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篇1

關(guān)鍵詞 元好問 現(xiàn)實主義 建安文學(xué) 杜甫

元好問（1190―1257）字裕之，號遺山，太原秀容（今山西忻州）人。元好問是金代文學(xué)大家，堪稱金代文學(xué)史上一代人杰。他不僅是個有著明確創(chuàng)作追求的詩人，同時也是一論自覺的文學(xué)批評家，元好問現(xiàn)存詩一千四百余首，著有《元遺山先生全集》，詞集為《遺山樂府》。他的詩論作品《論詩三首》、《論詩三十首》、《與張仲杰郎中論文》、《校笠澤叢書后記》、《楊叔能小亨集引》等等，都很精辟地評論了古代詩人詩派的得失。其中，《論詩三十首》，是繼杜甫《戲為六絕句》之后，以絕句的形式系統(tǒng)地表達詩歌理論的又一重要著作，對后世影響深遠，其中元好問直接或間接提出自己的文學(xué)主張，從他對前人的評價總結(jié)中，筆者體會最深的是他對傳統(tǒng)現(xiàn)實主義詩風(fēng)的繼承與提倡。

一、對建安文學(xué)的推崇

元好問在《論詩三十首》中極力宣揚恢復(fù)建安以來的詩歌優(yōu)良傳統(tǒng)，筆者認為他所推崇的建安傳統(tǒng)，主要是建安文學(xué)作品所表現(xiàn)出來的高度的現(xiàn)實主義精神。他在第二首中論道：“曹劉坐嘯虎生風(fēng)，四海無人覺兩雄?？上Р⒅輨⒃绞?，不教橫槊建安中。”元好問論詩從建安才子說起，鐘嶸在《詩品》中說，“曹劉殆文章之圣”，元好問也以曹植、劉楨為代表說起，從“曹劉坐嘯虎生風(fēng)”中，可見他推重建安詩人的是他們在詩歌中所表現(xiàn)出來的氣概和力量，元好問欣賞他們的慷慨激昂、悲壯動人。曹植《前錄自序》里自云：“余少而好賦，其所尚也，雅好慷慨。”他又在《贈徐干》中云：“慷慨有悲心，興文自成篇。”曹植的詩歌明顯的分為前后兩個時期，前期多抒發(fā)遠大的理想和宏偉的抱負，寄托詩人欲建功立業(yè)的豪情壯志。典型代表的是《白馬篇》“捐軀赴國難，誓死忽如歸”，然而書寫志向的同時，曹植詩中又常彌漫著戰(zhàn)亂環(huán)境所賦予的悲涼慷慨情思和對人生無常的嘆息。歷史上的建安時期，戰(zhàn)亂連年、民生凋敝，動亂的社會現(xiàn)實在給英雄們建功立業(yè)提供可能的同時，激發(fā)了人們積極進取的強烈愿望，當(dāng)時一流的文學(xué)家們都卷入了戰(zhàn)爭，他們用文人特有的眼光把他們的經(jīng)歷紀錄下來、以文人的特有的情懷評價、審視這一時期的現(xiàn)象，并用文人特有的文筆激勵人們的斗志。鐘嶸在論建安文學(xué)時，明確提出“建安風(fēng)力”，劉勰論及建安文學(xué)總結(jié)了“風(fēng)骨”理論，無論是“風(fēng)力”還是“風(fēng)骨”，其來源都是當(dāng)時特定的社會現(xiàn)實所喚起的特定精神――傷時憫亂、哀民涂炭。西晉時期，王敦每酒后輒詠魏武帝樂府歌“老驥伏櫪，志在千里，烈士暮年，壯心不已”以如意擊唾壺為節(jié)，壺邊盡缺。高遠闊大、悲涼雄渾一直是曹操詩歌的藝術(shù)風(fēng)格。曹操《短歌行》詩云：“慨當(dāng)以慷，憂思難忘?！薄吧讲粎捀?，水不厭深，周公吐甫，天下歸心?！笨犊谋瑁蹨喌臍鈩荼憩F(xiàn)了曹操高遠的志向和堅定的信心，能激發(fā)起讀者積極向上的精神。由戰(zhàn)爭亂世刺激而產(chǎn)生的慷慨激昂情懷構(gòu)成了建安風(fēng)骨的主要內(nèi)涵，使這一時期詩人的作品表現(xiàn)出慷慨縱橫、激越昂揚的風(fēng)格。然而，戰(zhàn)亂同時帶來的“生民涂炭”，生命的朝不保夕，給人們帶來生命無償、歲月不居的深沉嘆息。這一壯美、蒼涼的風(fēng)格是這一時期現(xiàn)實生活的集中反映，生動寫照。元好問之所以標舉豪邁悲壯的審美標準，源于這一風(fēng)格是建安文學(xué)現(xiàn)實主義的集中體現(xiàn)。并且，對于這樣一個現(xiàn)實轉(zhuǎn)化為文學(xué)作品的過程，元好問感同身受，元好問“值金源亡國，以宗社丘墟之感，發(fā)為慷慨悲歌”，他所處的時代是民族矛盾與階級矛盾極端尖銳的金末元初時期，民族斗爭不斷，國破家亡、國難民艱，這一連串的動蕩、不幸，激起了元好問強烈的愛國憂民之情。所以元好問認為客觀的社會現(xiàn)實是詩人創(chuàng)作的源泉，豐富的生活體驗是詩人創(chuàng)作的基礎(chǔ)和前提。所以他標舉反映現(xiàn)實的詩風(fēng)，提倡切身體會、感受，他在《論詩三十首》二十三中說“池塘春草謝家春，萬古千秋五字新?！备叨荣濏?zāi)铣娙酥x靈運《登池上樓》中的“池塘生春草，園柳變鳴禽”，寫的是眼前景，即景抒情，充滿了生活氣息，飽含蓬勃生機。而同時在二十三中，他對脫離生活、缺乏社會內(nèi)容的詩作給予了批判，他說“傳語閉門陳正字，可憐無補費精神”，江西詩派代表作家陳師道，愛苦思苦吟，錘字煉句，以“閉門造句”見稱，“平日出門，覺有詩思，便急歸擁被，臥而思之，如病者，或累日方起”，黃庭堅有“閉門覓句陳無己”之句。元好問在此借用黃庭堅的話批評陳師道作詩無補于世、浪費精神、實在可憐?？梢姡瑹o論建安詩人的悲壯雄健，還是一如謝靈運的清新、自然，風(fēng)格雖有不同，然而他們的現(xiàn)實主義精神是一致的，從中可見，元好問論詩的標準之一是對現(xiàn)實主義精神的繼承。

二、對杜甫的推崇

元好問推重唐詩，唐詩中最欣賞杜甫，所以他對杜詩有專門的研究《杜詩學(xué)》。元好問在《杜詩學(xué)引》中說：“竊嘗謂子美之妙，釋氏所謂學(xué)至于無學(xué)者耳。今觀其詩，如元氣淋漓，隨物賦形；杜甫生活在唐朝由盛而衰的歷史轉(zhuǎn)折時期，他的詩歌真實地反映了安史之亂前后的社會動亂情況，成為時代的一面鏡子，以時事入詩，直面社會現(xiàn)實，成為杜詩的突出特點。由于對離亂生活的經(jīng)歷與特殊體會，杜甫詩中常有“瘦骨伶俜的壯丁、被抓應(yīng)役的老婦、新婚即別夫的嫁女、子孫死盡的老人、無家可歸的老兵、在顛沛流離中扔掉孩子的母親”等形象，而這些都是在戰(zhàn)亂的時代，社會悲劇加身的無辜者形象?！叭簟?、“三別”描繪了民不聊生、國將不國的歷史，《月夜》、《羌村》、《述懷》描寫了貧賤夫妻、饑寒兒女，杜詩中始終交織了國恨與家仇，國恨使家仇更痛徹，家仇使國恨更具體化，而這些都是安史之亂時期特定的社會歷史的生動紀錄。杜甫的詩歌多是以反映現(xiàn)實社會人生為目的，取材多是時事和他曲折的生活經(jīng)歷，用敘事手法寫顛沛流離的社會生活，用紀行方式書寫山川風(fēng)物，細膩、真實，感情真摯。他論詩亦如此，在《戲為六絕句》中，他說“別裁偽體親風(fēng)雅，轉(zhuǎn)益多師是汝師。”所謂“親風(fēng)雅”實際就是在創(chuàng)作實踐上表現(xiàn)為寫時事的寫作傾向，把文學(xué)從側(cè)重于抒發(fā)個人情思引向?qū)懨裆部啵瑥臅鴮懤硐胍驅(qū)憣?。所以本著杜詩的現(xiàn)實主義宗旨與精神內(nèi)核，面對標榜以學(xué)杜詩為宗旨的江西詩派，元好問直指江西詩派并沒有學(xué)習(xí)到杜詩“善陳時事”、憂國憂民的現(xiàn)實主義精神的弊病，他在《論詩三十首》中說道“古雅難將子美親”，這是說江西詩派雖然打著學(xué)杜的旗幟，其實其創(chuàng)作已遠離杜甫的道路，他們的學(xué)杜只是在創(chuàng)作技法上仿效，而沒有學(xué)到杜詩的精髓。作為江西詩派的開山鼻祖黃庭堅，自認為得詩法于杜甫，但他對于詩歌創(chuàng)作的理論主張只是“無一字無來處”、“點鐵成金”、“奪胎換骨”，他認為“自作語最難，老杜作詩，退之作文，無一字無來處，蓋后人讀書少，故謂韓、杜自作此語爾?！痹脝柺冀K堅持自己的現(xiàn)實主義詩歌審美標準。提倡創(chuàng)作應(yīng)親身實踐、思考現(xiàn)實、體察民生，詩歌失去了現(xiàn)實依據(jù)，就成了無源之水，無本之木。所以他在《論詩三十首》十一中說“眼處心生句自神，暗中摸索總非真。畫圖臨出秦川景，親到長安有幾人？”創(chuàng)作只有“親到”、“眼處”，才能產(chǎn)生有“神”的詩句，而“暗中摸索”，脫離現(xiàn)實，憑空想象，暗中虛擬，總不是真實之境，對于創(chuàng)作只是白費精神。

三、元好問的詩文創(chuàng)作

元好問是一代文論家，但首先他是位詩人。其現(xiàn)實主義詩學(xué)觀不僅表現(xiàn)在他的詩論中，而且用他的創(chuàng)作來詮釋自己的理論主張。他欣賞建安風(fēng)骨、心儀杜甫，因為他與他們有著相似的社會經(jīng)歷，相似的民生意識，他們都是站在百姓立場上的士人，都是為反映百姓疾苦而紀錄現(xiàn)實的詩人。元好問早年，從師郝天挺，業(yè)成之后，“下太行，渡大河，為《箕山》、《琴臺》等詩，趙禮部見之，以為少陵以來無此作也，以書招之，于是名震京師，目為元才子?！碑?dāng)時，世人見好問詩，能突破時間時代的限制，直接把他比杜甫，可見好問詩風(fēng)一如杜詩?！端膸烊珪偰?遺山集》提要中，記載評價好問，說：“好問才雄學(xué)贍，金元之際屹然為文章大宗。所撰《中州集》，意在以詩存史，去取尚不盡精?！薄耙栽姶媸贰?，這是對元好問詩歌創(chuàng)作現(xiàn)實主義精神的充分肯定，可見遺山詩亦有杜甫“詩史”的特點。因為親歷戰(zhàn)亂的流離失所，目睹亡國的慘痛，元好問將個人的際遇與國家民族的命運緊密的聯(lián)系在一起。他的“喪亂詩”記錄了他所目睹的山河破碎、生民涂炭。蒙古兵圍金鳳翔，鳳翔失陷后，元好問隨即寫下了《岐陽三首》，詩云：“突騎連營鳥不飛，北風(fēng)浩浩發(fā)陰機。三秦形勝無今古，千里傳聞果是非。偃蹇鯨鯢人海闊，分明蛇犬鐵山圍。窮途老阮無奇策，空望岐陽淚滿衣。”（其一）“百二關(guān)河草不橫，十年戎馬暗秦京。岐陽西望無來信，隴水東流聞哭聲。野蔓有情縈戰(zhàn)骨，殘陽何意照空城！從誰細向蒼蒼問，爭遣蚩尤作五兵？”（其二）“眈眈九虎護秦關(guān)，懦楚孱齊機上看。禹貢土田推陸海，漢家封徼盡天山。北風(fēng)獵獵悲笳發(fā)，渭水瀟瀟戰(zhàn)骨寒。三十六峰長劍在，倚天仙掌惜空閑?！保ㄆ淙┤自娭惺紫让鑼懥锁P翔城被蒙古軍包圍時，固若金湯的局面，詩人只能長歌當(dāng)哭，然后記錄了攻陷時人民流離失所和金兵橫尸野草的慘狀，表現(xiàn)了詩人對侵略戰(zhàn)爭的譴責(zé)。最后追溯戰(zhàn)爭失利的原因，是金宣宗雖置秦關(guān)等處九個防御使，但形同虛設(shè)，天險尚在而武備不修，只能任人侵略的事實。如今讀來，那段慘痛的歷史尤然在目，讓人心痛。從中可見好問“詩史”的具體表現(xiàn)。金亡后，他寫下了《壬辰十二月車駕東狩后即事》，其二中道“慘淡龍蛇日斗爭，干戈真欲盡生靈。高原水出山河改，戰(zhàn)地風(fēng)來草木腥。精衛(wèi)有冤填瀚海，包胥無淚哭秦庭！并州豪杰知誰在，莫擬分軍下井徑？”詩中記載了蒙古鐵騎兵臨城下，金哀宗親自帶兵出征，然兵敗退走的歷史事實，詩人用沉雄的筆勢抒發(fā)了國破家亡的巨痛。城破后，元好問被蒙古軍押送至聊城，沿途的情景，讓他心情悲涼至極，遂寫下了《癸巳五月三日北渡》三首，詩云：“道旁僵臥滿累囚，過去旃車似水流。紅粉哭隨回鶻馬，為誰一步一回頭？（其一）白骨縱橫似亂麻，幾年桑梓變龍沙。只知河朔生靈盡，破屋疏煙卻數(shù)家?。ㄆ淙保娭忻枋隽送局忻晒疟б鈸寠Z的行徑和戰(zhàn)后凄慘的景象，慘烈而無情的現(xiàn)實使詩人譜寫了一首首絕望哀歌。

