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篇1

關(guān)鍵詞：構(gòu)建政;府采購;法律制度

Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機(jī)構(gòu),為了開展日常財(cái)務(wù)活動或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要,在財(cái)政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期,人們對政府采購的認(rèn)識不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認(rèn)識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實(shí)解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進(jìn)行統(tǒng)一的論證和科學(xué)的制度設(shè)計(jì),條塊分割情況十分嚴(yán)重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度。

(一)建立政府采購法律制度是規(guī)范政府采購行為的需要

在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機(jī)構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定,財(cái)政部規(guī)定:“財(cái)政部負(fù)責(zé)全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財(cái)政局負(fù)責(zé)政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導(dǎo),市財(cái)政局所屬北京市政府采購辦公室負(fù)責(zé)政府采購的日常事務(wù)性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調(diào)政府采購的日常管理工作。采購委員會設(shè)立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設(shè)在市財(cái)政局,負(fù)責(zé)政府采購的日常工作?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務(wù)的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結(jié)果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質(zhì)低價(jià)高的商品,導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強(qiáng)政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時(shí),在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進(jìn)行有效防治,從而促進(jìn)政府采購過程的廉潔。

(三)建立政府采購法律制度是有效利用財(cái)政資金的需要

由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財(cái)政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價(jià)高,采購方式不規(guī)范、不透明,導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費(fèi)現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關(guān)專家對政府采購試點(diǎn)地區(qū)招標(biāo)采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項(xiàng)目達(dá)到30%-50%。對于滾存赤字已達(dá)千億元的我國財(cái)政來說,實(shí)行政府采購無疑是一項(xiàng)利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達(dá)到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實(shí)施有關(guān)規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅(jiān)持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個(gè)共同原則,因?yàn)檎少徍贤遣少彊C(jī)關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項(xiàng)投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負(fù)責(zé)。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評價(jià)投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標(biāo)商都能獲得平等的競爭機(jī)會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標(biāo)的供應(yīng)商、承包商、服務(wù)提供商等,應(yīng)一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟(jì),推進(jìn)國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因?yàn)橹挥性诠降幕A(chǔ)上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價(jià)廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公正原則是指評標(biāo)過程中應(yīng)客觀公正,防止權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機(jī)制在政府支出管理中的重要作用,實(shí)現(xiàn)政府與市場在支出管理領(lǐng)域的最佳結(jié)合。（二）堅(jiān)持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個(gè)方面,經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強(qiáng)化預(yù)算約束,有效提高資金使用效率,實(shí)現(xiàn)市場機(jī)制與財(cái)政政策的最佳結(jié)合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標(biāo)信息,減少中間環(huán)節(jié),及時(shí)購買物美價(jià)廉的商品和勞務(wù),使財(cái)政管理從價(jià)值形態(tài)延伸到實(shí)物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。

(三)堅(jiān)持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項(xiàng)重要原則。政府采購的目標(biāo)主要是通過促進(jìn)供應(yīng)商、承包商和服務(wù)提供商之間最大程度的競爭來實(shí)現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標(biāo)人提供更好的商品、服務(wù)和技術(shù)等,并且設(shè)法降低產(chǎn)品成本和投標(biāo)報(bào)價(jià),從而促進(jìn)整個(gè)社會勞動生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價(jià)格采購到質(zhì)量較高的商品,實(shí)現(xiàn)政府采購高效率的目標(biāo)。

(四)堅(jiān)持合理保護(hù)民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護(hù)是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采購市場,大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進(jìn)行競爭,以保護(hù)民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項(xiàng)重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應(yīng)該通過法律手段,有效地保護(hù)國內(nèi)的政府采購市場,適當(dāng)限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進(jìn)民族工業(yè)的發(fā)展。

三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進(jìn)行法制化管理是對政府采購進(jìn)行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關(guān)于貨物、工程及服務(wù)采購的示范法》、世界銀行實(shí)施的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,對政府采購的認(rèn)識不足,直到20世紀(jì)90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當(dāng)長一段時(shí)間的政府采購實(shí)務(wù)中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進(jìn)一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應(yīng)包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責(zé)任和附則等內(nèi)容?？倓t部分應(yīng)明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責(zé)。采購方式及程序部分應(yīng)規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應(yīng)采取招標(biāo)投標(biāo)方式,因?yàn)檫@種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標(biāo)投標(biāo)是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應(yīng)規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)有權(quán)對采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財(cái)政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標(biāo)人訂立合同后,簽約雙方應(yīng)如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)?。法律?zé)任部分既應(yīng)包括招標(biāo)投標(biāo)中的法律責(zé)任,又應(yīng)該包括履約過程中的法律責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定招標(biāo)方的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定投標(biāo)方的責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定單位的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定直接責(zé)任人員和負(fù)直接責(zé)任的主管人員的責(zé)任。

其次,政府采購法律制度是一個(gè)完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應(yīng)有與之相配套的招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、有關(guān)政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。

招標(biāo)投標(biāo)是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價(jià)格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務(wù),有利于節(jié)約國有資金,提高采購質(zhì)量?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》已于2000年1月1日起實(shí)施,這部法律是我國第一部關(guān)于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購質(zhì)量的重要標(biāo)志。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務(wù)優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽(yù)可靠,才能實(shí)現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟(jì)、高效目標(biāo),才能達(dá)到節(jié)約財(cái)政開支,合理利用財(cái)政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應(yīng)是政府采購法律體系的一個(gè)重要組成部分。

合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當(dāng)事人自由意思的表示,而是一個(gè)完全公開的過程,受公眾及有關(guān)部門監(jiān)督檢察的過程,也是一個(gè)招標(biāo)投標(biāo)的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應(yīng)是政府采購基本法的補(bǔ)充,當(dāng)政府采購基本法沒有規(guī)定時(shí),適用合同法的規(guī)定。

篇2

(一)立法層次過低，法律體系不健全我國目前規(guī)范商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的法律規(guī)范主要有:2005年11月1日銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》與《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引》;2006年4月18日中國人民銀行、銀監(jiān)會和國家外匯管理局聯(lián)合的《商業(yè)銀行開辦代客境外理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》;2006年6月的《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳關(guān)于商業(yè)銀行開展個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)提示的通知》;2007年11月的《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于調(diào)整商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理有關(guān)規(guī)定的通知》;2008年4月的《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)有關(guān)問題通知》;2009年4月的《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)報(bào)告管理有關(guān)問題的通知》;2009年7月的《中國銀監(jiān)會關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)投資管理有關(guān)問題的通知》;2011年9月的《中國銀監(jiān)會關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理有關(guān)問題的通知》，以及2012年開始實(shí)施的《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》。上述法律規(guī)范在一定程度上促進(jìn)了我國商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，但是由于這些法律規(guī)范的立法層級太低并且不系統(tǒng)不全面，還遠(yuǎn)不能滿足我國目前理財(cái)業(yè)務(wù)的健康發(fā)展所需的規(guī)范需求。

(二)現(xiàn)有商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)法律法規(guī)不完善1．個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)法律性質(zhì)界定不準(zhǔn)確我國《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第九條將綜合理財(cái)服務(wù)的性質(zhì)定位于“委托”，但是《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引》第九條又規(guī)定商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)中可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)應(yīng)交給第三方托管，這個(gè)規(guī)定體現(xiàn)出個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)中客戶資產(chǎn)獨(dú)立于銀行自有資產(chǎn)，這與信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性的規(guī)定是一致的。上述兩種相互矛盾的規(guī)定導(dǎo)致人們對理財(cái)業(yè)務(wù)是屬于委托關(guān)系還是屬于信托關(guān)系產(chǎn)生了爭論。這種法律界定的模糊和實(shí)際業(yè)務(wù)操作的沖突使得法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生難以避免，也使得銀行難以判斷應(yīng)當(dāng)適用何種法規(guī)規(guī)制自身業(yè)務(wù)［2］。2．個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)信息披露制度不夠完善“信息披露制度是指信息披露主體將反映其基礎(chǔ)素質(zhì)、資產(chǎn)質(zhì)量、經(jīng)營狀況及其內(nèi)在發(fā)展?jié)撡|(zhì)等方面綜合素質(zhì)的主要信息，如財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、各類風(fēng)險(xiǎn)管理狀況、公司治理、年度重大事項(xiàng)等，以一定的方式真實(shí)、準(zhǔn)確、及時(shí)、完整地向利益相關(guān)者予以公開而形成的一整套行為規(guī)范和活動準(zhǔn)則”［3］。為了保護(hù)客戶的財(cái)產(chǎn)利益不受到侵害，商業(yè)銀行也需要對理財(cái)業(yè)務(wù)的相關(guān)信息進(jìn)行及時(shí)和完整的披露，這既是保障客戶的知情權(quán)的需要，也便于監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行監(jiān)管。我國《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定了商業(yè)銀行的一些信息披露義務(wù)，如規(guī)定了商業(yè)銀行有向客戶提供相關(guān)資產(chǎn)的賬單、理財(cái)計(jì)劃投資以及收益報(bào)告義務(wù)等，2009年的《中國銀監(jiān)會關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)投資管理問題有關(guān)問題的通知》在第六條細(xì)化了商業(yè)銀行向客戶披露的信息范圍。但是這些條款所提供的信息可以知道我國商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的信息披露僅僅局限于理財(cái)產(chǎn)品的相關(guān)信息，并不包括其他對于客戶進(jìn)行投資選擇十分重要的信息，如商業(yè)銀行的相關(guān)財(cái)務(wù)狀況信息以及與理財(cái)產(chǎn)品類似的其他理財(cái)產(chǎn)品的相關(guān)信息，具體負(fù)責(zé)部門、經(jīng)營管理人員情況，擬投資產(chǎn)品背景等。因此，進(jìn)一步拓寬理財(cái)產(chǎn)品信息披露范圍十分必要。再者，在理財(cái)業(yè)務(wù)中，銀行與客戶雙方信息處于不對稱的狀態(tài)，只有建立完善的理財(cái)業(yè)務(wù)信息披露制度才能有效保障理財(cái)客戶的利益不受侵害。

(三)相關(guān)配套法律制度缺失首先，個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)會給客戶帶來投資收益，因此其必然會涉及稅收問題，但是我國目前的稅法和商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)法律規(guī)范均未對理財(cái)產(chǎn)品收益的征稅問題作出明確規(guī)定。實(shí)務(wù)中，一些商業(yè)銀行對理財(cái)產(chǎn)品收益的稅收進(jìn)行代扣，一些銀行則在理財(cái)協(xié)議中規(guī)定由客戶自行承擔(dān)申報(bào)職責(zé)。但是，理財(cái)業(yè)務(wù)類型多樣，不同的理財(cái)產(chǎn)品在理財(cái)期限、收益支付方式和法律性質(zhì)等方面都存在差異，對理財(cái)產(chǎn)品進(jìn)行征稅，其稅率、征收方式等是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定，還是應(yīng)根據(jù)其類別不同而區(qū)別對待，均待有關(guān)法律作出明確規(guī)定。其次，我國缺乏對金融消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)的法律制度。雖然《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第六十一條和第六十二條體現(xiàn)了對于個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)投資者的保護(hù)，但是這兩條法規(guī)在法理上屬于準(zhǔn)用性規(guī)則，它們的適用需要援引或參照其他法規(guī)的內(nèi)容，法規(guī)本身欠缺確定性和指引性。理財(cái)業(yè)務(wù)客戶屬于金融消費(fèi)者范疇，但是我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中并沒有針對金融的特殊性與專業(yè)性而對金融消費(fèi)者進(jìn)行相關(guān)保護(hù)，甚至沒有金融消費(fèi)者這個(gè)概念［4］，這就使得個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)客戶在遭受損害時(shí)很難尋求法律救濟(jì)。再次，個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品的破產(chǎn)清償問題缺乏規(guī)定。商業(yè)銀行在經(jīng)營不善出現(xiàn)破產(chǎn)清算時(shí)，個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品的清償應(yīng)當(dāng)如何排位，這個(gè)問題在破產(chǎn)法和商業(yè)銀行相關(guān)破產(chǎn)清算條款中都缺乏規(guī)定。因此在商業(yè)銀行進(jìn)行破產(chǎn)清算時(shí)，個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)排在什么清償順位也是相關(guān)法律需要完善的地方。

二、完善我國商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)法律制度的建議

(一)提高立法層級前述我國《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》和《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引》等規(guī)制商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的法律規(guī)范均是由銀監(jiān)會主導(dǎo)制定的行政性文件。從立法的程序上講，規(guī)章性文件的制定沒有法律議案提出、審議、法律的表決和通過、公布等規(guī)范性程序;從邏輯性、規(guī)范性和穩(wěn)定性上講，它們與法律文件相比也有很大的差距。當(dāng)各金融機(jī)構(gòu)面臨利益的誘惑，這些權(quán)威性不足的規(guī)章性文件就無法有效地對個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)制。因此，為了更加有效地規(guī)范銀行以及其他金融機(jī)構(gòu)的行為，我們應(yīng)當(dāng)將對個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的規(guī)范上升到立法層面，以法律條文的形式規(guī)定個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)中銀行以及其他金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循的法律原則、權(quán)利義務(wù)、操作標(biāo)準(zhǔn)以及法律后果，這對于個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)中各類糾紛的解決和法律風(fēng)險(xiǎn)的防范尤為重要［5］。我們應(yīng)當(dāng)通過提高現(xiàn)行法律法規(guī)的位階，盡快將商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)納入商業(yè)銀行法，并在此基礎(chǔ)上制定相關(guān)的行政法規(guī)，進(jìn)一步完善對商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)制的法律體系。

(二)完善現(xiàn)有商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)法律法規(guī)1．準(zhǔn)確界定商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)只有準(zhǔn)確界定個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的性質(zhì)，才能準(zhǔn)確界定個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系屬性及雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，才能妥善解決商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)法律糾紛，同時(shí)也有利于監(jiān)管部門實(shí)施正當(dāng)有效的監(jiān)管。根據(jù)《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第八條的規(guī)定，理財(cái)顧問服務(wù)僅僅是提供一種咨詢，不涉及客戶資金的運(yùn)作和管理，這種理財(cái)服務(wù)的屬性顯然既不是委托也不是信托。在綜合理財(cái)服務(wù)中，保證收益與保本浮動收益理財(cái)產(chǎn)品本質(zhì)上與銀行存款業(yè)務(wù)相同，其法律關(guān)系應(yīng)為借款合同關(guān)系。我國目前《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》對于商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)法律性質(zhì)不作區(qū)分地統(tǒng)一規(guī)定是不準(zhǔn)確的，我們應(yīng)該對各種理財(cái)業(yè)務(wù)在類型細(xì)分的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確界定其法律性質(zhì)。2．完善信息披露制度商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)?shù)男畔⑴恫粌H應(yīng)當(dāng)包括銷售理財(cái)產(chǎn)品時(shí)的產(chǎn)品信息告知義務(wù)，還應(yīng)包括理財(cái)產(chǎn)品存續(xù)期間的相關(guān)信息持續(xù)披露義務(wù)。首先，在銷售理財(cái)產(chǎn)品時(shí)，商業(yè)銀行除需要向客戶披露理財(cái)產(chǎn)品的投資方向、具體投資品種以及投資比例等有關(guān)投資管理信息，還應(yīng)當(dāng)提供理財(cái)產(chǎn)品實(shí)際運(yùn)作管理團(tuán)隊(duì)人員的組成與資質(zhì)等相關(guān)信息。其次，在理財(cái)合同有效期內(nèi)，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)持續(xù)向客戶提供與理財(cái)產(chǎn)品有關(guān)的所有信息，如理財(cái)產(chǎn)品的價(jià)值變動、收入和費(fèi)用、期末資產(chǎn)估值等情況，商業(yè)銀行自身的重要經(jīng)營情況、管理理財(cái)資產(chǎn)團(tuán)隊(duì)的重要變化情況，以及可能對投資者權(quán)益或者投資收益等產(chǎn)生重大影響的突發(fā)事件等。對于非保本浮動收益性理財(cái)產(chǎn)品，由于其比其他理財(cái)產(chǎn)品投資風(fēng)險(xiǎn)大，商業(yè)銀行需要向客戶披露的信息還應(yīng)當(dāng)包括與客戶的理財(cái)計(jì)劃和規(guī)模相似的其他理財(cái)計(jì)劃的報(bào)表，以供客戶進(jìn)行比較選擇。除此之外，商業(yè)銀行還應(yīng)當(dāng)定期向非保本浮動收益性理財(cái)產(chǎn)品客戶報(bào)告理財(cái)計(jì)劃各投資工具的財(cái)務(wù)報(bào)表、市場表現(xiàn)情況及相關(guān)材料。

篇3

目前，我國高校教師學(xué)術(shù)失范現(xiàn)象較為普遍，教育部、科技部等部門對此非常重視，制定并下發(fā)了相應(yīng)的文件和規(guī)定，許多高校也對教師學(xué)術(shù)道德失范行為制定了相應(yīng)的規(guī)章制度，但是收效甚微，學(xué)術(shù)腐敗和不端行為屢屢發(fā)生。為此，本文認(rèn)真分析學(xué)術(shù)道德缺失的原因，加強(qiáng)高校教師學(xué)術(shù)道德規(guī)范建設(shè)，遏制學(xué)術(shù)不端行為，做到懲防并舉，共同打造一個(gè)學(xué)術(shù)規(guī)范、道德約束、法律懲罰的三層監(jiān)督誠信體系。

一、學(xué)術(shù)研究中的三個(gè)層次

學(xué)術(shù)研究中有三個(gè)層次[1]，如圖1所示。本文把學(xué)術(shù)規(guī)范放第一個(gè)層次，學(xué)術(shù)規(guī)范，是指學(xué)術(shù)共同體內(nèi)形成的進(jìn)行學(xué)術(shù)活動的基本規(guī)范，或者根據(jù)學(xué)術(shù)發(fā)展規(guī)律制定的有關(guān)學(xué)術(shù)活動的基本準(zhǔn)則。具體有：學(xué)術(shù)研究中的具體規(guī)則，如文獻(xiàn)的合理使用規(guī)則，引證標(biāo)注規(guī)則，立論闡述的邏輯規(guī)則等；高層次的規(guī)范，如學(xué)術(shù)制度規(guī)范、學(xué)風(fēng)規(guī)范等。第二個(gè)層次是學(xué)術(shù)道德，是指學(xué)術(shù)共同體內(nèi)形成的從事學(xué)術(shù)活動所應(yīng)遵循的道德規(guī)范和準(zhǔn)則，是學(xué)術(shù)研究者應(yīng)遵循的道德底線。學(xué)術(shù)道德的核心內(nèi)容是學(xué)術(shù)道德規(guī)范。學(xué)術(shù)道德失范則是學(xué)術(shù)人用不符合學(xué)術(shù)道德規(guī)范的手段來實(shí)現(xiàn)自己的文化目標(biāo)。學(xué)術(shù)道德失范表現(xiàn)為種種學(xué)術(shù)腐敗行為，體現(xiàn)于學(xué)術(shù)活動的各個(gè)環(huán)節(jié)。申報(bào)課題中以權(quán)謀私、投機(jī)鉆營，研究過程中的弄虛作假、偽造數(shù)據(jù)、獨(dú)占合作者的研究成果，學(xué)術(shù)論文、專著寫作中抄襲、剽竊他人的研究成果，學(xué)術(shù)評價(jià)中的營私舞弊、弄虛作假，學(xué)術(shù)批評中的人身攻擊、打擊報(bào)復(fù)，一稿多投等都是學(xué)術(shù)道德失范的行為表現(xiàn)。第三個(gè)層次是法律規(guī)范，法律規(guī)范是指由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)則。凡是學(xué)術(shù)不端行為觸碰到法律規(guī)范就必須受到法律的制裁和嚴(yán)懲。三個(gè)層次就如三個(gè)屏障，層層保護(hù)學(xué)術(shù)研究的純潔性和科學(xué)性，在學(xué)術(shù)規(guī)范層一定要嚴(yán)格控制。依據(jù)科學(xué)研究的三個(gè)層次圖，分別找出學(xué)術(shù)規(guī)范、道德約束、和法律防線三個(gè)方面沒有很好地制約學(xué)術(shù)道德失范的原因。

