同履行監(jiān)控不足。?企業(yè)在簽訂合同后容易將其束之高閣，容易導(dǎo)致合同在中期和后期履行階段出現(xiàn)較多問題。一般來說，施工企業(yè)管理層對投標(biāo)、簽約工作還比較重視，但對合同履行過程中的監(jiān)督、檢查、統(tǒng)計(jì)、考核、獎懲等缺乏有效的措施和方法。?

二、完善建筑施工企業(yè)合同管理的措施

（一）加強(qiáng)建設(shè)領(lǐng)域的立法和執(zhí)法建設(shè)工程有多方主體參與，利益關(guān)系相對復(fù)雜，只有完善的法律體系和規(guī)范的市場監(jiān)管才能保證工程項(xiàng)目按合同約定順利實(shí)施，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。一方面，國家要完善我國建設(shè)工程領(lǐng)域的立法，建立健全規(guī)范的法律體系。市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，國家應(yīng)主要通過制定相對完善的法律法規(guī)來引導(dǎo)建筑合同的管理，明確立法、執(zhí)法與政府管理之間的關(guān)系，制定詳細(xì)的實(shí)施細(xì)則和實(shí)施辦法抑制建筑市場中的無序競爭。第二，加強(qiáng)對建筑市場執(zhí)法和監(jiān)管，規(guī)范建筑行業(yè)各方主體的行為。我國法治建設(shè)起步晚，基礎(chǔ)薄弱，執(zhí)法機(jī)制還不夠健全，仍然習(xí)慣過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的行政命令手段干預(yù)市場行為，契約意識和法治觀念仍有待進(jìn)一步加強(qiáng)。同時(shí)，減少不恰當(dāng)?shù)男姓深A(yù)行為對正常的經(jīng)濟(jì)活動造成嚴(yán)重的影響。一些不恰當(dāng)?shù)男姓深A(yù)行為給我國建筑合同制度的實(shí)施帶來很大困難，與國際市場不接軌，不利于企業(yè)參與國際競爭。

（二）建立和完善建設(shè)工程合同體系隨著改革開放的深入發(fā)展，越來越多的企業(yè)走向國際市場。例如被譽(yù)為“高鐵第一推銷員”的總理極力向國外推薦我們國家的高鐵技術(shù)和設(shè)備，這讓我們國家的建筑施工企業(yè)尤其是中鐵集團(tuán)這類專業(yè)鐵路建設(shè)企業(yè)走向了更廣闊的國際舞臺，因此國家應(yīng)當(dāng)采取措施促使企業(yè)與國際市場更好地?zé)o縫銜接。建設(shè)工程合同管理應(yīng)當(dāng)是以合同文本為基礎(chǔ)和依據(jù)的?！督ㄔO(shè)工程施工合同示范文本》是我國建設(shè)工程合同與國際市場接軌的重要一步。但它只是業(yè)主與承包商之間的合同示范文本。由于合同締約方的不同，應(yīng)當(dāng)逐步建立起一套比較系統(tǒng)和完整的合同體系，除了業(yè)主與承包商還應(yīng)當(dāng)包括其他的參與主體，如總承包商與分包商、承包商與供應(yīng)商等合同示范文本。合同承包方式還應(yīng)當(dāng)走國際化路線。國際上已經(jīng)產(chǎn)生了如設(shè)計(jì)－采購－施工模式（EPC）、項(xiàng)目管理（PM）、階段分包方式（CM）、建造－運(yùn)營－移交模式（BOT）等多種承發(fā)包模式，而我國目前建設(shè)領(lǐng)域采用的合同方式主要是施工承包，很少有其它的承包形式。但也有類似嘗試，例如北京奧運(yùn)會多個(gè)場館即采用了的BOT模式。i因此，我國建筑行業(yè)迫切需要吸收引進(jìn)國外先進(jìn)的承包、發(fā)包方式，以適應(yīng)不斷變化的國際建筑市場的發(fā)展需求。

（三）培育現(xiàn)代化的合同管理機(jī)構(gòu)現(xiàn)代化的合同管理機(jī)構(gòu)或者專業(yè)團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)包括企業(yè)的法定代表人或負(fù)責(zé)人、法律顧問或?qū)ｉT的法務(wù)部門、項(xiàng)目經(jīng)理。這些人由于長期與合同打交道，他們的合同管理業(yè)務(wù)水平的高低決定了合同簽訂、履行的效果。因此必須采取多管齊下的措施，培育現(xiàn)代化的合同管理機(jī)構(gòu)。在我國民法上，法定代表人的基本含義是法人的負(fù)責(zé)人，即代表法人行使職權(quán)的人。?所以企業(yè)法定代表人在實(shí)施經(jīng)營管理過程中應(yīng)當(dāng)提高法律素養(yǎng)，增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范意識，加強(qiáng)合同管理工作，懂得運(yùn)用法律手段來維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。作為建筑施工企業(yè)的負(fù)責(zé)人，則首先應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)和運(yùn)用。其次應(yīng)當(dāng)重視對合同管理人才和團(tuán)隊(duì)的培養(yǎng)。目前通行的做法是由企業(yè)聘請專業(yè)法律顧問或組建專門的法務(wù)部門統(tǒng)一管理合同。合同管理是企業(yè)法律顧問事務(wù)中的一項(xiàng)重要工作，它不再是簡單的要約、承諾、簽約等內(nèi)容，而是一種全過程、全方位、科學(xué)的管理。企業(yè)法律顧問或法務(wù)部門要全面參與企業(yè)合同管理的工作，從談判協(xié)商到最終履行均需參與進(jìn)去，并及時(shí)了解企業(yè)合同執(zhí)行的相關(guān)情況。一旦有違約情形，法律顧問或法務(wù)部門要視具體情形，以維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益、降低經(jīng)濟(jì)損失為出發(fā)點(diǎn)，及時(shí)采用協(xié)商和解、仲裁或訴訟等不同方式解決糾紛。基于建筑施工企業(yè)施工分散施工的特點(diǎn)，目前大多企業(yè)實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制。項(xiàng)目經(jīng)理是項(xiàng)目建設(shè)及其管理的核心人物，對企業(yè)決策的執(zhí)行效果起著重要的作用，影響著企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。因此對項(xiàng)目經(jīng)理的選拔和任用應(yīng)當(dāng)尤為慎重。除了對相關(guān)合同管理人員法律知識需要加強(qiáng)培訓(xùn)和學(xué)習(xí)外，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對項(xiàng)目經(jīng)理的“充電”，使其能夠適應(yīng)市場變化，創(chuàng)造更大的經(jīng)濟(jì)效益。

三、結(jié)語

篇6

關(guān)鍵詞：合同管理項(xiàng)目管理建筑經(jīng)濟(jì)

一、工程合同管理

1·概述

合同是一種契約，是當(dāng)事人之間依法確定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場經(jīng)濟(jì)要求公平有序地競爭，競爭的秩序要靠法規(guī)來規(guī)范。依法簽定的工程合同是工程實(shí)施的"法典"、競爭的"規(guī)則"、運(yùn)行的"軌道"。

工程合同管理有兩個(gè)層次:第一層次是政府對工程合同的宏觀管理，第二層次是工程師對合同實(shí)施的具體管理。

在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，政府對工程合同的管理主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面:

·制定法規(guī)

·授權(quán)專業(yè)人士組織(學(xué)會)編制標(biāo)準(zhǔn)合同條件

·設(shè)置專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督合同執(zhí)行

·調(diào)解機(jī)構(gòu)、仲裁機(jī)構(gòu)和法院處理合同爭議，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2·制定法規(guī)

政府通過制定法規(guī)，對合同的主要內(nèi)容、簽定以及合同爭議的解決等進(jìn)行原則上的規(guī)定，如:美國的《建筑統(tǒng)一條例》，日本的《建筑業(yè)法》等對工程承包合同的主要內(nèi)容等進(jìn)行了原則規(guī)定。

又如由德國建筑工程承發(fā)包委員會(DVA)編制，德國工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)委員會(DIN)審定作為工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)頒發(fā)，適用于建筑工程的"承發(fā)包條例"(簡稱VOB)，是進(jìn)行工程承發(fā)包以及合同管理的依據(jù)，雖然它不是建筑法，不居于正式法律，只是一種條例，但是，它規(guī)定一切國家投資的項(xiàng)目必須嚴(yán)格遵照此條例。

3·授權(quán)專業(yè)人士組織(學(xué)會)編制標(biāo)準(zhǔn)合同文件

制定標(biāo)準(zhǔn)的合同條件是政府對合同進(jìn)行管理的重要措施。國際上較著名的一些標(biāo)準(zhǔn)合同條件一般是由代表各方利益的權(quán)威專業(yè)人士組織制定，由政府認(rèn)可，工程參與各方可參照執(zhí)行。經(jīng)過長期的工程實(shí)踐，再進(jìn)行修改完善。這些標(biāo)準(zhǔn)合同條件能比較公平合理地劃分風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任和權(quán)利義務(wù)，一般較科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，易于為合同雙方所接受;長期使用為廣大工程管理人員所熟悉，便于理解和溝通，大大地減少了合同當(dāng)事人之間的誤解和沖突，節(jié)省招投標(biāo)和合同管理的精力和費(fèi)用。

4·工程師對工程合同實(shí)施的管理

在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，對工程合同的具體管理任務(wù)一般由工程師即專業(yè)人士完成。在國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)合同文本中，對工程師在合同管理中的地位均有具體規(guī)定，如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經(jīng)驗(yàn)的工程師，作為獨(dú)立的第三方，比業(yè)主更能有效、科學(xué)地進(jìn)行工程合同管理，有利于工程合同全面、正確地履行。