參考文獻：

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作者簡介：

篇2

    論文關(guān)鍵詞 遺囑自由 限制 特留份 公序良俗原則

    遺囑自由是世界各國繼承法的一項重要原則。然而,任何自由都是相對的、有限制的,遺囑自由作為繼承法確立的一項原則和制度,也并不是絕對的。自繼承法產(chǎn)生以來,各國對遺囑自由都進行限制立法,以保障此原則的合理運用。我國對此問題也進行了很深刻的立法研究。

    一、現(xiàn)代法意義上的遺囑自由

    對于遺囑自由,我們著重研究其現(xiàn)代法的意義,主要原因是它與我們當(dāng)代生活息息相關(guān)。當(dāng)然,我們也不能忽視了它的來源和發(fā)展,了解它的來源與發(fā)展有利于我們對遺囑自由問題更加深入的研究和探索。

    (一)遺囑自由的產(chǎn)生與發(fā)展遺囑自由制度最早產(chǎn)生于羅馬法。羅馬法的《十二銅表法》中第一次正式地確定了遺囑繼承的存在,基本含義雖然不同于我們現(xiàn)代意義上的遺囑自由,但卻是一個很好的開端。

    在我國古代社會,繼承制度主要實行的是諸子均分的法定繼承制度,而遺囑繼承僅僅作為例外存在。該制度只是處于萌芽的時期,尚不成熟,對于遺囑有諸多限制,自然與現(xiàn)代意義上的遺囑自由有很大差別,但在根本上已經(jīng)突破了法定繼承的根基。經(jīng)過漫長的繼承和發(fā)展,遺囑自由日益顯現(xiàn)出它的重要性來,尤其是我國法治社會的建立和完備以及充分尊重當(dāng)事人的意思自由的立法理念,為遺囑自由賦予了豐富的土壤。

    (二)遺囑自由的涵義遺囑自由是遺囑繼承制度的基本原則,它是意思自治原則在繼承法中的體現(xiàn),體現(xiàn)了對公民財產(chǎn)權(quán)的尊重。遺囑自由主要包括遺囑內(nèi)容的確定自由、遺囑形式的選擇自由和遺囑的變更、撤銷自由。最大限度的滿足了行為人的意思自由,為其自由立遺囑的行為奠定了充足的法律基礎(chǔ)。

    需要明確一點的是遺囑不同于遺贈,雖然二者都體現(xiàn)了遺囑人的自由意思,但它們的指向?qū)ο蟛煌?我們這里只研究指向法定繼承人的遺囑繼承。

    二、我國遺囑自由的概念及其內(nèi)容

    在我國,遺囑自由是指公民按照自己的意愿,通過立遺囑的方式,處分個人財產(chǎn),決定其死后財產(chǎn)歸屬的自由權(quán)利。遺囑自由具有人身性,不適用制度,在遺囑人死亡之后才發(fā)生法律效力,屬于要式法律行為。

    根據(jù)我國《繼承法》的有關(guān)規(guī)定,我國遺囑自由的內(nèi)容包括:

    (一)確定遺囑內(nèi)容的自由公民在立遺囑時,有確定其遺囑內(nèi)容的自由。我國規(guī)定公民對于遺囑的受領(lǐng)人、遺囑內(nèi)容、遺囑是否需要執(zhí)行人、都可以自由決定。不難看出,公民都有權(quán)選擇通過遺囑這種單方面的處分行為,自由地處分自己的財產(chǎn)而不受其他任何人的干擾和限制。

    (二)選擇遺囑方式的自由我國《繼承法》承認的遺囑方式有公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑等,立遺囑人可以根據(jù)情況自由選擇遺囑方式。

    (三)變更、撤銷遺囑的自由遺囑的撤銷是指遺囑人廢止原來所立的遺囑。遺囑的變更是指遺囑人對遺囑的部分內(nèi)容做出修改。自遺囑成立后至其發(fā)生效力時,期間可能相隔很久,各種情況都有可能發(fā)生變化,如果讓遺囑人仍受最初所為意思表示的拘束,未免過于苛刻,有違遺囑的本質(zhì)。因此,遺囑在遺囑人死亡前,尚未發(fā)生效力,為尊重遺囑人的最終意思,法律允許遺囑人隨時撤回其遺囑。針對每一種遺囑方式的撤銷也不盡相同。

    三、我國對遺囑自由的限制措施

    基于于遺囑具有改變法定繼承人范圍、順序和遺產(chǎn)分配份額的作用,而且遺囑人有時會忽略法定繼承人中弱者——老幼病殘的利益,所以對遺囑處分自由進行限制是非常必要的。

    (一)我國對遺囑自由的限制立法我國《繼承法》對遺囑自由進行了一定的限制,具體規(guī)定包括:

    第一,《繼承法》第19條規(guī)定對于還不具有勞動能力的未成年人和因年老、疾病而喪失勞動能力的人以及依靠被繼承人生活的人除依靠被繼承人生活外,自己沒有生活來源,也沒有其他扶養(yǎng)人,應(yīng)當(dāng)為其保留必要的遺產(chǎn)份額。這樣做,有利于保障弱者在沒有依靠的情況下也能夠正常生活。

    第二,關(guān)于遺囑無效。遺囑人在設(shè)立遺囑時必須具有遺囑能力,無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。遺囑必須是遺囑人的真實意思表示,受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。從本質(zhì)來說,這并不能稱之為限制,而是保護。其次,處分他人或者國家、集體財產(chǎn)的遺囑也是無效的。

    第三,遺產(chǎn)分割時,應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理,這有利于保護婦女和胎兒的合法權(quán)利。

    對于應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的遺產(chǎn)份額沒有保留的,應(yīng)從繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額,如胎兒出生后死亡的,由其繼承人繼承;如胎兒出生時就是死體的,由被繼承人的繼承人繼承。

    由上可見,我國法律對遺囑自由的限制僅僅在于為既缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人和胎兒保留必要的遺產(chǎn)份額,這些規(guī)定并不是嚴格意義上的特留份制度。我國的這些規(guī)定是基于社會保障體系不完善而產(chǎn)生的,沒有從根本上保護弱者的利益,只是對其有了“萌芽式”的規(guī)定,因此有其不足之處。

    (二)我國遺囑自由法律限制的不足之處法律制定的初衷是好的,但是沒有真正體現(xiàn)既能遺囑自由又能夠保障弱者的生活,沒有做到兼顧公平與自由。從以下幾個方面可以看的出來:

    1.特留份制度適用的主體范圍過于狹窄,僅限于既缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人和胎兒,而對其他繼承人的權(quán)益如何保護法律并沒有相關(guān)規(guī)定。

    2.對特留份份額的規(guī)定不明確。從司法裁判方面來說,這就賦予法官過大的自由裁量權(quán),每個人的思維是不同的,將會導(dǎo)致個案的差異過大的問題。從遺囑人角度分析,會使遺囑人對特留份該留出多少才符合法律規(guī)定無所適從,甚至?xí)?dǎo)致遺囑人死亡后爭奪遺產(chǎn)的糾紛,不利于家庭的和睦,嚴重的可能會導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生,此類案件多有發(fā)生。

    3.沒有考慮到繼承人的個體情況變化。如果按照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見》第37條規(guī)定,繼承人的具體情況在遺囑生效之后發(fā)生了缺乏勞動能力并且又沒有生活來源的重大變化,則不能享有特留份。也就是說,是否給予特留份依據(jù)的是遺囑所立之時的情況,而沒有考慮到立遺囑人死亡后出現(xiàn)類似問題的處理,顯然是不妥的。

    4.沒有關(guān)于公序良俗原則的明確性規(guī)定。公序良俗原則體現(xiàn)了一切民事活動應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗,也就是行為應(yīng)當(dāng)符合一般道德標準。這涉及到我們所說的道德底線問題,試想,任何法律都是基于道德而制定,如果沒有一個公序良俗的道德標準,何以保證法律實施的公正性?又有誰能保證法律能夠涉及生活的方方面面呢?

    四、對遺囑自由進行法律限制的建議

    我國法律上并未規(guī)定嚴格意義上的特留份制度,而僅僅規(guī)定了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人必要的遺產(chǎn)份額,這一規(guī)定是遠遠不夠的。因此我國立法應(yīng)當(dāng)將特留份制度引入并且細化,同時在遺囑繼承中適當(dāng)引入公序良俗原則,以完善我國遺囑自由限制的法律制度。

    (一)特留份制度的引入與細化1.拓寬特留份權(quán)利人的范圍。我國《繼承法》僅僅對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。享有必要遺產(chǎn)份額的繼承人范圍過窄,條件過嚴。

    一般情況下,特留份的享有者為未成年人、病殘人、老年人以及未出世的胎兒。然而,當(dāng)配偶、父母等法定繼承人在身心健康、有一定收入,不具備享有特留份條件的情況下,會因為被繼承人的遺囑行為而無法繼承被繼承人的遺產(chǎn)。但我國法律又明確規(guī)定夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù),父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù),子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。從道德的層面上來看,也大有不妥之處,與遺囑人共同生活的家人在生活中一定會在精神上和物質(zhì)上幫助遺囑人,倘若配偶、父母等法定繼承人不具備享有特留份的權(quán)利,遺囑人若將自己的合法財產(chǎn)不合理地分配或贈予他人,會導(dǎo)致法律規(guī)定的“義務(wù)條款”毫無意義,有違法律規(guī)定與社會道德。

    考慮到這一點,筆者認為我國特留份制度應(yīng)當(dāng)將享有特留份的權(quán)利人的范圍擴大,可以規(guī)定為身心健康、有一定收入的法定繼承人如配偶和父母或者與被繼承人共同生活的既缺乏勞動能力又沒有生活來源非繼承人留出必要的繼承份額。這樣規(guī)定將會把法律的道德標準細化,重要的是體現(xiàn)了遺囑人作為家庭成員的義務(wù),從根本上沒有違背法律的規(guī)定。從另一個方面說,也會有利于家庭成員的和睦相處,減少不必要的社會麻煩。

    2.特留份權(quán)利人的順序。為什么要考慮順序問題呢?舉個例子來說,如果一個人的財產(chǎn)原本就不多,不足以滿足每一個應(yīng)當(dāng)享有特留份的繼承人的生活需求,而法律又規(guī)定必須給他們都留有一定份額,我們就要考慮這個問題了。

    筆者認為,對于既缺乏勞動力又沒有經(jīng)濟來源的繼承人,可以按當(dāng)?shù)仄骄钏胶捅匾钠渌M用加以確定;對于未出世胎兒,其特留份額應(yīng)包括胎兒出生至成年的生活撫養(yǎng)費、教育費、必要的醫(yī)療費等。但是,如果胎兒的母親或者其他愿意撫養(yǎng)他的近親屬有能力撫養(yǎng)其長大成人,我們就可以優(yōu)先保障既缺乏勞動力又沒有經(jīng)濟來源的人。換句話說,如果被繼承遺產(chǎn)有限,在特定條件下,法律可以規(guī)定只給需要金錢的一方而舍棄另一方。

    3.關(guān)于特留份的份額的多少。遺囑人在為法定繼承人保留了必要份額,才有權(quán)處理特留份以外的遺產(chǎn)。即使遺囑沒有為法定繼承人保留一定份額,也就是在特留份被侵害時,為了保全特留份,特留份權(quán)利人可依法律的規(guī)定使被繼承人所為遺贈或遺贈失去效力,以保障特留份人的權(quán)利。

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這些方式都是在發(fā)生爭執(zhí)以后所采取的補救措施，根據(jù)訴訟經(jīng)濟的原則，從爭議產(chǎn)生之前采取有效的措施防止爭議發(fā)生是減少訴訟資源浪費并使法治深入人心的一種極為重要的方式，因此，繼承權(quán)公證就應(yīng)運而生。按照通常的理解，繼承權(quán)公證，是公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明該公民有繼承死者遺留的個人合法財產(chǎn)權(quán)利的真實性、合法性的活動。在法律中，繼承分為兩類：一種是法定繼承;另一種則是遺囑繼承。為了更好的闡釋繼承公證存在的一些風(fēng)險和應(yīng)當(dāng)采取哪些防范措施有效的避免風(fēng)險，本文從實踐的角度出發(fā)展開論述和分析。

繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實踐操作中繼承公證需要重點重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實施的程序公證和實體公正，都是需要我們繼續(xù)研究和分析的內(nèi)容。做好繼承公證能夠有效的保護公民的財產(chǎn)權(quán)利、構(gòu)建司法文明和社會文明，有效的穩(wěn)定社會發(fā)展。所以做好繼承公證方面的風(fēng)險防范工作極為重要，在本文中，筆者從實踐研究者的角度對繼承公證的相關(guān)問題展開分析，對存在的問題進行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達到其應(yīng)有的效果，為社會的發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻。

一、繼承公證概述

繼承公證是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風(fēng)險以及采取何種措施避免這些風(fēng)險，需要首先明白繼承公證的一些基本內(nèi)容。