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二、高校教師學(xué)術(shù)失范的三個(gè)主要原因

（一）社會轉(zhuǎn)型期的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)唯物化

我國的社會轉(zhuǎn)型大致可以劃分為轉(zhuǎn)型初期、中期及后期三個(gè)階段，將由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變；從農(nóng)村社會向城市社會轉(zhuǎn)變；從工業(yè)社會向信息社會轉(zhuǎn)變；貧困社會向富裕社會轉(zhuǎn)變。目前，我國正處在社會轉(zhuǎn)型的中期階段，我國社會政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等各個(gè)層面發(fā)生了急劇變化，這種劇烈的變化給社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生激烈碰撞，衡量個(gè)人的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)由原來的多元變向單元的唯物化，這種評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)滲透到中國的各個(gè)高等學(xué)校。

1.好老師的標(biāo)準(zhǔn)打上唯物的標(biāo)簽

“搞了多少課題，國家自科基金嗎？多少錢？你上了多少課？那課時(shí)費(fèi)就多啊？你發(fā)了多少論文？學(xué)校獎勵(lì)多少？”。搞到自科基金可以買房了買車了買黃金了啊，許多高校校園到處停滿了名車，都是在爭取自己的利益在拼搏，很少有人問“上課的學(xué)生認(rèn)真嗎？”“學(xué)生工作找的怎么樣？”“學(xué)生喜歡你的課嗎？”“用了什么新的教學(xué)方法？”許多老師花大量的時(shí)間去搞論文、搞課題、找發(fā)票套取國家的大量的科研經(jīng)費(fèi)，這種現(xiàn)象包括許多重點(diǎn)大學(xué)都存在。如關(guān)于審計(jì)署2012年4月審計(jì)發(fā)現(xiàn)5所大學(xué)7名教授弄虛作假套取國家科技重大專項(xiàng)資金2500多萬元的問題，其中涉及中國農(nóng)業(yè)大學(xué)教授李寧等人承擔(dān)的“轉(zhuǎn)基因生物新品種培育”重大專項(xiàng)有關(guān)課題等。這種唯物化的觀念使社會具有功利性，科學(xué)研究產(chǎn)生浮躁。致使大批博士教授忽視了學(xué)術(shù)研究的學(xué)術(shù)規(guī)范和學(xué)術(shù)道德的約束，甚至觸及了法律的底線。

2.教育唯物化

有些人把學(xué)術(shù)變成了可以轉(zhuǎn)化為名利的產(chǎn)物，不擇手段地用學(xué)術(shù)換取金錢、住房、職稱、官位、獎品、名聲……他們拋棄了社會科學(xué)改造社會、凈化人格的崇高使命，把社會科學(xué)研究的價(jià)值僅僅轉(zhuǎn)化為商品的價(jià)格。有些人就因?yàn)橹豢吹搅诉@種價(jià)格，便在出賣學(xué)術(shù)的同時(shí)也出賣了自己?！爆F(xiàn)在的教師還有幾個(gè)能像孔子？為了金錢利祿，有人喪失做人準(zhǔn)則，什么學(xué)生畢業(yè)20年不掙3 000萬就不要來見我。我只把三分之一時(shí)間用在教學(xué)上……而這些教師卻被封為“當(dāng)代精英”“突出貢獻(xiàn)者”。

3.權(quán)益籌碼而非價(jià)值的體現(xiàn)

行業(yè)之間、地方與地方之間、學(xué)校與學(xué)校之間、學(xué)校內(nèi)部之間工資差距相差比較大，職稱與工資津貼掛鉤，沒有職稱工資就比別人低，最高和最低收入相差幾倍甚至幾十百倍。致使許多教師因工資低生存壓力大而去鋌而走險(xiǎn)。工資的高低與職稱掛鉤，職稱的評定與論文課題的掛鉤，教師的晉升和定崗考核也與職稱以及論文課題掛鉤，有一部分評上教授后什么都不做也拿教授的工資，實(shí)行教授終身制。而工資與教學(xué)水平和實(shí)際研究水平關(guān)系不大。致使許多沒有科研能力的人通過非法途徑獲取論文和課題就可以評職稱，對教師所寫的論文沒有進(jìn)行有效的監(jiān)管，放任自由。

高校的實(shí)力與的情況掛鉤，過分強(qiáng)調(diào)的數(shù)量影響了學(xué)術(shù)研究的健康發(fā)展，助長了學(xué)術(shù)不端的風(fēng)氣，多數(shù)高校將科研成果與辦學(xué)水平、領(lǐng)導(dǎo)政績掛鉤，有些學(xué)校在重點(diǎn)崗位聘任中，甚至明確要求教師發(fā)表文章和科研項(xiàng)目的數(shù)量。較少地審視自己在獲得成果的過程中是否堅(jiān)持誠信，是否嚴(yán)格遵守學(xué)術(shù)規(guī)范。

（二）自我道德約束和監(jiān)管機(jī)制缺失

高校教師學(xué)術(shù)素養(yǎng)的形成須借助于求學(xué)期間的系統(tǒng)訓(xùn)練，使學(xué)術(shù)規(guī)范和學(xué)術(shù)道德內(nèi)化為基本的學(xué)術(shù)信念，使學(xué)術(shù)誠信轉(zhuǎn)化為具體的學(xué)術(shù)行為。大學(xué)生未來將在各行各業(yè)承擔(dān)起建設(shè)社會的責(zé)任，特別是部分碩士和博士將從事學(xué)術(shù)研究工作。如果他們不能在求學(xué)階段樹立學(xué)術(shù)規(guī)范意識、形成學(xué)術(shù)誠信品質(zhì)，就必定會對其今后的學(xué)術(shù)研究和社會發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響[2]。教育部出臺了諸多相關(guān)學(xué)術(shù)規(guī)范的法律法規(guī)，也成立諸多學(xué)術(shù)道德的監(jiān)管機(jī)制，然而對學(xué)術(shù)不端行為睜一只眼閉一只眼，執(zhí)法無力，任其泛濫。

（三）互聯(lián)網(wǎng)對學(xué)術(shù)的影響

互聯(lián)網(wǎng)加速了高等學(xué)校及個(gè)人和外界的連接，政府教育科研機(jī)構(gòu)、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)期刊和社會非法團(tuán)體通過互聯(lián)網(wǎng)很輕易地產(chǎn)生連接，從而輕易地產(chǎn)生制造學(xué)術(shù)不端的網(wǎng)絡(luò)平臺，形成所謂的論文制造產(chǎn)業(yè)鏈。非法團(tuán)體利用網(wǎng)站、微博、微信、QQ和郵箱等網(wǎng)絡(luò)媒體手段滲透到高校學(xué)術(shù)領(lǐng)域，利用教師的功利思想從事非法的學(xué)術(shù)交易。

三、高校教師學(xué)術(shù)道德規(guī)范的三層次對策

（一）對學(xué)術(shù)規(guī)范的相關(guān)對策

首先，由國家教育部、省教育廳以及地區(qū)教育局相互協(xié)作建立公開透明的網(wǎng)絡(luò)學(xué)術(shù)誠信管理平臺，任何學(xué)術(shù)不端行為都可以在網(wǎng)絡(luò)公開公布，教育部、學(xué)術(shù)期刊、社會團(tuán)體、課題部門及學(xué)校等課題和論文的審核與該網(wǎng)絡(luò)關(guān)聯(lián)，有不良記錄的拒絕課題申請和，從而杜絕學(xué)術(shù)不端行為。其次，成立獨(dú)立的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，其人事、經(jīng)濟(jì)和審核等權(quán)力不由高校領(lǐng)導(dǎo)層控制，直接由上一級學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)控制，學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)成員共同制定出學(xué)術(shù)活動的基本規(guī)范和基本準(zhǔn)則，編制成小冊發(fā)給在職的教職員工，對學(xué)校教職工發(fā)表的課題、論文和書籍等科研項(xiàng)目進(jìn)行定期和隨時(shí)抽查審核，對審核有學(xué)術(shù)不端行為上報(bào)學(xué)校和上級部門，如果學(xué)術(shù)不端行為成立，將名單錄入網(wǎng)絡(luò)學(xué)術(shù)誠信管理平臺，并開出相應(yīng)的懲罰措施。這是杜絕學(xué)術(shù)腐敗和不端行為的重要措施。最后，學(xué)校做到官學(xué)分離，我國學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、科研院所中行政權(quán)力不僅能控制各種行政資源，而且能控制各種學(xué)術(shù)研究資源。這就使得手中掌握行政權(quán)力的人和與之相關(guān)的人在申報(bào)課題、評獎、職稱評審中出現(xiàn)“權(quán)錢”交易、“權(quán)權(quán)”交易，甚至出現(xiàn)“權(quán)色”交易現(xiàn)象[3]，管理和學(xué)術(shù)研究分離意味著管理學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)要充分給教職員工以學(xué)術(shù)自由，不限制學(xué)術(shù)的自由發(fā)展，現(xiàn)在大部分的課題都在學(xué)校管理層，只有少部分的課題由教師擔(dān)任，而控制課題的領(lǐng)導(dǎo)最終由于種種原因又交給其他的課題組成員，教師的積極性不能激發(fā)出來，課題和論文的質(zhì)量得不到很好的提高，抄襲的現(xiàn)象就隨之而來。

（二）對道德約束的相關(guān)對策

馮友蘭說：人生的境界分為“自然境界”“功利境界”“道德境界”和“天地境界”，一般人都處于自然境界和功利境界，只有極少的人能達(dá)到天地境界，而道德境界又有三層，第一層，利己而不損人，二層是利己利人，三層是損己利人。一般能到道德境界第一層就很不錯(cuò)了，能達(dá)到第一層的基本滿足了前面兩個(gè)境界，根據(jù)馬斯洛層次需要理論，滿足下層要求后才能對上層要求提出要求，道德也是如此，一個(gè)天天為生活奔波、壓力山大的教師哪有心情講道德，當(dāng)然影響道德還有許多因素。首先，政府要增加政府投入，提高教師待遇，在發(fā)達(dá)的西方諸多國家，政府對教育的投資資金非常大，教師待遇比較高，許多人愿意從事教師這個(gè)行業(yè)，從而樂意從事教育科學(xué)研究工作。其次，取消職稱與經(jīng)濟(jì)利益掛鉤，實(shí)現(xiàn)工資雙軌制。職稱是專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)技術(shù)水平、能力，以及成就的等級稱號。是對目前水平的認(rèn)定，但現(xiàn)實(shí)的教授基本是終身制，沒有產(chǎn)出實(shí)際課題和論文等研究成果，工資卻是高工資，所以取消職稱與實(shí)際的工資水平掛鉤，實(shí)現(xiàn)工資雙軌制，依據(jù)教學(xué)和科研業(yè)績，進(jìn)行單獨(dú)的教學(xué)和科研獎勵(lì)。杜絕了部分人為了評教授而走關(guān)系或剽竊不端的學(xué)術(shù)行為，同時(shí)也斷絕一部分評上教授不搞科研的行為，鼓勵(lì)部分教師堅(jiān)定地走自由和獨(dú)立的科研道路，有教學(xué)能力的多去教學(xué)。第三，加強(qiáng)學(xué)術(shù)道德和師風(fēng)師德建設(shè)，開展學(xué)術(shù)道德和師風(fēng)師德建設(shè)，將道德他律行為變成道德自律行為，做到學(xué)術(shù)的利己而不損人及利人利己的學(xué)術(shù)道德層次[4]。樹立師風(fēng)師德榜樣的豐碑，切實(shí)打造不同專業(yè)學(xué)科的師風(fēng)師德團(tuán)隊(duì)，尤其是團(tuán)隊(duì)的領(lǐng)頭人的學(xué)術(shù)道德，他的學(xué)術(shù)道德水平影響一個(gè)團(tuán)隊(duì)的學(xué)術(shù)道德水平，一個(gè)嚴(yán)于律己的道德高尚的人對自己團(tuán)隊(duì)同樣也這么要求，這樣學(xué)校就會容易形成良好的學(xué)術(shù)氛圍，杜絕學(xué)術(shù)不端行為。最后改善評價(jià)教師的標(biāo)準(zhǔn)，好老師不一定是那些科研學(xué)術(shù)做得好的教師，不一定是那些拿著幾千萬的課題經(jīng)費(fèi)開名車的教師，做到好教師評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)多元化，充分體現(xiàn)做老師的尊嚴(yán)和價(jià)值，使教師安心遵守學(xué)術(shù)規(guī)范，自由從事學(xué)術(shù)研究。

（三）對法律制裁的相關(guān)對策

篇4

一、我國民族地區(qū)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益法律救濟(jì)的現(xiàn)狀分析

（一）養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益的法律救濟(jì)途徑面臨諸多瓶頸

總的來說，我國目前沒有審理社會保險(xiǎn)糾紛的專業(yè)審判庭，實(shí)踐中多由民事審判庭、行政審判庭在勞動爭議案件或行政案件中進(jìn)行處理。由于目前被納入法院管轄范圍的社會保險(xiǎn)糾紛范圍有限，使得社會保險(xiǎn)權(quán)益的司法救濟(jì)面臨瓶頸。實(shí)踐中農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益的司法救濟(jì)更是困難重重，突出表現(xiàn)為公法救濟(jì)無力和私法救濟(jì)受限的局面。筆者在云南、貴州等民族地區(qū)的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，有的地方發(fā)生了養(yǎng)老金不能及時(shí)發(fā)放、錯(cuò)誤發(fā)放或者根本不予發(fā)放等養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇遭受侵害情況，而參保農(nóng)村居民不知向何處求援的窘境，提供論文寫作和寫作服務(wù)lunwen. 1KEJI AN. COM,歡迎您的光臨還有的地方農(nóng)村居民對當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門作出的不符合參加當(dāng)?shù)匦滦娃r(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)條件的決定感到不服，但是也不知道采取何種方式進(jìn)行維權(quán)。造成參保農(nóng)村居民維權(quán)難的問題，除了參保居民自身法律意識較弱外，還反映出了目前農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)的法律救濟(jì)制度方面的缺失，例如法院受理涉及農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)等社會養(yǎng)老保險(xiǎn)爭議范圍十分有限，目前僅有涉及農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)方面的糾紛被納入勞動爭議案件審理法院，而涉及農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)、待遇條件、基金管理等諸多問題基本上以不屬于法院管轄為由被駁回而不予受理，當(dāng)事人大多被告知向相關(guān)行政申請?zhí)幚?，而處理農(nóng)村社會保險(xiǎn)類糾紛的行政程序也是極其繁瑣復(fù)雜，缺乏明確具體的、可操作性的具體爭議處置程序。此外，由于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)案件的復(fù)雜性，對審判員社會保險(xiǎn)專業(yè)方面的知識也提出了較高要求，而民族地區(qū)法院審判人員的相關(guān)專業(yè)知識素養(yǎng)還亟待加強(qiáng)和提高。

（二）養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益法律責(zé)任的規(guī)定欠缺規(guī)范明晰

從法理學(xué)角度來看，一部完整的法律規(guī)范應(yīng)包括假定、行為模式和法律后果三個(gè)部分。法律后果主要通過規(guī)定法律責(zé)任以及相關(guān)的制裁措施予以表現(xiàn)。無法律責(zé)任和制裁措施的法律規(guī)范，是一個(gè)有缺陷的系統(tǒng)，難以有效發(fā)揮法律規(guī)范的強(qiáng)制功能。法律責(zé)任是國家強(qiáng)制責(zé)任人作出一定行為或不作一定行為，救濟(jì)受到侵害或損害的合法利益和法定權(quán)利的手段，是保障權(quán)利與義務(wù)實(shí)現(xiàn)的手段?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》雖然設(shè)專章規(guī)定了有關(guān)法律責(zé)任，即用第十一章共十個(gè)法條對社會保險(xiǎn)法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，但條文數(shù)目甚少，社會保險(xiǎn)法律關(guān)系中不少主體的權(quán)利義務(wù)與法律責(zé)任的規(guī)定并非一一對應(yīng)?，F(xiàn)有法律規(guī)范中涉及農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)法律責(zé)任的法條條文則更少，僅《社會保險(xiǎn)法》第十一章法律責(zé)任規(guī)定中的六條，《國務(wù)院關(guān)于開展新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》中沒有涉及。這反映出我國現(xiàn)有農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)制度面臨無法律責(zé)任可依的窘境。一方違反責(zé)任的行為，沒有明確的法律制裁措施，其結(jié)果必然是損害另一方的權(quán)利。如在農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)基金籌集中，法律對參保人每年未及時(shí)繳費(fèi)的行為，無明確的制裁措施，地方政府如果停保，也沒有法律依據(jù)，其結(jié)果在一定程度上加重了地方政府的管理成本；反過來，法律對地方政府撥付給參保人的繳費(fèi)補(bǔ)貼不到位、經(jīng)辦機(jī)構(gòu)養(yǎng)老金發(fā)放不及時(shí)等政府責(zé)任不到位問題，也缺乏有效的制裁措施和救濟(jì)渠道，這將容易損害參保人的應(yīng)得利益。這種現(xiàn)象如果嚴(yán)重到一定程度，政府與參保農(nóng)民之間將互相失去信任，新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)制度將難以繼續(xù)運(yùn)行下去，最終將會影響到我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的長效運(yùn)行?？傮w而言，現(xiàn)有關(guān)于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)法律責(zé)任的規(guī)范數(shù)量十分有限，而且現(xiàn)有規(guī)范中各法律主體的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容并不都有一一對應(yīng)的法律責(zé)任規(guī)范，這就意味著出現(xiàn)相關(guān)違法或不當(dāng)行為缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任和制裁措施的規(guī)制，參保人員的合法權(quán)益將難以得到有效保障，這也給司法審判帶來了追責(zé)無據(jù)的尷尬。