二、索賠及爭議解決方式

1·概述

索賠是工程合同管理的關(guān)鍵，索賠的實(shí)質(zhì)是對合同價(jià)進(jìn)行公平合理的調(diào)整，是市場經(jīng)濟(jì)的特征在建建工程管理中的體現(xiàn)。通過立法確定索賠在工程合同管理中的應(yīng)有地位，制定索賠處理和爭議解決的程序、方法、方式是政府對合同進(jìn)行宏觀控制管理的重要措施之一。

2·國際上的爭議友好解決方式

美國在工程合同爭議解決實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，有多種中間調(diào)解方式，統(tǒng)稱為"解決合同爭端的替代方法(AltematDisputesResolution-ADR)，其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調(diào)解人的方式有以下凡種:

·小型審理

·中間審理

·合同爭議評審團(tuán)

上述幾種方式雖然略有區(qū)別，但本質(zhì)上類似，其結(jié)論一般都不具備最終的法律約束力，除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調(diào)解方式:

1.爭議評審團(tuán)DRB

爭議評審團(tuán)起源于美國，經(jīng)過多年的實(shí)踐，美國在這方面已經(jīng)取得了成功的經(jīng)驗(yàn)，其實(shí)質(zhì)是爭議雙方邀請第三者進(jìn)行中間調(diào)解，不過它的組織和工作程序比較完善，由十四個(gè)建筑業(yè)有關(guān)機(jī)構(gòu)和代表組成的美國建筑業(yè)爭議解決委員會，協(xié)助美國仲裁協(xié)會(AAA)制定了一種可供建筑業(yè)選擇使用的爭議解決程序（ADR）。

爭議評審團(tuán)成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專家，該專家要得到對方認(rèn)可，然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。

爭議評審團(tuán)的優(yōu)點(diǎn)如下:

·費(fèi)用由合同雙方共同負(fù)擔(dān)，爭議評審團(tuán)為雙方服務(wù)，易保證其公正性和中立性。

·成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯(lián)系。

·爭議評審團(tuán)要在工程一開工就介人工程，并定期訪問現(xiàn)場，能夠及時(shí)了解工程進(jìn)展、有關(guān)合同執(zhí)行情況和索賠事宜以及潛在的爭議。

·爭議評審團(tuán)成員都是工程技術(shù)合同管理方面的權(quán)威，以保證其評審結(jié)果的科學(xué)性和影響力。

盡管評審結(jié)果對合同雙方不具有法律最終約束力，但大多數(shù)情況下都會為雙方所接受，即使提交仲裁或訴訟，仲裁機(jī)構(gòu)和法庭大都會尊重評審團(tuán)的評審結(jié)果。評審團(tuán)在解決大型國際工程合同爭端中已日益表現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。有些合同條款將采用評審團(tuán)方式特別古專用條款中說明。世界銀行己作出規(guī)定:凡其貸款超過5000萬美元的項(xiàng)目，都要求在仲裁之前采用評審團(tuán)方式進(jìn)行調(diào)節(jié)，并且制定了有關(guān)評審團(tuán)的評審程序和組成的建議條款，作為對FIDIC條款的修改。其他國家和地區(qū)也有類似的做法，如香港的DRA(DisputesResolutionAdvisor)方式。

2.合同上訴委員會(TheContractAppealsBoard-CAB)

美國的合同上訴委員會是美國各級政府建設(shè)部門都設(shè)置的一個(gè)組織，其職責(zé)是主持解決該部門內(nèi)有關(guān)的合同爭端。為了規(guī)范合同上訴委員會的工作，美國國會先后通過并頒布了"合同爭端法"(TheContractDisputesActof1978)，及"法庭改組法"(thecourtreorganizationactof1982)，成為各級建設(shè)部門合同上訴委員會的工作綱領(lǐng)，其目的是及時(shí)地審理解決合同爭端(合同糾紛)，減少法庭訴訟的數(shù)量。

美國聯(lián)邦政府合同上訴委員會對合同爭端處理工作，做了以下的規(guī)定:

·各級政府建設(shè)部門的合同上訴委員會必須有3名以上的專職審理員。他們應(yīng)具備5年以上的公共合同法律方面的經(jīng)驗(yàn)，由各級建設(shè)部門的領(lǐng)導(dǎo)任命。

·在合同爭端審理期間，承包商仍應(yīng)按合同要求繼續(xù)施工，不得停工。

·合同上訴委員會可以發(fā)出傳票，要求合同爭端的有關(guān)人員出庭作證。如拒不出庭，當(dāng)?shù)氐牡胤椒ㄔ簩⒚钇涑鐾?否則，以藐視法律治罪。

·合同上訴委員會作出的審理決定，爭議雙方如不服從，皆有權(quán)向上一級法庭，即可向"美國索賠法院"(theU.S.claimCourt)，各級"上訴法庭"(thecourtofappeals)，甚至"美國最高法院"(theU.S.Supremecourt)上訴。

從以上合同爭議調(diào)解組織的工作特點(diǎn)可以看出:

·無論是工程建設(shè)單位，或者是各級政府的建設(shè)部門，都把及時(shí)地解決合同爭端放在重要的地位，要求及時(shí)合理地解決合同爭端，防止其大量地轉(zhuǎn)入法院訴訟范疇。

·許多合同爭端調(diào)解組織之所以能夠發(fā)揮作用，是由于受到政府及法律上的支持，帶有準(zhǔn)法律的性質(zhì)。

·合同爭端審理組織做出的調(diào)解決定，雖一般不具備法律上的約束力，爭議雙方或其中任何一方可以拒絕接受，但如果爭議雙方在接受審理以前達(dá)成協(xié)議，同意審理組織的調(diào)解決定具有約束力，該調(diào)解決定一旦證式做出，對爭議雙方均有法律上的約束力，雙方必須遵照執(zhí)行。

3·合同爭端的最終解決方式------仲裁或訴訟

仲裁或訴訟是解決合同爭端的兩種最終方式，屬于法律最終解決方式。國際仲裁慣例是或裁或?qū)徶?，即合同雙方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種，且結(jié)果具有最終法律約束力。仲裁的另一個(gè)特點(diǎn)是仲裁不執(zhí)行屬地原則，而由合同雙方共同選定某一仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行，由法院保證其得以強(qiáng)制執(zhí)行。

盡管仲裁或訴訟不是合同爭端采用最多、最合適的方式，但由于其具有法律的強(qiáng)制性，它的存在對雙方采用友好解決方式具有很強(qiáng)的造勢作用。在這兩種方式中廣般國家都強(qiáng)調(diào)盡量采用國際仲裁的方式，且多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)合同條件都有專門的仲裁條款，合同雙方會在專用條款中將所要選擇的仲裁機(jī)構(gòu)給予明確。國際仲裁機(jī)構(gòu)都有一套自己嚴(yán)密成熟的仲裁章程、規(guī)則和程序。

世界各國一般都會制定仲裁法來規(guī)范仲裁行為，其中包括工程合同爭議仲裁。由于工程合同的專業(yè)復(fù)雜性，有些國家會針對工程仲裁專門立法和成立仲裁機(jī)構(gòu)。

美國仲裁協(xié)會(AAA)是美國最有權(quán)威的仲裁機(jī)構(gòu)。它制定了《建筑業(yè)仲裁規(guī)范》，該規(guī)則是由仲裁協(xié)會征求了美國土木建筑行業(yè)的討論意見后最后定稿的，作為仲裁法來執(zhí)行。仲裁規(guī)則對土木工程施工合同爭議的仲裁詳細(xì)規(guī)定了仲裁的組織、程序、工作方法、裁決方式、仲裁費(fèi)用等，是比較完善的仲裁法規(guī)。

德國的仲裁是由合同雙方各選定一仲裁機(jī)構(gòu)，由選定的兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商，若協(xié)商不成，或合同雙方對協(xié)商結(jié)果不服，再由兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)共同選定第三個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，其結(jié)果為最終裁定。這與一般國際仲裁慣例不同。

三、建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)管理

風(fēng)險(xiǎn)管理(RiskManagement)就是人們對潛在的意外損失進(jìn)行辨識、評估、預(yù)防和控制的過程。建筑工程由于其規(guī)模大，周期長，生產(chǎn)的單件性和復(fù)雜性等特點(diǎn)，在實(shí)施過程中存在著許多不確定的因素，比一般產(chǎn)品生產(chǎn)具有更大的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理尤為重要。風(fēng)險(xiǎn)管理是對項(xiàng)目目標(biāo)的主動控制。首先對項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別，然后將這些風(fēng)險(xiǎn)定量化，對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制。國際上把風(fēng)險(xiǎn)管理看作是項(xiàng)目管理的組成部分。風(fēng)險(xiǎn)管理和目標(biāo)控制是項(xiàng)目管理的兩大基礎(chǔ)。

在西方發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移是工程風(fēng)險(xiǎn)管理對策中采用最多的措施，工程保險(xiǎn)和工程擔(dān)保是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的兩種常用方法。

1·工程保險(xiǎn)

工程保險(xiǎn)是指業(yè)主和承包商為了工程項(xiàng)目的順利實(shí)施，向保險(xiǎn)人(公司)文付保險(xiǎn)技，保險(xiǎn)人根據(jù)合同約定對在工程建設(shè)中可能產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)和人身傷害承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任。

國際上強(qiáng)制性的工程保險(xiǎn)主要有以下幾種:

·建筑工程一切險(xiǎn)，附加第三者責(zé)任險(xiǎn)。

·安裝工程一切險(xiǎn)，附加第三者責(zé)任險(xiǎn)。

·社會保險(xiǎn)(如人身意外傷害險(xiǎn)，雇主責(zé)任險(xiǎn)和其他國家法令規(guī)定的強(qiáng)制保險(xiǎn))。

·機(jī)動車輛險(xiǎn)。

·十年責(zé)任險(xiǎn)和二年責(zé)任險(xiǎn)。

·專業(yè)責(zé)任險(xiǎn)。

建筑工程一切險(xiǎn)和安裝工程一切險(xiǎn)是對工程項(xiàng)目在實(shí)施期間的所有風(fēng)險(xiǎn)(不包括除外責(zé)任)提供全面的保險(xiǎn)，即對施工期間工程本身、工程設(shè)備和施工機(jī)具以及其他物質(zhì)所遭受的損失予以賠償，也對因施工而給第三者(ThirdParty)造成的人身傷亡和物質(zhì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