(一)繼承公證的概念

在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應(yīng)的程序?qū)⑺劳龌蛘弑恍嫠劳龅墓袼z留的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規(guī)定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關(guān)系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產(chǎn)的公民則是繼承人。在民事法律關(guān)系中繼承制度是為了明確死者的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關(guān)系中的繼承行為所設(shè)立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構(gòu)辦理繼承公證時需要根據(jù)相應(yīng)的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。

(二)繼承公證需要審查的基本內(nèi)容

在繼承關(guān)系中，公證的做出需要有一定的依據(jù)，這就要求當(dāng)事人提供相應(yīng)的材料，由公證機構(gòu)進行審查，提交的材料應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的身份證明原件及復(fù)印件、被繼承人的基本財產(chǎn)情況的證明、產(chǎn)權(quán)證明等、是否有遺囑及復(fù)印件，同時還有提供一些當(dāng)事人和被繼承人之間關(guān)系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應(yīng)提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關(guān)系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當(dāng)事人提供的材料情況進行審查，審查的基本內(nèi)容包括：首先是有關(guān)被繼承人死亡的相關(guān)情況，比如死亡的時間、地點、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財產(chǎn)請況進行詳細的審查，包括財產(chǎn)的數(shù)量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項，按照相應(yīng)的法律法規(guī)辦理;其次是對是否有遺囑的情況作為重點進行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進行辦理，不能違背被繼承人真實的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關(guān)的法定程序做出公證。再次是審查當(dāng)事人是否屬于法定繼承人范圍內(nèi)的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當(dāng)事人是否屬于代位繼承或轉(zhuǎn)繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應(yīng)繼承份額;后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實際接受遺產(chǎn)前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應(yīng)得遺產(chǎn)份額。公證人員應(yīng)依具體情況辦理上述公證。

二、繼承公證中存在的風(fēng)險

繼承公證看似是一個公權(quán)力保障私權(quán)利的行為，但是由于社會中繼承關(guān)系的復(fù)雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現(xiàn)了一些問題，在本文中成為繼承公證的風(fēng)險，以下就對一些主要的風(fēng)險展開闡述。

(一)遺產(chǎn)分割協(xié)議的合法性風(fēng)險

當(dāng)事人要想通過公證機構(gòu)解決被繼承人的遺產(chǎn)問題，首先就是要向公證機構(gòu)提出申請，用來證明遺產(chǎn)分割協(xié)議的真實且合法，這是公證機構(gòu)將遺產(chǎn)分割進行公證的前提和依據(jù)，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護他們的基本權(quán)益，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡量到遺產(chǎn)所在地或者繼承人較多的地方進行相關(guān)事項的辦理和查證工作。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述的申請要求提供相應(yīng)的資料或者委托證件等。公證機構(gòu)的工作人員在工作過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)要求，進行相關(guān)事宜。但是，在審查和公證的工作中也應(yīng)當(dāng)注意一些問題，比如，遺產(chǎn)分割協(xié)議是否經(jīng)過每個人的同意或者認可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實踐存在的風(fēng)險。

(二)法律適用存在的風(fēng)險

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「案情簡介

1962 年，丁一與丈夫黃學(xué)賓相識后結(jié)婚成家，隨著歲月的流逝，夫妻兩人之間出現(xiàn)了一些矛盾。1995年初，黃學(xué)賓因常到張學(xué)英的小店吃飯而與張結(jié)識，得知張是一位單身母親，一人帶著一個小女兒度日時，黃學(xué)賓對張充滿了同情，經(jīng)常對她進行一些幫助。盡管兩人之間的年齡差距相差20歲，但兩人還是在1997年同居了。1998年。張學(xué)英生下與黃學(xué)賓的女兒黃小英。丁一雖對黃學(xué)賓的行為表示不滿，也找黃學(xué)賓吵鬧過，但是無濟于事。由于黃與丁已經(jīng)有了孫子，所以丁一不愿離婚，但也接受了黃學(xué)賓與張學(xué)英同居的現(xiàn)實。

2000年底，黃學(xué)賓突然病發(fā)，經(jīng)檢查診斷為肝癌晚期。在黃治療的過程之中，張學(xué)英拿出積蓄的一萬元人民幣，治療一個月后，丁一知道了黃患病的情況。此后，丁一雖然對黃學(xué)賓也盡過看護之責(zé)，但是畢竟積怨太深，直到黃快死去時，兩人時常還有爭吵。張學(xué)英因為沒有正是的名分，在丁一知道黃的病情后，就不敢再去醫(yī)院公開照顧黃學(xué)賓了。

黃知道自己時日不多之后，為避免自己死后丁一與張學(xué)英的財產(chǎn)糾紛，于是再2001年4月18日晚，請求了律師和公證處的公證員以及幾位好友，立下了口頭遺囑。遺囑記載的遺言是：“我決定將我的住房補貼金、住房公積金、撫恤金、一套現(xiàn)與妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手機贈與我的朋友張學(xué)英”。并在遺囑別指出自己的骨灰由張學(xué)英負責(zé)安葬。不久，黃學(xué)賓久去世了。

黃學(xué)賓去世以后，其好友向丁一和張學(xué)英分別送達了遺囑，張學(xué)英沒有想到黃學(xué)賓會留下這樣一份遺囑，一時感慨萬分；但是丁一卻拒絕承認這份遺囑的效力，扣住了黃的一切財產(chǎn)。在咨詢律師后，張學(xué)英于2001年5月30日向潞洲市東城區(qū)人民法院提起訴訟，要求分割黃學(xué)賓的6萬元遺產(chǎn)。

在訴訟中，黃立遺囑時在場的人都證明黃當(dāng)時神智清醒，所立遺囑是他的真實意思表示，并沒有受到任何干預(yù)，并且張學(xué)英和丁一均不知道黃所立遺囑的內(nèi)容。潞洲市的市民卻紛紛議論，認為張學(xué)英這樣的人道德淪喪，勾引別人的丈夫，還有什么資格要求分割別人丈夫的遺產(chǎn)。一時間，該案成了當(dāng)時潞洲市人們關(guān)注的焦點。

「判決要旨

一審法院認為，該遺囑雖是遺贈人黃學(xué)賓的真實意思的表示且形式上合法，但在實質(zhì)贈與財產(chǎn)的內(nèi)容上存在違法之處：黃的住房補貼金、住房公積金、撫恤金、一套現(xiàn)與妻子共同居住的住房出售款的一半所得贈與張學(xué)英，而黃未經(jīng)丁一的同意，單獨對夫妻共同財產(chǎn)進行處理，侵犯了丁一的合法權(quán)益，其無權(quán)處分部分應(yīng)屬無效。且黃在認識張后，長期與張非法同居，其行為違反了《婚姻法》有關(guān)規(guī)定，而黃在此條件下立遺囑，是一種違反公共秩序、違反法律的行為。故該院依據(jù)《民法通則》第7條（公序良俗原則）的規(guī)定判決，駁回原告張學(xué)英獲得遺贈財產(chǎn)的訴訟請求。

二審法院認為，應(yīng)當(dāng)首先確定遺贈人黃學(xué)賓立下書面遺囑的合法性與有效性。盡管遺贈人所立遺囑時具備完全行為能力，遺囑也系其真實意思表示，且形式上合法， 但遺囑的內(nèi)容卻違反法律和社會公共利益?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”。夫妻間的繼承權(quán)，是婚姻效力的一種具體體現(xiàn)，丁一本應(yīng)享有繼承黃學(xué)賓遺產(chǎn)的權(quán)利，黃將財產(chǎn)贈與張學(xué)英，實質(zhì)上剝奪了丁一的合法財產(chǎn)繼承權(quán)，違反法律，應(yīng)為無效。

二審法院認為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律。依據(jù)《立法法》，《民法通則》的效力高于《繼承法》，后者若與《民法通則》的規(guī)定不一致，應(yīng)適用《民法通則》。該院認為原審事實清楚，適用法律正確，作出維持一審的判決。

「評述

面對著這樣一起遺產(chǎn)繼承糾紛的案件，我們――作為中國轉(zhuǎn)型時期的法律人――應(yīng)當(dāng)對此作出怎樣的回應(yīng)？“二奶”的財產(chǎn)權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo？面對當(dāng)今社會越來越多的“背信忘義”的婚姻和愛情，我們應(yīng)當(dāng)嚴守愛的諾言，“將愛情進行到底”；還是“放愛一條生路”？面對百姓的責(zé)問、社會的置疑我們法律人應(yīng)當(dāng)選擇怎樣的立場？法律的基礎(chǔ)和根基到底是什么？社會的正義觀念和道德觀念對于法律的運作該不該產(chǎn)生影響？究竟有什么影響？

一、終審判決是否符合我國繼承法的規(guī)定？

首先，我們站在法律人的立場上來看待這個案件。

我國《繼承法》第五條規(guī)定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理?！钡谑鶙l第三款的規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人”；第二十二條對于無效的遺囑作出了詳細的規(guī)定：“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。遺囑必須表示遺囑人的真是意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效?！本捅景付裕S學(xué)賓將自己的遺產(chǎn)贈給張學(xué)英的行為在民法上完全可以視為當(dāng)事人對于自己所有的財產(chǎn)行使的處分行為。繼承法中規(guī)定“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給法定繼承人以外的人”；在訂立遺囑的過程中，因為有律師和公證處的公證員以及幾位好友在場，大家都一致證明黃學(xué)賓訂立遺囑過程中“神智清醒，所立遺囑是他的真實意思表示，并沒有受到任何干預(yù)”，因此這份遺囑是具有法律效力的遺囑，并不屬于《繼承法》第二十二條所規(guī)定的遺囑無效的情形。因此如果我們完全從《繼承法》的角度而言，黃學(xué)賓的贈與行為完全符合繼承法的規(guī)定，無論在程序上還是實體上都不存在與繼承法相沖突的地方。

終審判決認為，應(yīng)當(dāng)首先確定遺贈人黃學(xué)賓立下書面遺囑的合法性與有效性。盡管遺贈人所立遺囑時具備完全行為能力，遺囑也系其真實意思表示，且形式上合法，但遺囑的內(nèi)容卻違反法律和社會公共利益。根據(jù)《民法通則》第七條：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序”，第五十五條第（三）項：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（三）不違反法律或社會公共利益”，認為黃學(xué)賓向張學(xué)英處分其財產(chǎn)的行為違反了社會的公序良俗，構(gòu)成對民法基本原則的損害，因此直接引用民法的基本原則駁回了張學(xué)英的上訴請求。后又根據(jù)《婚姻法》第二十六條規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”，認為夫妻間的繼承權(quán)，是婚姻效力的一種具體體現(xiàn)，丁一本應(yīng)享有繼承黃學(xué)賓遺產(chǎn)的權(quán)利，黃將財產(chǎn)贈與張學(xué)英，實質(zhì)上剝奪了丁一的合法財產(chǎn)繼承權(quán)，違反法律，應(yīng)為無效。

終審法院認為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律。依據(jù)《立法法》，《民法通則》的效力高于《繼承法》，后者若與《民法通則》的規(guī)定不一致，應(yīng)適用《民法通則》。該院認為原審事實清楚，適用法律正確，作出維持一審的判決。

在民法學(xué)理上，公共秩序和善良風(fēng)俗合稱公序良俗，是現(xiàn)代民法通行的一項基本原則。它要求民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序和善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序良俗原則作為民法的基本原則，在性質(zhì)上屬于一般條款，對立法、司法和民事活動都有指導(dǎo)和約束的作用，許多具體條款都是公序良俗原則的具體化。公序良俗原則還有補充作用，彌補具體規(guī)范的不足。公序良俗原則的內(nèi)涵與外延很不確定，“只是為法官指出了一個方向，由法官朝著這個方向進行裁判，至于在這個方向走多遠，全憑法官自己判斷”。從這個意義上講，賦予法官自由裁量權(quán)，授權(quán)法官于個案中進行判斷。如果法官認為當(dāng)事人的行為違反了公序良俗原則，即可宣布其行為無效，從而維護國家的公共秩序和社會的一般道德。

就本案而言，我認為依據(jù)特別法優(yōu)先于一般法，即《繼承法》優(yōu)先于《民法通則》適用的做法是具有合理性的。就純法律角度而言，當(dāng)某個具體的問題在現(xiàn)行的特別法中有具體的針對性的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)首先適用特別法的規(guī)定。本案中，終審法院直接依據(jù)民法的基本原則，即公序良俗原則處理此案是不適當(dāng)?shù)?。理由在于：首先，既然《繼承法》作為《民法通則》的特別法對于遺贈的效力和財產(chǎn)處分的方式及其對象都做了具體的規(guī)定，那么法官就應(yīng)當(dāng)依據(jù)這些具體的規(guī)定依法辦案，不能超出法律的范疇尋找所謂“法律上位的理念”；其次，如果法官在判決案件的過程中可以隨意的運用民法的基本原則來處理案件，那么我們?yōu)槭裁催€有制定一般原則下的特別法？如果一般原則的運用過于廣泛，將損害法治的建構(gòu)，最終導(dǎo)致“法律：法官說是什么就是什么”的局面；再次，一般而言，在司法的實際運作過程之中，只有當(dāng)法律對于某個問題沒有作出明確的規(guī)定，而且通過法律解釋的手段無法得到合適的處理結(jié)果的時候，法官才可以秉承公平、正義的法律理念，以法律的基本原則來適用案件本身?？墒窃诒景钢?，明明《繼承法》第五條、第十六條第三款、第二十二條對于案件中所涉及到的幾個關(guān)鍵問題和爭議點都做了詳細而清晰的規(guī)定，法官完全應(yīng)當(dāng)適用這些規(guī)定，可是法官為了達到某種目的（也許是為了捍衛(wèi)正義、也許是為了出名、也許是為了迎合社會道德、也許是為了抑制婚外戀現(xiàn)象等）卻將民法的基本原則這樣的模糊性的概念拿來予以適用，這種行為具有明顯的錯誤，應(yīng)當(dāng)在司法實踐中予以禁止。