二、域外農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益法律救濟(jì)制度的啟示

通過比較分析，在農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)制度較為完善的國家里，都設(shè)置了相對完備的養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益法律救濟(jì)制度，主要包括規(guī)定救濟(jì)途徑和規(guī)范法律責(zé)任兩個(gè)方面的內(nèi)容。

（一）明確規(guī)范社會養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益受侵害的救濟(jì)途徑

國外一些國家針對社會保險(xiǎn)的特殊性，設(shè)立了專門的社會保險(xiǎn)爭議法庭，社會保險(xiǎn)權(quán)益遭受侵害時(shí)除了有司法救濟(jì)途徑還有行政救濟(jì)途徑，不少國家還逐漸將行政復(fù)議程序規(guī)定為訴訟之前的必經(jīng)程序。在德國，為了解決因社會保險(xiǎn)權(quán)益糾紛帶來的爭議，德國規(guī)定了社會保險(xiǎn)權(quán)益遭受侵犯的行政救濟(jì)途徑和司法救濟(jì)途徑，行政救濟(jì)程序是當(dāng)事人提起訴訟進(jìn)行司法救濟(jì)之前的必經(jīng)程序，以減免社會法院處理不必要的訴訟。在法國，建立了專門針對社會保險(xiǎn)糾紛的獨(dú)立訴訟，這種獨(dú)立的社會保險(xiǎn)訴訟的獨(dú)立性不僅表現(xiàn)在負(fù)責(zé)管轄和處理糾紛的機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，還體現(xiàn)在司法機(jī)構(gòu)在解決糾紛所遵循的法律程序上。總體而言，現(xiàn)有關(guān)于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益的法律救濟(jì)方式主要包括行政救濟(jì)制度和司法救濟(jì)制度，在大多數(shù)國家中，前者多作為后者啟動程序的前提條件。通過設(shè)置行政處理前置程序，便于社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對自己作出的行為進(jìn)行自查，也有助于其行政管理機(jī)構(gòu)對社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查，有利于及時(shí)化解糾紛減少當(dāng)事人訴累。通過設(shè)置專門的社會保險(xiǎn)爭議法庭，增強(qiáng)了對社會保險(xiǎn)爭議糾紛解決的專業(yè)性。

（二）明確界定養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系中各主體法律責(zé)任

“徒法不足以自行”、“法貴在行”，對每個(gè)遵循法治的國家而言，既要制定完善法律制度，又要保障法律制度的實(shí)施運(yùn)行。法律制度得以良好有序運(yùn)行的重要保障即是爭議處理機(jī)制，也就是上述所提到的當(dāng)該項(xiàng)法律制度所維護(hù)的權(quán)益遭受侵害時(shí)的救濟(jì)機(jī)制。而權(quán)益救濟(jì)機(jī)制發(fā)揮作用的重要保障是法律責(zé)任，因?yàn)椋挥挟?dāng)法律規(guī)范對法律關(guān)系中各類法律主體的法律責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定時(shí)，在出現(xiàn)某一法律主體作出違法行提供論文寫作和寫作服務(wù)lunwen. 1KEJI AN. COM,歡迎您的光臨為侵害到法律規(guī)范所保障的權(quán)益的事件后，當(dāng)事人通過一定的救濟(jì)程序追究相關(guān)責(zé)任主體的法律責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)對自身權(quán)益的維護(hù)。法律責(zé)任是法律規(guī)范的基本構(gòu)成要素，是法律規(guī)范的權(quán)威性和嚴(yán)肅性的體現(xiàn)，明確規(guī)范法律責(zé)任也是有效減少和預(yù)防權(quán)益遭受侵害事件發(fā)生的重要舉措。通過比較分析國外一些國家建立農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的經(jīng)驗(yàn)，以法律形式確立農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)制度并明確規(guī)范各類法律主體法律責(zé)任，是農(nóng)村社會養(yǎng)老制度較為完善的國家通行的做法。明確具體規(guī)范各類法律主體的法律責(zé)任，一方面可以使農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系中各法律主體的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任明晰，體現(xiàn)了法律制度的規(guī)范性、約束力和權(quán)威性；另一方面也使得農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)各法律主體清楚地認(rèn)識到自己的權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任，從而對于自己行為有明確的預(yù)期，這有利于確保社會養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和確定性。

三、完善民族地區(qū)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益法律救濟(jì)的立法建議

有權(quán)利必有救濟(jì)，無救濟(jì)即無權(quán)利。從域外的經(jīng)驗(yàn)來看，社會保險(xiǎn)爭議的解決并不拘泥于行政與司法二者傳統(tǒng)意義上的分工，在解決爭議時(shí)更多地依賴于行政權(quán)力的積極作用，但以司法作為最后一道防線。因此，為了保障社會保險(xiǎn)法律制度的實(shí)施效果，維護(hù)當(dāng)事人的社會保險(xiǎn)權(quán)益，健全完善對社會保險(xiǎn)權(quán)益的法律救濟(jì)制度是不可或缺的。農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益作為社會保險(xiǎn)權(quán)益的重要組成部分，勢必會隨著社會保險(xiǎn)權(quán)益法律救濟(jì)制度的完善得到更好地保障。

（一）應(yīng)健全完善涉農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益的爭議處理機(jī)制

1、行政救濟(jì)制度方面

目前，我國社會保險(xiǎn)爭議主要通過行政救濟(jì)方式予以處理，通過向社會保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)、社會保險(xiǎn)行政部門等部門機(jī)構(gòu)申請行政復(fù)議，然而，由于缺乏有效的制度規(guī)范，社會保險(xiǎn)爭議的行政救濟(jì)程序中存在執(zhí)法政策多元化、執(zhí)法主體分割化、操作程序不規(guī)范等現(xiàn)象，這些都嚴(yán)重影響了行政救濟(jì)對社會保險(xiǎn)爭議處理的效果。筆者認(rèn)為，在完善社會保險(xiǎn)爭議的行政救濟(jì)制度過程中，應(yīng)注重以下方面的制度建設(shè)：其一，設(shè)置行政處理前置程序，將其作為社會保險(xiǎn)訴訟啟動的前提條件。因?yàn)椋@樣可以給作出行為的行政機(jī)構(gòu)一個(gè)自我糾錯(cuò)的機(jī)會，也是該行政機(jī)關(guān)的主管行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督糾察的一種方式，更重要的是，有利于節(jié)約當(dāng)事人訴訟成本，使當(dāng)事人的社會保險(xiǎn)爭議糾紛得到及時(shí)有效化解。其二，強(qiáng)化社會保險(xiǎn)相關(guān)行政部門的行政責(zé)任。目前《社會保險(xiǎn)法》等相關(guān)法律規(guī)范中對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的法律責(zé)任普遍缺乏明確具體的規(guī)定，如《社會保險(xiǎn)法》第十一章中“依法承擔(dān)賠償責(zé)任”、“依法給予處分”等缺乏剛性的規(guī)定模糊了對違法行政工作人員所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，因此，既應(yīng)明確規(guī)定對違法的行政工作人員的法律制裁措施；又應(yīng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任。在實(shí)務(wù)中，目前鮮見社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、社會保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)等其他從事社會保險(xiǎn)工作的行政部門因違法行為對被保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任的案例，而依據(jù)《國家賠償法》第七條的規(guī)定，即“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”因此，對于從事社會保險(xiǎn)工作的行政機(jī)構(gòu)及其工作人員對公民社會保險(xiǎn)權(quán)益實(shí)施侵害并造成的，應(yīng)依據(jù)《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定處理，并據(jù)此要求該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

2、司法救濟(jì)制度方面

司法救濟(jì)是社會保險(xiǎn)權(quán)益獲得保障的最后一道防線，如果某項(xiàng)權(quán)益得不到司法救濟(jì)的鞏固和保護(hù)，那么這項(xiàng)權(quán)利本身的設(shè)定也就無意義了。筆者認(rèn)為，應(yīng)在以下方面加強(qiáng)對社會保險(xiǎn)權(quán)益的司法救濟(jì)制度建設(shè)：其一，推行社會保險(xiǎn)爭議專業(yè)化審判。社會保險(xiǎn)權(quán)益的社會性質(zhì)決定了社會保險(xiǎn)法律關(guān)系不是單純的民事法提供論文寫作和寫作服務(wù)lunwen. 1KEJI AN. COM,歡迎您的光臨律關(guān)系、行政法律關(guān)系，也不等同于勞動關(guān)系，因此，簡單地將社會保險(xiǎn)爭議分解從而分別適用民事或行政訴訟程序，單純依據(jù)私法原理或公法原理處理社會保險(xiǎn)爭議，都不利于當(dāng)事人社會保險(xiǎn)權(quán)益的有效維護(hù)和社會保險(xiǎn)事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，而應(yīng)在調(diào)整融合公法和私法的基礎(chǔ)上，建立專門性的社會保險(xiǎn)權(quán)益司法救濟(jì)方式。建議在我國法院內(nèi)部設(shè)立社會保險(xiǎn)專業(yè)審判庭，對社會保險(xiǎn)爭議進(jìn)行專業(yè)化審判，這不僅充分體現(xiàn)了社會保險(xiǎn)爭議的特殊性，還能過專業(yè)化審判提高社會保險(xiǎn)爭議糾紛審判質(zhì)效，加強(qiáng)對當(dāng)事人在其社會保險(xiǎn)權(quán)益受到不法侵害時(shí)獲得更加及時(shí)、有效的司法保護(hù)。其二，進(jìn)一步擴(kuò)大社會保險(xiǎn)爭議受案范圍。目前被納入法院受案范圍的社會保險(xiǎn)爭議范圍較窄，其中涉農(nóng)的社會保險(xiǎn)糾紛表現(xiàn)得尤為突出，這與法律規(guī)范對社會保險(xiǎn)法律關(guān)系中各類法律主體權(quán)利義務(wù)有規(guī)定而沒有設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任規(guī)定有關(guān)。因此，在健全完善法律制度的過程中，還應(yīng)擴(kuò)大法院對社會保險(xiǎn)爭議的受案范圍，畢竟社會保險(xiǎn)爭議只有突破“門檻”才能進(jìn)入到司法救濟(jì)的程序中。其三，結(jié)合人民陪審員制度優(yōu)勢，增強(qiáng)社會保險(xiǎn)爭議矛盾化解力度。由于社會保險(xiǎn)爭議涉及到特殊領(lǐng)域的專業(yè)知識，而短期內(nèi)要求審判人員完全具備社會保險(xiǎn)相關(guān)知識是不切實(shí)際的，因而，可以結(jié)合人民陪審員制度的優(yōu)勢，讓特定領(lǐng)域的專家和技術(shù)人員參與到社會保險(xiǎn)爭議糾紛的司法審判過程中來，這有助于有效解決審判人員對某些專業(yè)知識缺乏的不足，在審判實(shí)踐中充分體現(xiàn)出社會保險(xiǎn)爭議糾紛的特殊性。

3、人才培養(yǎng)機(jī)制方面

民族地區(qū)應(yīng)深入實(shí)施人才發(fā)展戰(zhàn)略，加強(qiáng)民族地區(qū)人才隊(duì)伍建設(shè)。為進(jìn)一步推進(jìn)民族地區(qū)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)等社會保險(xiǎn)的發(fā)展，應(yīng)加大民族地區(qū)社會保險(xiǎn)專業(yè)技術(shù)人才和新農(nóng)村實(shí)用人才培養(yǎng)工作力度， 為推動新農(nóng)村建設(shè)培養(yǎng)急需的實(shí)用人才。一方面，加強(qiáng)從事社會保障工作的公務(wù)人才隊(duì)伍培養(yǎng)，建立社會保險(xiǎn)專業(yè)知識長效教育培訓(xùn)工作機(jī)制，大力推行首問負(fù)責(zé)制、限時(shí)辦結(jié)制等制度，切實(shí)提高工作透明度，全面提升從事社會保障工作系統(tǒng)的窗口單位的服務(wù)質(zhì)量和依法辦事水平。同時(shí)，還應(yīng)加強(qiáng)重點(diǎn)崗位風(fēng)險(xiǎn)防范，抓住工作重點(diǎn)領(lǐng)域、關(guān)鍵環(huán)節(jié)和部位，建立風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)防控等機(jī)制，確保新農(nóng)保基金等社?；鸬冗\(yùn)行安全。另一方面，還應(yīng)加強(qiáng)社會保險(xiǎn)專業(yè)審判人才培養(yǎng)，增強(qiáng)社會保險(xiǎn)爭議矛盾糾紛化解力度。隨著社會保險(xiǎn)法律制度的不斷健全完善以及勞動者維權(quán)意識的不斷增強(qiáng)，新類型社會保險(xiǎn)爭議案件將不斷涌現(xiàn)，傳統(tǒng)案件也將呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)，社會保險(xiǎn)爭議訴求的復(fù)雜化將導(dǎo)致案件神力難度加大，這些都對審判人員提出了更高的要求和挑戰(zhàn)。因此，要加強(qiáng)社會保險(xiǎn)爭議審判組織建設(shè)，在強(qiáng)化專業(yè)化審判理念的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)社會保險(xiǎn)法律規(guī)范及相關(guān)專業(yè)知識的學(xué)習(xí)培養(yǎng)，提高審判人員審理社會保險(xiǎn)爭議糾紛的業(yè)務(wù)水平和司法能力，提高社會保險(xiǎn)案件的審判質(zhì)量和審判效率。

（二）提供論文寫作和寫作服務(wù)lunwen. 1KEJI AN. COM,歡迎您的光臨應(yīng)明確規(guī)范農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)各法律主體的法律責(zé)任

健全完善的法律責(zé)任制度是農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度有效運(yùn)行的必要保障，因此應(yīng)明確農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系中各法律主體的權(quán)利義務(wù)及相關(guān)的法律責(zé)任，以確保各主體各司其職，真正實(shí)現(xiàn)參保人員合法權(quán)益。從法律責(zé)任的規(guī)范來看，應(yīng)包含的主要要素有責(zé)任主體、責(zé)任類型及責(zé)任方式等，主要包含以下內(nèi)容：

1、農(nóng)村居民個(gè)人的法律責(zé)任

主要是指參保的農(nóng)村居民個(gè)人的法律責(zé)任。參保人員的義務(wù)主要是按期繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和保證參保條件和待遇領(lǐng)取條件的真實(shí)性和合法性。相對應(yīng)的，參保的農(nóng)村居民個(gè)人的法律責(zé)任，主要包括養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)繳納方面的法律責(zé)任和養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇領(lǐng)取方面的法律責(zé)任，且主要表現(xiàn)在騙取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇方面。在養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)繳納方面，每位參保的農(nóng)村居民應(yīng)當(dāng)定期、足額的繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，若不能按期足額繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)或仍未補(bǔ)繳的，面臨的法律后果即不能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。在養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇領(lǐng)取方面，存在的違法行為主要指騙取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，主要是個(gè)人不符合享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的資格，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，如偽造身份證明、冒用他人身份證明；偽造、變造檔案年齡；有的偽造、變造領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇證明文件，甚至出現(xiàn)了已經(jīng)去世的人仍在領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)的事例等。針對上述而采取虛報(bào)年齡、偽造證件等欺詐手段冒領(lǐng)、多領(lǐng)、騙領(lǐng)養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇等情形，除依法責(zé)令當(dāng)事人退回騙取的養(yǎng)老金以外，還應(yīng)根據(jù)數(shù)額大小，采取不同的處罰措施，如違法金額較小的，可處以相應(yīng)的罰款和批評教育；違法金額加大的，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

2、集體組織的法律責(zé)任

主要是指村集體經(jīng)濟(jì)組織的法律責(zé)任。在農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)實(shí)施過程中，村集體組織的主要職責(zé)是對參保人員的繳費(fèi)給予財(cái)政補(bǔ)助，補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)由村民委員會召開村民會議民主確定。相應(yīng)的，集體組織或相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任主要包括：村集體組織及其成員故意隱瞞集體財(cái)政收支狀況以規(guī)避、逃避對參保人員補(bǔ)助職責(zé)的；村集體未經(jīng)村民委員會召開村民會議等法定程序民主確定而擅自確定對參保人員的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的；村集體承諾對農(nóng)民參保繳費(fèi)予以補(bǔ)助，但未及時(shí)、足額的將補(bǔ)助資金存入指定賬戶，致使養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)助資金未能按時(shí)到賬的；村集體相關(guān)工作人員在履行職責(zé)過程中存在隱匿、轉(zhuǎn)移、侵占、挪用或違規(guī)投資運(yùn)營補(bǔ)助資金的，造成養(yǎng)老保險(xiǎn)基金流失的情形等，針對上述情形，承擔(dān)的法律責(zé)任形式主要包括：警告、處分、罰款、限期改正等，責(zé)令追回被隱匿、轉(zhuǎn)移、侵占、挪用或違規(guī)投資運(yùn)營的補(bǔ)助資金，沒收違法所得，依法構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

3、政府部門及相關(guān)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任

主要是指對農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)實(shí)施管理監(jiān)督的相關(guān)政府部門及其附屬機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，相關(guān)的責(zé)任主體主要有社會保險(xiǎn)行政部門和其他有關(guān)行政部門、社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、社會保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)及其工作人員等。民族地區(qū)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)立法問題涉及到農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)立法、民族自治地方立法以及政治、金融等相關(guān)配套制度立法等諸多立法問題，內(nèi)容繁多且復(fù)雜，包括但不限于本文研究的內(nèi)容，例如還包括，如何實(shí)現(xiàn)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)全覆蓋，讓全體農(nóng)村居民老有所依“夢想成真”；如何實(shí)現(xiàn)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)提供論文寫作和寫作服務(wù)lunwen. 1KEJI AN. COM,歡迎您的光臨基金籌資渠道多元化、監(jiān)管規(guī)范化，讓農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)養(yǎng)老金“錢途無憂”；如何實(shí)現(xiàn)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)金調(diào)整機(jī)制常態(tài)化，讓農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇水平“水漲船高”；如何實(shí)現(xiàn)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)無障礙，讓農(nóng)村居民養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系銜接“暢通無阻”，以及如何保障民族自治地方行使自治權(quán)利管理本地區(qū)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)事務(wù)，發(fā)展民族自治地方農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)事業(yè)等問題，是民族地區(qū)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的最主要內(nèi)容，此外，還涉及到一些政治經(jīng)濟(jì)體制改革的問題?？傊⑵鹁哂兄袊厣鐣髁x民族地區(qū)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度還有不少有待進(jìn)一步研究和實(shí)踐的問題。希冀民族地區(qū)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度早日取得新的突破，早日實(shí)現(xiàn)我國民族地區(qū)農(nóng)村居民“老吾老以及人之老”的美好愿景。

參考文獻(xiàn)：

篇5

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法責(zé)任歸責(zé)原則獨(dú)立性

正文：

一、責(zé)任理論發(fā)展史上呈現(xiàn)的基本特征

我國的經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)從七十年代開始，經(jīng)歷了兩個(gè)十年直至今天，經(jīng)過了從無到有，從不完善到基本完善的過程，經(jīng)濟(jì)法理論也隨基本研究素材的豐富而日益成熟。對于我國經(jīng)濟(jì)法制發(fā)展的過程，一般認(rèn)為分為三個(gè)階段：1985年以前為興起階段，1985年到1992年十四大為發(fā)展階段，1992年以后至今為逐漸成熟階段。但也有人認(rèn)為真正的有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的研究是從1992年之后才開始的。