過去，一切險(xiǎn)的投保人多數(shù)為承包商，現(xiàn)在，國際上普遍推行由業(yè)主投保工程一切險(xiǎn)。

在國際上，建筑師、結(jié)構(gòu)工程師等設(shè)計(jì)、咨詢專業(yè)人士均要購買專業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，對由于他們的設(shè)計(jì)失誤或工作疏忽給業(yè)主或承包商造成的損失，將由保險(xiǎn)公司賠償。

國際上工程涉及的自愿保險(xiǎn)有以下凡種:

·國際貨物運(yùn)輸險(xiǎn)(InternationalCargoTransport)

·境內(nèi)貨物運(yùn)輸險(xiǎn)

·財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)

·責(zé)任險(xiǎn)

·政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)

·匯率保險(xiǎn)

美國保險(xiǎn)分為兩大類:一類是生命和健康保險(xiǎn)，另一類是財(cái)產(chǎn)和意外傷害。工程保險(xiǎn)屬于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)。

美國工程保險(xiǎn)險(xiǎn)種:

·承建商險(xiǎn)(BuildersRisk)，相當(dāng)于建筑工程一切險(xiǎn)。

·安裝工程險(xiǎn)(InstallationFloater)，即安裝工程一切險(xiǎn)。

·勞工補(bǔ)償險(xiǎn)(WorkersCompensation)，即工傷險(xiǎn)和意外傷害險(xiǎn)。

·承包商設(shè)備險(xiǎn)(ContractionEquipment)。

·機(jī)動車輛險(xiǎn)(Automobile)。

·一般責(zé)任險(xiǎn)(GeneralLiability)。

·職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)(ProfessionalRisk)。

還有兩種由業(yè)主將工程項(xiàng)目各方風(fēng)險(xiǎn)綜合起來，統(tǒng)一向保險(xiǎn)公司投保的保險(xiǎn)項(xiàng)目，一是"綜合險(xiǎn)"(Wrap-up)，二是傘險(xiǎn)(Umbrella)。

美國工程保險(xiǎn)的通行做法和特點(diǎn)是:

·保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中充當(dāng)重要角色。

·健全的法律體系為工程保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展提供了保障。

·投保人、保險(xiǎn)商通力合作是控制意外損失的有效途徑。

·保險(xiǎn)公司返賠率高、利潤率低。

2·工程擔(dān)保

工程擔(dān)保是指擔(dān)保人(一般為銀行、擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司、其他金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)團(tuán)體或個(gè)人)應(yīng)工程合同一方(申請人)的要求向另一方(債權(quán)人)作出的書面承諾。

工程擔(dān)保是工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移措施的又一重要手段，它能有效地保障工程建設(shè)的順利進(jìn)行，許多國家政府都在法規(guī)中規(guī)定要求進(jìn)行工程擔(dān)保，在標(biāo)準(zhǔn)合同條件中也含有關(guān)于工程擔(dān)保的條款。

國際上常見的工程擔(dān)保種類如下:

(1)投標(biāo)擔(dān)保(BidBond/TenderGuarantee)。

指投標(biāo)人在投標(biāo)報(bào)價(jià)之前或同時(shí)，向業(yè)主提交投標(biāo)保證金(俗稱抵押金)或投標(biāo)保函，保證一旦中標(biāo)，則履行受標(biāo)簽約承包工程。一般投標(biāo)保證金額光標(biāo)價(jià)的0·5%-5%。

(2)反行擔(dān)保(PerformanceBond)。

是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒能履行合同義務(wù)，擔(dān)保人給予賠付，或者接收工程實(shí)施義務(wù)，而另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商負(fù)責(zé)繼續(xù)反行承包合同義務(wù)。這是工程擔(dān)保中最重要的，且是擔(dān)保金額最大的一種工程擔(dān)保。

(3)預(yù)付款擔(dān)保(AdvancePaymentGuarantee)。

要求承包商提供的，為保證工程預(yù)付款用于該工程項(xiàng)目，不準(zhǔn)承包商挪作他用及卷款潛逃。

(4)維修擔(dān)保(MaintenanceBond)。

是為保障維修期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時(shí)，承包商負(fù)責(zé)維修而提供的擔(dān)保。維修擔(dān)?？梢詥瘟校部梢园诼募s擔(dān)保內(nèi)，有些工程采取扣留合同價(jià)款的5%作為維修保證金。

以上四種擔(dān)保是國際上常見的工程擔(dān)保種類，除此之外還有幾種:

(5)反擔(dān)保。

即擔(dān)保人為了防止向債權(quán)人賠付后，不能從被擔(dān)保人處取得補(bǔ)償，往往要求被擔(dān)保人另外提交反擔(dān)保作為擔(dān)保人開具擔(dān)保的條件，這樣，一旦發(fā)生擔(dān)保人代被擔(dān)保人賠付后，就可以從反擔(dān)保的擔(dān)保人處取得補(bǔ)償。超級秘書網(wǎng)

(6)付款擔(dān)保(PaymentBond)

是指業(yè)主要求承包商提供的為保證承包商按時(shí)向分包商、供貨商、支付款的擔(dān)保。

(7)業(yè)主支付擔(dān)保。

指業(yè)主向承包商出具的擔(dān)保，業(yè)主如不按照合同規(guī)定的支付條件支付工程款給承包商，由擔(dān)保人向承包商付款。

(8)分包擔(dān)保(SubcontractBonds)。

在工程建設(shè)中，總承包商要為分包商的工作對業(yè)主負(fù)完全的負(fù)責(zé)。因而，總承包商為了保障自己不被分包所累，防止分包商違約與負(fù)債，通常要求分包商提供履約擔(dān)保。

(9)臨時(shí)進(jìn)口物資稅收擔(dān)保

篇7

論文關(guān)鍵詞：正義價(jià)值 效率價(jià)值 社會效益 和諧社會

一、法的正義價(jià)值的內(nèi)涵

（一）正義價(jià)值的涵義

1．正義一詞的辭源學(xué)由來?！啊x’一詞在西方出現(xiàn)于古老的拉丁語‘justitia’，是由拉丁語‘jus’一詞演化而來的。‘jus’最初有正、平、直等含義，后來此詞發(fā)展成為英語的‘justice’一詞，根據(jù)《牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》的解釋，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正義等含義，而且還有法律制裁、司法、審判等含義，可見，正義作為一種基本的法價(jià)值，僅從詞源學(xué)的角度看，就具有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)?！?/p>

2．正義價(jià)值涵義的界定。古往今來，人們對于正義涵義的界定總是仁者見仁，千差萬別。龐德認(rèn)為，“正義這個(gè)詞在倫理上，我們把它看成是一種個(gè)人美德或是對人類的需要或者要求的一種合理公平的滿足。在經(jīng)濟(jì)和政治上，我們把社會正義說成是一種與社會理想符合，足以保障人們的利益與愿望的制度?！卑乩瓐D的觀點(diǎn)是，“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事?！辈贿^最著名的還是當(dāng)屬羅爾斯在《正義論》中對正義的論述了：“正義是社會制度的首要價(jià)值，正像真理思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的。所以，在一個(gè)正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡。作為人類活動的首要價(jià)值，真理和正義是不妥協(xié)的?！?/p>

盡管人們對法的正義價(jià)值的涵義有不同的理解，但在最根本的落腳點(diǎn)上是一致的，即正義是一種應(yīng)然之則，是法的最高精神和目標(biāo)，它因涉及人際之間的交往而具有了攸關(guān)社會利益的內(nèi)容。一方面，有了正義價(jià)值作指導(dǎo)，至少可以保證權(quán)利義務(wù)在形式上能夠公正地分配；另一方面，法可以以震懾犯罪的形式保障正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；再有，正義價(jià)值的客觀存在使得法以補(bǔ)償受害者的方式使失衡的正義天平重新回歸平衡。由此可見，“法的神圣權(quán)威主要不是來自它的強(qiáng)制力，而是來自它本身所固有的最基本的價(jià)值觀念——正義。法的強(qiáng)制性只有以正以上的理由為基礎(chǔ)才可行。一個(gè)有法律的社會的正義價(jià)值的迷失必然導(dǎo)致法的價(jià)值的迷失和法治的失敗?！?/p>

（二）正義價(jià)值在法價(jià)值體系中的地位

正如羅爾斯在《正義論》中對正義的論述那樣，正義在法的價(jià)值體系中居于首要地位，盡管法還有自由、秩序、民主等價(jià)值，但他們都要從根本上服從于正義。換言之，法的正義價(jià)值較之于法的其他價(jià)值具有優(yōu)先性。

二、法的效率價(jià)值的內(nèi)涵

（一）效率價(jià)值的涵義

效率本是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的概念，指的是投入與產(chǎn)出之比。在被引入到法學(xué)領(lǐng)域之后，效率便成了法功利價(jià)值的基本要求。功利主義認(rèn)為，“是否增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福是衡量一切行為和制度之正確與錯誤的標(biāo)準(zhǔn)，幸福是一切行為的共同目標(biāo)，行為中導(dǎo)向幸福的趨向性就是功利?！?/p>