綜上所述，終審法院在特別法有明確、具體、清晰的法律規(guī)定的前提下，直接依據(jù)民法的基本原則否定黃學(xué)賓遺囑效力的行為是不適當(dāng)?shù)?。在這一點上，終審法院的不符合我國《繼承法》的規(guī)定。

但是，從另一個角度而言，終審法院的判決又試圖保護張學(xué)英女兒的法定繼承權(quán)。我國《繼承法》第十條規(guī)定：“子女為第一順位繼承人；本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女”。因此如果能夠證明張學(xué)英之女黃小英確為黃、張二人所生，那么根據(jù)第十條的規(guī)定，黃小英作為黃學(xué)賓的非婚生子女應(yīng)當(dāng)享有法定繼承權(quán)。然而黃學(xué)賓已死，又因為丁一和黃學(xué)賓的兒子是他們夫婦抱養(yǎng)的，因此要證明黃小英為黃學(xué)賓與張學(xué)英所生之事實確實是一件很難辦到的事情。按照民事訴訟中證明責(zé)任分配的原理，權(quán)利的主張方首先應(yīng)當(dāng)就權(quán)利的構(gòu)成基礎(chǔ)加以證明。如果黃小英主張其法定繼承權(quán)范圍內(nèi)應(yīng)得的那部分財產(chǎn)，她就首先必須證明其與黃學(xué)賓之間具有血緣關(guān)系，因為這是繼承權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)和基本的構(gòu)成要件。但是就本案看來，黃小英在事實上無法證明其與黃學(xué)賓之間的血緣關(guān)系，因此其無法證明其主張繼承權(quán)的權(quán)利請求權(quán)基礎(chǔ)，進而也就無法享有這種權(quán)利。

在這一點上，終審法院的判判決符合我國《繼承法》的要求，只是作為黃學(xué)賓非婚生子女的黃小英無法證明自己與“父親”的血緣關(guān)系，導(dǎo)致黃小英在法定繼承權(quán)構(gòu)成上基礎(chǔ)的喪失，因此無法得到此項權(quán)利。如果黃小英可以通過其他手段對于自己和“父親”的關(guān)系加以法律上的證明，那么根據(jù)《繼承法》第十條的規(guī)定，黃小英應(yīng)當(dāng)享有法定繼承的權(quán)利。任何人不得予以剝奪。

二、雙子座的公正：法律公正與社會公正的對決

在這樣一起發(fā)生在中國社會轉(zhuǎn)型時期的焦點案件中，我們看到的不僅僅是法官在適用法律過程中對現(xiàn)代法治的破壞和貶損，我們更深入的看到的是法律公正的理念和社會公正理念之間產(chǎn)生的沖突與不協(xié)調(diào)。在我們感嘆法治不興的同時，一直以開拓者自居的法律人似乎陷入了困惑。為什么每天都在各種期刊、雜志、電臺、網(wǎng)站上宣稱和解讀正義與公平的法律人所主張和理解的公正得不到民眾的認可？他們是不是背叛了我們？社會公正和法律公正之間到底是什么關(guān)系？難道公正都是“雙子座的公正”？公正的含義和體現(xiàn)到底應(yīng)當(dāng)怎樣？

這里，我并不想像寫常規(guī)法學(xué)論文一樣，一開始先談一談什么是法律公正，什么是社會公正。因為概念性的東西對于我們來說僅僅只是一個界定的符號，而這種符號的適用往往又被許多法律人標榜為自己區(qū)別與一般人標志，從而不知不覺中感覺自己成了上帝。對于這一話題，我們研究和分析的應(yīng)當(dāng)是這樣一種社會現(xiàn)象，以及這種社會顯現(xiàn)背后的根本動因。法律究竟是什么？法律的基礎(chǔ)和存在的意義到底是什么？這是一個永遠也爭論不休的問題。在我看來，法律的價值和意義在于解決社會的糾紛和矛盾，給現(xiàn)時的社會一個說得過去的理由和說法。我們追求的并不是什么真理，我們所要做到的是維護社會的正義情感和實現(xiàn)基本的正義觀念。我們應(yīng)當(dāng)從我們的生活中找尋正義的真實含義，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注我們身邊一般人的看法和感受，從他們的實踐中將生長出來的正義觀念制度化、體系化，用這些成文的法律規(guī)定解決他們生活中的問題，通過法律的手段還社會公眾以正義。我們必須研究我們自己的問題，在研究中發(fā)現(xiàn)正義的概念，而不是每天坐在書房里翻著大量的外國的資料，然后向中國的百姓宣稱自己已經(jīng)找到了正義。我們也不能在邏輯的思辨中迷失了方向，我們應(yīng)當(dāng)生活在生活中。一個社會的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個社會的認可，而不是任何外國的做法或抽象的原則。法律不得違背基本的人情之常，便是良法的前提，更是法意貫通于人心，從而獲得合法性的條件。法律的理性縱然永遠是一種少數(shù)精英的職業(yè)理性，可是最后還不是要給人一個講得通的“說法”才行嗎？因此，僅僅將法律的公正狹隘地理解為法律人認為的公正，恐怕有些以強勢話語壓迫受制群眾的含義和味道，因此對于什么是法律公正，“一切似乎都已理解，而一切又都在重新理解之中”。

那么到底什么才是你說的“法律公正”呢？

法律的公正首先應(yīng)當(dāng)是立法的公正。立法在成文法國家的法律活動之中具有核心的地位，其是對社會中人們權(quán)利和義務(wù)的分配，有時（并不一定）直接地影響著社會的整體發(fā)展和人們思想觀念的走勢。中國法律的立法技術(shù)是值得懷疑的。雖然有的學(xué)者大力倡導(dǎo)法解釋學(xué)，試圖用解釋的力量將法律規(guī)定中表面的不正義解釋得正義。對于這種法解釋學(xué)派，我本人抱有贊同的態(tài)度，因為發(fā)達的法解釋學(xué)可以使得法學(xué)研究不斷深入和細化，使我們真正看到法律體系內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)和矛盾，進而為以后的立法找到合理的路徑。但是，單單通過法解釋學(xué)的方法并不能在根本上解決中國法治發(fā)展的核心問題，我們需要科學(xué)的立法。在世界各國的繼承法中，中國的繼承法對于遺囑的限制是最為寬松的幾個國家之一，這種寬松的立法常常打著自由、理性的旗號，顯示只有這樣的立法才是最科學(xué)、最能滿足社會正義需求的立法。必須指出，我們許多法學(xué)家或知識者的思維習(xí)慣從五四之后似乎有了一個定式，認為法律規(guī)定越是自由，社會就越進步，人們獲得的幸福就越多。這樣的認識已經(jīng)成為了一種知識分子的邏輯慣性，似乎沒有給予最大限度的自由就是有瑕疵的甚至錯誤的立法。

就算在本案中，法官依據(jù)《繼承法》的相關(guān)規(guī)定將遺囑中有效的內(nèi)容全部判給了本案中的“二奶”，難道這樣就捍衛(wèi)了法律的尊嚴了？難道我們就真正的“法治”了一把？難道這樣的做法就可以驕傲地稱為體現(xiàn)了司法公正了？對以上的一連串疑問我抱有深刻的懷疑的立場。一個國家的法律――更具體的說是維護和捍衛(wèi)法律的法律人――不顧社會百姓的呼聲，一意孤行的按照并不科學(xué)也并不見得公正的法律實施了法律所規(guī)定的行為，遭受社會輿論譴責(zé)和不信任，難道這就是我們所追求的法治？難道這樣生硬的套用《繼承法》就在民眾面前展現(xiàn)了一直驕傲并自視為領(lǐng)路人的法律人的光榮？難道這樣的判決就使得他們“信仰法律”或“信法為真”？法律在民眾的心中就這樣子被“崇高”了一把，而崇高之后所帶來是百姓對法治的不信任甚至是拋棄。這樣的立法，以及立法后的司法過程雖然嚴格的遵循了法律的程序，但是從宏觀的視角看來，我們自認為實現(xiàn)了“司法公正”的判決其實是失敗了。套用《天下無賊》里黎叔的一句經(jīng)典獨白：法律人！我可以很負責(zé)任的告訴你，老百姓生氣了，后果很嚴重！

反過來，這起案件的全過程是否就實現(xiàn)了社會正義呢？在我看來，非也。這樣的判決和民眾這樣的反映在整個法治發(fā)展的進程中其實是法治的倒退。在古代，法律的執(zhí)行（這里的法律執(zhí)行不包括法律的私人執(zhí)行，僅僅就公權(quán)力介入的法律執(zhí)行而言）是廣場化的執(zhí)行方式，“斬首示眾”是古代刑罰常用的行刑方式，目的是為了警示和威嚇準備犯罪和違法的人不要逾越雷池，也用來教育一般的百姓。后來隨著文明社會的到來，司法的廣場化逐漸的演變?yōu)樗痉ǖ膭龌瑢徟泻蛨?zhí)行往往在密密至少是并不那么張顯的環(huán)境下進行。這樣做的目的是為了保障法官有一個清醒的頭腦、一個安靜的環(huán)境來審理案件，不受其他因素的干擾。而在本案中，法官的判決繞開了《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，直接根據(jù)民法的基本原則認定遺囑無效的行為顯然超越了法官的職權(quán)，使得整個庭審過程成為法官的“個人秀”。

本案僅僅只是一起遺囑繼承的糾紛，法官的職權(quán)也只能夠到達就遺囑的問題適用《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，法官根本就沒有權(quán)利對于黃學(xué)賓與張學(xué)英的私生活進行審判和評價。雖然黃、張二人的行為確實觸犯了《婚姻法》甚至《刑法》中某些問題的規(guī)定，但是本案所牽涉的訴訟標的并不是關(guān)于黃、張二人私生活道不道德的問題，本案所涉及的僅僅是遺囑的效力和繼承財產(chǎn)分割的問題。而我們的法官卻以公眾意志作為自己的擋箭牌，為自己枉法的行為找尋合理性的借口，還自認為通過自己的判決實現(xiàn)了社會正義，滿足了大多數(shù)人的要求，殊不知這樣的行為將使法律的嚴肅性在人們心中遭受踐踏。有法不依，而依據(jù)的是抽象和模糊的原則，這樣的做法只會告訴人們“法律無用，只要有原則就行”。東漢初年，劉邦約法三章，試圖僅僅用幾條基本的原則規(guī)制社會中各種違法現(xiàn)象，結(jié)果還不一樣是失敗了嗎？為什么還要在兩千多年后的今天重蹈覆轍呢？

面對中國法學(xué)的困境，我們的法律人在苦苦地找尋正義的出路。立法技術(shù)的落后導(dǎo)致現(xiàn)實生活中權(quán)利與義務(wù)的分配在一開始就產(chǎn)生了問題。然后，學(xué)者們通過法解釋學(xué)的手段使得這種殘缺的法律“用起來還湊合”，而這種解釋法律的過多運用對于法律的穩(wěn)定和人們對于法治的信仰來說都可能造成損害。當(dāng)我們的立法者制定出“與世界接軌”的法律條文之后，司法人員卻有法不依，主動超越自己的職權(quán)范圍，試圖在媒體的炒作下把案件變成“八卦新聞”，讓自己隨著案件的升溫也成為公眾人物，瀟灑走一回。

因此，面對著這樣的境況，我們無論怎么也難以得出究竟這樣的審判方式和判決結(jié)果到底是迎合了司法公正還是迎合了媒體的需求，抑或從更廣的角度來說實現(xiàn)了社會公正？在我看來，整個案件的審理就是一場百姓、法院、媒體之間的鬧劇，而在鬧劇中真正作出犧牲和受到傷害的是中國的法治。

三、究竟是誰的法律：道德對于法律的干預(yù)

這里必須提及一個深刻而又無法回避的問題―――法律究竟是誰的？候選者經(jīng)過篩選留下了社會百姓和從社會百姓中獨立出來的法律人。在中國，法律人經(jīng)過幾年甚至十幾年的法律思維訓(xùn)練，逐漸地掌握了一套關(guān)于法律理論的思考方式。他們有時被理解為“冷血”，有時被理解為“睿智”，他們時常引領(lǐng)著時代觀念發(fā)展的潮流，時常又成為這種潮流中被人們爭議和討論的對象。他們的思考和他們的言語在一定的程度上改變著當(dāng)代人（尤其是當(dāng)代大學(xué)生）的說話和語言習(xí)慣，他們在中國法治發(fā)展的道路上從多角度給予了這種發(fā)展以動力，他們在自己的實踐中回答著蘇力在《法治，及其本土資源》一書的序言中向所有法學(xué)人提出的質(zhì)問：“什么是你的貢獻？”