作為經(jīng)濟(jì)法基本理論組成部分之一的法律責(zé)任理論也有一個(gè)由興起到發(fā)展的過程，在每個(gè)階段呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)。在經(jīng)濟(jì)法制建立的最初階段，作為一個(gè)新出現(xiàn)的法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)法引起了法學(xué)界的廣泛關(guān)注，經(jīng)濟(jì)法理論從無到有，逐步建立興起。在這一階段關(guān)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)基本理論問題的學(xué)術(shù)活動集中于經(jīng)濟(jì)法的概念、調(diào)整對象，經(jīng)濟(jì)法與民法、行政法的關(guān)系等方面。[1]這是由于每一門學(xué)科產(chǎn)生之初的研究，大多都集中在本學(xué)科的立身之本上，也即從本學(xué)科最基本的概念、最基本的原理入手，并關(guān)注本學(xué)科與相鄰學(xué)科的關(guān)系，包括在研究對象方面的差異與聯(lián)系，這種特點(diǎn)在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域也得到了極為明顯的體現(xiàn)。這一階段“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”雖然偶爾會被作為一個(gè)獨(dú)有的概念術(shù)語提及[2]但從整體上來看，更多的是將一般法律責(zé)任理論運(yùn)用到經(jīng)濟(jì)法律部門中，對違反經(jīng)濟(jì)合同的法律責(zé)任進(jìn)行論述；同時(shí)對于將刑事罰則規(guī)定入經(jīng)濟(jì)法規(guī)中的現(xiàn)象以及經(jīng)濟(jì)制裁有所論及。[3]經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任理論尚不能在經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論中占據(jù)一席之地。在1985年以后到1992年之間經(jīng)濟(jì)法的初步發(fā)展時(shí)期，作為這一法律部門的理論研究來說，調(diào)整對象仍然處于總論研究的核心地位，但研究范圍在此基礎(chǔ)上也有了更多的拓展，如關(guān)于調(diào)整方法和經(jīng)濟(jì)法主體的研究，取得了一定成果。[4]在這樣一個(gè)環(huán)境下，對于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的研究也引起了人們的關(guān)注，[5]通過對這一時(shí)期有關(guān)論文的檢索可以看出，所謂的“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”在概念上尚不甚明晰，尤其與“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”相混用，而在現(xiàn)在我們已經(jīng)將“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”作為具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的責(zé)任形式的統(tǒng)稱。但在當(dāng)時(shí)的發(fā)展階段，學(xué)者試圖建立起一個(gè)以“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”為核心的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任理論體系，也有人對之進(jìn)行了一定總結(jié)。[6]總的來說，這個(gè)努力并未成功，由于相關(guān)其他理論進(jìn)展緩慢，隨后的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論研究也日漸停滯下來，于是在無論是作為經(jīng)濟(jì)法研究素材的日漸豐富還是理論研究得到巨大發(fā)展的第三個(gè)階段，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任理論卻相反地進(jìn)入了一個(gè)停滯不前的狀態(tài)之中。有關(guān)的表述大部分是以教材中總論的一部分出現(xiàn)的，研究者通常是以自己的理解對這一理論加以或繁或簡的詮釋，整體上來說難以形成較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)。而且由于教材式論述的局限，這種闡釋也是難以深入的。盡管如此，并不是說經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論的研究在這一階段無人問津，恰恰相反，也有人進(jìn)行了有益的嘗試，而且在某種程度上說這些論述也有其獨(dú)到之處。[7]在此基礎(chǔ)上，到最近四五年來，有學(xué)者開始意識到過去在經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究上的畸重與畸輕，提出要以一種更為務(wù)實(shí)的態(tài)度來對待經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中的責(zé)任問題，不是拿原有的理論來生搬硬套，而是采用更為靈活的方法[8]同時(shí)，也有人在新的視角下對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任進(jìn)行了重新定位。在這樣一個(gè)思路的指引下，對從第二階段中后期開始、特別是90以來有關(guān)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論的研究狀況加以總結(jié)，對于認(rèn)清已有的理論成果同時(shí)在此基礎(chǔ)上開展進(jìn)一步的研究，都是有一定的學(xué)術(shù)意義的。

二、有關(guān)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論研究的基本內(nèi)容

對于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論的認(rèn)識總體上來說是隨著經(jīng)濟(jì)立法的不斷完善，以及學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法的研究不斷豐富而日漸深化的，由最初的停留于表面現(xiàn)象的敘述而慢慢觸及到這一新出現(xiàn)范疇的本質(zhì)，這一點(diǎn)是值得肯定的。但與經(jīng)濟(jì)法其他有關(guān)理論問題如調(diào)整對象、價(jià)值理論等相比較而言，在已經(jīng)過去的十幾年內(nèi)，責(zé)任理論并未能引起學(xué)者的廣泛關(guān)注，也沒有進(jìn)行足夠深入的探討，以至于尚不能提出一個(gè)成熟的理論，而有學(xué)者稱目前對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的研究仍然提留在八十年代的水平，也并非聳人聽聞。90年代以來關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的論述主要體現(xiàn)在一部分教材一類的著述中，論文極為少見，因而難以形成有效的論辯，勿忘“真理是越辯越明”的，少了這樣一個(gè)平臺，大家在自己的論述中自說自話，而沒有思維的交鋒，則進(jìn)展緩慢也就不足為怪了。反過來說，也應(yīng)當(dāng)肯定學(xué)者們在著述中對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任進(jìn)行闡述對于明晰這一概念的促進(jìn)作用，正是通過對這樣諸多觀點(diǎn)的參照、比較、分析，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在腦中的印象才漸漸豐富立體起來。目前對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的研究主要存在于在這樣幾個(gè)方面：

（一）經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的概念

關(guān)于這一部分，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1、僅對經(jīng)濟(jì)法個(gè)分支法律規(guī)范的相應(yīng)責(zé)任制度分別進(jìn)行表述，而未對其加以歸納總結(jié)、分析抽象，提出作為經(jīng)濟(jì)法律部門的一般責(zé)任理論。這種現(xiàn)象廣泛存在于一大部分的法學(xué)、財(cái)經(jīng)類經(jīng)濟(jì)法教材中。究其原因，一方面當(dāng)然是由于作為基礎(chǔ)教學(xué)，這一類理論問題被放到了較為次要的地位，另一方面也反映出，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論尚不成熟，無法提出一個(gè)能為大家所普遍接受、分歧較小的理論體系。由此可見從事這一問題研究的學(xué)者任重而道遠(yuǎn)。

2、在內(nèi)涵上，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任定義的表述五花八門。有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是指由于經(jīng)濟(jì)法主體的經(jīng)濟(jì)違法行為以及法定特別損害后果的發(fā)生，而使有責(zé)主體必須承擔(dān)的否定性的經(jīng)濟(jì)法后果。[9]這種觀點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系正常實(shí)現(xiàn)的保障，強(qiáng)調(diào)了責(zé)任對主體的不利益性；經(jīng)濟(jì)法責(zé)任除了因主體行為具有違法性而產(chǎn)生外，還因特別損害后果的發(fā)生而產(chǎn)生，這點(diǎn)體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的突出特征。

有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是經(jīng)濟(jì)法者提對其違反經(jīng)濟(jì)法義務(wù)或者不當(dāng)行使經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的行為所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。[10]這種觀點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的產(chǎn)生歸結(jié)為兩個(gè)原因：違反經(jīng)濟(jì)法義務(wù)和不當(dāng)行使經(jīng)濟(jì)法權(quán)利。其中，前者存在的情形較為普遍，無論是市場主體還是政府機(jī)關(guān)，只要其行為違反了經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范規(guī)定的所應(yīng)履行的義務(wù)，就要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。后者主要指政府機(jī)關(guān)行使經(jīng)濟(jì)法權(quán)力（經(jīng)濟(jì)法制全）超出經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)規(guī)定的范圍，或行使經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的方式、程序不當(dāng)，侵犯市場主體的經(jīng)濟(jì)法權(quán)利和經(jīng)濟(jì)法利益的行為。這種分類方法實(shí)際上將政府機(jī)關(guān)的違法行為與不當(dāng)行為分開來表述，后面一種情形嚴(yán)格說來也屬于未能恰當(dāng)履行義務(wù)的范疇。

也有人直接以行為的違法性來定義經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。如“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是指經(jīng)濟(jì)法主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的行為而應(yīng)承擔(dān)的有法律規(guī)定的具有強(qiáng)制性的法律義務(wù)”[11]：“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，是指人們違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的義務(wù)所應(yīng)付出的代價(jià)?！盵12]這種方式是從法律責(zé)任的一般理論上來看待經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，是一般法律責(zé)任理論在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域內(nèi)的具體化。是放棄了細(xì)節(jié)的斟酌而在整體上看待這樣一種新型責(zé)任，將其視為一般法律責(zé)任的形式之一加以定義的。

有人將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與“經(jīng)濟(jì)責(zé)任制”兩者相統(tǒng)一起來，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任內(nèi)容應(yīng)強(qiáng)調(diào)角色責(zé)任和相應(yīng)的、適當(dāng)?shù)募?lì)機(jī)制。“經(jīng)濟(jì)責(zé)任制”制止在公有制主導(dǎo)的經(jīng)營管理中，企事業(yè)機(jī)關(guān)單位及其內(nèi)部機(jī)構(gòu)、成員因角色設(shè)置及其實(shí)現(xiàn)，而相互承擔(dān)義務(wù)和相應(yīng)的享有權(quán)益的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系或制度。將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與之相統(tǒng)一，就是是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任一反其所常被認(rèn)為的“否定性”、“不利性”的特征，在本質(zhì)上體現(xiàn)了一種“積極意義上的責(zé)任”，法律制裁是實(shí)現(xiàn)責(zé)任的手段，而非法律責(zé)任本身。這種方式就將一般含義上的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與作為其實(shí)現(xiàn)形式的法律制裁明顯地區(qū)分開來。

3、在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的外延上，學(xué)者們所持觀點(diǎn)不甚一致。最為典型的是有學(xué)者提出了將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任區(qū)別開來。[13]依這種觀點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是作為一種獨(dú)立的責(zé)任形式包含于經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任形式種類之中，除了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任之外，經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任還包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任，他們相互之間互不包含，是完全并列的關(guān)系。與之針鋒相對的，是認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是有經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)所確認(rèn)的各種責(zé)任形式的總稱”的觀點(diǎn)。[14]在這種觀點(diǎn)下，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任將民事、行政及刑事三種責(zé)任形式包含在內(nèi)。有人從保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的角度來看待經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的實(shí)現(xiàn)是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)方式。[15]提出保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的方法包括經(jīng)濟(jì)制裁、經(jīng)濟(jì)行政制裁以及經(jīng)濟(jì)刑事制裁三種。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法律責(zé)任與法律制裁的統(tǒng)一性。

（二）經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特征

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特征，依學(xué)者的不同表述，可以作如下歸納：

1、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是一種具有法定強(qiáng)制性的、否定性的法律義務(wù)。

這一闡述是將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任放在一般法律責(zé)任的位置，從一般角度對法律責(zé)任在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的特征加以描述。任何法律責(zé)任都是作為法律義務(wù)得以履行的保障機(jī)制存在的，與國家強(qiáng)制力相對應(yīng)，在義務(wù)人不能自覺完成的時(shí)候轉(zhuǎn)而成為法律制裁，因而典型的是對有責(zé)方利益的否定。

2、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有懲戒和補(bǔ)償雙重性質(zhì)，而以懲戒性質(zhì)占主導(dǎo)地位。

由于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任本質(zhì)上是對被破壞的正常的社會秩序的恢復(fù)，同時(shí)又給予破壞者以否定性的評價(jià)，因而實(shí)現(xiàn)對利益受損者的補(bǔ)償，使其在一定程度的以恢復(fù)，同時(shí)對違反義務(wù)者以財(cái)產(chǎn)、資格等之上的懲罰，是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任實(shí)現(xiàn)所帶來的兩大效益。但經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不同于民事責(zé)任的突出特征就是，相對于補(bǔ)償性作用而言，它的懲罰性作用具有更為突出的優(yōu)勢。也即作為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任來說，其對經(jīng)濟(jì)法客體的保護(hù)重于對經(jīng)濟(jì)關(guān)系中具體對象的保護(hù)。因此最主要的便不在于補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)關(guān)系主體受的損失，而是對責(zé)任方施之懲罰，使其為這種損害了社會整體利益的行為付出一定代價(jià)。

3、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在內(nèi)容上具有整體經(jīng)濟(jì)利益性。

這與經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)密切相關(guān)。經(jīng)濟(jì)法的存在首先就是公法與私法相融合的結(jié)果，是社會利益的集中體現(xiàn)。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法不以國家為本位，也不以單純的個(gè)人利益為本位，而是以社會利益為本位。經(jīng)濟(jì)法主體實(shí)施了違反經(jīng)法律規(guī)范的行為，給有關(guān)相對方造成損害的同時(shí)，必然破壞經(jīng)濟(jì)關(guān)系的正常運(yùn)行，若不加以制止，必然給整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)利益帶來損害。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的這一特點(diǎn)尤其與單純的民事責(zé)任不甚相同。由于民事法律關(guān)系體現(xiàn)的是民事主體之間在經(jīng)濟(jì)利益上的對等關(guān)系，民事責(zé)任存在的主要目的也是為補(bǔ)償向?qū)Ψ降慕?jīng)濟(jì)損失。因而在對方放棄的條件下，有責(zé)方可以不承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。但對于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任而言，由于有責(zé)方損害的不僅是個(gè)別相對人的利益，更重要的是在整體上損及了社會共同利益，因而即便有關(guān)個(gè)別主體對這種損害行為不加以追究，有責(zé)主體仍必須承擔(dān)一定責(zé)任。這與上述經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的懲罰性質(zhì)是密切相關(guān)的。

4、另外，也有人將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的相互分離性作為其典型特征之一，即經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的不同主體所承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任內(nèi)容是不相同的，如作為調(diào)控主體的政府機(jī)關(guān)與作為受控主體的市場活動者分別承擔(dān)不同的法律責(zé)任。具體而言，政府機(jī)關(guān)因其違反經(jīng)濟(jì)法義務(wù)或者不當(dāng)行使經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的行為應(yīng)承擔(dān)的法律后果主要包括兩種：經(jīng)濟(jì)侵權(quán)責(zé)任和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)侵權(quán)責(zé)任指政府機(jī)關(guān)在行使職權(quán)的過程中不法侵害市場主體的合法權(quán)益，所應(yīng)承擔(dān)的否定性法律后果；經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任指政府機(jī)關(guān)在合法限度內(nèi)行使職權(quán)失當(dāng)，而使市場主體遭受損失而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任指適用于法律明確規(guī)定特定范圍內(nèi)發(fā)生損害后果的場合，因此應(yīng)在法律有明確規(guī)定的條件下嚴(yán)格適用，不能任意類推和擴(kuò)大。但總體來說，政府機(jī)關(guān)違反的義務(wù)均為程序性的義務(wù)。作為受控主體的市場活動者所承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任多因違反實(shí)體性義務(wù)而引起，其內(nèi)容包括市場主體違反由法律規(guī)定所應(yīng)強(qiáng)行履行的經(jīng)濟(jì)法義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的強(qiáng)制履行責(zé)任、因違反經(jīng)濟(jì)法義務(wù)致使他人合法權(quán)益受損而應(yīng)向他人承擔(dān)的賠償、補(bǔ)償責(zé)任，以及因其違反經(jīng)濟(jì)法義務(wù)的行為情節(jié)嚴(yán)重而應(yīng)承擔(dān)的被剝奪特定權(quán)利能力的后果。

（三）關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的構(gòu)成要件及歸責(zé)原則

所謂法律責(zé)任的構(gòu)成要件是指行為人據(jù)以承擔(dān)法律責(zé)任或者能夠滿足國家機(jī)關(guān)追究行為人法律責(zé)任的法定條件。就一般法律責(zé)任構(gòu)成而言，通常涉及五個(gè)方面：合格主體，主體主觀上有過錯(cuò)，主體行為違法，給對方造成損害，違法行為與損害結(jié)果間有因果關(guān)系。對于一般的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任來說，這五個(gè)構(gòu)成方面也是適用的。但經(jīng)濟(jì)法責(zé)任又有其獨(dú)特之處。對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在構(gòu)成要件上所具有的特殊性，學(xué)者們觀點(diǎn)并無太大分歧，普遍認(rèn)為：經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的主體主要為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟(jì)組織和具有經(jīng)濟(jì)管理職能的經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)，也包括經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部不具備法人資格的單位及經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部成員。對于行為人主觀上來說，并不以存在過錯(cuò)為必要，相反，無過錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任的情況在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域適用得尤為普遍。也正是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具備這個(gè)特點(diǎn)，在其歸責(zé)原則上可以說采用了過錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則相結(jié)合的方式。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在某些情況下也不以行為違法性為必要，對于合法行為造成損害也要對相對人承擔(dān)法律責(zé)任，如基于國家利益、社會公共利益等原因而占用、征用或損害他人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)對相對人造成的損失進(jìn)行補(bǔ)償。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的構(gòu)成許多情況下不以損害事實(shí)的存在為必要，行為人即使暫時(shí)還沒有給特定人造成損害，基于其行為的違法性也要承擔(dān)法律責(zé)任。由于這一特性，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任也不以行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系為必要，因此在有的情況下只要行為人實(shí)施了某種按照法律規(guī)定需要承擔(dān)法律責(zé)任的行為，就可以根據(jù)法律的直接規(guī)定追究行為人的責(zé)任。

認(rèn)定和歸結(jié)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的原則是指國家專門機(jī)關(guān)在認(rèn)定和歸結(jié)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任時(shí)，對如何判斷責(zé)任主體的主觀因素所應(yīng)遵循的準(zhǔn)則。正如上文所述，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在主觀構(gòu)成要件上的特點(diǎn)決定了適用的歸責(zé)原則包括過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則兩種。

過錯(cuò)責(zé)任原則主要適用于對違反經(jīng)濟(jì)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸結(jié)；無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用范圍則受到法律規(guī)定的限制，即主要適用于政府機(jī)關(guān)不當(dāng)行使經(jīng)濟(jì)法權(quán)利或市場主體違法造成損害，且其行為符合法律規(guī)定的無過錯(cuò)責(zé)任條件時(shí)。前者以行為人存在故意或過失的心理狀態(tài)為追究其法律責(zé)任的必要條件，后者則是即使行為人并無過錯(cuò)，也要對自己給他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。由于經(jīng)濟(jì)法在任務(wù)上的獨(dú)特性質(zhì)，無過錯(cuò)責(zé)任原則在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸結(jié)上得到了更為廣泛的適用。