（二）效率與效益的關(guān)系

在很多教科書中，效率與效益被認(rèn)為是兩個(gè)完全相同的概念。但是我認(rèn)為，效率與效益二者在內(nèi)涵上還是有區(qū)別的：效率更多體現(xiàn)的是一種純經(jīng)濟(jì)上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更側(cè)重的是“公益”，效益是效率與公益之和，即用個(gè)人經(jīng)濟(jì)效率之和減去在追求經(jīng)濟(jì)效率過程中所產(chǎn)生的外部負(fù)效率之后所得的一種凈值?？偠灾依斫獾男б娲砹松鐣墓怖?，是一種“社會效益價(jià)值，它至少包括權(quán)力運(yùn)作效率的提高和社會公正的維護(hù)?！奔葱逝c正義之和才是效益。

三、法的正義價(jià)值與效率價(jià)值的關(guān)系

“公平是一個(gè)古老的價(jià)值命題，而效率則是現(xiàn)代社會賦予法的新使命?！遍L時(shí)期以來，人們往往形成了一個(gè)思維定式，那就是只要一提及正義與效率的關(guān)系，就很自然地要分出一個(gè)先后、輕重。其實(shí)不然。我們的社會需要一個(gè)正義的外部環(huán)境，既能使所有社會成員的投入與收獲大致成比例，這樣才能維持正常的社會秩序；同樣，我們也需要以最少的投入獲得最大的產(chǎn)出，即效率最大化來創(chuàng)造社會財(cái)富。二者都是法的價(jià)值追求，誰都不能偏廢?！罢x與效率可謂法的雙翼，法運(yùn)行于社會的理想狀態(tài)正是正義與效率的最佳平衡?！?/p>

二者的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的：“效率是正義的基礎(chǔ)，正義是效率的目標(biāo)?！痹趫?jiān)持一方面優(yōu)先的同時(shí)，只有使另一方維持在一個(gè)最低限度，才能達(dá)到一種社會效益最大化的平衡狀態(tài)。

四、正義與效率價(jià)值的具體表現(xiàn)——以社會法為例

“法的價(jià)值是以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀基礎(chǔ)的?！币布词钦f，只有以法的形式把權(quán)利義務(wù)的分配狀況確定下來，并且這種規(guī)定能夠滿足人的需要，才能算是實(shí)現(xiàn)了法的價(jià)值。“法律制度對社會效率與正義的實(shí)現(xiàn)具有重大的制約和影響作用。其重要性在于法律制度通過影響信息和資源的可獲得性，通過塑造動力，以及通過建立社會交易的基本規(guī)則而實(shí)現(xiàn)社會進(jìn)步?！币肜斫獬橄蟮姆ǖ膬r(jià)值恐怕還是要還原到具體的部門法的規(guī)定中去。下面我就淺陋地分析一下法的正義與效率價(jià)值是如何在社會法中得以體現(xiàn)的。

（一）實(shí)體方面

1．從基本理念上看?！敖?jīng)濟(jì)關(guān)系反映為法原則”。法原則是對當(dāng)事人關(guān)系的一種反映。在社會法中，當(dāng)事人的關(guān)系表現(xiàn)為個(gè)人與社會的關(guān)系，個(gè)人往往表現(xiàn)為強(qiáng)勢，社會表現(xiàn)為弱勢，這樣一來就要在立法中有所傾斜，以實(shí)現(xiàn)分配的正義，即實(shí)質(zhì)上的正義。而民法由于提倡絕對的意思自治，其所宣稱的平等只能是一種形式上的平等，即矯正的正義。 轉(zhuǎn)貼于

法的作用就是為了制衡關(guān)系。當(dāng)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不平等的關(guān)系時(shí)，就要通過一種特殊的“不平等”手段來恢復(fù)正義，正像前文論述的那樣，只要這種不平等的設(shè)定是為了達(dá)到結(jié)果平等的目的，那么這種手段就是正義的。

社會法保證結(jié)果公平，并不是拋棄效率，而是仍然賦予了當(dāng)事人意思自治的空間，只不過這種空間不能擴(kuò)張到社會的公共利益領(lǐng)域；這種公平只不過是在保障社會正義的前提下，實(shí)現(xiàn)社會整體效率的最大化，即正義有助于實(shí)現(xiàn)更大的效率，也正是這一點(diǎn)，體現(xiàn)了前文所談到的正義與效率的辯證關(guān)系。

2．從調(diào)整對象上看。社會法調(diào)整的是公私混合型的社會關(guān)系，有三方主體。而民法調(diào)整的是平等的雙方主體之間的一種平權(quán)型的社會關(guān)系。意思自治作為民法的圖騰，可以最大限度的鼓勵交易，促進(jìn)市場繁榮，其結(jié)果就往往表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)效率的提高。然而根據(jù)經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，每個(gè)人所為的行為都是為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，人的“有限理性”會直接影響交易的秩序和安全。要想保證人們能夠自由地進(jìn)行交易，其重要的前提之一就是要使人們產(chǎn)生一種對交易的安全感、信賴感。因此，出于維護(hù)社會正義的需要，國家在這個(gè)時(shí)候就要責(zé)無旁貸地出面干預(yù)。因此，我認(rèn)為在社會法的法律關(guān)系中，當(dāng)事人間的橫向交往產(chǎn)生的是效率價(jià)值，而政府的干預(yù)行為則是對正義價(jià)值的詮釋。橫向交往產(chǎn)生的純效率總和再減去對他人造成的損害（負(fù)效率）所得的凈值，才是真正意義上的社會效益。即正如前文所述，社會效益是效率和正義的結(jié)合體，只有效率的提高和公正的維護(hù)達(dá)到一種均衡的狀態(tài)時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)社會效益的最優(yōu)化。

3．從主體資格確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)上看。整個(gè)人類社會的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從身份—契約—身份的過程。從身份—契約的轉(zhuǎn)變，使人擺脫了人身依附的屬性，導(dǎo)致了私法的產(chǎn)生。私法確認(rèn)主體資格的標(biāo)準(zhǔn)是“契約”。在私法中，當(dāng)事人是“抽象人”，即不考慮個(gè)體資源稟賦、信息控制等具體情況，雙方“平等”地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，每個(gè)人是自身利益的最佳判斷者，因而被視作“強(qiáng)有力的智者”。但是這種平等只是形式上的平等，強(qiáng)勢一方最大程度地實(shí)現(xiàn)了自己的自由、提升了自己的效率，但卻在一定程度上雖損害了正義。因此，不同于私法，社會法并未抽脫出那些不平等的個(gè)性因素，而是看到了實(shí)質(zhì)上的不平等，把人按照“具體人”對待，輔之于與其身份相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分配，即以“身份”的標(biāo)準(zhǔn)來確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過對“身份”的矯正來實(shí)現(xiàn)法的正義價(jià)值。

（二）程序方面

沒有訴權(quán)保障的實(shí)體權(quán)利，不是真正意義上的權(quán)利。對社會法而言，它通過自身獨(dú)特的調(diào)節(jié)機(jī)制對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，其中很重要的一方面就體現(xiàn)在訴訟程序上。

由于社會法法律關(guān)系的特點(diǎn)決定了其責(zé)任追究程序應(yīng)該是適用公益訴訟。公益訴訟的特點(diǎn)之一就是可以由一人代表群體提出起訴，達(dá)到“一人起訴，全體受益”的效果，最大程度地提升了訴訟效率。

除此之外，公益訴訟的起訴人可以不是本案的直接利害關(guān)系人。由于世界的普遍聯(lián)系性，每一個(gè)個(gè)體作為社會的成員，都有可能成為潛在的受害者。因此，起訴主體不以直接利害關(guān)系人為限，這樣的制度設(shè)計(jì)打破了民事訴訟的局限，體現(xiàn)了社會法以一種防患于未然的事前救濟(jì)來保障社會公共利益的實(shí)現(xiàn)，最大程度地維護(hù)正義。

五、法的正義與效率價(jià)值在和諧社會中的意義

我黨提出建設(shè)和諧社會的目標(biāo)，顯然是針對當(dāng)前社會分配不公、貧富差距加大的社會現(xiàn)實(shí)提出的。在原先的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，個(gè)人依附于單位，單位依附于國家，形成的是一種自上而下的縱向行政隸屬關(guān)系。個(gè)人沒有自主選擇權(quán)，個(gè)人利益完全被國家利益所吸收。隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡，個(gè)人逐漸從類似于封建社會人身依附性的那種對國家的依賴中解脫出來，個(gè)人被賦予了前所未有的廣闊發(fā)展舞臺，個(gè)人利益也得到了充分的重視和尊重。然而，對個(gè)人利益追逐的同時(shí)也使得貧富不均的社會矛盾愈發(fā)突出，社會的不公正已嚴(yán)重威脅到社會的基本秩序。因此，法作為反映社會現(xiàn)實(shí)的上層建筑，如何在構(gòu)建和諧社會的大背景下，以一種嶄新的價(jià)值理念指導(dǎo)社會發(fā)展的前進(jìn)方向，也成為了法所肩負(fù)的神圣使命。“法律的正義不是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中正義原則亦步亦趨的追隨者。效率在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的優(yōu)先地位并不能成為法律必須以其作為價(jià)值分配的基本原則的根據(jù)。法律當(dāng)然不能完全淪為經(jīng)濟(jì)的奴隸。一旦法律完全依附于效率優(yōu)先的邏輯，那么它的社會價(jià)值和功能便會大打折扣。”

篇8

內(nèi)容提要: 為了實(shí)現(xiàn)公眾對刑法的認(rèn)同和信仰，為了確保作為刑事立法之基礎(chǔ)的公眾觀念在刑法適用中不被違背，民眾樸素的正義情感不應(yīng)成為刑法理論隨意嘲笑和輕視的對象，刑法解釋也應(yīng)當(dāng)在法律條文的范圍內(nèi)盡量與社會一般觀念保持一致。因此，對正當(dāng)防衛(wèi)諸要件的把握必須遵從公眾的道德情感和普遍認(rèn)知?！安环ㄇ趾φ谶M(jìn)行”包括了行為雖然已經(jīng)既遂但能夠即時(shí)挽回?fù)p失的場合。在防衛(wèi)限度的問題上，客觀損害結(jié)果的出現(xiàn)并非認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕^對標(biāo)準(zhǔn)，對于防衛(wèi)行為的社會相當(dāng)性也必須予以充分的考慮。