然而一個國家的法治并不是靠法學(xué)家創(chuàng)造出來的，法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法治的理論。一個民族生活世態(tài)與社會規(guī)則的生成是通過生活在這一世態(tài)與規(guī)則狀態(tài)之下的人們，依靠自己的實踐經(jīng)驗，過反復(fù)而多次的博弈過程而達到的秩序環(huán)境和規(guī)則狀態(tài)。老百姓的選擇才是法治發(fā)展的最根本因素和最原始的動力。然而，在一個人口眾多，社會分工細致的國家里，期望每一個人對于現(xiàn)行的規(guī)則都具有詳細的了解和熟練的掌握，將是一件可望而不可及的事情。因此在規(guī)則與秩序生成和生長的過程中，民眾最基本的道德情感往往左右著法律的發(fā)展，他們通過自己對于是非觀念最為樸素的理解，表達著自己對于社會規(guī)則的認識。法學(xué)家的功能僅僅在于將這些認識具體化、規(guī)則化和體系化，而不是自己創(chuàng)造出一套符合自己想法和觀念的規(guī)則，而要求本屬于規(guī)則創(chuàng)制者的百姓遵守。這樣的法治將失去其存在的基礎(chǔ)，這樣的規(guī)則將有可能從民主的邊緣逐漸滑向少數(shù)人的專制。然而，我們的法律人卻往往容易在這種“開阡陌”、“廢井田”的變革時代失去自己的方向。他們總是會自覺或不自覺的將自己放在啟蒙者、開拓者甚至是上帝的位置，用自己的話語霸權(quán)民意，期望大家“信仰法律”，實則信仰他們自己?；裟匪拐f：“如果我的同胞公民們想進地獄，我也會幫助他們的。這就是我的工作”。因為，在許多問題上，除了他自身的確信外，即使是雄辯的法律人也無法證明自己的判斷是更優(yōu)越的：“自由的精神就是對任何都不那么確信其正確”。如果法律人真正是堅持自由主義，那么他可以保留和堅持自己的信念，但必須尊重民眾的選擇，而不要總是用“啟蒙”來暗示自己的正確或不幸，一不小心就把自己當(dāng)成了耶穌。

法律并不是一個自我封閉的邏輯體系，法律的生長需要從廣泛的社會生活中吸收經(jīng)驗，在多學(xué)科視角的輔助之下壯大自己。人類道德感情成為控制法律發(fā)展的一個重要因素，它時刻的提醒著容易忘記自己是誰的法律人―――“法律究竟是誰的”。道德對于法律的干預(yù)是必要的，這種干預(yù)不僅僅是為民眾和法律人提供了一個交流話語和觀念的平臺，同時也在制約著“法律帝國主義”的專制。

篇5

繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實踐操作中繼承公證需要重點重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實施的程序公證和實體公正，都是需要我們繼續(xù)研究和分析的內(nèi)容。

所以做好繼承公證方面的風(fēng)險防范工作極為重要，在本文中，筆者從實踐研究者的角度對繼承公證的相關(guān)問題展開分析，對存在的問題進行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達到其應(yīng)有的效果，為社會的發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻。

繼承公證是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風(fēng)險以及采取何種措施避免這些風(fēng)險，需要首先明白繼承公證的一些基本內(nèi)容。

（一）繼承公證的概念

在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應(yīng)的程序?qū)⑺劳龌蛘弑恍嫠劳龅墓袼z留的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規(guī)定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關(guān)系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產(chǎn)的公民則是繼承人。在民事法律關(guān)系中繼承制度是為了明確死者的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關(guān)系中的繼承行為所設(shè)立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構(gòu)辦理繼承公證時需要根據(jù)相應(yīng)的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。

（二）繼承公證需要審查的基本內(nèi)容

篇6

關(guān)鍵詞 期待權(quán) 繼承權(quán) 權(quán)利競合

《中華人民共和國民法通則》第七十六條規(guī)定：“公民依法享有財產(chǎn)繼承權(quán)?！币虼?，公民的繼承權(quán)是法律所賦予，是與生俱來（甚至在胎兒時就享有）的民事權(quán)利。因繼承權(quán)與特定身份的密切關(guān)系，所以繼承權(quán)從整體而言屬于身份權(quán)。但又因繼承權(quán)的最終目的會產(chǎn)生一定的財產(chǎn)既得，因而繼承權(quán)在不同階段具有相應(yīng)的階段特性。

一、繼承權(quán)在被繼承人死亡前這一階段的性質(zhì)分析

（一）具有身份權(quán)特征

身份權(quán)，是基于身份上的地位（父母或夫婦）所產(chǎn)生的權(quán)利，或由一定的親族關(guān)系所產(chǎn)生的非財產(chǎn)利益的權(quán)利。[1]因為身份權(quán)是基于特殊身份關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利，而繼承權(quán)正是由于繼承人與被繼承人的特定身份關(guān)系，從而使繼承人享有民事權(quán)利。所以，繼承權(quán)屬于身份權(quán)的范疇，具有身份權(quán)的特征。

本書認為，繼承權(quán)的基礎(chǔ)乃在于一定的身份，因此宜將之歸入身份權(quán)。[1]那么，繼承權(quán)是否僅具有身份權(quán)的特征呢？繼承權(quán)雖然是以身份關(guān)系為基礎(chǔ)，但繼承人繼承的客體是財產(chǎn)。也就是說，繼承權(quán)以被繼承人的財產(chǎn)為客體，在被繼承人死亡之時繼承人還可以放棄繼承。因此，不僅僅屬于身份權(quán)。身份權(quán)與人格權(quán)具有相同的特征，即必須附屬于權(quán)利主體而存在，所以不得轉(zhuǎn)讓、變賣、抵押等。因而，繼承權(quán)在未實際取得遺產(chǎn)的情況下，不得轉(zhuǎn)讓、變賣、抵押。對于身份權(quán)而言，如果權(quán)利主體喪失了，該權(quán)利也即不存在了。如此而言，如何解釋轉(zhuǎn)繼承呢？繼承人在繼承發(fā)生后實際取得遺產(chǎn)前死亡，權(quán)利主體已不存在，但其繼承被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利可以轉(zhuǎn)移給其他合法繼承人繼承。因此，繼承權(quán)不僅僅是身份權(quán)。

（二）具有絕對權(quán)的某些特征

依據(jù)權(quán)利人可以對抗的義務(wù)人范圍，民事權(quán)利可以分為絕對權(quán)和相對權(quán)。絕對權(quán)是指義務(wù)人不確定，權(quán)利人無須通過義務(wù)人實施一定行為即可實施的權(quán)利，如所有權(quán)、人身權(quán)。[2]因此，人身權(quán)屬于絕對權(quán)的范疇。因繼承權(quán)具有一定的人身權(quán)性質(zhì)，繼承權(quán)是法律所明確規(guī)定的，也無須其他人實施一定的行為即可實施，繼承人在被繼承人死亡時，只要沒有法定喪失繼承權(quán)的情形或被被繼承人排除繼承權(quán)，其都有取得被繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。所以，繼承權(quán)在此階段還具有絕對權(quán)的特征。

（三）具有相對的不確定性

雖然繼承權(quán)具有人身權(quán)和絕對權(quán)的某些特征，《繼承法》也規(guī)定了遺產(chǎn)繼承人的順序，但不是所有在繼承順序內(nèi)的繼承人都能享有對被繼承人的繼承權(quán)。其有可能會被法律或被繼承人剝奪（排除）繼承的權(quán)利。

1.法律規(guī)定繼承人喪失繼承權(quán)的情形?！独^承法》第七條規(guī)定：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán)：（一）故意殺害被繼承人的；（二）為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的；（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴重的?！币蚨灰^承人具有上述情形之一時，即被法律明確剝奪了繼承權(quán)。

2.被繼承人生前排除繼承人的繼承權(quán)。《繼承法》第五條規(guī)定，繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承，公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承，甚至可以遺贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。因此，被繼承人在生前可以通過立遺囑的形式將繼承人的繼承權(quán)排除在外，使該繼承人實際上無法享受繼承權(quán)。

（四）具有期待性

在沒有從理論上充分理解期待權(quán)的情況下，我們從字面上對于期待權(quán)的簡單理解，即為一種企盼、盼望。對于繼承人來說，因為被繼承人的死亡是肯定會發(fā)生的事情，在無特殊情況發(fā)生的條件下，繼承人具有繼承被繼承人遺產(chǎn)的可能性，即對分割和取得被繼承人的遺產(chǎn)具有期待性。也正因此，可以說，繼承權(quán)在被繼承人死亡之前具有期待權(quán)的性質(zhì)。但是，此時的繼承權(quán)是否完全符合期待權(quán)的特征？與期待權(quán)的理論是否有沖突之處？繼承權(quán)究竟是一種什么樣的權(quán)利？

二、何為期待權(quán)

（一）期待權(quán)概述

從是否附停止條件的角度，權(quán)利可分為既得權(quán)和期待權(quán)。不附停止條件的權(quán)利為既得權(quán)，附停止條件的權(quán)利為期待權(quán)。[3]對于期待權(quán)的理解，它須附有一定的停止條件才可實現(xiàn)，是對未來某一完整權(quán)利取得的期望。在附屬條件尚未成立的情況下，其所期待的某一完整權(quán)利還不能實現(xiàn)，但基于法律對取得完整權(quán)利的部分要件的保護，從而使期待權(quán)具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位。從期待權(quán)的角度解釋繼承權(quán)來說，繼承人身份的取得（取得完整權(quán)利的部分要件）會受到法律的保護，其對未來（被繼承人死亡）完整權(quán)利的取得（既得權(quán)）具有期望，所以繼承權(quán)在這一階段具有期待權(quán)的特征。

期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的獨立性，是指該法律具有一定的利益，能夠進行處分，享有權(quán)利的獨立機能，并可以獲得法律的確保。[4]如果期待權(quán)沒有一定的利益，也無須得到法律的保護，如果不具有在機能上能夠獨立的權(quán)利狀態(tài)，期待權(quán)也不能得到法律所承認的法律地位。

（二）期待權(quán)的特點

1.相對于完整權(quán)利而言，期待權(quán)是一項不完整的權(quán)利。民法中的期待權(quán)是現(xiàn)實的權(quán)利，并非尚未發(fā)生，是將來發(fā)生的權(quán)利。[3]從期待權(quán)和既得權(quán)的概念看來，如何區(qū)分期待權(quán)和既得權(quán)是要看二者是否附停止條件。附停止條件的是期待權(quán)，不附停止條件的是既得權(quán)。既然作為一種現(xiàn)實的權(quán)利，既可以把它拿來交易、轉(zhuǎn)讓、融資，也可能會被第三人侵犯。當(dāng)然，它也可以放棄。

反過來說，既然期待權(quán)不是一項完整的權(quán)利，也就無法單獨通過期待權(quán)來實現(xiàn)某一完整的權(quán)利。與完整權(quán)利不同，欲通過期待權(quán)所取得的那一完整權(quán)利的構(gòu)成要件還沒有全部取得，所以期待權(quán)正處于向這一完整權(quán)利發(fā)展的道路上。由于期待權(quán)為完整權(quán)利的取得做準備，被人們稱為權(quán)利取得的“先期階段”。[4]再來看此時的繼承權(quán)，只有被繼承人死亡，且在繼承人享有繼承權(quán)的情況下，才能繼承取得被繼承人的遺產(chǎn)。繼承人從取得法律上的繼承資格到實現(xiàn)繼承權(quán)，仍處于一種準備過程中，它還不是一項完整的權(quán)利，即此時的繼承人無法實現(xiàn)其繼承權(quán)。

但也另有觀點認為，期待權(quán)是一種特殊狀態(tài)下的既得權(quán)。期待權(quán)是期待或然權(quán)利之“既得權(quán)”。[3]其意思為，對于或然權(quán)利，期待權(quán)表現(xiàn)為一種期待狀態(tài)，但就該可期待的或然權(quán)利的發(fā)生而言，期待權(quán)表現(xiàn)為一種既得狀態(tài)。以所有權(quán)保留的案例來解釋，買受人在付清全部價款之前，對標物的所有權(quán)處于期待狀態(tài)，但只要其付清全部價款，即可取得所有權(quán)。因此，買受人對于這種“可以取得所有權(quán)”的權(quán)利是處于既得狀態(tài)。正是由于對既得權(quán)和期待權(quán)名稱的理解偏差，從而導(dǎo)致了對期待權(quán)的誤解。

2.相對于既得權(quán)而言，期待權(quán)是一項發(fā)展過程中的權(quán)利。期待權(quán)可視為生成過程之權(quán)，依其為確定的權(quán)利取得不定之事實之性質(zhì)如何，而對于期待權(quán)所與法律上之保護，有厚薄之不同。[5]史尚寬先生認為，“期待權(quán)是某一權(quán)利發(fā)生要件的事實中，只發(fā)生了一部分，其他一個或數(shù)個事實還沒有發(fā)生的權(quán)利，而法律對于這樣的權(quán)利的保護即為期待權(quán)”。所以，期待權(quán)是一個處于事實發(fā)展過程中的權(quán)利，其所保護權(quán)利發(fā)生要件的事實只發(fā)生了一部分，而沒有全部發(fā)生，只有在該權(quán)利的全部要件發(fā)生之時，該法律所保護的權(quán)利才能得以實現(xiàn)。

正因為期待權(quán)是權(quán)利取得的“先期階段”，是為實現(xiàn)法律所保護的權(quán)利做準備，所以期待權(quán)尚未發(fā)展成熟、還不完整，還處于向完整權(quán)利發(fā)展的過程之中。期待權(quán)是一項其發(fā)生具有一定或然性的未來權(quán)利，因而具有一定程度的不確定性。[4]因此，如前所述，繼承權(quán)在此階段也具有一定的不確定性。因為被繼承人何時死亡不能確定，被繼承人是否有遺產(chǎn)不能確定，繼承人有無被被繼承人通過遺囑排除繼承權(quán)也不能確定，甚至連繼承人會不會在被繼承人之前死亡也不能確定。

3.期待權(quán)是一項獨立的權(quán)利，且是一項動態(tài)性和靜態(tài)性相結(jié)合的權(quán)利。期待權(quán)雖然要求取得權(quán)利的過程尚未完成，隨著條件進一步滿足的過程，就能轉(zhuǎn)化為既得權(quán)，這種轉(zhuǎn)化有不確定性，但其已上升為法律上保護的實在權(quán)利，不因取得權(quán)利未完成和不確定而喪失獨立性。[6]期待權(quán)雖然具有一定的不確定性，但隨著發(fā)展過程的完善，其即可獨立實現(xiàn)權(quán)能，所以期待權(quán)是一項獨立的民事權(quán)利。