三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任存在的獨(dú)立性問題

在以上關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的有關(guān)分歧中，最為核心、最能體現(xiàn)諸位學(xué)者各自觀點(diǎn)的一個(gè)問題，當(dāng)屬經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題。也即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為經(jīng)濟(jì)法中的有機(jī)組成部分，是否能夠在內(nèi)涵、功能、目的和價(jià)值等方面符合經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立體系要求，并是否能夠因此與其他部門法的相應(yīng)責(zé)任形式相區(qū)別，與之并列、獨(dú)立存在。這個(gè)問題歸根到底是與對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的概念、性質(zhì)及特征的理解相一致的，也是進(jìn)一步深化經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論所必然首先應(yīng)解決的一個(gè)問題。由于理論界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的論述各有特色，難于統(tǒng)一，在是否存在獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任這個(gè)問題上，也同樣見仁見智。主要觀點(diǎn)可先大致分為兩類：一類主張經(jīng)濟(jì)法不存在自己獨(dú)有的法律責(zé)任，其法律責(zé)任不過是現(xiàn)存的民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任的綜合。[16]另一類則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法存在自己獨(dú)立的法律責(zé)任，與傳統(tǒng)上的民事、行政與刑事責(zé)任有本質(zhì)上的不同。后一種觀點(diǎn)細(xì)分起來還分為以下幾類：（1）認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)特之處在于，它并不只是對民事、行政及刑事責(zé)任的簡單相加，而是對這三種責(zé)任的綜合化、系統(tǒng)化的提升，是以系統(tǒng)的思想來對待經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系中的各種方法，認(rèn)為各種方法都是這個(gè)體系中的必要和有機(jī)的組成部分。[17]（2）認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有雙重性，由本法責(zé)任和他法責(zé)任構(gòu)成。即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任既包括經(jīng)濟(jì)法主體違反經(jīng)濟(jì)法的有關(guān)規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，也包括同時(shí)違反其他法律相關(guān)規(guī)定從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其他法律規(guī)定的責(zé)任。也就是說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是將本法固有責(zé)任和援引他法責(zé)任包含在內(nèi)的綜合性的責(zé)任形式。[18]（3）認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立的法律責(zé)任形式，并不包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而是與之相并列的另一種責(zé)任，是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范所規(guī)定的責(zé)任形式的一種。[19]從發(fā)展趨勢上來說，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是一種獨(dú)立于民事、行政、刑事責(zé)任之外的新型責(zé)任形式的觀點(diǎn)在經(jīng)濟(jì)法理論界逐漸占據(jù)優(yōu)勢。在2002年10月份由湖南大學(xué)法學(xué)院承辦的第十屆全國經(jīng)濟(jì)法理論研討會上，也有學(xué)者就經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任問題進(jìn)行了探討，張守文的發(fā)言具有代表性，他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法有自己的法律責(zé)任及其形態(tài)，探討經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，應(yīng)超越傳統(tǒng)的部門法理論與責(zé)任理論，通過矛盾分析、關(guān)聯(lián)性分析、典型分析等方法，去發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論的特殊性與傳統(tǒng)責(zé)任理論的關(guān)聯(lián)以及經(jīng)濟(jì)法的一些特殊責(zé)任形態(tài)，從而形成對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論的拓補(bǔ)，進(jìn)而構(gòu)成對整個(gè)法律責(zé)任理論的拓補(bǔ)。

諸位學(xué)者在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性問題上莫衷一是，歸根到底是對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的內(nèi)涵及外延認(rèn)識的不同造成的，而這又與經(jīng)濟(jì)法理論發(fā)展的整個(gè)過程以及現(xiàn)實(shí)中的不成熟密切相關(guān)。具體而言，經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)與民法、行政法有著本質(zhì)區(qū)別的新型法律部門，其存在基礎(chǔ)的完善必然意味著法學(xué)理論的更新。體現(xiàn)在其責(zé)任理論上，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為一種新型法律責(zé)任，給傳統(tǒng)的法律責(zé)任理論帶來了巨大沖擊，以傳統(tǒng)理論難以解釋的情況下，必然要經(jīng)歷一個(gè)巨大的變動時(shí)期，也正是通過這一過程的甄別辨識，更為完善的、適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的責(zé)任理論才能夠建立起來。

從歷史上說，公、私法的二分方法給民法與行政法的存在提供了牢固的理論基礎(chǔ)，在傳統(tǒng)的思維方式下，民法與行政法的主體及其調(diào)整對象在主體上因此都非常明確，其責(zé)任主體也是清楚的。在為相關(guān)法律所保護(hù)的社會關(guān)系受到破壞時(shí)，該由誰承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任，責(zé)任性質(zhì)如何，都不難分辨開來。而與之相反，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生是對傳統(tǒng)理論的更新與發(fā)展，單以完善牢固的公法、私法理論難以解釋其存在的基礎(chǔ)及獨(dú)特的調(diào)整對象；同時(shí)，性質(zhì)上的模糊導(dǎo)致了相關(guān)法律關(guān)系主體上的模糊，經(jīng)濟(jì)法究竟適用于何種主體之間的何種關(guān)系，是難以通過傳統(tǒng)的主體劃分方式加以闡明的，這也就帶來了如何以傳統(tǒng)責(zé)任理論定義經(jīng)濟(jì)法主體之間責(zé)任關(guān)系問題。由此可以看出傳統(tǒng)理論的凝固性與滯后性，已經(jīng)與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)條件下的社會關(guān)系不相適應(yīng)了。經(jīng)濟(jì)法律制度的重要性為我國立法者所重視，因此出現(xiàn)改革開放以后經(jīng)濟(jì)立法的繁榮景象。但是經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)理論卻并未得到與之相適應(yīng)的發(fā)展，這與我國一定時(shí)期內(nèi)特殊的經(jīng)濟(jì)制度條件是有關(guān)系的。隨著公法私法化與私法公法化這一觀點(diǎn)得到普遍認(rèn)可，社會整體利益受到重視，經(jīng)濟(jì)法的存在也就找到了合理的依據(jù)，經(jīng)濟(jì)法被視為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)條件下公私法相融合的產(chǎn)物，以維護(hù)社會整體利益為其價(jià)值取向。在這一條件下，我們說真正的經(jīng)濟(jì)法律部門研究才得以建立。經(jīng)濟(jì)法作為一門學(xué)科是在經(jīng)濟(jì)立法工作呈現(xiàn)一定成果的時(shí)候逐漸成長起來的，在其產(chǎn)生的最初階段，由于調(diào)整對象范圍被無限擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)法一度被一些學(xué)者認(rèn)為是調(diào)整與經(jīng)濟(jì)相關(guān)的一切社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，內(nèi)涵與外延的不清楚導(dǎo)致相關(guān)主體理論、責(zé)任理論也難以建立，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體與其他法律關(guān)系主體相比的獨(dú)特之處不易分辨，所謂的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與民事責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任在概念上也是混淆不清，更毫無獨(dú)立性可言；1992年以后，隨著社會整體利益目的日益突出，對經(jīng)濟(jì)法任務(wù)的認(rèn)識漸次清晰，其涵蓋的范圍由多及少，經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整主體、對象、內(nèi)容以及任務(wù)上與民法相區(qū)別就成為必然。在這一基礎(chǔ)上，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任也就可以與民法上存在的責(zé)任方式有了一定的區(qū)別。但總體來說，由于發(fā)展時(shí)間并不長，而法制現(xiàn)實(shí)的滯后作用給理論的完善帶來一定阻礙，主體理論與責(zé)任理論仍然是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論中的難點(diǎn)。責(zé)任理論的不成熟與主體理論的不完善密切相關(guān)，正是由于經(jīng)濟(jì)法主體的獨(dú)特地位尚未得以完全確立，才導(dǎo)致對其所應(yīng)適用的責(zé)任方式在是否具有獨(dú)特性上受到反復(fù)討論與質(zhì)疑，而前者又受到一系列現(xiàn)實(shí)與理論問題的制約，典型的就是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法主體的存在必然要求在程序法律上保證其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而這種程序決不會與民事程序相同，這一點(diǎn)在目前的立法現(xiàn)實(shí)中尚難以實(shí)現(xiàn)。由于這一系列相互影響相互制約的因素，在關(guān)于是否存在獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任這一問題上呈現(xiàn)出眾說紛紜的局面也就是可以理解的了。

庫恩在其《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》（1962年）一書中認(rèn)為，一種范式一旦產(chǎn)生將是相對穩(wěn)定的，當(dāng)反例出現(xiàn)時(shí)人們并不是否定原有范式，而是根據(jù)原有范式對反例的出現(xiàn)做出解釋。只有當(dāng)反例足夠多了，原有的范式出現(xiàn)了危機(jī)，科學(xué)革命才會出現(xiàn)，舊的范式才會被新的范式取代。[20]這也是法學(xué)領(lǐng)域一種新的理論從產(chǎn)生到發(fā)展再到成熟所必經(jīng)的過程。我們不能否認(rèn)民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任在經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中所起到的巨大作用，而這三種傳統(tǒng)責(zé)任形式究竟地位如何，是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范所固有的、本質(zhì)屬性上的責(zé)任形式，還是只是經(jīng)濟(jì)法規(guī)與其他法規(guī)競合時(shí)，執(zhí)法部門的援引，還有待從理論上進(jìn)一步加以明確。同時(shí)，不能否認(rèn)由于現(xiàn)代社會新的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象層出不窮，法律制度上的應(yīng)對策略也是相應(yīng)增加的，這就為那些不同于舊有的民事、行政以及刑事責(zé)任的新型責(zé)任形式的出現(xiàn)提供了契機(jī)。在這個(gè)基礎(chǔ)上，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為一種完全不同于傳統(tǒng)責(zé)任形式的可能也就不能被抹殺。但試圖在理論上對之加以抽象、概括，實(shí)現(xiàn)整個(gè)責(zé)任理論的“拓補(bǔ)”，則不能不受到現(xiàn)實(shí)的制約，也許只有隨著這一類責(zé)任形式大量出現(xiàn)，明顯難以為舊有責(zé)任形式所涵蓋時(shí)，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為一種獨(dú)立的責(zé)任形式的地位才能牢固確立起來。在此基礎(chǔ)上的關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的內(nèi)涵、外延，性質(zhì)與特征，以及其構(gòu)成要件等理論也就可以隨之得以確定，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任理論從而完成由不成熟到成熟的質(zhì)的飛躍。

[1]馬洪：《十年來經(jīng)濟(jì)法學(xué)基本理論問題爭鳴述評》，載《財(cái)經(jīng)研究》1989年第12期。

篇6

〔關(guān)鍵詞〕　作為義務(wù)，法律義務(wù)，道德義務(wù)，區(qū)判標(biāo)準(zhǔn)，義務(wù)學(xué)說

〔中圖分類號〕B546　〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A　 〔文章編號〕1004-4175（2012）03-0125-04

法律與道德的關(guān)系問題，誠可謂法學(xué)論域中的永恒話題，歷經(jīng)了由古昔的水融至近現(xiàn)代截然分野的嬗遞過程。法律與道德的分途肇端于康德哲學(xué)，在康德看來，“法僅僅涉及行為，道德僅僅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ），自其以還，近現(xiàn)代各法學(xué)流派幾乎都對兩者關(guān)系表現(xiàn)出極大的學(xué)術(shù)熱忱，均試圖在法哲學(xué)層面提出二者分際的宏觀標(biāo)準(zhǔn)。而在刑法學(xué)領(lǐng)域，嚴(yán)格界分法律與道德的則當(dāng)首推被譽(yù)為“近代刑法學(xué)之父”的費(fèi)爾巴哈。他指出，在法的領(lǐng)域中，人只能作為自然的存在者受自然因果律的支配，在道德領(lǐng)域中，人作為理性的存在者是自由的，是一種先驗(yàn)的、道德的自由?！? 〕 （P90 ）不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)法規(guī)范與道德規(guī)范之區(qū)判，無論是法哲學(xué)家抑或是部門法學(xué)家均未找到可通貫法學(xué)理論與實(shí)務(wù)踐行之判準(zhǔn)。在刑法論域內(nèi)，有關(guān)法律與道德的關(guān)系問題則聚焦于不作為犯之作為義務(wù)問題。本文便擬從不作為犯之作為義務(wù)視角，立基于我國的實(shí)定法規(guī)范，從中尋究區(qū)辨法律義務(wù)與道德義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而為公民的權(quán)利和自由劃定界域。

一、作為義務(wù)的性質(zhì)判定

作為義務(wù)問題歷來皆為不作為犯理論中的核心性論題，而作為義務(wù)的定性判斷則是探究作為義務(wù)問題的邏輯始點(diǎn)，若對其定性錯(cuò)誤勢必導(dǎo)致整個(gè)作為義務(wù)理論體系的悖謬，故此，有必要首先對其性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷分析。有關(guān)不作為犯作為義務(wù)的性質(zhì)，中外刑法理論的通行見解是，作為義務(wù)必須是法律性質(zhì)的義務(wù)而不能是純粹的道德義務(wù)。至于作為義務(wù)的更具體性質(zhì)，即它到底是刑事義務(wù)還是民事、行政等法律義務(wù)，抑或兼而有之？對此，研究者們通常循經(jīng)此般邏輯理路證成：違反道德義務(wù)擔(dān)負(fù)道德責(zé)任，違反法律義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。不過，不同性質(zhì)的法律義務(wù)對應(yīng)著性質(zhì)迥異的法律責(zé)任，違反民事義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任，違反行政義務(wù)承擔(dān)行政責(zé)任，違反刑事義務(wù)則承擔(dān)刑事責(zé)任。不作為犯罪因系犯罪，其法律后果是刑事責(zé)任，故與刑事責(zé)任相對應(yīng)的作為義務(wù)也就無疑僅限于刑事法律義務(wù)了?！? 〕 （P139 ）

上述推理看似言之鑿鑿、無懈可擊，但實(shí)則似是而非。違反純粹的道德義務(wù)僅承擔(dān)道德責(zé)任，違反法律義務(wù)須承擔(dān)法律責(zé)任，這無可厚非，但若認(rèn)為不作為犯罪因最終承擔(dān)刑事責(zé)任便斷定其作為義務(wù)為刑事法律義務(wù)，此等推論就未免過于武斷。因?yàn)?，承?dān)刑事責(zé)任的唯一條件是犯罪，亦即惟有犯罪方得違反刑事義務(wù)，故刑事義務(wù)之內(nèi)容就當(dāng)是“禁止實(shí)施犯罪行為之義務(wù)”，而眾所共知，作為義務(wù)乃是“命令義務(wù)主體為特定行為之義務(wù)”。可見，作為義務(wù)與刑事義務(wù)在內(nèi)容上迥然有別。再者，若把作為義務(wù)定性為刑事義務(wù)，將導(dǎo)致不履行作為義務(wù)本身就構(gòu)成犯罪，如此不作為犯的成立條件僅需作為義務(wù)一要件即可而無需其他要件，或者導(dǎo)致不作為犯罪內(nèi)部還包含一個(gè)犯罪行為，這顯然有悖事實(shí)。事實(shí)上，不作為犯的作為義務(wù)并非刑事義務(wù)還可從刑法對純正不作為犯的明文規(guī)定中獲得驗(yàn)證，如遺棄罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪、拒不支付勞動報(bào)酬罪等罪的作為義務(wù)均無一例外的為刑法之外的其他部門法義務(wù)，我們無從找尋作為義務(wù)為刑事義務(wù)之適例。可見，將作為義務(wù)斷定為刑事法律義務(wù)，實(shí)質(zhì)是將作為不作為犯成立條件之一的作為義務(wù)與不作為犯作為行為整體所違反的刑事法律義務(wù)并為一談。除卻刑事法律義務(wù)后，作為義務(wù)便只能是刑事義務(wù)之外的其他部門法義務(wù)或是道德、宗教等非法律性質(zhì)的義務(wù)。有關(guān)作為義務(wù)可否為道德、宗教等非法律性質(zhì)義務(wù)的問題，筆者贊同通行之論見，即不作為犯之作為義務(wù)僅限于法律性質(zhì)的義務(wù)，主要理由在于：刑法的保障法地位決定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相關(guān)違法行為時(shí)方才發(fā)動，以是但凡犯罪無不以違反其它部門法為前提，而純粹違反道德、宗教等非法律性質(zhì)義務(wù)的行為連其他部門法責(zé)任都無需承擔(dān)，更無由要求其承擔(dān)刑事責(zé)任了。

綜上所析，不作為犯之作為義務(wù)在性質(zhì)上只能是刑事義務(wù)以外的其他部門法如民法、行政法和訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，也不含道德、宗教等非法律性質(zhì)的義務(wù)。而在對不作為犯的作為義務(wù)準(zhǔn)確定性后，需要進(jìn)一步做的是探析具法律性質(zhì)的作為義務(wù)與純粹道德義務(wù)之法規(guī)范區(qū)辨標(biāo)準(zhǔn)。

二、實(shí)定法范域內(nèi)的法律義務(wù)與道德義務(wù)判準(zhǔn)

（一）法規(guī)范與道德規(guī)范區(qū)辨之法哲學(xué)掠影。在法哲學(xué)領(lǐng)域，論及法規(guī)范與道德規(guī)范之聯(lián)系與區(qū)別時(shí)，法學(xué)家們往往從道德的價(jià)值等級體系中分離出兩類要求及原則：“第一類是社會有序化之基本要求，它們對一個(gè)有組織的社會為有效地履行必須擔(dān)負(fù)的任務(wù)來說，被視為是必不可少的或極為可欲的。第二類道德規(guī)范是那些能提升生活質(zhì)量和加強(qiáng)人與人之間聯(lián)系的原則，但這些原則之要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了維持社會基本生活所必需的要求。那些被認(rèn)為是社會交往所必需而基本的道德原則，在任何社會都被賦予了極大的強(qiáng)制性。該類道德原則的強(qiáng)制性是通過將其上升為法律規(guī)范而變現(xiàn)”，并指出，“任何被用來保護(hù)法律權(quán)利的強(qiáng)制措施均無力適用于純粹的道德要求的”?！? 〕 （P391-392 ）據(jù)此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底線之論斷，至于該最低限度或底線的具體法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為何，在法哲學(xué)家們的宏大敘事中并未給出明晰的答案。有關(guān)道德規(guī)范與法規(guī)范界分的困難及重要意義，德國著名法學(xué)家耶林曾感喟：“法律與道德的關(guān)系問題是法學(xué)中的好望角；那些法律航海者只要能夠征服其中的危險(xiǎn)，就再無遭受滅頂之災(zāi)的風(fēng)險(xiǎn)了?！?〔5 〕 （P21 ）