一、張德軍案件引起的爭議

2005年，全國各大媒體相繼報(bào)道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級人民法院將該案作為指導(dǎo)全省法院審判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判結(jié)論

2004年8月14日下午，胡遠(yuǎn)輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區(qū)圣燈鄉(xiāng)人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項(xiàng)鏈后駕車逃逸。張德軍和現(xiàn)場群眾劉某、張某等人聞訊后，立即乘坐由張德軍駕駛的轎車追趕。當(dāng)迫至一立交橋上時(shí)，劉某和張某責(zé)令胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人停車，但胡遠(yuǎn)輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠(yuǎn)輝的摩托車并行時(shí)，摩托車與右側(cè)的立交橋護(hù)欄和張德軍的轎車發(fā)生碰撞后側(cè)翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠(yuǎn)輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。

2005年5月，胡遠(yuǎn)輝的家屬和羅軍向成華區(qū)人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，并賠償其喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)。

法院經(jīng)過審理認(rèn)為：首先，在胡遠(yuǎn)輝和羅軍實(shí)施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機(jī)關(guān)，其行為是正當(dāng)、合法的；其次，本案證據(jù)不能證明張德軍實(shí)施了主動撞擊摩托車致胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠(yuǎn)輝和羅軍為擺脫現(xiàn)場群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側(cè)翻的直接原因，這一危險(xiǎn)狀態(tài)完全是胡、羅二人自我選擇的結(jié)果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動地采取高速追趕的行為，這與本案損害結(jié)果的發(fā)生沒有必然因果關(guān)系。因此，張德軍無罪，不承擔(dān)民事責(zé)任。成都市中級人民法院終審維持原判①。

（二）案件爭點(diǎn)分析

張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任”的問題各抒己見，而爭論的焦點(diǎn)之一就是張德軍的行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。成華區(qū)人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報(bào)道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認(rèn)為張德軍的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但不少法律專業(yè)人士則指出張德軍的行為與法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定并不相符。雙方在以下兩個(gè)問題上形成了對峙：

第一，當(dāng)張德軍駕車追趕時(shí)，胡、羅二人的不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束？眾所周知，不法侵害正在發(fā)生是正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件。其實(shí)，對這個(gè)問題的爭論早在與本案甚為相似的黃中權(quán)案件中就已經(jīng)出現(xiàn)。黃中權(quán)為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當(dāng)許多市民認(rèn)為黃中權(quán)實(shí)施了正當(dāng)防衛(wèi)之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權(quán)的行為不能成立正當(dāng)防衛(wèi)②。

第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認(rèn)不法侵害仍在繼續(xù)，但就張德軍的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膯栴}卻依然存在分歧。有律師認(rèn)為，張德軍面對的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規(guī)定的殺傷不法侵害人可以免責(zé)的特殊防衛(wèi)權(quán)。犯罪嫌疑人的生命健康權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到尊重，所以張?jiān)谧汾s的過程中就應(yīng)當(dāng)把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當(dāng)?shù)亩叹嚯x逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認(rèn)為，法律對處于緊急狀態(tài)下實(shí)施見義勇為的張德軍不應(yīng)提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實(shí)施犯罪時(shí)就已經(jīng)對自己的生命健康失去了應(yīng)有的尊重，所以防衛(wèi)者沒有義務(wù)去保證他們不受任何的身體傷害④。

從這些爭論中我們已經(jīng)可以感受到，專業(yè)性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現(xiàn)了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個(gè)問題：刑法解釋究竟應(yīng)當(dāng)對民眾的樸素情感采取怎樣的態(tài)度，到底是應(yīng)當(dāng)使法律解釋最大限度地遵從于社會觀念，還是應(yīng)當(dāng)迫使現(xiàn)有的社會觀念服從于精英化的法律解釋呢？

二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對象

在我們這塊曾經(jīng)缺少現(xiàn)代意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個(gè)法典律條、法學(xué)理論多半是舶來之品的國度內(nèi)，經(jīng)過系統(tǒng)訓(xùn)練的法律學(xué)人往往會對法學(xué)專業(yè)以外的人對法律的看法抱有一種輕視的態(tài)度，常常會對一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業(yè)貴族化，更時(shí)時(shí)把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國法治社會賴以建立的基礎(chǔ)，而是法學(xué)家們力圖改造和啟蒙的對象。于是，當(dāng)具體的刑法問題出現(xiàn)時(shí)，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經(jīng)驗(yàn)和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認(rèn)，在法律領(lǐng)域全面西學(xué)東漸的浪潮中，隨著法律專業(yè)化和職業(yè)化程度的不斷提升，也許在法律人的職業(yè)性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現(xiàn)象是不可避免的。但是，我認(rèn)為，正如“法律不是嘲笑的對象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當(dāng)作嘲笑和輕視的對象。這是因?yàn)椋?/p>

首先，對刑法規(guī)范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)”⑥，“刑法必須得到公眾認(rèn)同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護(hù)。”⑦然而，對刑法的普遍信仰和公眾認(rèn)同必須依靠刑法學(xué)者對刑法規(guī)范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學(xué)者們往往習(xí)慣于認(rèn)為，當(dāng)法律解釋的結(jié)論與公眾的普遍觀念發(fā)生抵牾時(shí)，那么一定是民眾的意識過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學(xué)理論的先進(jìn)性，越能提供一次生動的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統(tǒng)所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場法治教育，毋寧說是對法律威信的一次傷害。

其次，既然人們都承認(rèn)刑法是人民意志的集中體現(xiàn)，那么在解釋刑法時(shí)也就必須對民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重?！啊椤汀怼瘜Ψǖ挠绊懛秶怯袊?yán)格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨(dú)立的原則，這既是法治文明的重要標(biāo)志，也是法治文明的重要內(nèi)容?！雹噙@是在我國刑法學(xué)界頗為流行的一種觀點(diǎn)，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！雹岬?，這種拒絕對法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風(fēng)光不再，而那種將法官僅僅視為機(jī)械適用法律的自動售貨機(jī)的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運(yùn)行的過程中不違背作為其建立基礎(chǔ)的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發(fā)揮使判決最大限度地接近實(shí)質(zhì)正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會相當(dāng)性的危險(xiǎn)，刑事司法就不能對民眾的一般觀念置之不理。司法獨(dú)立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時(shí)一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，在法律解釋的空間當(dāng)中，對刑法條文的解說與把握應(yīng)當(dāng)盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進(jìn)行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業(yè)化的國度，刑法解釋學(xué)也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗(yàn)理論的妥當(dāng)性。20世紀(jì)30年代，德國著名刑法學(xué)家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會相當(dāng)性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應(yīng)于歷史所形成的國民共同秩序內(nèi)，將具有機(jī)能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常規(guī)的行為，稱為社會相當(dāng)行為?！?11)實(shí)際上是把形成于社會生活中的國民觀念作為解釋構(gòu)成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認(rèn)為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構(gòu)成。法律既然是社會的規(guī)范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結(jié)論上，需要社會一般人的認(rèn)同和接受。”(12)大谷實(shí)指出，犯罪的本質(zhì)是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為，而社會倫理規(guī)范是以社會一般人認(rèn)為妥當(dāng)?shù)男袨闉闃?biāo)準(zhǔn)的。他還反復(fù)強(qiáng)調(diào)，構(gòu)成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎(chǔ)的可罰行為的類型(13)，所以“構(gòu)成要件的解釋必須以社會一般觀念為基礎(chǔ)。”(14)

因此，相對理想的刑事判決應(yīng)當(dāng)是能夠得到社會上大多數(shù)認(rèn)同和支持的判決，而相對合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內(nèi)，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義?！?15)

綜觀中國的刑法理論，不難發(fā)現(xiàn)，以正當(dāng)防衛(wèi)為代表的緊急行為是我國刑法解釋學(xué)中理論和社會一般觀念脫節(jié)較為明顯的領(lǐng)域之一。例如，就防衛(wèi)意思來說，權(quán)威的教科書總是為行為人必須具備的防衛(wèi)認(rèn)識內(nèi)容開出一長串清單，要求防衛(wèi)人在行為之時(shí)必須明確認(rèn)識不法行為的存在、不法侵害正在進(jìn)行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛(wèi)手段加以制止以及防衛(wèi)行為所需要的手段、強(qiáng)度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經(jīng)過特殊訓(xùn)練，現(xiàn)實(shí)中又有幾個(gè)人能夠在情況危急、精神緊張的狀態(tài)下去逐一“明確”認(rèn)識這些內(nèi)容呢？張德軍案件出現(xiàn)后，這種無視社會通念和公眾認(rèn)知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結(jié)合前述由該案所引發(fā)的兩個(gè)問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在進(jìn)行”的社會觀念化理解

在不法侵害的行為已經(jīng)完成，但當(dāng)場使用暴力能夠挽回?fù)p失的情況下，是否允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢？對此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學(xué)者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認(rèn)為對盜竊罪的既遂時(shí)期和正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束時(shí)期應(yīng)當(dāng)作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現(xiàn)場或其附近從犯人手中奪回被盜財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為(17)。而德國學(xué)者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認(rèn)為盡管盜竊行為已經(jīng)既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害就仍然處于正在進(jìn)行的狀態(tài)。所以被害人在小偷逃跑時(shí)以強(qiáng)力奪回財(cái)物的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)(18)。