法律之所以確立期待權(quán)制度，目的在于保障期待權(quán)人能夠取得特定的權(quán)利，[4]如既得權(quán)。所以，期待人的現(xiàn)實狀態(tài)需要法律進行保護，但法律對于期待人保護的最終目的在于對期待人在將來條件成就之時，期待權(quán)能夠轉(zhuǎn)化為期待人所期望的完整權(quán)利。因此，期待權(quán)既是一項動態(tài)性權(quán)利，又是一項靜態(tài)性權(quán)利，是二者相結(jié)合的權(quán)利。

期待權(quán)所指稱的法律地位具有一定的經(jīng)濟價值，從而使得法律有必要使其上升為一種權(quán)利，以便使期待權(quán)能夠像普通權(quán)利一樣，獨立進行轉(zhuǎn)讓、繼承、設(shè)定負擔(dān)，作為破產(chǎn)清償或者強制執(zhí)行的客體。[4]如果繼承權(quán)在被繼承人死亡前這一階段屬于期待權(quán)，那么繼承人即可以放棄、轉(zhuǎn)讓繼承權(quán)或該權(quán)利可以被強制執(zhí)行，這便與繼承權(quán)制度中的規(guī)定相違背。

另有觀點認為，繼承權(quán)在此階段不能解釋為期待權(quán)。通常稱被繼承人去世前，繼承人之繼承資格為期待權(quán)，不能成立，繼承資格無義務(wù)人，非現(xiàn)實行為資格，不是權(quán)利。[3]綜合來看，繼承權(quán)在此階段具有多種權(quán)利的特征，并非唯一具有期待權(quán)的特征，若將此時的繼承權(quán)解釋為單一的期待權(quán)也將與現(xiàn)有的繼承權(quán)制度發(fā)生沖突。

那么，我們?nèi)绾蝸斫庾x繼承權(quán)在這一階段的性質(zhì)？

三、關(guān)于“繼承權(quán)”的階段性性質(zhì)的理論推斷

《繼承法》第二條規(guī)定：“繼承從被繼承人死亡時開始?！币虼?，繼承開始的時間是被繼承人死亡之時。反過來說，被繼承人未死亡時，不存在繼承。那么，此時的繼承人是否享有繼承權(quán)？如果繼承權(quán)屬于期待權(quán)，那么既然是一項獨立的權(quán)利，繼承人是否可以按照自己的意思來處分屬于自己的繼承權(quán)？

（一）繼承權(quán)從何時可以“行使”

繼承權(quán)作為法律所承認的私權(quán)利，其權(quán)利人應(yīng)可依據(jù)其自由意愿來行使其權(quán)利。但從現(xiàn)有繼承制度來說，繼承人在被繼承人死亡之前，不能處置其繼承權(quán)，既不能提前放棄該權(quán)利，又不能轉(zhuǎn)讓該權(quán)利和不能從該權(quán)利中收益。因此，繼承尚未開始，則談不上行使繼承權(quán)（或此時的繼承權(quán)無實際取得遺產(chǎn)的權(quán)能）。正所謂：“皮之不存，毛將焉附？”從繼承這一法律事實的發(fā)生從而產(chǎn)生相應(yīng)的責(zé)、權(quán)、利，即因繼承的發(fā)生才有了繼承這一權(quán)能的行使。所以，我們通常所說的繼承權(quán)行使（處分、收益、放棄）的時間當(dāng)為被繼承人死亡這一事實行為發(fā)生之時。

（二）繼承權(quán)的廣義、狹義之分

繼承權(quán)可以分為客觀意義上的繼承權(quán)和主觀意義上的繼承權(quán)兩種。[7]客觀意義上的繼承權(quán)發(fā)生于繼承開始之前，是繼承人依照法律規(guī)定而具有繼承被繼承人遺產(chǎn)的一種資格，是一種期待權(quán)。[8]主觀意義上的繼承權(quán)發(fā)生于繼承之后，是繼承人依照法律規(guī)定或者遺囑指定而享有取得被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。由于它是一種實際的財產(chǎn)權(quán)利，因此被稱為“繼承既得權(quán)”。[1]繼承權(quán)的核心是主觀意義上的繼承權(quán)，也是繼承權(quán)的最終目的，若主觀意義上的繼承權(quán)屬于期待權(quán)，那么法律對于客觀意義上繼承權(quán)的保護，也是為了主觀意義上繼承權(quán)的實現(xiàn)。客觀意義上的繼承權(quán)是在向主觀意義上的繼承權(quán)的發(fā)展過程之中，它是一個發(fā)展的、獨立的，但不完整的權(quán)利，又是一個動態(tài)性和靜態(tài)性相結(jié)合的權(quán)利。從客觀意義上的繼承權(quán)來看，正如許多學(xué)者將此時的繼承權(quán)解釋為是一種期待權(quán)一樣，它符合期待權(quán)的主要特征。但從期待權(quán)與繼承權(quán)的理論分析來看，二者之間又存有沖突之處，如何更加合理地解釋二者之間的沖突之處呢？

既然繼承權(quán)可以分為若干個階段，那我們是否可以將繼承權(quán)分為廣義繼承權(quán)、狹義繼承權(quán)？狹義的繼承權(quán)僅指自被繼承人死亡后繼承人所享有的權(quán)利。廣義的繼承權(quán)則涵蓋了狹義繼承權(quán)和在被繼承人死亡之前這一階段繼承人所享有的權(quán)利。而我們通常所稱的繼承權(quán)，即繼承人分割被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利，則屬于狹義的繼承權(quán)，即主觀意義上的繼承權(quán)。

（三）繼承權(quán)在被繼承人死亡前這一階段的權(quán)利競合

1.何為權(quán)利競合。數(shù)個權(quán)利，有同一目的，依其行使發(fā)生同一結(jié)果時，謂之權(quán)利之并存或競合。[4]在權(quán)利競合的狀態(tài)下，其結(jié)果最終都是一樣的，即目的一致、結(jié)果一致。我們有理由將繼承權(quán)的這些特征性權(quán)利視為具有同樣的一個目的――繼承（或放棄繼承）被繼承人的遺產(chǎn)。權(quán)利競合，在各種權(quán)利均可發(fā)生，但最常見的是請求權(quán)競合。[9]通常所說的權(quán)利競合，多是請求權(quán)競合。但任何權(quán)利均可發(fā)生競合的情況，不僅僅只有請求權(quán)才能發(fā)生競合。

民事權(quán)利的基本類型分為兩大類，但是在這兩種權(quán)利發(fā)生綜合的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了一些新的權(quán)利，即綜合性權(quán)利。[10]正是因為綜合性權(quán)利的存在，其具有多種權(quán)利的某些特征，但它又不是純粹的某一種權(quán)利，因而無法以某一種單獨權(quán)利的特征來解讀它。

綜上而言，繼承權(quán)因繼承人與被繼承人這種緊密的人身關(guān)系而產(chǎn)生，在未取得遺產(chǎn)之前又無財產(chǎn)權(quán)可言，但對取得遺產(chǎn)又具有期待權(quán)特征。然而，從分析期待權(quán)的特征來看，繼承權(quán)又不能完全符合期待權(quán)特征。既然權(quán)利是可以發(fā)生競合的，那么我們當(dāng)可以合理作出推斷，繼承權(quán)在被繼承人死亡之前是處于一個權(quán)利競合的狀態(tài)。或者說，繼承權(quán)是一種綜合性的權(quán)利。

2.繼承權(quán)在被繼承人死亡前這一階段的權(quán)利競合。此時的繼承權(quán)同時兼有身份權(quán)、期待權(quán)等權(quán)利的某些特點，但又不屬于單獨的身份權(quán)或期待權(quán)，其的最終目的是為了繼承（或放棄繼承）被繼承人的遺產(chǎn)。若單獨以身份權(quán)或期待權(quán)性質(zhì)來定性此時的繼承權(quán)，將不能全面、合理地涵蓋此時繼承權(quán)的全部特征，也與現(xiàn)有的繼承制度相沖突。

因而，此時的繼承權(quán)是由身份權(quán)與期待權(quán)等權(quán)利競合所產(chǎn)生，可以說是一個“權(quán)利競合體”或“綜合性權(quán)利”，其始于繼承人的出生（或胎兒的產(chǎn)生），終于被繼承人的死亡。在被繼承人死亡之時，上述“繼承權(quán)”轉(zhuǎn)化為另一“權(quán)利競合體”或另一“綜合性權(quán)利”。

四、結(jié)語

可以說，在被繼承人死亡之前，對于繼承人而言，只存在理論上的繼承權(quán)（即廣義上的繼承權(quán)）。或者說，存在繼承權(quán)（即狹義上的繼承權(quán)）得以實現(xiàn)的可能，而無法真正行使繼承權(quán)或從繼承權(quán)中獲得既得利益。關(guān)于繼承權(quán)在此階段的性質(zhì)，正如中國公證協(xié)會在上述《說明》中所稱，繼承權(quán)在被繼承人死亡前這一階段僅僅“是一種資格”。從上述解讀來看，它具有一定期待權(quán)的特征和身份權(quán)等權(quán)利的特征，但它既不完全屬于期待權(quán)，又不是單純的身份權(quán)，它是一種身份權(quán)與期待權(quán)等權(quán)利的競合所產(chǎn)生的一種綜合性權(quán)利，因其含有一定的身份權(quán)，又是一個不完整的、發(fā)展中的權(quán)利。因而，繼承權(quán)在此階段不能放棄。

（作者單位為安徽省合肥市衡正公證處）

參考文獻

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篇7

一、遺產(chǎn)債務(wù)的特殊性?

筆者認為，遺產(chǎn)債務(wù)僅指被繼承人遺留下來的生前所負的債務(wù)。有人認為，遺產(chǎn)債 務(wù)還包括因料理后事，處理繼承事務(wù)所發(fā)生的債務(wù)。如喪葬費、遺產(chǎn)管理費用、遺產(chǎn)繼承費 用（死亡宣告費用、公告費用等） （陶希晉總編，劉春茂主編《中國民法學(xué)。財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年6月出版，第552頁；）。事實上，對被繼承 人進行殯葬是繼承人應(yīng)盡的義務(wù)，因而死者的喪葬費只能由繼承人負擔(dān)，稱為遺產(chǎn)債務(wù)似有 不妥。而遺產(chǎn)管理費、繼承費用盡管可以從遺產(chǎn)中優(yōu)先支付，但也只不過與遺產(chǎn)有關(guān)的債務(wù) ，不能稱為嚴格意義上的遺產(chǎn)債務(wù)。對此，各國立法也各不相同 （法國、瑞士、日本 民法典及蘇俄民法典僅承認被繼承人生前債務(wù)為遺產(chǎn)債務(wù)；前東德、捷克及匈牙利等國民法 典規(guī)定遺產(chǎn)債務(wù)還包括喪葬費、遺產(chǎn)管理費用及繼承費用。）。?

遺產(chǎn)債務(wù)具有債的一般特征，但是與一般意義上的債相比，又有其特殊性。主要表現(xiàn)在：?

1.主體的復(fù)雜性。遺產(chǎn)債務(wù)關(guān)系的主體，即遺產(chǎn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的權(quán)利人和義務(wù)人。遺 產(chǎn)債務(wù)關(guān)系的主體的復(fù)雜性表現(xiàn)在：第一，主體的多樣和多數(shù)。遺產(chǎn)債務(wù)的債權(quán)人、債務(wù)人 不僅包括公民個人，而且可能是國家、法人和非法人團體；在數(shù)量上盡管可能是單一之債， 但更多的是多數(shù)人之債，尤其是債務(wù)人一方常常是多個繼承人、受遺贈人或繼承人和受遺贈 人共同負擔(dān)債務(wù)。第二，主體中債務(wù)人一般發(fā)生了變更。遺產(chǎn)債務(wù)的債務(wù)人本來是被繼承人 ，但是伴隨著他的死亡，繼承關(guān)系的發(fā)生，被繼承人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系往往一并轉(zhuǎn)讓給了繼承 人或受遺贈人，后者取而代之成為遺產(chǎn)債務(wù)的債務(wù)人。第三，被繼承人死后，沒有繼承人或 和受遺贈人或者他們放棄繼承和遺贈的，被繼承人的權(quán)利和義務(wù)只能由第三人（遺產(chǎn)管理人 ）代為行使。?

2.履行時間上的提前性和間斷性。債一般只有到了清償期限，債權(quán)人才有權(quán)請求債務(wù) 人清償。但是，由于債務(wù)人的死亡，債權(quán)人為了保護自己的合法利益即使其享有的債權(quán)沒有 到清償期限也可以請求償還。從這個意義上講，遺產(chǎn)債務(wù)具有履行時間上的提前性，盡管并 非是絕對的；如前所述，遺產(chǎn)債務(wù)的債務(wù)人往往發(fā)生變更，在繼承人繼承了被繼承人的權(quán)利 義務(wù)后，債權(quán)人可以向其請求清償，但時效應(yīng)重新計算。從這個意義上講，遺產(chǎn)債務(wù)履行時 間具有間斷性。?