（二）“法律性質(zhì)的義務(wù)”之刑法論域歧見。有關(guān)作為義務(wù)之性質(zhì)，雖然中外刑法學(xué)者均認(rèn)為，作為義務(wù)僅限于法律上的義務(wù)或法律性質(zhì)的義務(wù)，但對于何謂“法律上（或法律性質(zhì)）的義務(wù)”則無論在理論界還是司法實(shí)務(wù)界都存在不同的理解。例如，在日本，盡管理論和判例均認(rèn)同，不作為犯之作為義務(wù)僅限于法律義務(wù)，但對其來源卻多將習(xí)慣、公序良俗、條理等的要求涵括其中；在德國，對其刑法典第13條所規(guī)定的“依法必須保證結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)”，雖認(rèn)為須是法律所承認(rèn)的避免危害結(jié)果發(fā)生之義務(wù)，因而排除道德義務(wù)作為刑事責(zé)任直接基礎(chǔ)之可能性，〔6 〕 （P745 ）但仍認(rèn)為，不以明文的法律規(guī)定為限，還包括一般的法律原則。〔7 〕 （P133 ）我國臺灣地區(qū)最高法院就其刑法典第15條所規(guī)定的“法律上有防止之義務(wù)”也藉判例釋義：不作為犯罪，須以行為者于法律上負(fù)作為義務(wù)為前提，該作為義務(wù)，雖不局限于明文之規(guī)定，要必以法之精神考察擔(dān)負(fù)此義務(wù)時(shí)，始能令其擔(dān)負(fù)刑責(zé)。我國臺灣學(xué)者林山田教授就法院的此等釋義提出了批評，指陳，“就法之精神考察擔(dān)負(fù)此義務(wù)”，亦屬法律之作為義務(wù)見解，極易使人誤以為基于倫理道德、宗教等所要求之防止義務(wù)，或就公序良俗所認(rèn)定之防止義務(wù)，均屬基于法之精神考察，而具有法律之防止義務(wù)，……有導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)張作為義務(wù)之弊，顯有違于罪刑法定原則?！? 〕 （P1297-298 ）我國刑法學(xué)界也有論者主張，在特殊場合，社會公德和公共秩序要求履行的義務(wù)也可以成為作為義務(wù)的來源?！? 〕 （P168 ）故如何嚴(yán)格界分法律性質(zhì)的義務(wù)與純粹的道德義務(wù)就成為不作為犯理論無法回避的問題，否則，將純粹的道德義務(wù)與法律義務(wù)相混同勢必極大地?cái)U(kuò)張不作為犯罪的成罪范圍進(jìn)而違背罪刑法定原則。不過，頗感遺憾的是，在此一問題上，中外刑法學(xué)者除了一味地簡單強(qiáng)調(diào)作為義務(wù)僅限法律上的義務(wù)而不得為純粹的道德義務(wù)外，迄今依然未找到界分二者的具體規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)道德可否成為作為義務(wù)的根據(jù)問題，已然成為每一不作為犯研究者頭頂揮之不去的疑云。

（三）法律義務(wù)與道德義務(wù)之實(shí)定法判準(zhǔn)掘發(fā)。犯罪作為違法行為的極端形式，一般而言，其對社會道德底線規(guī)范的違反顯而易見，即多數(shù)情況下，刑事義務(wù)與純粹的道德義務(wù)之間可謂涇濁渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依賴于犯罪構(gòu)成諸要件的判定，而發(fā)展迄今的罪刑法定原則雖不承認(rèn)習(xí)慣、條理等作為刑法規(guī)范的直接淵源，但還是肯認(rèn)其可作為犯罪構(gòu)成要件理解的依據(jù)?！?0 〕 （P22 ）如此，當(dāng)依據(jù)習(xí)慣、條理等間接刑法淵源來理解具體罪的構(gòu)成要件時(shí)，就將使得違反刑事義務(wù)的犯罪行為與違反純粹道德義務(wù)的行為之間的界限變得模糊不清，這種模糊性在不作為犯罪中表現(xiàn)得最為突出；而從另一方面來說，因作為犯罪后果的刑罰以剝奪公民的基本人權(quán)為內(nèi)容，其無以復(fù)加的嚴(yán)厲性又使得嚴(yán)格界分純粹的道德義務(wù)與法律義務(wù)顯得尤為必要。

筆者以為，法律義務(wù)與純粹道德義務(wù)之間的模糊地域存在于如下兩種情形之中：一是法規(guī)范明確設(shè)定了某項(xiàng)義務(wù)，但卻對違反該項(xiàng)義務(wù)之行為并未配置相應(yīng)的法律制裁措施，如《中華人民共和國國家安全法》第16條、《中華人民共和國消防法》第5條、《中華人民共和國道路交通安全法》第70條、《刑事訴訟法》第48條等條文之規(guī)定，學(xué)界就此類義務(wù)究竟是法律性質(zhì)的義務(wù)亦或是純粹的道德義務(wù)存在較大爭議。二是那些已經(jīng)上升為部門法基本原則的道德規(guī)范，因難以確定其本身的內(nèi)涵和外延，使得違反此類基本原則的行為到底該如何定奪也往往存在困難，如我國民法通則第4條、勞動合同法第3條、物權(quán)法第7條等條文規(guī)定的“誠信原則”和“公序良俗原則”。這兩項(xiàng)原則均可謂系由純粹的道德規(guī)范上升為部門法基本原則的，但各自意涵的不確定性勢必模糊其他部門法義務(wù)與純粹道德義務(wù)間的界限。

對于上述第一種情形，當(dāng)我們對此類規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)辨析后不難發(fā)現(xiàn)，雖然這些義務(wù)已被相關(guān)法律確認(rèn)，但對違反此類義務(wù)之行為的制裁措施卻付諸闕如。而眾所周知，在國家公權(quán)領(lǐng)域，國家機(jī)關(guān)及其工作人員的任一職權(quán)均須法律的明確授權(quán)，即必須嚴(yán)格循守“法無授權(quán)即禁止”之原則，否則便是僭權(quán)違法。換言之，因制裁措施的缺位使得即便公民違反此類規(guī)范，國家機(jī)關(guān)也無制裁之權(quán)力，故此類義務(wù)與純粹道德義務(wù)并無本質(zhì)差異，也就不能成為不作為犯罪之作為義務(wù)。對于第二種情形，即已被部門法原則化的基本道德規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)能否成為作為義務(wù)的問題，則存在極大地爭議，肯定者有之，否定者更有之。對此，筆者以為，因作為義務(wù)只能是民法、行政法或訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，在這些部門法中，因民事制裁措施在強(qiáng)度上相對于其他部門法最為輕弱，這即意味著在整個(gè)法規(guī)范體系中，民事違法行為與違反純粹道德義務(wù)的行為最易混同，更兼誠實(shí)信用、公序良俗作為民法基本原則地位之確立，這又使得二者間的界限愈顯撲朔迷離。就此而言，法律義務(wù)與純粹道德義務(wù)之界分基本集中在民法中的誠實(shí)信用、公序良俗原則之適用范圍上，即只要厘清民事義務(wù)與純粹道德義務(wù)之關(guān)系，其他部門法義務(wù)與純粹道德義務(wù)的界限也將水到渠成。

倘若僅從語義學(xué)視角界定誠實(shí)信用、公序良俗原則之意涵，進(jìn)而認(rèn)定在兩原則之下設(shè)定的義務(wù)均可成為不作為犯罪之作為義務(wù)，一方面不僅否定了作為義務(wù)之法律性質(zhì)，另一方面也確實(shí)會無限擴(kuò)展不作為犯之成立界域而有悖罪刑法定原則，這也是我國多數(shù)刑法學(xué)者對此持徹底否定態(tài)度之緣故。但筆者認(rèn)為，徹底否定兩項(xiàng)原則能夠成為作為義務(wù)來源之舉措并不妥宜，理由在于，是否違反誠實(shí)信用、公序良俗原則的行為均不產(chǎn)生民事責(zé)任呢？果真如此，民法基本原則在民法規(guī)范體系中的最高效力及對立法和司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用又從何體現(xiàn)？民法中的誠實(shí)信用、公序良俗原則的適用范圍真如多數(shù)論者所認(rèn)為的是渺無邊際嗎？于筆者看來，否定論者乃至整個(gè)我國刑法學(xué)界在探究不作為犯罪之作為義務(wù)與純粹道德義務(wù)間之界限時(shí)，均忽視了這兩項(xiàng)原則適用的前置條件，即“民事活動”之限制條件！換言之，依據(jù)我國民法通則之規(guī)定，并非任何違反誠實(shí)信用、公序良俗原則的行為都會受到民事制裁，惟在民事活動中違反誠實(shí)信用、公序良俗原則的行為方得承擔(dān)民事責(zé)任之法律后果。而民事責(zé)任以違反民事義務(wù)為前提，故作此等限定并未改變作為義務(wù)之法律義務(wù)性質(zhì)，這便極大地限定了誠實(shí)信用、公序良俗原則之適用畛域。同時(shí)，因誠實(shí)信用、公序良俗乃人與人相處的底線倫理，也是社會整體秩序（含法律秩序）正常維系及運(yùn)轉(zhuǎn)的基本條件，故不論是民事活動亦或是行政活動和訴訟活動，相關(guān)主體均應(yīng)恪守這兩項(xiàng)基本原則。析論自此，違反誠實(shí)信用、公序良俗的行為能否引起作為義務(wù)的答案便已昭然若揭，即民事活動、行政活動及訴訟活動中的違反誠實(shí)信用、公序良俗的行為能夠成為作為義務(wù)之發(fā)生根據(jù)，反之則否。

三、法律義務(wù)與道德義務(wù)區(qū)辨標(biāo)準(zhǔn)之運(yùn)用

如上限定不僅為辨別法律義務(wù)與純粹的道德義務(wù)提供了具體的法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，從而為公權(quán)與私權(quán)劃定了界域，而且也能夠?qū)σ恍╅L期困擾我國刑法理論和司法實(shí)務(wù)的疑難事案給出合情合理合法的詮解。譬如，在瀕死之傷者邊圍觀的看客或經(jīng)其旁路過而未予施救的路人，雖然違反了公序良俗但因并非發(fā)生在民事活動中，故不產(chǎn)生法律上救助之作為義務(wù)；又如乳母受雇哺乳嬰兒，在嬰兒親屬較長時(shí)間的外出期間合同期滿，乳母在未盡善良告知義務(wù)的情形下旋即以合同期滿為由停止哺乳，便屬于民事活動中違反公序良俗原則的行為，故能夠引起法律上的作為義務(wù)。

再有如此般事案：1993年3月，李某和項(xiàng)某（女）相識并相戀，不久項(xiàng)懷孕。同年6月，李提出分手并要求項(xiàng)去醫(yī)院流產(chǎn)。項(xiàng)斷然拒絕，幾次欲跳樓輕生。同年9月5日中午，李回宿舍，見項(xiàng)在屋內(nèi)，便起爭吵。項(xiàng)當(dāng)面喝下預(yù)先備好的一瓶敵敵畏。此時(shí)，李不僅未及時(shí)救人，反一走了之，臨走時(shí)怕被人察覺還將房門鎖上。當(dāng)日下午，項(xiàng)被人發(fā)現(xiàn)后送往醫(yī)院，終因搶救無效死亡。本案中，被告人作為房屋的所有人（或占有人），從公序良俗的角度來說，當(dāng)他人在其居所內(nèi)面臨生命危險(xiǎn)時(shí)，縱使他對該危險(xiǎn)并無過錯(cuò)，但在這危急關(guān)頭若將房門鎖上，就顯然屬于行使民事權(quán)利違反公序良俗原則的行為，因此，被告人的行為成立（不作為的）故意殺人罪。

又復(fù)如：山區(qū)公路上，執(zhí)法人員甲開車追趕騎摩托車運(yùn)輸假煙的乙，并命其停車接受檢查，乙為逃避追查而不僅未停車反而加速疾馳，慌亂中撞向了路邊大樹而身受重傷，甲追上后見乙血流不止也未予理會而開車徑行離去，兩小時(shí)后乙死亡。本案中，甲的行為就是在行政執(zhí)法活動中違反公序良俗原則，故能夠產(chǎn)生救助之作為義務(wù)，因如上所述，誠實(shí)信用、公序良俗乃整個(gè)社會（含法律秩序）有效運(yùn)轉(zhuǎn)的基本條件，普通公民在民事活動中都應(yīng)遵守這兩項(xiàng)基本原則，國家工作人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)還代表著國家，當(dāng)然更應(yīng)以身作則，不能例外。因此，本案中甲具有救助乙之作為義務(wù)。

四、實(shí)質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說之否定

在不作為犯的作為義務(wù)理論中，存在兩種頗具影響力的學(xué)說——形式作為義務(wù)學(xué)說和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說，后者是在批判前者的基礎(chǔ)上逐漸形成的。在實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論者看來，以列舉的方式來闡釋作為義務(wù)的來源固然具有外在形式上的明確性和確定性，但它卻未能從實(shí)質(zhì)上解答為何這些情形（法律、契約和先行行為等）能夠引起作為義務(wù)的問題。于是學(xué)者們便試圖透過形式作為義務(wù)來源以探尋其背后的所謂實(shí)質(zhì)法理依據(jù)，為此，他們提出了形形的實(shí)質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說。對于前述系列疑難案件，學(xué)者們也都往往訴諸于實(shí)質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說，冀圖從中尋獲破解之道。但在筆者看來，實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論存在著根基性的錯(cuò)誤，理由在于，如前所析，作為義務(wù)只能是民法、行政法或訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，而非刑事法律義務(wù)，故所謂作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)法理依據(jù)實(shí)際就是揭示其他部門法為何要設(shè)定這些法律義務(wù)的問題，例如，民法為何要在父母子女間設(shè)定撫（扶）養(yǎng)義務(wù)？契約、無因管理等產(chǎn)生民事義務(wù)之理據(jù)何在？如此等等，顯然，這些義務(wù)發(fā)生的法理依據(jù)早已為其他部門法理所揭示，而無需刑法學(xué)者越俎代庖。可見，在刑法學(xué)論域，實(shí)無另行探究作為義務(wù)實(shí)質(zhì)理據(jù)之必要。理論本身的錯(cuò)謬必將導(dǎo)致難以合理析解司法實(shí)務(wù)中的疑難案件，所謂形枉而影曲。因此，那些依據(jù)實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論對上述案件作出的處理意見雖然有時(shí)結(jié)論正確，但論證本身不具合理性。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕〔蘇〕 A·古謝伊諾夫，T·伊爾利特茨.西方倫理學(xué)簡史〔M〕.劉獻(xiàn)洲，等，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，1992.

〔2〕馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史略〔M〕.北京：中國檢察出版社，2004.

〔3〕段鳳麗，李金明.不作為犯罪的作為義務(wù)來源新論〔J〕.〔美〕國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，（5）.

〔4〕〔美〕E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法〔M〕.鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

〔5〕〔美〕羅科斯·龐德.法律與道德〔M〕.陳林林，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

〔6〕〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書〔M〕.徐久生，譯.中國法制出版社，2001.

〔7〕許成磊.不純正不作為犯比較研究〔D〕.中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文，2003.

〔8〕林山田.刑法通論〔M〕.臺北：三民書局，1985.

篇7

論文摘要 食品安全直接和人們的日常生活和生命安全密切相關(guān)，但是就目前來說，出現(xiàn)的危害食品安全犯罪事件越來越多，造成了一定的民眾恐慌出現(xiàn)，因此必須要對食品安全犯罪行為進(jìn)行有效的控制。下面本文就對危害食品安全犯罪的刑法適用理念進(jìn)行簡單探討。

論文關(guān)鍵詞 危害食品安全犯罪 刑法 適用理念

社會轉(zhuǎn)型期的不斷深入，人們的思想意識、價(jià)值觀都不可避免的會受到各種各樣的外在影響沖擊，在這樣的大環(huán)境下，社會矛盾也會集中的爆發(fā)，這對人們正常的進(jìn)行生產(chǎn)生活活動一定會產(chǎn)生各種各樣的消極影響。危害食品安全犯罪已經(jīng)成為時(shí)下最受百姓關(guān)注的一項(xiàng)民生犯罪，就此筆者認(rèn)為在對其進(jìn)行司法認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持三個(gè)適用理念。分別是始終堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)刑法理念，將關(guān)注的重點(diǎn)從實(shí)際危害轉(zhuǎn)移到對危險(xiǎn)自身，進(jìn)行認(rèn)證時(shí)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對行為人在已經(jīng)知道風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見性的審查；秉承行政刑法理念，將重點(diǎn)放置在行政程序與刑事程序的銜接上，加強(qiáng)對危害食品安全犯罪的認(rèn)知程度。第三應(yīng)當(dāng)貫徹有限刑法理念，將刑法制裁效果科學(xué)進(jìn)行發(fā)揮，確定形式判斷在行為人是否犯罪上的關(guān)鍵意義，應(yīng)當(dāng)將客觀判斷作為此罪與彼罪的首要參考。下面本文就對其一一進(jìn)行探討。

一、危害食品安全犯罪的有限刑法理念

刑法一直被認(rèn)定是處理案件時(shí)最具備威懾力的制裁手段，它能夠有效的保障社會各項(xiàng)活動能夠有秩序的進(jìn)行，在保證國家順利運(yùn)作中有著重要的意義，危害食品安全罪在現(xiàn)實(shí)生活中給社會大眾帶來了諸多的困擾，直接影響著人們的生命健康，其作為一項(xiàng)典型的民生犯罪，不可避免的成為我國刑事司法系統(tǒng)中所重點(diǎn)制裁的對象。然而，如何有效的控制好刑法處罰的度，保證對危害食品安全犯罪的處理能夠在客觀、冷靜的規(guī)范下有條不絮的進(jìn)行，筆者以為應(yīng)當(dāng)遵循以下兩點(diǎn)。

（一）判定行為人是否犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加注重形式判斷

與傳統(tǒng)的犯罪類型相比，危害食品安全犯罪更加容易受到公共政策的影響，這樣的現(xiàn)實(shí)背景促使刑法規(guī)范難以有效的防范風(fēng)險(xiǎn)、分配風(fēng)險(xiǎn)，要順利的進(jìn)執(zhí)行相關(guān)規(guī)范時(shí)需要受到社會政策等的支持。因此政策之類實(shí)質(zhì)判斷在影響定罪量刑上依然是有著不可忽視的作用。需要明確的是，此種判斷必須根據(jù)行為人罪狀進(jìn)行形式判斷之后才可以進(jìn)行。否則，在進(jìn)行具體犯罪認(rèn)定時(shí)，除了在倫理上無法獲得強(qiáng)有力支撐外，最終結(jié)論的合理性也會受到質(zhì)疑?；诖?，在進(jìn)行評判時(shí)，必須始終堅(jiān)持形式判斷處于實(shí)質(zhì)判斷之前的原則，這樣才可以盡最大的可能避免將無罪的行為誤判為有罪。因此，具體工作中，首先需要判斷的是行為人在具體行為、行為對象等不可轉(zhuǎn)移的客觀要件作為判斷重點(diǎn)，其次，才可以給出是否侵犯特定犯罪客體的結(jié)論。