在對張德軍案件進(jìn)行討論的過程中，有一種觀點(diǎn)就認(rèn)為：“對作案后逃跑的歹徒進(jìn)行抓捕和為制止正在進(jìn)行的犯罪而實(shí)施的防衛(wèi)，是完全不同的概念和范疇。”(19)這一觀點(diǎn)在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區(qū)人民法院最終認(rèn)定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的問題，而負(fù)責(zé)審理的法官和學(xué)者在接受記者采訪時(shí)，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關(guān)于公民扭送權(quán)的規(guī)定而不是正當(dāng)防衛(wèi)的原理來解釋本案(20)。在黃中權(quán)案件發(fā)生后，法院和不少法律界人士都一致認(rèn)為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束，“只有歹徒舉著刀對著司機(jī)砍，威脅正在進(jìn)行，司機(jī)才算是正當(dāng)防衛(wèi)?！?21)然而，如果堅(jiān)持以社會公眾的一般觀念來指導(dǎo)刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經(jīng)既遂，但只要犯罪人仍處于在現(xiàn)場附近的被追捕狀態(tài)之下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束。理由如下：

第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束的絕對標(biāo)準(zhǔn)。

刑法之所以將既遂和未遂嚴(yán)格地加以區(qū)分，是為了能夠在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎(chǔ)。在此，立法者所預(yù)設(shè)的既未遂判斷主體是具有專業(yè)知識的法官，而判斷方法則是事后客觀的認(rèn)定。然而，刑法第20條第1款對不法侵害之存在時(shí)間的規(guī)定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛(wèi)行為限定在可以即時(shí)挽回?fù)p失、保全法益的范圍之內(nèi)，而不是為了確定犯罪人刑事責(zé)任的大小，所以正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會考慮到：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施者以及防衛(wèi)時(shí)機(jī)的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進(jìn)行就必須符合他們的一般認(rèn)識；其次，普通人在遇到緊急的情況時(shí)，也不可能像法官審判那樣去精細(xì)地區(qū)分既遂與未遂。當(dāng)實(shí)施搶劫、搶奪的行為人已經(jīng)取得財(cái)物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時(shí)，一般人都會認(rèn)為即時(shí)挽回財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)機(jī)尚未喪失，權(quán)利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機(jī)械地套用犯罪既遂的理論，簡單地?cái)喽ú环ㄇ趾σ呀?jīng)結(jié)束，從而不近人情地剝奪了公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

其實(shí)，這個(gè)道理也同樣適用于對不法侵害是否已經(jīng)開始的認(rèn)定。為什么刑法理論一致認(rèn)為，雖然從實(shí)行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨侵害的急迫危險(xiǎn)時(shí)也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)(22)呢？這是因?yàn)?，按照普通公民的感覺，在不法侵害已經(jīng)步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機(jī)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)果斷地進(jìn)行防衛(wèi)。這時(shí)，法律就沒有理由要求公民嚴(yán)守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規(guī)定犯罪人已經(jīng)開始著手實(shí)行的那一刻，才能去實(shí)施或許早已是回天乏術(shù)的“正當(dāng)防衛(wèi)”。

第二，對事后搶劫罪之暴力脅迫的實(shí)施時(shí)間的解釋，也可以印證筆者觀點(diǎn)的合理性。

日本學(xué)者認(rèn)為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質(zhì)的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠?qū)⑿袨槿藢?shí)施的暴力、脅迫評價(jià)為奪取財(cái)物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會觀念上（不是在刑法上）認(rèn)為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現(xiàn)場以及與該現(xiàn)場相連接的追還財(cái)物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規(guī)定暴力、脅迫必須“當(dāng)場”實(shí)施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實(shí)質(zhì)上被評價(jià)為取得財(cái)物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對于“當(dāng)場”的理解就必須以社會的一般觀念為指導(dǎo)，認(rèn)為它不僅指盜竊等犯罪行為的現(xiàn)場，而且還包括行為人剛一離開現(xiàn)場就被人及時(shí)發(fā)現(xiàn)而被立即追捕中的場所(24)?？梢?，對正當(dāng)防衛(wèi)和事后搶劫罪中時(shí)間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規(guī)定與社會現(xiàn)象中的事實(shí)對應(yīng)起來，……在符合日常生活思維習(xí)慣和道德觀念基礎(chǔ)上作出的法律解釋，往往會產(chǎn)生不容置疑的說服力?！?25)

第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權(quán)，都不能對犯罪既遂后即時(shí)奪回財(cái)物的行為作出正確的說明。

如前所述，有日本學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后被害人當(dāng)場奪回財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為。但是這一觀點(diǎn)存在以下兩個(gè)缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護(hù)自己的權(quán)利為限，所以“為了保護(hù)國家、公共利益與他人的權(quán)利的行為均不能作為自救行為看待?！?26)所以它無法為保護(hù)他人權(quán)利的義舉找到合法化的根據(jù)。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當(dāng)化的力度較之于正當(dāng)防衛(wèi)而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認(rèn)：“自救行為只不過是超法規(guī)的在解釋論上所認(rèn)為的違法性阻卻事由，與法律明文規(guī)定為違法阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)相比，其要件應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，所以，可以說允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)更有利于對被害人的保護(hù)”(27)。另外，公民的扭送權(quán)雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據(jù)，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當(dāng)之處。一則法律關(guān)于公民扭送權(quán)之規(guī)定的明確性和可操作性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及正當(dāng)防衛(wèi)，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回?fù)p失、保全法益，這一主觀心態(tài)實(shí)際上更符合刑法第20條對防衛(wèi)目的的規(guī)定。

四、防衛(wèi)限度的社會相當(dāng)性詮釋

在出現(xiàn)不法侵害人死傷的防衛(wèi)案件中，如何認(rèn)定防衛(wèi)行為是否逾越了必要限度，這是司法實(shí)踐和刑法理論長期爭論不休的難題。我認(rèn)為，對于防衛(wèi)限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進(jìn)行抽象、機(jī)械的比較，而應(yīng)當(dāng)以社會相當(dāng)性為指導(dǎo)，站在人們普遍認(rèn)知和一般情感的立場之上，對案件事實(shí)進(jìn)行綜合考量，從而使刑法解釋對防衛(wèi)限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來說，相當(dāng)性判斷可以從以下兩個(gè)步驟展開：第一，確定判斷所賴以建立的基礎(chǔ)性事實(shí)。這些事實(shí)包括(1)就不法侵害來說，要考慮法益侵害的嚴(yán)重性和急迫性，尤其需要關(guān)注在具體社會環(huán)境中民眾對這類侵害行為之危險(xiǎn)性的普遍感受；(2)就防衛(wèi)行為而言，需要考察防衛(wèi)人在特定條件下的主觀狀態(tài)和他所采取的具體措施及其強(qiáng)度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對上述兩類事實(shí)進(jìn)行評價(jià)和權(quán)衡，最終確定防衛(wèi)行為的方式是否“在各個(gè)日常生活的領(lǐng)域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許。”(28)如果防衛(wèi)措施在一般人看來是合理而必要的，那就說明行為人在防衛(wèi)手段的選取和防衛(wèi)強(qiáng)度的把握上已經(jīng)盡到了社會公眾所期待的注意義務(wù)，所以即使出現(xiàn)了不法侵害者死傷的結(jié)果，也不能把它歸責(zé)于防衛(wèi)行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是任何人從事不法行為必須自行承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；如果防衛(wèi)措施明顯超過了一個(gè)理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產(chǎn)生了假如不對這類防衛(wèi)行為予以制止和懲戒，就會同樣危及社會秩序和公民安全的強(qiáng)烈感覺時(shí)，那就說明該防衛(wèi)行為已經(jīng)失去了它得以正當(dāng)化的法律感情基礎(chǔ)。

在張德軍案件中，出現(xiàn)了不法侵害人一死一傷的嚴(yán)重后果，然而為什么絕大多數(shù)的民眾都站在張德軍的一面，認(rèn)為他的行為沒有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見義勇為，任何后果都不必承擔(dān)法律責(zé)任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點(diǎn)”(29)，而是因?yàn)閺埖萝姷男袨槟軌驗(yàn)樗麄兯鶕碛械纳罱?jīng)驗(yàn)和心中的正義感所接受。對此，我們可以做以下分析：

首先，從不法侵害者的角度來看，對于不法侵害之嚴(yán)重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會狀況和人們的普遍感受。正當(dāng)防衛(wèi)是正義對不法的反擊，由這一點(diǎn)所決定，不法行為所侵害的法益與防衛(wèi)行為所損害的利益之間原則上是不需要進(jìn)行權(quán)衡的，只有當(dāng)兩者的大小對比在一般人看來過分懸殊而無法接受時(shí)，才能認(rèn)為防衛(wèi)行為超出了必要限度(30)。因此，針對侵犯財(cái)產(chǎn)法益的不法行為，也并非不能實(shí)施有傷及侵害者生命健康之危險(xiǎn)的防衛(wèi)措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人的飛車搶奪行為并非單純侵害財(cái)產(chǎn)法益，它同時(shí)也可能對公民的人身安全構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。在我國某些地區(qū)，目前駕駛車輛奪取財(cái)物是一種常見、多發(fā)的犯罪，而且行為人對財(cái)物實(shí)施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對飛車搶奪深惡痛絕，而司法機(jī)關(guān)也將其與搶劫并列作為重點(diǎn)打擊的對象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條列舉了駕駛車輛奪取財(cái)物可能構(gòu)成搶劫罪的三種情形。在德國和日本，雖然刑法典并沒有規(guī)定搶奪罪，但刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，利用行駛的機(jī)動車搶奪財(cái)物的行為，可以評價(jià)為使用暴力奪取財(cái)物從而構(gòu)成搶劫罪(31)。正因?yàn)轳{駛車輛搶奪具有這樣嚴(yán)重的社會危害性，所以對搶奪者實(shí)施帶有暴力性質(zhì)的防衛(wèi)措施能夠得到人們的支持和理解，而不會使一般民眾感覺“做得過分了”。