3.債務(wù)清償?shù)挠邢扌?。財產(chǎn)繼承制度的歷史發(fā)展經(jīng)歷了從概括繼承到限定繼承的歷程 ，現(xiàn)代各國立法都確立了遺產(chǎn)的限定繼承原則和制度。我國《繼承法》第33規(guī)定：“繼承遺 產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實際價值 為限，超過遺產(chǎn)實際價值部分，被繼承人自愿償還的不在此限。”“繼承人放棄繼承的，對 被繼承人依法應(yīng)繳納的稅款和債務(wù)不負償還責(zé)任?！庇纱丝梢姡覈⒎ú捎昧私^對的限定 繼承原則，在被繼承人遺留債務(wù)大于遺產(chǎn)數(shù)額時，不足部分往往得不到清償。不僅如此，我 國《民事訴訟法》第204條規(guī)定的債務(wù)清償順序同樣適用于遺產(chǎn)繼承案件，所以遺產(chǎn)債權(quán)人 若是不同順序的多個人的，前一順序的全權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，在限定繼承的情況下，往往 是前一順序的遺產(chǎn)債權(quán)人能得到完全或部分的清償，后面順序的債權(quán)人之債權(quán)往往得不到完 全的或部分的清償。?

正因為遺產(chǎn)債務(wù)的主體、履行時間和清償方式的特殊性，決定了對遺產(chǎn)債權(quán)人侵害的復(fù)雜性 以及保護方法上的特殊性。?

二、侵犯遺產(chǎn)債權(quán)人利益行為的表現(xiàn)及其危害?

在產(chǎn)品經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)資料基本上屬于全民所有和集體所有，能夠作為繼承標的 的主要是 公民的生活資料，因而遺產(chǎn)狀況和被繼承人的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系都很簡單。但是二十年來的改 革開放和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是個體和私營經(jīng)濟的發(fā)展，使我國公民個人的財富 已有很大的增長，遺產(chǎn)繼承的標的越來越大，被繼承人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也日趨復(fù)雜。在遺產(chǎn) 繼承過程中甚至繼承開始前，被繼承人、遺產(chǎn)管理人、繼承人、受遺贈人以及第三人侵犯遺產(chǎn)債權(quán)人的情況越來越多。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：?

1.債務(wù)人在死亡前有計劃惡意地轉(zhuǎn)移、贈與財產(chǎn)，或者放棄債權(quán)。許多債務(wù)人在自殺或可預(yù)知的死亡來臨之前，為了逃避債務(wù)、報復(fù)債權(quán)人，而將自己的財產(chǎn)秘密地轉(zhuǎn)交給 自己的親屬或第三人，并相互串通銷毀有關(guān)證據(jù)，致使查證困難。在債務(wù)人一旦死亡后，造 成沒有遺產(chǎn)或遺產(chǎn)減少的假象。嚴格地講，這種行為是債務(wù)人生前對債權(quán)人的侵權(quán)行為。但 是，由于債務(wù)人之死亡往往是精心安排的、可預(yù)知的或必然發(fā)生的事實，因而這種行為也可 視為對遺產(chǎn)債權(quán)人的侵害行為。?

2.被繼承人死亡后，遺囑執(zhí)行人、繼承人、受遺贈人或第三人（一般是被繼承人的親屬） 不通知遺產(chǎn)債權(quán)人而故意私自侵吞、瓜分遺產(chǎn)，或者不知道遺產(chǎn)債務(wù)的情況而過失分割遺產(chǎn) ，或者對遺產(chǎn)疏于管理造成遺產(chǎn)價值減損從而客觀上形成對遺產(chǎn)債權(quán)人的損害。?

3.對本應(yīng)屬于家庭共同債務(wù)的，尤其是被繼承人生前以個人名義欠下的債務(wù)，但實際用于 家庭共同生活或經(jīng)營活動需要的債務(wù)，本應(yīng)由家庭共同負擔(dān)，但在被繼承人死亡后，家庭其 他成員相互串通、作偽證把它推倒被繼承人個人身上，當(dāng)作被繼承人的個人債務(wù)，然后繼承 人拋棄繼承，從而侵犯其他遺產(chǎn)債權(quán)人和家庭共同債務(wù)的債權(quán)人的合法利益。?

4.該對特定的遺產(chǎn)債務(wù)負無限清償責(zé)任的，在繼承時卻按限定繼承處理對待。我國繼承法 對特定條件下的遺產(chǎn)債務(wù)的清償問題，雖未作出明文規(guī)定，但根據(jù)一般的繼承法理論和實踐 ，應(yīng)當(dāng)認為繼承人應(yīng)盡撫養(yǎng)義務(wù)而未盡致使被繼承人生前生活困難而欠下的醫(yī)療費、生活費 的清償，不應(yīng)以遺產(chǎn)總額為限，不足部分，繼承人仍應(yīng)負清償責(zé)任。參見陶希晉總 編，劉春茂主編《中國民法學(xué)。財產(chǎn)繼承》第558頁。）否則，即侵害了遺 產(chǎn)債權(quán)人的利益。?

5.在被繼承人的遺產(chǎn)大于遺產(chǎn)債務(wù)時，繼承人選擇概括繼承，將遺產(chǎn)同自己固有財產(chǎn)混合，在繼承人財產(chǎn)狀況不佳時，往往造成遺產(chǎn)債權(quán)人的債權(quán)得不到及時有效的清償。?

6.繼承人、受遺贈人或遺產(chǎn)管理人不按照法定的清償順序進行遺產(chǎn)債務(wù)的清償，或者對同一順序的多個遺產(chǎn)債權(quán)人不平等地清償，從而侵犯部分遺產(chǎn)債權(quán)人尤其是國家和集體組織的 權(quán)利。?

7.盡管遺產(chǎn)債務(wù)關(guān)系明確，但是各個繼承人之間或繼承人與受遺贈人之間相互推諉、拖延清償?shù)摹?

上面羅列的行為，違背了權(quán)、義一致的原則，嚴重侵害了遺產(chǎn)債權(quán)人的合法利益。本來遺產(chǎn) 債權(quán)人就面臨著有限清償?shù)娘L(fēng)險，上述行為往往使有限的補償都得不到保障了，可謂雪上加霜；不僅如此，上述行為也不利于債務(wù)的及時清償，使財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不確定的狀態(tài) ，影響經(jīng)濟流轉(zhuǎn)和公民的生活，進而產(chǎn)生遺產(chǎn)繼承糾紛，使矛盾進一步激化，在社會中造成 不良的影響，不利于社會主義精神文明建設(shè)。?

三、我國對遺產(chǎn)債權(quán)人的實體法保護的不足?

實體法保護，形象地講，就是要求實體法律關(guān)系主體“應(yīng)該怎么做”以及“不這么 做的實體 法后果”。盡管它是一個十分復(fù)雜的系統(tǒng)工程，但是所有方式無非可以落實到兩個基本的方面：一是賦予權(quán)利人以實體法上的請求權(quán)，并輔以代位權(quán)；二是規(guī)定特定的行為無效及相應(yīng)的實體法的責(zé)任或后果。但是“該怎么做”式的規(guī)定是建立在當(dāng)事人誠實、信用、自覺履行的基礎(chǔ)上，從某種意義上講，更是社會道德的要求。其難度可想而知，當(dāng)事人冒民事責(zé)任之 風(fēng)險，違反實體法規(guī)定侵犯他人利益的情況是不可避免的。?

實體法除了前述在保護權(quán)利人利益上的共性，針對不同的實體法律關(guān)系還有微觀上的個性。在遺產(chǎn)繼承法律關(guān)系方面，各國立法還創(chuàng)立或沿用了一些特殊制度，如英美法系的遺產(chǎn)管理制度；法國的放棄繼承制度；德國的遺產(chǎn)管理和遺產(chǎn)破產(chǎn)制度；瑞士的公式財產(chǎn)清單和官方清算制度；日本的放棄繼承和遺產(chǎn)分離制度等等。 （參見張玉敏《論限定繼承》1992年全國民法經(jīng)濟法理論研討會交流論文。）這些制度就其立法宗旨而言，都是為了貫徹限定繼承原則作為其配套制度而規(guī)定的，意在防止繼承人、受遺贈人或第三人侵害遺產(chǎn) 債權(quán)人的合法利益，達到公平平等地保護繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人之目的。因此，盡管上述制度 在操作性上有諸多差異，但是概言之，它們在下述幾個方面大體相同。第一，繼承人必須在 法定期限內(nèi)作出放棄繼承或限定接受繼承的意思表示，否則即產(chǎn)生概括繼承的后果，對遺產(chǎn) 債務(wù)負無限清償責(zé)任；第二，繼承人必須提交忠實準確的遺產(chǎn)清冊，或申請遺產(chǎn)管理，或申 請官方清算，否則同樣產(chǎn)生概括繼承的法律后果；第三，遺產(chǎn)債權(quán)人在繼承人將遺產(chǎn)同其個 人固有財產(chǎn)進行混合可能損害自己利益時，有權(quán)申請遺產(chǎn)與繼承人個人財產(chǎn)分離以保護自己 的利益；第四，有法院或其它國家機關(guān)的參與和監(jiān)督。應(yīng)該承認這些制度與資本主義財產(chǎn)私 有制的經(jīng)濟制度和“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的傳統(tǒng)觀念密不可分。但拋開階級屬性不論，其完善性和科學(xué)性是顯而易見的。?

反觀我國立法，1985年《繼承法》僅37條，不免有些原則和籠統(tǒng)，尤其是第33條確定的絕對 的限定繼承原則，卻沒有相關(guān)的制度和措施加以落實（確切地講是缺乏相應(yīng)的條件限制）。事實上，這已不適應(yīng)近幾年來飛速發(fā)展的市場經(jīng)濟以及與之相應(yīng)的日漸增多和日趨復(fù)雜的繼 承糾紛案件的需要，也是造成對遺產(chǎn)債權(quán)人利益侵害的重要原因之一。?

有學(xué)者曾就我國限定繼承制度進行了深入的研究，提出了完善立法的建設(shè)性意見，認為我國 的限定繼承制度的主要框架應(yīng)是：吸收各國立法之精華，建立以限定繼承為原則，輔以放棄 繼承制度、限定接受繼承制度、遺產(chǎn)分離制度或遺產(chǎn)管理制度以及概括繼承制度。這正是 抓住了我國限定繼承制度立法上的不足之結(jié)癥而及時提出來的。但是從目前立法的現(xiàn)狀來看 ，修改《繼承法》似乎還需假以時日，即使完善了，也不可能避免實體法上對遺產(chǎn)債權(quán)人保 護的固有不足。因此，一旦發(fā)生糾紛和侵犯遺產(chǎn)債權(quán)人利益的情況時，作為一種違反實體法 的侵權(quán)行為的補救方式-訴訟保護具有十分重要的意義。?

四、對遺產(chǎn)債權(quán)人的訴訟保護?

所謂對遺產(chǎn)債權(quán)人的訴訟保護，就是遺產(chǎn)債權(quán)人同繼承人、受遺贈人或第三人因遺產(chǎn)債務(wù)發(fā)生糾紛或者其合法權(quán)益受到他們的非法侵害時而訴諸法院進行訴訟，法院裁判或訴訟上的調(diào)解對糾紛進行解決從而對遺產(chǎn)債權(quán)人進行的保護。與實體法上的保護不同，訴訟上的保護是 債權(quán)人基于自身享有的訴權(quán)，請求國家審判機關(guān)行使審判權(quán)而進行的保護。訴訟上的保護同實體法上的保護是相輔相成，密不可分的，因為訴訟法的根本宗旨是保護實體法的貫徹實施，實體法上的保護正是以進一步的訴訟保護為后盾的；而訴訟上的保護方法，必須依據(jù)實體法的規(guī)定為根據(jù)。?

（一）訴訟保護的價值優(yōu)勢

人民法院代表國家進行司法活動具有極大的權(quán)威，它按照嚴格的程序作出的裁判具有法律的約束力和強制執(zhí)行的效力。因而訴訟上的保護相對于民法上的保護在公正和效率 方面有著自身特殊的價值優(yōu)勢，不僅有利于糾紛的徹底解決，而且增加了遺產(chǎn)債權(quán)人利益的 補救的可靠性。特別是在目前實體立法上存有不足和疏漏，通過訴訟中的調(diào)查和控辯，法官 可以查清事實并曉之當(dāng)事人以法以理，使他們達成共識，甚至在實體法沒有規(guī)定或規(guī)定不明 時，也能依法律原則作出相對公正的裁判或調(diào)解協(xié)議。?

（二）訴訟保護的主要方式

對遺產(chǎn)債權(quán)人的訴訟保護方式，同對一般民事案件的當(dāng)事人的保護一樣，無非是裁判和訴訟 中的調(diào)解。在此，筆者不論述涉及遺產(chǎn)債務(wù)糾紛訴訟同一般民事訴訟共性的一面，而是論述 其相對特殊的一面。?

1.專屬管轄。因遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟的地域管轄是專屬管轄。《民事訴訟法》第34條 第三項規(guī)定：“因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地 人民法院管轄?！睆亩懦饬似渌ㄔ汗茌牭目赡苄?。涉及到遺產(chǎn)債務(wù)糾紛案件實行專屬管 轄，主要是便于判決的執(zhí)行，因而對保護遺產(chǎn)債權(quán)人的利益有利。?

2.訴的合并。如前所述，遺產(chǎn)債務(wù)的主體具有復(fù)雜性，成分復(fù)雜，數(shù)量較多，因而在進行訴訟時往往發(fā)生必要共同訴訟和混合共同訴訟。〖ZW（〗前注張玉敏《論限定繼承》。）如果遺產(chǎn)繼承人、受遺贈人為多個或 者同時有繼承人和受遺贈人，遺產(chǎn)債權(quán)人只對其中一人提訟時，法院在審理該案時，應(yīng)當(dāng)通知其他債務(wù)人參加訴訟，從而發(fā)生訴的主體合并。如繼承人、受遺贈人表示放棄實體權(quán) 利的，不再列為當(dāng)事人。（訴訟理論一般把原告為二人以上、被告為二人以上以及原 告被告分別為二人以上的共同訴訟，分別稱為積極的共同訴訟、消極的共同訴訟和混合的共 同訴訟。）而且，當(dāng)繼承人之 間因繼承糾紛進行訴訟時，遺產(chǎn)債權(quán)人認為侵犯了自己的合法權(quán)益，可以以全體繼承人為被 告，提起獨立的參加之訴，以有獨立請求權(quán)第三人身份介入訴訟，從而發(fā)生訴的客體的合并（訴訟請求上的牽連）。?