（二）將客觀判斷歸為罪行的區(qū)分的首要參考

在具體定罪過程中，司法機(jī)構(gòu)還需要明確的問題還包括對不同罪名之間的劃分，這樣可以有效避免將輕罪的犯罪人員判定為重罪。判斷行為人應(yīng)當(dāng)被如何量刑、屬于哪一種罪行過程中，社會輿論的干擾通常會影響到法官定罪的輕重，這是我國法律系統(tǒng)中已經(jīng)屢次出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)，嚴(yán)重的挑戰(zhàn)到了法律的嚴(yán)肅性、客觀性。司法人員必須明確，對于行為人進(jìn)行罪行判定時(shí)，所依照的標(biāo)準(zhǔn)必須主要參考客觀標(biāo)準(zhǔn)，而非人們主觀認(rèn)知以及社會公眾的干擾，這是保證司法公正的重要手段，也是建設(shè)現(xiàn)代化法治國家的必然要求。

舉例說明，在進(jìn)行罪行認(rèn)定時(shí)候，一旦行為人在生產(chǎn)、銷售活動中從事了非法活動，那么就可以對其適用本罪的權(quán)利就相應(yīng)的被排除，這樣的犯罪事實(shí)下，司法部門也就不需要浪費(fèi)時(shí)間對行為人是否存在主觀犯罪進(jìn)行評價(jià)。筆者堅(jiān)信，無論是生產(chǎn)環(huán)節(jié)還是流通、銷售環(huán)節(jié)中出現(xiàn)向食品中摻加非食品原料，都可以認(rèn)定為主觀罪過形式。在對其進(jìn)行罪行判定時(shí)，需要重點(diǎn)關(guān)注的對象為，行為人產(chǎn)生該種行為是基于報(bào)復(fù)社會還是為了謀得非法的經(jīng)濟(jì)利益，從而在進(jìn)一步的進(jìn)行相關(guān)責(zé)任認(rèn)定。

二、危害食品安全犯罪的風(fēng)險(xiǎn)刑法理念

以往進(jìn)行刑罰處罰注重的是行為人對社會帶來的實(shí)際損害，隨著技術(shù)水平的不斷向前推進(jìn)，各種不確定因素的出現(xiàn)促使風(fēng)險(xiǎn)刑法應(yīng)運(yùn)而生，該種更加注重行為人主觀、行為的法律理念，已經(jīng)越來越受到法律系統(tǒng)的重視。在我國2011年進(jìn)行的刑法修訂中，立法機(jī)關(guān)將刑法風(fēng)險(xiǎn)正式引入到法律條文中。舉例說明，我國刑法的第一百四十四條中判定經(jīng)濟(jì)活動中生產(chǎn)、銷售質(zhì)量不合格的食品的最終評判依據(jù)已有以前的“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品”轉(zhuǎn)換為不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”。該種規(guī)定便是對風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用。但是也需要注意，在風(fēng)險(xiǎn)刑法理念中，雖然說已經(jīng)對危害食品安全風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，但是并不能夠只要有這種客觀行為的存在，就能夠確定為客觀危險(xiǎn)，并將其定位為犯罪。通常情況下，對于一般的危害食品安全案件，只需要司法者依照其具體罪狀表述，同時(shí)對其具體證據(jù)進(jìn)行綜合考慮，實(shí)施認(rèn)定即可，如果是在一些特殊場合，則就需要對行為人的主觀認(rèn)知進(jìn)行充分的考慮，同時(shí)確定這種刑法風(fēng)險(xiǎn)是不是屬于是不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)，以能夠有效的避免把非犯罪行為納入到刑法規(guī)制范圍之內(nèi)。其中在風(fēng)險(xiǎn)刑法執(zhí)行過程中，應(yīng)注重以下兩方面的問題。

（一）加大對行為人主觀明知的審查力度

明知的判斷主要依據(jù)以下兩條標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察，這一過程中第一步要做的就是明確行為人是否明知。就食品生產(chǎn)、銷售來說，食品是否符合安全標(biāo)準(zhǔn)，其具體行為人在該方面的認(rèn)知程度通常來說要比一般人熟悉很多，他們知道自己生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品是從哪種渠道獲得的、制作流程也十分熟悉。然而與專家相比，他們的認(rèn)知準(zhǔn)確程度依然是不可靠的。如何進(jìn)行評判，目前通行的標(biāo)準(zhǔn)為“外行的平行評價(jià)”，指的是，在生產(chǎn)、銷售過程中，行為人的認(rèn)知只要與公眾的一致，他們判定食品是否存在安全隱患的標(biāo)準(zhǔn)符合一般人的認(rèn)知，不需要完全了解食品添加物質(zhì)的具體化學(xué)性質(zhì)以及毒性，并且能夠?qū)ψ约鹤龀鲞`法操作后的后果有起碼的認(rèn)知，就可以作為判定內(nèi)容。其次，需要認(rèn)定行為的明知的水平。也就是說，需要判定行為人對不法經(jīng)濟(jì)活動所造成的危害程度是一定會產(chǎn)生的危害還是可能會引起的危害進(jìn)行判定，毫無疑問，行為明知違法行為會造成對公眾損害的違法程度要比可能會造成危害的違法程度要大得多。建議在對明知程度進(jìn)行判定的時(shí)候，可以對“根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則從前提事實(shí)合理地推認(rèn)推定事實(shí)”進(jìn)行分析，不用說行為人對其刑法危險(xiǎn)所具有的認(rèn)知程度，一定是在明知內(nèi)容知曉上建立的。如果行為人對食品安全知識具有一定的知曉能力，那么對其生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的食品安全隱患必定會有所重視，不會不具備一定刑法危險(xiǎn)的可能性認(rèn)知。

（二）加大對刑法風(fēng)險(xiǎn)的可預(yù)見性審查力度

鑒于當(dāng)今社會衛(wèi)生檢查力度以及社會公眾對于食品安全知識的參差不齊，如何判定刑法風(fēng)險(xiǎn)的可預(yù)見性是相對比較困難的，就現(xiàn)今情況來說，評價(jià)行為人造成的風(fēng)險(xiǎn)遵從的是“允許性風(fēng)險(xiǎn)”判定方法，該種方法的原則是行為人接受判決時(shí)，可以囑托律師將自身沒有風(fēng)險(xiǎn)的可預(yù)見性作為法庭抗辯的理由。需要注意的是，該種維護(hù)自身權(quán)利的必要前提是行為人可以十分明確地給出相關(guān)證據(jù)，證實(shí)自己的生產(chǎn)、經(jīng)營符合法律規(guī)范，否則行為人將無權(quán)進(jìn)行抗辯。

三、危害食品安全犯罪的行政刑法理念

危害食品安全犯罪具有一定的特殊性，其在刑法適用理念上的應(yīng)用規(guī)則同時(shí)也具有一定的特殊性，其中在行政刑法中，就必須要對行政執(zhí)法的一些基本理念進(jìn)行遵循。行政刑法，指的是國家在運(yùn)作過程中，為了切實(shí)保障社會公眾的利益，針對現(xiàn)實(shí)生活中那些涉及到觸犯行政法規(guī)范以及違法刑律的行為進(jìn)行相應(yīng)行政法律以及刑法處置的專門法律體系，違反此類法律的犯罪行為通常涉及面廣、危害程度大，一旦發(fā)生十分容易引起社會公眾的關(guān)注。危害食品安全犯罪是行政刑法中的重要組成部分，要對其進(jìn)行認(rèn)定必須考慮到相應(yīng)的刑事程序和行政程序，加大對空白罪狀的重視程度，具體來說應(yīng)當(dāng)從以下兩方面下大功夫。

（一）在辦理危害食品安全犯罪案件中需要將行刑銜接作為一項(xiàng)重要任務(wù)

現(xiàn)實(shí)生活中，主管危害食品安全案件的第一責(zé)任人為衛(wèi)生行政管理部門，他們主管的內(nèi)容為從行政領(lǐng)域查處生產(chǎn)、銷售中與食品安全法相違背的活動，一旦發(fā)現(xiàn)行為人的危害程度已經(jīng)觸及犯罪的標(biāo)準(zhǔn)下，公安機(jī)關(guān)才能將其作為刑事案件進(jìn)行接手，并據(jù)此開展相應(yīng)的立案偵查。這就使得同一樁案件先后設(shè)計(jì)到兩大系統(tǒng)，如何有效的進(jìn)行銜接，筆者認(rèn)為，處理該類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循行政程序有限的原則?；谝韵略颍鹤畛踉O(shè)定危害食品安全犯罪便是希望能夠有效預(yù)防其對社會造成的潛在風(fēng)險(xiǎn)。因此，該程序更加的靈活、主動。不僅僅如此，在具體的管理過程中，衛(wèi)生行政執(zhí)法的專業(yè)化程度與刑事司法人員相比，也更加專業(yè)。該種處理模式為刑事司法部門進(jìn)行后期調(diào)查提供了十分便利的前期準(zhǔn)備工作。

（二）行政規(guī)范變化頻繁的條件下，加強(qiáng)對認(rèn)定罪責(zé)的科學(xué)性認(rèn)知

與刑法相比較，行政法律規(guī)范的變動是十分常見的，這就會造成補(bǔ)充規(guī)范與刑法本身經(jīng)常會出現(xiàn)沖突。從法律層面上將，補(bǔ)充規(guī)范自身是屬于隱性的罪狀，它所規(guī)定的具體內(nèi)容必然會干擾到定罪量刑，在處理時(shí)應(yīng)當(dāng)秉承“從舊兼從輕”的方針，是處理行政法律規(guī)范頻繁變動的基本原則。因此，在現(xiàn)代化進(jìn)程中，隨著我國法律的不斷完善，《食品安全法》對于食品安全標(biāo)準(zhǔn)范圍不可避免的會進(jìn)一步增大，只要刑法自身還是以前的內(nèi)容，處理食品安全犯罪案件時(shí)依然需要遵循食品安全標(biāo)準(zhǔn)開展認(rèn)定工作。

篇8

論文關(guān)鍵詞 反貪工作 律師 偵查

一、引言

檢察機(jī)關(guān)反貪工作以查明職務(wù)犯罪事實(shí)和查獲職務(wù)犯罪人為目的，但長期以來對偵查功效的推崇，使得反貪工作顯露出強(qiáng)職權(quán)主義，不可避免的忽視犯罪嫌疑人權(quán)益的維護(hù)，而且漠視律師在反貪工作中的訴訟地位和訴訟權(quán)利。我國刑訴法的修訂正式確立律師介入偵查，這也是對反貪工作偵辯法律關(guān)系空白的重要彌補(bǔ)，具有重要的進(jìn)步意義。

二、律師介入偵查的法律規(guī)制及其意義

律師介入反貪工作，刑訴法規(guī)定主要有三：其一，明確了律師可以辯護(hù)人身份介入偵查；其二，除非屬于特別重大賄賂犯罪案件，其余案件律師都可以自由會見在押或被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，并且不被監(jiān)聽；其三，反貪部門在偵查終結(jié)前應(yīng)當(dāng)許可律師會見犯罪嫌疑人及聽取律師意見并附卷。

由于貪賄案件隱蔽性較強(qiáng)，獲取口供是反貪工作的顯著標(biāo)志，通常被認(rèn)為是訴訟中“最危險(xiǎn)和最可怕的階段”。偵查權(quán)的濫用可能使憲法保障的犯罪嫌疑人基本權(quán)益徒具空文，“刑事訴訟法乃憲法的測振儀”，規(guī)制律師進(jìn)入偵查階段可以制約反貪部門刑訊逼供、誘供、騙供等非法取證行為，防止偵查權(quán)濫用。

三、對反貪工作的挑戰(zhàn)

顯而易見，刑訴法的上述修訂對反貪工作也帶來了一定的不利影響，歸納起來，主要有以下三點(diǎn)：

（一）獲取、固定有罪供述難

律師沒有障礙地會見犯罪嫌疑人使其與外界的聯(lián)系沒有被阻隔，能夠隨時(shí)明了案件進(jìn)展以及外界反應(yīng)等，審訊的信息不對稱不再保有，犯罪嫌疑人的心理壓力大幅降低，僥幸心理和對抗心理得到強(qiáng)化，甚至在律師的提醒下充分運(yùn)用“不得強(qiáng)迫自證其罪”的規(guī)定以逃避法律制裁。并且，律師會見時(shí)可以從罪名、犯罪構(gòu)成要件、刑罰和量刑等多角度，全方位的為犯罪嫌疑人提供法律咨詢和幫助，指出對其不利的供述并提出如何辯解的意見，進(jìn)一步增大反貪部門獲取穩(wěn)定的有罪供述的難度。

（二）詢問證人難度增大

貪賄案件中的證人與犯罪嫌疑人之間往往具有利害關(guān)系，本身就不愿作證，加之律師從一開始就可以向犯罪嫌疑人全面了解案件情況，可能暗示關(guān)鍵證人避證、拒證或做偽證，或是直接聯(lián)絡(luò)同案犯進(jìn)行串供，形成證人證言中出現(xiàn)有罪證據(jù)與無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)與罪重證據(jù)并存的局面，混淆偵查，影響對案件事實(shí)的認(rèn)定及處理。

（三）證據(jù)合法性要求高

賄賂犯罪一般難以獲取物證、書證，主要依賴于行、受賄雙方的言詞證據(jù)和其他間接證據(jù)的佐證。由于當(dāng)前技術(shù)偵查手段的限制以及取證程序的嚴(yán)格要求，造成反貪部門偵查活動游走于合法與非法的邊緣，極易出現(xiàn)“瑕疵證據(jù)”甚至“非法證據(jù)”，律師一經(jīng)介入，可能運(yùn)用“非法證據(jù)排除規(guī)則”，從程序入手推翻實(shí)體，以達(dá)到減輕犯罪嫌疑人罪責(zé)的目的。

四、反貪工作如何在保障律師執(zhí)業(yè)前提下應(yīng)對律師介入

保障律師執(zhí)業(yè)就是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，可以讓犯罪嫌疑人享有更加充分的司法民主和司法公正，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)對此必須依法貫徹執(zhí)行，至于反貪部門如何面對上述律師介入的挑戰(zhàn)，有如下幾點(diǎn)建議：

（一）走精細(xì)化初查之路

反貪部門必須改變以往初查工作簡單粗放、效率低下、質(zhì)量不高的狀況，提高信息化初查、立體式初查的能力和水平。筆者認(rèn)為，保密是初查工作的黃金法則，精細(xì)化初查不等于地毯式初查，反貪部門應(yīng)在保密的前提下有針對、有重點(diǎn)地進(jìn)行初查，“窮盡一切可能”查清初查對象的任職、財(cái)產(chǎn)、關(guān)系圈及有關(guān)的犯罪事實(shí)。同時(shí)，精細(xì)化初查也不等于長期初查，迅速是初查工作的制勝法寶，要在最短的時(shí)間內(nèi)獲取犯罪的主要的關(guān)鍵證據(jù)并提前予以固定，在立案以及律師介入之前形成一定的合法有效的證據(jù)規(guī)模。

（二）科學(xué)化審訊，尤其是提高首次訊問突破能力

立案后首次訊問犯罪嫌疑人是法定程序，也是決定案件成敗的關(guān)鍵。要堅(jiān)持依法、科學(xué)、高效和策略，切實(shí)提高首次訊問的針對性、準(zhǔn)確性、全面性和固定性，在律師介入前，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)突破犯罪嫌疑人的心理防線，獲取合法有效的有罪口供。要嚴(yán)格執(zhí)行訊問全程同步錄音、錄像制度，強(qiáng)化對訊問活動監(jiān)督的同時(shí)也有效防止犯罪嫌疑人翻供，保證獲取供述的合法性和證明力。同時(shí)，審訊、搜查、取證要同步進(jìn)行、同時(shí)開展，以審訊拓展引領(lǐng)取證，以搜查促進(jìn)支撐審訊，以取證突破鞏固口供，三者相互支撐，靈活應(yīng)用各種信息、技術(shù)手段，科學(xué)變換審訊策略，提升訊問水平和效果，防止串供、串證、毀滅證據(jù)情況的發(fā)生。

（三）密切關(guān)注涉案重點(diǎn)人員

反貪部門可以與看守所和公安機(jī)關(guān)建立機(jī)制，對律師會見犯罪嫌疑人情況要及時(shí)掌握。律師會見后，偵查人員應(yīng)適時(shí)提訊或傳訊，了解其思想動態(tài)，查看是否出現(xiàn)翻供跡象，如是應(yīng)及時(shí)查明原因并予以糾正。對關(guān)鍵證人的詢問取證要在第一時(shí)間進(jìn)行，有條件的要進(jìn)行同步錄音、錄像來固定、保全證言，同時(shí)，對關(guān)鍵證人可以建立定期跟蹤回訪制度，及時(shí)掌握他們因律師等因素而翻證的情況并采取對策。

（四）加強(qiáng)與律師的溝通

本著不違反法律規(guī)定的原則，在案件審訊陷入僵局時(shí)，反貪部門可以及時(shí)約談律師，通報(bào)案件基本情況，雙方進(jìn)行有限制的證據(jù)開示，安排律師出面做犯罪嫌疑人思想工作，促使其認(rèn)罪服法，爭取寬大處理，實(shí)事求是地供述犯罪事實(shí)，提高辦案的質(zhì)量和效率。也可以主動約談律師，全面聽取律師對偵查人員有無侵犯人權(quán)、程序違法等方面的看法和意見，主動接受律師對執(zhí)法辦案過程監(jiān)督制約，對律師反映的問題或提出的意見認(rèn)真對待及時(shí)整改，不斷改進(jìn)自身不足。偵查人員甚至可以通過同律師的溝通交流及時(shí)掌握犯罪嫌疑人的動態(tài)，發(fā)現(xiàn)偵查信息和線索，也可以利用律師及相關(guān)人員的反偵查活動，獲取再生證據(jù)，否定靠反偵查活動確定起來的偽證，和其它犯罪證據(jù)一起形成更為堅(jiān)實(shí)的證實(shí)犯罪的證據(jù)鎖鏈。對少數(shù)律師的違規(guī)違紀(jì)行為，反貪部門應(yīng)及時(shí)通報(bào)，對個(gè)別律師的違法犯罪行為，要依法處理，防止律師濫用執(zhí)業(yè)權(quán)利。

篇9

【關(guān)鍵詞】行政重組；行政處罰；行政即時(shí)強(qiáng)制

所謂行政重組，一般是指行政主體為了維護(hù)公共利益，在企業(yè)出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，或者被停業(yè)整頓、托管、接管的情況下，所采取的強(qiáng)制性資源優(yōu)化配置行為。作為一種行政行為，行政重組目前已在行政管理實(shí)踐中客觀存在并得到普遍運(yùn)用。然而，縱觀我國現(xiàn)有立法，除了《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》（以下簡稱《條例》）對于行政重組有所涉及外，尚未發(fā)現(xiàn)其他法律對此有明確具體之規(guī)定。由于缺乏立法的有效規(guī)制，實(shí)踐中行政重組的適用引發(fā)了不少爭議，早期如2001年發(fā)生在黑龍江省的興安證券重組案，近期也有2009年年底以來的山西省煤炭企業(yè)重組事件，都是如此。我們認(rèn)為，要合理有效地規(guī)制行政重組，就必須明晰其性質(zhì)，厘定其屬性，以便采取與其性質(zhì)相適應(yīng)的立法模式。