其次，從防衛(wèi)者的角度來看，行為人采取的措施及其強(qiáng)度是否必要，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人們一般的生活經(jīng)驗(yàn)來加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛(wèi)者的地位，當(dāng)面對案件發(fā)生時(shí)的那種具體境遇時(shí)，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛(wèi)措施的適當(dāng)性可以從以下兩個(gè)角度得到證明。第一，就防衛(wèi)人所用的工具來說，胡、羅二人搶得項(xiàng)鏈后騎摩托車逃走，這時(shí)張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車，況且也只有使用轎車才可能追上高速行駛的摩托車。第二，就防衛(wèi)人所采取的手段及其強(qiáng)度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經(jīng)在追趕的過程中責(zé)令胡、羅二人停車，但他們非但不聽，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實(shí)施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時(shí)，張也只是希望逼停歹徒的摩托車，而并沒有實(shí)施直接的撞擊。

最后，以生活于該社會中的一般人的公平觀和道德感對以上兩方面事實(shí)進(jìn)行綜合評價(jià)。為什么人們會說：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應(yīng)該停車放棄逃跑，……我們不去指責(zé)劫匪自己對生命的淡漠，反而將責(zé)任強(qiáng)加于見義勇為的司機(jī)，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責(zé)任，那以后哪個(gè)還敢去見義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛(wèi)行為在一般社會觀念上被認(rèn)為是適當(dāng)和必要的，那么就意味著他對防止不當(dāng)結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)盡到了義務(wù)。此后再出現(xiàn)任何嚴(yán)重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險(xiǎn)、咎由自取的結(jié)果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權(quán)，但法律不能因此而走向一個(gè)極端，要求防衛(wèi)人必須負(fù)責(zé)保護(hù)他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒有生命危險(xiǎn)，那么，這無異于在鼓勵最嚴(yán)重的盜竊?！?34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛(wèi)人仁至義盡但毫無收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進(jìn)一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時(shí)法律還一味地強(qiáng)調(diào)對不法侵害者的人身權(quán)利也應(yīng)當(dāng)給予充分的保護(hù)，那么就無異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會接受這樣的結(jié)論。第二，中國人長期以來信奉“見義不為，無勇也”(36)的道德標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在當(dāng)今這個(gè)互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉(zhuǎn)的社會，人們自然希望看到更多懲惡揚(yáng)善的義舉出現(xiàn)，所以也期待法律能對保護(hù)他人利益的防衛(wèi)者給予更多的寬容。曾經(jīng)有學(xué)者提出，在刑法中增設(shè)見危不救等罪名是提高國民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過在立法上擴(kuò)大懲罰面的方式強(qiáng)制一般公民去履行救助義務(wù)，還不如對刑法中早已存在的正當(dāng)防衛(wèi)作出更有利于防衛(wèi)人的解釋，從而以贊許和鼓勵見義勇為的方式弘揚(yáng)公民之間的互助精神。第三，防衛(wèi)人在行為時(shí)處于精神高度緊張的狀態(tài)，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對客觀環(huán)境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛(wèi)人，而必須設(shè)身處地的考慮防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處的實(shí)際情況，否則就是強(qiáng)人所難，給見義勇為者設(shè)置障礙”(38)。如果司法機(jī)關(guān)僅僅因?yàn)槌霈F(xiàn)了不法侵害人死傷的結(jié)果，僅僅因?yàn)閱畏矫鎻?qiáng)調(diào)對不法侵害者的人權(quán)保障，就認(rèn)為防衛(wèi)行為過當(dāng)，那就意味著行為人要么停止防衛(wèi)，要么在防衛(wèi)時(shí)處處小心、全程保護(hù)侵害者的人身安全。這樣一來，法律豈不成了不法侵害者的護(hù)身符？“正沒有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？

行為無價(jià)值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經(jīng)指出，法益侵害說偏重于結(jié)果的無價(jià)值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時(shí)也不能充分說明違法性的本質(zhì)?！坝兄刃虻纳鐣畋仨毎l(fā)揮生氣勃勃的正常機(jī)能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會生活中超過正常機(jī)能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發(fā)生某種程度的法益侵害，既系無從避免，如屬于社會相當(dāng)行為，仍非違法?！?40)在我國的司法實(shí)踐中，長期以來都存在著一旦出現(xiàn)不法侵害者死傷，就認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)人就一定要負(fù)刑事責(zé)任的現(xiàn)象(41)。這實(shí)際上就是只重視客觀損害結(jié)果，而忽略了對行為方式的社會相當(dāng)性和民眾認(rèn)同感的考量。難怪在對張德軍案件討論的過程中，有網(wǎng)友就對一些法律專業(yè)人士的意見提出質(zhì)疑：“請問中國的法律‘專家’：在見義勇為中我怎樣才能掌握好那個(gè)‘度’？”(42)

五、結(jié)語

“我們這一代知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實(shí)際上我們往往是從自己的生活境遇出發(fā)思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據(jù)一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要些什么?！?43)也許是為了法治意識的早日普及，也許是為了對中國古代那種在西方法治原則看來是有損制定法權(quán)威的“法本原情”傳統(tǒng)進(jìn)行清算，我們的刑法學(xué)一直以來似乎過分渲染了國法與人情之間的沖突，過分強(qiáng)調(diào)了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對立。然而，只要維護(hù)社會的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標(biāo)，只要在法律許可的范圍內(nèi)不斷接近實(shí)質(zhì)正義并合理解決現(xiàn)實(shí)問題是刑事司法的努力方向，只要刑法學(xué)者是以建立公眾對刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學(xué)就必須對普羅大眾的樸素情感和一般認(rèn)知給予充分的尊重和關(guān)注。張德軍案件揭示了正當(dāng)防衛(wèi)中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時(shí)也為刑法學(xué)其他領(lǐng)域的解釋提供了啟示。

注釋:

①參見胡強(qiáng)、張曉東：“見義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無罪”，載《法制日報(bào)》2005年12月8日；“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日報(bào)》2006年9月1日。

②參見“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報(bào)·交通安全周刊》2005年4月2日。

③參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載（法制日報(bào)）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日。

④參見尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報(bào)》2006年9月2日。

⑤張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第1頁。

⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。

⑦周光權(quán)：“論刑法的公眾認(rèn)同”，載《中國法學(xué)》2003年第1期。

⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。

⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第14-15頁。

⑩盡管法學(xué)家們的確是在真誠地為實(shí)現(xiàn)中國的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對刑法專家的意見抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關(guān)注一下報(bào)刊和網(wǎng)絡(luò)就不難發(fā)現(xiàn)，無論是對劉涌案件的爭論中，還是對張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對于民眾和專家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡單地以一句“曲高和寡”掩飾過去，事實(shí)上法學(xué)家自身就有不少值得反省之處（參見林東品：“劉涌案折射出法學(xué)家的悲哀”，載《檢察風(fēng)云》2004年第2期）。我認(rèn)為其中很重要的一點(diǎn)是，我們以往的刑法解釋缺少了對普通民眾正義觀念的體察，缺少了對一般人是如何看待法律問題的關(guān)注，因而導(dǎo)致人們感受不到刑法學(xué)家是在為他們的利益說話，感覺不到學(xué)者的理論是在為自己營造一個(gè)更為公正和安全的社會環(huán)境。

(11)黃丁全：“社會相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第321頁。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第74-75頁。

(13)參見［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁。

(14)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁。

(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期。

(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁。

(17)參見［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第323-324頁。

(18)參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁。

(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日。

(20)參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日報(bào)》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報(bào)·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)參見陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第131頁；張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第261頁。

(23)張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第617-618頁。

(24)參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1227頁。

(25)王鈞：“刑法解釋的常識化”，載《法學(xué)研究》2006年第6期。

(26)周光權(quán)：“被害人使用強(qiáng)力奪回被搶被盜財(cái)物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第153頁。

(28)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。

(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日。

(30)參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特著：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418頁。

(31)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第97頁。

(32)王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報(bào)》2006年9月2日。

(33)“張德軍見義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁。

(35)有學(xué)者就認(rèn)為，見義勇為值得肯定，但“見義巧為”或“見義智為”更值得提倡，張德軍應(yīng)當(dāng)采取尾隨跟蹤、記住車牌號籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機(jī)關(guān)來處理（參見余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關(guān)注”，載《四川日報(bào)》2005年10月26日）。但是國家之所以規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵公民在無法立即得到國家機(jī)關(guān)法律保護(hù)的緊急情況下及時(shí)地維護(hù)法益。按照這位學(xué)者的說法，一切正當(dāng)防衛(wèi)都是不必要的，人們只需等待國家機(jī)關(guān)的保護(hù)就行了，這顯然是違背日常生活經(jīng)驗(yàn)和民眾正義觀念的。

(36)《論語？為政》。

(37)參見范忠信：“國民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療”，載《中國法學(xué)》1997年第4期。

(38)高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第322頁。

(40)黃丁全：“社會相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第322頁。

(41)參見周光權(quán)：“論刑法的公眾認(rèn)同”，載《中國法學(xué)》2003年第1期；陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第180頁。

篇9

論文摘要：金融控股公司這種混業(yè)經(jīng)營模式已經(jīng)成為金融發(fā)展的大趨勢。在我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，各類金融控股公司在法律間隙中生存發(fā)展，在某種程度上出于脫法狀態(tài)，蘊(yùn)含著極大的風(fēng)險(xiǎn)，因而加強(qiáng)金融控股公司的立法及監(jiān)督工作顯得尤為迫切。本文簡述了中國控股公司的立法狀況和存在的問題，提出了對我國金融控股公司監(jiān)管的立法構(gòu)想，希望能夠制訂出一部適合我國國情的金融控股公司法，完善和健全我國的金融監(jiān)管體系。

一、我國金融控股公司的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律規(guī)定金融業(yè)總體上實(shí)行“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”，不過修改后的《商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定了“但書”，即“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”，這使得在銀行業(yè)基礎(chǔ)上組建和發(fā)展金融控股公司有了一定的法律空間。金融業(yè)界和理論界對于與國際金融業(yè)接軌，修改《證券法》、《保險(xiǎn)法》等金融法中的相關(guān)限制，逐步發(fā)展金融業(yè)綜合經(jīng)營的呼聲日益高漲，并且也有一些切實(shí)可行的立法與政策建議。此外，銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會2003年9月召開了第一次聯(lián)席會議并簽署了《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》(以下簡稱《備忘錄》)，該《備忘錄》第8條規(guī)定：“對金融控股公司的監(jiān)管應(yīng)堅(jiān)持分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的原則，對金融控股公司的集團(tuán)公司依據(jù)其主要業(yè)務(wù)性質(zhì)，歸屬相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對金融控股公司內(nèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)的監(jiān)管，按照業(yè)務(wù)性質(zhì)實(shí)施分業(yè)監(jiān)管?！背醪酱_立了對金融控股公司的主牽頭監(jiān)管制度。

二、目前我國金融控股公司存在的問題和監(jiān)管盲區(qū)

1.我國金融法制構(gòu)架中缺少了對金融控股公司的法律規(guī)范。目前，我國仍舊秉持傳統(tǒng)的立法觀念，按照“宜粗不宜細(xì)”、“成熟一個(gè)、制定一個(gè)”的原則開展立法活動。在金融控股公司監(jiān)管的立法問題上，直接導(dǎo)致立法嚴(yán)重滯后，以至于在金融控股公司實(shí)踐了數(shù)年之后，尚無金融控股公司立法的計(jì)劃。

2.我國現(xiàn)行金融法制中監(jiān)管漏洞使金融控股公司的監(jiān)管缺位且制度設(shè)計(jì)失靈。首先監(jiān)管制度供給不足。根據(jù)對上一問題的分析，我國目前尚無對金融控股公司進(jìn)行監(jiān)管的專門法律制度。《備忘錄》雖然規(guī)定了金融控股公司的監(jiān)管原則，但仍存在《備忘錄》不是法律，對金融控股公司沒有強(qiáng)制力；對產(chǎn)業(yè)資本控股模式的金融控股公司監(jiān)管規(guī)定不明確等問題。

三、我國金融控股公司立法之探討

1.立法模式

我認(rèn)為，我國金融控股公司的立法形式應(yīng)當(dāng)借鑒這種整體修法的先進(jìn)立法技術(shù)制定一部單獨(dú)的《金融控股公司法》。利用整體修法的立法技術(shù)在《金融控股公司法》整合和修改《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》中不符合金融控股公司發(fā)展所必需的條款，加入經(jīng)營規(guī)則、監(jiān)管制度等內(nèi)容，從而形成內(nèi)容完備具有較強(qiáng)可操作性的現(xiàn)代金融法律。

2.從法律上明確金融控股公司的性質(zhì)

在我國，金融監(jiān)管技術(shù)和手段并不發(fā)達(dá)，更應(yīng)當(dāng)將企業(yè)和銀行分離，我國金融控股公司的性質(zhì)，可參照美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》的相關(guān)規(guī)定，其本質(zhì)特征有二：首先，金融控股公司是純粹控股公司。母公司不從事具體的金融業(yè)務(wù)，而專事整個(gè)集團(tuán)的戰(zhàn)略管理和風(fēng)險(xiǎn)控制，主持和協(xié)調(diào)各子公司的合作；其次，金融控股公司是以股權(quán)控制為紐帶組建的金融集團(tuán)，由于母公司沒有具體業(yè)務(wù)，其全部資金可用于對子公司的控股上，因此其在資本運(yùn)作方面具有較高效率。

3.監(jiān)管機(jī)構(gòu)之選擇

目前學(xué)界有一個(gè)共識，就是應(yīng)當(dāng)由綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)對金融控股公司母公司進(jìn)行全面監(jiān)管，而且該綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)還應(yīng)具有協(xié)調(diào)各專業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能。但目前對綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)采取新設(shè)一個(gè)金融監(jiān)督委員會，還是將綜合性監(jiān)管職責(zé)賦予中國人民銀行仍有爭議。我贊成采取將綜合性監(jiān)管職責(zé)賦予中國人民銀行的做法比較可取。因?yàn)椋耙恍腥龝笔俏覈?dāng)前金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置的客觀現(xiàn)實(shí)，賦予央行綜合監(jiān)管職能適應(yīng)我國當(dāng)前的金融監(jiān)管形勢，也避免了新設(shè)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)所帶的未知影響。

4.經(jīng)營規(guī)范之構(gòu)建

總的來說，對于我國《金融控股公司法》的制定，其中亦至少包含以下幾方面的經(jīng)營規(guī)則：

（1）轉(zhuǎn)投資的限制。金融控股公司是以投資、控制及管理金融相關(guān)事業(yè)為目的的，一般而言，其轉(zhuǎn)投資的對象只能以金融相關(guān)事業(yè)為限，從而保證金融控股公司以經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)為主，以防止其跨業(yè)于實(shí)業(yè)部門。

（2）資本充足性要求。資本是金融機(jī)構(gòu)賴以從事一切業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，也是應(yīng)付意外事件的緩沖器。我國金融行業(yè)的資本充足率不高，在資金實(shí)力不足的情況下成立金融控股公司會把已經(jīng)很脆弱的銀行風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)散到整個(gè)集團(tuán)，危險(xiǎn)整個(gè)金融體系的安危，因此，在我國《金融控股公司法》中有必要根據(jù)巴塞爾協(xié)議制定對金融控股公司資本充足性的基本要求，以適用于銀行和控股公司的并表資產(chǎn)狀況。

（3）內(nèi)部防火墻的制度安排。借鑒國際上的成功經(jīng)驗(yàn)，在我國《金融控股公司》中制定相應(yīng)的內(nèi)部監(jiān)管“防火墻”條款，如設(shè)置資金、業(yè)務(wù)和規(guī)模的“防火墻”，設(shè)立信息安全的“防火墻”，設(shè)置市場化管理的防火墻。

（4）子公司的救援機(jī)制。由于金融控股公司與其子公司在財(cái)務(wù)上應(yīng)視為一體，所以金融控股公司應(yīng)當(dāng)成為其子公司的力量源泉，當(dāng)其子公司財(cái)務(wù)發(fā)生困難時(shí)立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定集團(tuán)公司有救援的責(zé)任，以免金融子公司倒閉而造成金融市場的不安。

參考文獻(xiàn)

［1］黎四奇：《金融企業(yè)集團(tuán)法律監(jiān)管研究》，武漢大學(xué)出版社，2005年7月第一版.

［2］西：《盡快制定金融控股公司法》，中國金融，2008年第七期.

［3］王文宇：《控股公司與金融控股公司法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版.

篇10

近年來，“”問題日益突出，國家三令五申，教育部也再次印發(fā)通知，要求嚴(yán)厲查處高等學(xué)校學(xué)位、行為。然而調(diào)研發(fā)現(xiàn)，“一字千金”之下，市場依然明目張膽，從拉客引流、，到后續(xù)的修改答辯、刊物，已形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈。這些行為不僅會阻礙高校教育和大學(xué)生隊(duì)伍的正常發(fā)展，更會影響我國教育質(zhì)量和水平的提升?；鶎臃从?，“”屢禁不止凸顯四方面問題，亟待“剎車”整治。

一是市場供需兩旺。當(dāng)前市場需求量大、有利可圖，許多平臺雖屏蔽了“”等關(guān)鍵詞，但部分“商家”仍為規(guī)避監(jiān)管，改頭換面、鋌而走險(xiǎn)。例如，在新浪微博搜“”，提示“根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和政策，搜索結(jié)果未予顯示”。然而，改用“”等搜索，仍有大量結(jié)果，部分“熱門”微博點(diǎn)贊量上千，轉(zhuǎn)發(fā)量上百。隨機(jī)在QQ加入一個(gè)有1988名成員的“論文”群，用戶“金筆工作室”稱，“本群指定管理，需的同學(xué)私聊我”。還有一些網(wǎng)站，披著“論文云平臺”“期刊資訊”的馬甲，從事。

二是學(xué)校審核漏洞。當(dāng)前部分學(xué)校對學(xué)生論文的審核方式過于簡單，對論文的來源不去深究，加之部分大學(xué)生存在“重就業(yè)、輕學(xué)術(shù)”的思想，在畢業(yè)季時(shí)爭相參加競聘崗位、對接工作，而對學(xué)術(shù)論文則潦草應(yīng)付。據(jù)大學(xué)生夏某反映，他身邊同學(xué)就存在花錢的現(xiàn)象，雖大多數(shù)同學(xué)認(rèn)為此種方式并不合理，但由于學(xué)校在對論文審核時(shí)，只以“重復(fù)率”為重要標(biāo)準(zhǔn)，難以辨別其論文的“真實(shí)性”，從而導(dǎo)致其他學(xué)生也無可奈何。

三是法規(guī)亟待完善。國家先后《關(guān)于在學(xué)位授予工作中加強(qiáng)學(xué)術(shù)道德和學(xué)術(shù)規(guī)范建設(shè)的意見》和《學(xué)位論文作假行為處理辦法》等文件，對、等行為明確了處罰規(guī)定，但規(guī)定仍存在片面性和執(zhí)法難問題。如，相關(guān)規(guī)定只涉及作者署名權(quán)不能轉(zhuǎn)讓給他人，但轉(zhuǎn)讓行為并不違法，只是不受法律保護(hù)。濰坊市泰威律師事務(wù)所律師介紹，由于在方面跟進(jìn)執(zhí)法處罰的方式偏少，加之部分高校對“睜一只眼閉一只眼”，導(dǎo)致買賣雙方有恃無恐。