一、行政重組是一種行政事實(shí)行為抑或具體行政行為

1.行政重組是否屬于行政事實(shí)行為

行政事實(shí)行為是指行政主體在行政活動中運(yùn)用行政權(quán)做出的不以對相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的行為，或不以追求特定行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會影響或改變事實(shí)狀態(tài)，可能會產(chǎn)生一定的法律效果。由此，行政事實(shí)行為的兩個(gè)重要特征是不可預(yù)見性和非強(qiáng)制性。

首先，行政事實(shí)行為的不可預(yù)見性表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，行政事實(shí)行為一般無法通過立法預(yù)先設(shè)定。由于行政事實(shí)行為不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系，且大多數(shù)事實(shí)行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預(yù)先規(guī)定。從《條例》的規(guī)定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序?qū)嵤┑男姓袨?，盡管其適用范圍特定，程序規(guī)定也不甚完備，但這并不代表其無需立法預(yù)先設(shè)定，也無需遵循嚴(yán)格的法律程序。在另一方面，行政事實(shí)行為的不可預(yù)見性還表現(xiàn)在其效果的不可預(yù)見性或可致權(quán)益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對人往往事先對此無法預(yù)見。但對于行政重組來說，行政主體進(jìn)行行政重組時(shí)對作為行政相對人的被重組企業(yè)及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見的。

其次，行政事實(shí)行為的非強(qiáng)制性體現(xiàn)在它不以為相對人設(shè)定、變更或消滅權(quán)利義務(wù)為宗旨，因而沒有必要借助強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)。審視我國當(dāng)前的行政重組實(shí)踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業(yè)重組，其過程無疑據(jù)以很強(qiáng)的命令性與強(qiáng)制性，不以相對方的意志為轉(zhuǎn)移。從《條例》的規(guī)定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請的行政行為，但也沒有禁止證券監(jiān)管部門依職權(quán)主動實(shí)施。但無論是哪一種情況，行政重組必然具有強(qiáng)制性，必然涉及相對人權(quán)利義務(wù)的變更或影響，也必然導(dǎo)致現(xiàn)存行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。

因此，基于行政事實(shí)行為的兩個(gè)重要特征“不可預(yù)見性”與“非強(qiáng)制性”，行政重組不是一種行政事實(shí)行為。

2.行政重組是否屬于具體行政行為

具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。一般認(rèn)為，具體行政行為具有四個(gè)方面的特征：

一是行政主體實(shí)施的行為，這是主體要素。不是行政主體實(shí)施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)授權(quán)的組織也屬于行政主體的范疇?！稐l例》中行使行政重組決定權(quán)的主體是國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門，屬于法律、法規(guī)授權(quán)組織，符合具體行政行為的主體要件。

二是行使行政權(quán)力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無需對方同意，僅行政機(jī)關(guān)單方即可決定，且決定后即發(fā)生法律效力，相對方負(fù)有服從的義務(wù)，否則可能面臨著被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)《條例》，無論是否經(jīng)過申請，國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門有權(quán)對證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒有選擇的余地，只能被動接受與積極配合。

三是對特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對象要素。“特定”是指作為相對方的個(gè)人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對象都是具有特殊地位的企業(yè)。利用這些企業(yè)組織的有利地位，通過重組方式實(shí)現(xiàn)資源的有效整合與資產(chǎn)的有效配置，帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會公共利益。依據(jù)《條例》之規(guī)定，行政重組的對象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現(xiàn)代資本市場上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價(jià)值。

四是作出有關(guān)特定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)的行為，這是內(nèi)容要素。行政重組是行政主體依法對某些企業(yè)進(jìn)行的強(qiáng)制整合行為，對象的確定性決定了內(nèi)容的特定性，即重組內(nèi)容是要求相關(guān)企業(yè)被動接受行政主體的重整安排，強(qiáng)制其履行特定義務(wù)。依據(jù)《條例》之規(guī)定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權(quán)重組、債務(wù)重組、資產(chǎn)重組、合并或者其他方式。

因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認(rèn)定其是一種具體行政行為。

二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強(qiáng)制行為

1.行政重組是否屬于行政處罰行為

所謂行政處罰行為，是指行政主體為達(dá)到對違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或其它組織的合法權(quán)益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為（違反協(xié)助管理秩序的行為），給予人身的、財(cái)產(chǎn)的、名譽(yù)的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]

一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機(jī)關(guān)或其他行政主體實(shí)施適用的；是對行政管理相對人的制裁；針對的是相對人違反行政法律規(guī)范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質(zhì)特性，也是這類行政行為區(qū)別于其他具體行政行為的主要標(biāo)志。正是在這一點(diǎn)上，我們認(rèn)為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護(hù)公共利益，保護(hù)公民、法人及其它組織合法權(quán)益的作用，但其直接目的在于通過要求特定企業(yè)組織履行重組義務(wù)實(shí)現(xiàn)正常的經(jīng)濟(jì)秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區(qū)別?？梢哉f，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進(jìn)行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業(yè)于困境或?yàn)榱吮苊馄髽I(yè)陷入崩潰而引發(fā)巨大社會危害而實(shí)施的強(qiáng)制行為。此外，行政處罰的前提是相對方實(shí)施了違法行為，而行政重組中的相對方并不一定存在違法行為，這一點(diǎn)從《條例》的規(guī)定即可看出。依據(jù)《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)”，而“重大風(fēng)險(xiǎn)”之所以產(chǎn)生，既可能是基于證券公司的違法違規(guī)行為，也可能源于市場風(fēng)險(xiǎn)等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。

2.行政重組是否屬于行政強(qiáng)制行為

行政強(qiáng)制，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的，對行政相對人的人身、財(cái)產(chǎn)和行為采取的各種強(qiáng)力性措施。行政強(qiáng)制一般可分為三種類型：行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制、行政調(diào)查中強(qiáng)制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調(diào)查中的強(qiáng)制，因?yàn)槠洳⒉灰源嬖谛姓{(diào)查活動為前提。行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制的差別主要不是相對人有無義務(wù)的先行存在，而是有無為相對人確定義務(wù)的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說，這種義務(wù)必須是由具體行政行為設(shè)定的，而不能是抽象行政行為或行政法規(guī)范設(shè)定的，故可以排除行政重組屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的可能性。

我們認(rèn)為，將行政重組定性為一種即時(shí)強(qiáng)制行為是比較恰當(dāng)?shù)?。所謂行政即時(shí)強(qiáng)制，是指根據(jù)目前的緊急情況沒有余暇發(fā)表命令，或者雖然有發(fā)表命令的余暇但若發(fā)表命令又難以達(dá)到預(yù)期行政目的時(shí)，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)不必以相對人不履行義務(wù)為前提，便可對相對人的人身自由和財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制。[6]通過定義，不難看出，即時(shí)強(qiáng)制具有如下特點(diǎn)：行政性；強(qiáng)制性；臨時(shí)性；即時(shí)性。行政重組由行政主體為了實(shí)現(xiàn)公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉(zhuǎn)移，一經(jīng)作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強(qiáng)制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經(jīng)或可能發(fā)生的危機(jī)而采取的一種臨時(shí)性過渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規(guī)定證券公司行政重組期限一般不超過12個(gè)月；滿12個(gè)月，行政重組未完成的，證券公司可以向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請延長行政重組期限，但延長行政重組期限最長不得超過6個(gè)月，因而行政重組具有臨時(shí)性。最后，行政重組是應(yīng)對具有緊急危機(jī)的企業(yè)采取的臨時(shí)措施，無論作出決定前行政主體經(jīng)過怎樣的研究與論證，對被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時(shí)性。綜上，行政重組完全符合行政即時(shí)強(qiáng)制的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種行政即時(shí)強(qiáng)制。

三、結(jié)語：行政重組立法模式的反思

行政即時(shí)強(qiáng)制具有極強(qiáng)的即時(shí)性和強(qiáng)制性，它在有效應(yīng)對行政管理中出現(xiàn)的危機(jī)事件的同時(shí)，也容易侵犯相對人及第三方的合法權(quán)益，因此進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制十分必要。現(xiàn)代法治國家中，依據(jù)法律保留原則，一般只有議會立法才能設(shè)定限制公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的行政強(qiáng)制行為。目前，我國《行政強(qiáng)制法》尚在制定之中，在《立法法》沒有明確禁止的情形下，《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》作為行政法規(guī)對行政重組作出規(guī)定本身并不違法。但從法治國的基本理念與內(nèi)在要求出發(fā)，行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制應(yīng)是立法尚不完備情況下的權(quán)宜之計(jì)，未來的《行政強(qiáng)制法》應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定行政重組的基本立法。在此基礎(chǔ)上，行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章可以在《行政強(qiáng)制法》基礎(chǔ)上對行政重組的適用做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，這樣的模式有利于彰顯立法的統(tǒng)一性與靈活性。

參考文獻(xiàn)

[1]候宇.行政事實(shí)行為研究―一個(gè)比較法上的嘗試[D].鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文,2002,5:19-20.

[2]姜明安主編.行政法與行政訴訟法(第三版)[M].北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2005:309-310.

[3]應(yīng)松年主編.當(dāng)代中國行政法(上卷)[M].中國方正出版社,2004,840.

[4]]姜明安主編.行政法與行政訴訟法(第三版)[M].北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2005,329.

[5]瞿曉蕾.論行政強(qiáng)制執(zhí)行[D].黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文,2003,5:4.

[6]張正釗主編.行政法與行政訴訟法(第二版)[M].中國人民大學(xué)出版社,2004,169.

本文為電子科技大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“信息社會中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。

作者簡介：

篇10

[論文摘要]隨著知識經(jīng)濟(jì)及全球一體化給世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的沖擊，必將催生出新的經(jīng)濟(jì)制度和結(jié)構(gòu)框架。在現(xiàn)有規(guī)章制度存在漏洞的情況下，在巨大利益誘惑面前，現(xiàn)代人面臨的將是更大的“道德抉擇”。法律制度和法律效力是保障人們不偏離道德機(jī)道的基拙，為此我們要盡快建立“誠信制度”。

一、缺乏“信用”的原因

(一)利益驅(qū)使

1.企業(yè)所有者或經(jīng)理人員。社會轉(zhuǎn)型時(shí)期企業(yè)所有者會采取各種手段鉆法律規(guī)章制度的漏洞，謀取不正當(dāng)利益。同時(shí)，由于經(jīng)理人員和所有者多半存在短期委托契約型關(guān)系，在對其缺乏合理的收人分配激勵(lì)機(jī)制和績效評價(jià)機(jī)制的情況下，經(jīng)理人員利用會計(jì)人員制造虛假信息獲取利益。

2.企業(yè)財(cái)務(wù)人員。財(cái)務(wù)人員造假提供虛假會計(jì)信息來源于兩方面。一方面，部分會計(jì)人員在巨大的物質(zhì)利益誘惑下，做出“道德失范”的違法行為;另一方面，由于目前普遍實(shí)行廠長經(jīng)理負(fù)責(zé)制，會計(jì)人員受其聘任，本著“為己服務(wù)、服務(wù)于小團(tuán)體利益”，做出“故意失真”的違法行為。

3.會計(jì)師事務(wù)所。獨(dú)立性的缺失是會計(jì)行業(yè)缺乏的重要原因。會計(jì)師事務(wù)所數(shù)量多、規(guī)模小、收人低使執(zhí)業(yè)范圍狹窄，對客戶經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系使其很難發(fā)表獨(dú)立、客觀和公正的審計(jì)意見。

4.地方政府。企業(yè)上繳利稅是地方財(cái)政收人的主要來源。過去由于政企不分，出于地方保護(hù)，會為企業(yè)信息失真提供外部環(huán)境。

(二)制度缺陷

1.會計(jì)準(zhǔn)則缺乏精確性、完善性和規(guī)范性。我國會計(jì)準(zhǔn)則的客觀性原則和謹(jǐn)慎性原則二者之間存在著一定程度的抵觸，會計(jì)處理程序和方法在會計(jì)準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)上具有較大的政策選擇性。會計(jì)制度本身“內(nèi)部模糊性”的局限性為會計(jì)信息失真提供了可能。這些都需要從制度上進(jìn)一步規(guī)范和確立。

2.公司治理有待進(jìn)一步完善?，F(xiàn)代企業(yè)制度的關(guān)鍵性在于完善公司治理結(jié)構(gòu)。通過改造，大多數(shù)公司實(shí)現(xiàn)了改制上市。但由于改制不徹底，一些公司未能建立有效的約束機(jī)制，公司治理方面的缺陷使企業(yè)內(nèi)部控制制度失調(diào)的同時(shí)，會計(jì)行業(yè)也難以發(fā)揮外部審計(jì)的監(jiān)督作用。

(三)監(jiān)罰不嚴(yán)

監(jiān)督機(jī)制不健全。日常監(jiān)管不嚴(yán)，內(nèi)部監(jiān)督多流于形式;外部監(jiān)督具有時(shí)滯性(事后多于事前、事中)，監(jiān)管不及時(shí)。對違法行為以罰代法，輕法律制裁;執(zhí)法不嚴(yán)，削弱了法律效力。

(四)素質(zhì)欠佳

我國部分會計(jì)人員素質(zhì)不高，分兩種情形:一是本身業(yè)務(wù)不精，二提歲寸金錢過分追求，三是行業(yè)年檢考核流于形式，知識更新和日常培訓(xùn)后續(xù)環(huán)節(jié)跟不上。

二、建立誠信制度的必要性

(一)整頓經(jīng)濟(jì)秋序，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，虛假信息會誤導(dǎo)經(jīng)濟(jì)行為，損害市場主體各方利益，導(dǎo)致決策失誤和經(jīng)濟(jì)秩序混亂。會計(jì)誠信能夠防止的產(chǎn)生，推進(jìn)黨的廉政建設(shè)，實(shí)現(xiàn)“以德治國”;尤其是上市公司避免市場欺詐，在確保投資者利益，維護(hù)社會穩(wěn)定的同時(shí)，可以防范和化解財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)、金融風(fēng)險(xiǎn)，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康快速發(fā)展。

(二)推進(jìn)會計(jì)行業(yè)健康蓬勃發(fā)展

加強(qiáng)會計(jì)誠信建設(shè)，有利于規(guī)范會計(jì)行為，保證會計(jì)信息和質(zhì)量，從根本上杜絕制造虛假信息違法行為的發(fā)生。由于我國會計(jì)行業(yè)發(fā)展較晚，會計(jì)規(guī)范欠佳，會計(jì)準(zhǔn)則缺乏統(tǒng)一性，行業(yè)人員素質(zhì)參差不齊，缺乏嚴(yán)格的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此在法律失去效力的環(huán)境下，誠信道德在有缺陷的制度中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，是推進(jìn)制度建設(shè)的內(nèi)在動力。

(三)增強(qiáng)我國經(jīng)濟(jì)的國際競爭力

我國加人世貿(mào)組織已有一年多，隨著對外開放的進(jìn)一步加大，國外大型跨國公司紛至沓來，外資可通過購買股權(quán)合資兼并我國企業(yè)，會計(jì)作假會導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量流失;同時(shí)一些不法之徒會利用我國準(zhǔn)則制度的疏漏轉(zhuǎn)嫁、制造“信用危機(jī)”，損害我國利益。我們在與國際大公司抗衡的同時(shí)，要著重注意會計(jì)行業(yè)的規(guī)范性和法治性，確保金融環(huán)境的安全穩(wěn)定。要增強(qiáng)行業(yè)責(zé)任心與“誠信”的職業(yè)操守，加快誠信制度建立的目的就是整治會計(jì)秩序，根治會計(jì)信息失真現(xiàn)象，創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行條件;把握機(jī)遇，接受挑戰(zhàn)，提高自身競爭力，在競爭中發(fā)展壯大。

(四)有助于把社會主義法制推向前進(jìn)

當(dāng)前我們面對的是復(fù)雜多變的國際經(jīng)濟(jì)大環(huán)境，由于向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的歷史較短，制度建設(shè)與行業(yè)發(fā)展存在諸多問題;政策的不確定性要求我們必須完善、規(guī)范各項(xiàng)法規(guī)制度。提高公民誠信意識，加快信用制度、信息制度的建設(shè)，改進(jìn)服務(wù)與監(jiān)督，增強(qiáng)道德意識，樹立法律意識，依法治國，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)提供良好的社會法律環(huán)境。

三、建立“誠信制度”的措施

(一)倡導(dǎo)以“誠信”為核心的道德規(guī)范，確立誠信原則地位，建立誠信制度

如今會計(jì)已從經(jīng)濟(jì)活動資料計(jì)算的核算型過渡到?jīng)Q策依據(jù)的管理型，只有以“誠信為本、操守為重”，才能站穩(wěn)腳跟。這既是促進(jìn)我國會計(jì)行業(yè)蓬勃發(fā)展的需要，也是確保我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康良性發(fā)展所必需的。因此，必須確立“誠信”的行業(yè)地位，應(yīng)該把誠信作為行業(yè)的基本原則，以行規(guī)、制度的方式建立。

(二)積極推進(jìn)強(qiáng)化公司治理基拙性工作

主要是通過建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善公司治理結(jié)構(gòu)。這里重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)對上市公司治理。一方面要改善上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，解決“一股獨(dú)大”問題;另一方面通過對國企選派董事長，充分發(fā)揮監(jiān)事會和獨(dú)立董事作用;同時(shí)健全公司內(nèi)部會計(jì)控制體系，由強(qiáng)化內(nèi)部治理實(shí)現(xiàn)從外部保障。

(三)加強(qiáng)會計(jì)培訓(xùn)，提高人員素質(zhì)

注重從業(yè)人員資格考核，健全專業(yè)資格確認(rèn)制度;切實(shí)抓好對會計(jì)人員的經(jīng)常性管理和后續(xù)教育工作。加強(qiáng)素質(zhì)培養(yǎng)，強(qiáng)化誠信教育與責(zé)任管理，推行終身教育，確保信息工作的規(guī)范、真實(shí)可靠。

(四)充分確立會計(jì)師事務(wù)所執(zhí)業(yè)角色地位

獨(dú)立性是保證會計(jì)師事務(wù)所作為社會中介機(jī)構(gòu)充分發(fā)揮其專業(yè)性公證和社會監(jiān)督作用的前提。我們必須加快“合伙制”和“獨(dú)立執(zhí)業(yè)人”制度的建立;加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會建設(shè)和自律化管理。實(shí)現(xiàn)客觀與公正職責(zé)，切實(shí)做到服務(wù)與監(jiān)督目標(biāo)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

(五)完善監(jiān)管體系，加大監(jiān)督處罰力度

包括內(nèi)部監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管、政府監(jiān)管、社會監(jiān)管在內(nèi)的能夠充分履行其公正、監(jiān)督職責(zé)的完整監(jiān)管體系。要加強(qiáng)廉政建設(shè)，加大對違法行為的懲處力度;要加強(qiáng)責(zé)任管理，避免形式監(jiān)督;突出監(jiān)管重點(diǎn)，克服監(jiān)管的時(shí)滯性，保障社會主義法制推向前進(jìn)。