3.財產(chǎn)保全。按照《民事訴訟法》第92-96條的規(guī)定，由于繼承人、受遺贈人、遺產(chǎn)管理人的不法行為或遺產(chǎn)無人管理，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，遺產(chǎn)債權(quán)人可以在 前或訴訟中向法院申請對遺產(chǎn)進行保全。在目前我國還沒有遺產(chǎn)分離制度和嚴格完善的 遺產(chǎn)管理、清算制度的情況下，訴訟上的財產(chǎn)保全制度實質(zhì)上使遺產(chǎn)能得到妥善的保護從而 獨立于繼承人的個人財產(chǎn)之外，與實體法上遺產(chǎn)分離制度有異曲同工之妙。?

4.舉證責(zé)任分擔(dān)上的靈活性。按照《民事訴訟法》第64條之規(guī)定，我國民事訴訟舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則是“誰主張，誰舉證”，遺產(chǎn)債權(quán)人（原告人）時不僅要對自己享有債權(quán)的事實負舉證責(zé)任，而且對被告侵害自己利益的事實的存在一般也負舉證責(zé)任。反之，被告對控告進行反駁的主張負相應(yīng)的舉證責(zé)任。但是實踐中，侵害遺產(chǎn)債權(quán)人利益的行為 一般都是惡意的，不僅可能是繼承人、受遺贈人、遺產(chǎn)管理人所為，而且可能是被繼承人生 前所為，而遺產(chǎn)債權(quán)人對被繼承人生前及死后的財產(chǎn)狀況一般不太了解。因而遺產(chǎn)債權(quán)人客 觀上有著舉證的困難。為了保護債權(quán)人的利益，可以利用實體法上的推定。即推定遺產(chǎn)足以 清償債務(wù)，繼承人如要全部或部分拒絕遺產(chǎn)債務(wù)，就必須負證明所得遺產(chǎn)債務(wù)的責(zé)任。從而將證明遺產(chǎn)真實情況（而不僅僅是遺產(chǎn)清冊上注明的情況）的舉證責(zé)任倒置給作為被告的繼 承人、受遺贈人或遺產(chǎn)管理人，這樣有利于查清案件事實，也促使繼承人自覺將遺產(chǎn)與個人財產(chǎn)獨立，保護遺產(chǎn)債權(quán)人尤其是國家和集體的利益。?

（三）對遺產(chǎn)債權(quán)人訴訟保護中應(yīng)注意的幾個問題

1.關(guān)于遺產(chǎn)債權(quán)人時對被告的確定問題。遺產(chǎn)債權(quán)人對誰問題是首先 要解決的問題。對此不能一概而論，還要看什么人實施了侵權(quán)行為或者與遺產(chǎn)債權(quán)人因遺產(chǎn)債務(wù)發(fā)生糾紛。一般情況下，適格的被告是負連帶責(zé)任的全體繼承人、受遺贈人。在特殊情 況下，遺產(chǎn)債務(wù)已由繼承人和受遺贈人分擔(dān)，適格被告是分別實施了侵權(quán)行為的個別繼承人 和受遺贈人；在被繼承人沒有繼承人或受遺贈人，或者繼承人和受遺贈人放棄繼承、遺贈的 ，或者遺產(chǎn)沒有分割的，由繼承人推舉的、法院或有關(guān)機關(guān)指定的遺產(chǎn)管理人，或遺囑指定 的執(zhí)行人對遺產(chǎn)進行管理、登記造冊，合格的被告應(yīng)是遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人。這些人根 據(jù)訴訟信托理論所謂訴訟信托，是指本沒有訴權(quán)的第三人根據(jù)法律的強制性規(guī)定或 實體法律關(guān)系主體的意思表示（授權(quán)）而取得訴權(quán)，進行訴訟。在臺灣稱之為訴訟代位。參見 王強義《論訴論信托》91年訴訟法年會交流論文）享有程序意義上的訴權(quán)，可以起 訴應(yīng)訴。?

篇8

[關(guān)鍵詞]股權(quán)繼承；股權(quán)；遺產(chǎn)股權(quán)

隨我國社會主義市場經(jīng)濟向縱深發(fā)展，有自然人股東的公司不斷發(fā)生股權(quán)繼承問題。雖然我國新修訂的公司法及其他法律法規(guī)對股權(quán)繼承問題做了一些規(guī)定，但是，這些規(guī)定較為籠統(tǒng)，加上股權(quán)繼承本身的復(fù)雜性，這使得股權(quán)繼承在法學(xué)理論界及司法實務(wù)部門都存在許多有爭議的問題需要澄清。本文通過分析股權(quán)的可繼承性入手，在參考域外股權(quán)繼承立法例和我國相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，試提出了完善我國股權(quán)繼承制度的設(shè)想。

一、股權(quán)的可繼承性分析

何為股權(quán)？學(xué)者有許多不同觀點,德日學(xué)者基于公司屬于社團法人，通說認為股權(quán)為社員權(quán)的一種，在我國也有很多學(xué)者持此觀點。該說認為股權(quán)是股東作為公司（社團法人）的成員而享有的財產(chǎn)權(quán)利和非財產(chǎn)權(quán)利的總稱。[1]我國有的學(xué)者認為股權(quán)為兼具財產(chǎn)權(quán)和人身非財產(chǎn)權(quán)的一種特殊的權(quán)利。[2]有的學(xué)者認為股權(quán)是股東基于股東資格依公司法和公司章程而在公司中享有的以財產(chǎn)為中心的權(quán)利。[3]而我國對股權(quán)較為普遍接受的定義為股權(quán)是股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經(jīng)濟利益和參與公司經(jīng)營管理的各項權(quán)利的總稱。[4]究其實質(zhì)，股權(quán)是一種與物權(quán)、債權(quán)并列的新型財產(chǎn)權(quán)，是一種獨立的權(quán)利類型。它有以下特性：

第一，股權(quán)是股東基于其出資行為而取得的特定民事權(quán)利，股東享有的與出資行為無關(guān)的民事權(quán)利不屬于股權(quán)。它是股東向公司繳付出資之后享有的一種權(quán)利，而非權(quán)利與義務(wù)的復(fù)合體，股東對自己權(quán)利的不行使不會損害到他人之利益。股東享有股權(quán)，并不意味著他不負擔(dān)義務(wù)。如股東負有遵守公司章程的義務(wù)，對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的義務(wù)，不得退股的義務(wù)等，但股東的這些義務(wù)可以看作是股東享有股權(quán)的對價，它們本身并不屬于股權(quán)，而是由公司法規(guī)定的股東負有的義務(wù)或是股東之間因契約而承擔(dān)的義務(wù)。

第二，財產(chǎn)性是股權(quán)的最基本屬性，股東因其出資行為，以實物或金錢為載體，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊資本。公司注冊資本是股東財產(chǎn)性權(quán)利的集合體，股權(quán)在變價時又可以金錢形式量化，因此股權(quán)具有典型的財產(chǎn)性。

第三，股權(quán)的內(nèi)容具有多樣性。我國通說認為股權(quán)包括公益權(quán)和自益權(quán)兩項權(quán)能，股東的自益權(quán)是指股東基于自身利益單獨行使的權(quán)利，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)，股息紅利分配請求權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。股東的共益權(quán)是指股東基于自身的利益和全體股東共同的利益，通過共同行使的方式，來決定公司重大事項的權(quán)利，它包括出席股東會的表決權(quán)，任免公司董事和公司管理人員的請求權(quán)等非財產(chǎn)性權(quán)利。財產(chǎn)性權(quán)利和非財產(chǎn)性權(quán)利二者契合在一起構(gòu)成股權(quán)完整的權(quán)利體系。其中財產(chǎn)性權(quán)利內(nèi)容是股權(quán)的基本方面，收益是股東對公司投資的主要預(yù)期利益，是股東向公司投資的基本動機所在，也就是說收益是股東的終極目的；非財產(chǎn)性權(quán)利是確保股東獲得財產(chǎn)利益的手段，是次要方面，但這不是說其不重要，它仍是圍繞財產(chǎn)性權(quán)利這一核心而設(shè)，其目的是為了最大限度地追求財產(chǎn)權(quán)益，是財產(chǎn)性權(quán)利的體現(xiàn)和保障。

需要說明的是自益權(quán)與共益權(quán)的劃分并不是絕對的，如股東會的召集請求權(quán)，宣告股東會決議無效的請求權(quán)，這樣的權(quán)利股東可以單獨行使，但它的行使受一定條件限制，并且它行使的目的并不局限于股東自身的利益，這樣的權(quán)利既可以看作是自益權(quán)，也可以看作是共益權(quán)。

第四，股權(quán)具有可分割性。股東在轉(zhuǎn)讓自己所持有的股權(quán)時，可以全部轉(zhuǎn)讓，也可部分轉(zhuǎn)讓。在股東部分轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，原有的股東與新加入的股東各自享有獨立的股權(quán)。

第五，股權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。對于有限責(zé)任公司，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)受到一定的限制，但只是在轉(zhuǎn)讓對象上受其他股東意思限制而已，并非不可轉(zhuǎn)讓；對股份有限公司，只是對有特殊身份的股東，對其持股時間有一定限制，它也是可轉(zhuǎn)讓的。

由于股東何時死亡是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，它是一種法律事件。但股東遺留在公司中的股權(quán)不因股東的死亡而必然消滅，股權(quán)的財產(chǎn)性、分割性及可轉(zhuǎn)讓性等特性都決定了股權(quán)可以作為遺產(chǎn)由死亡股東的合法繼承人來繼承。這已為我國公司法及繼承法所規(guī)定。[5]

二、域外股權(quán)繼承的立法例及我國相關(guān)的法律法規(guī)

（一）德國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定

德國法律明確規(guī)定公司股權(quán)具有可繼承性。有限責(zé)任公司法第十五條第一款規(guī)定，公司股份是可以繼承的。根據(jù)該法第十七條第一款和第二款規(guī)定，如果公司章程沒有對股份分割進行規(guī)定，那么繼承股份時對股份的分割必須獲得其他股東的同意。為防止因為繼承而無限制增加公司股東人數(shù)，該法第十七條經(jīng)四款規(guī)定，公司章程中也可以禁止對公司股份進行分割。如果公司章程沒有特別規(guī)定，無論是法定繼承還是有任意指定的遺產(chǎn)繼承順序，公司股東去世后，其股份依法轉(zhuǎn)讓給遺產(chǎn)繼承者；若有多個繼承人，則股份歸他們共同繼承；可根據(jù)有限責(zé)任公司法第十五條和第十七條的規(guī)定對股份進行分割。

一個股份為幾個繼承人共同繼承，他們必須共同行使該股份的權(quán)利。對該股份所欠的支付責(zé)任，所有繼承者必須承擔(dān)連帶責(zé)任。繼承者對繼承股份所欠的債務(wù)承擔(dān)無條件的清償責(zé)任，這些債務(wù)包括尚未繳納的股金、追加出資、差額責(zé)任或遺留補繳責(zé)任等。如果公司股份被遺贈給某一繼承人或第三者，則受贈者可以根據(jù)一般的法律規(guī)定向其他遺產(chǎn)繼承者提出轉(zhuǎn)讓要求。要求必須符合有限責(zé)任公司法的要求規(guī)定的形式要件。如果公司章程根據(jù)有限責(zé)任公司法的規(guī)定對轉(zhuǎn)讓作了限制，則還必須滿足有關(guān)轉(zhuǎn)讓的其他前提條件。如果無論是遺產(chǎn)繼承者還是受贈者都不能做到這一點，比如因為公司拒絕同意轉(zhuǎn)讓，則遺贈可能無法實現(xiàn)。

為阻止不受歡迎的遺產(chǎn)繼承者成為公司股東，公司可以在章程中規(guī)定：股東去世后，由公司回收其股份。有限責(zé)任公司法對此予以認可，公司還可以在事后作出補充規(guī)定。章程可以對繼承進行限制，比如股份不得由股東的成庭成員繼承，或者不得轉(zhuǎn)讓給其家庭成員。公司章程可以規(guī)定一個較低的補償價格，如以低于市價的價格進行轉(zhuǎn)讓（其目的是為了防止公司資本的外流而給公司造成經(jīng)濟損失，同時可以簡化利益沖突）。公司可以對遺產(chǎn)繼承者發(fā)出無需特殊形式的通知進行回收。公司也必須在適當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)行使其回收權(quán)。公章章程中也可以對股份回收不作規(guī)定，相反卻規(guī)定股東或第三者的加入權(quán)利（加入條款），或者規(guī)定股份繼承者必須將其繼承的股份轉(zhuǎn)讓給某個確定或尚待確定的人（轉(zhuǎn)讓條款）。

如果遺贈者的遺囑安排涉及其所有遺產(chǎn)，那么這種安排也同樣涉及其持有的股份。但是遺囑的執(zhí)行可只局限于公司的股份。遺囑執(zhí)行者所享有的權(quán)利和必須承擔(dān)的義務(wù)必須以民法典及遺囑的規(guī)定為準。公司法并不反對遺囑執(zhí)行者行使股權(quán)，如參加股東大會，行使其查詢權(quán)和投票權(quán)，因為這不是對股權(quán)的分割，而只是行使其作為執(zhí)行者的職權(quán)。[6]

（二）法國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定

法國商事公司法第四十四條規(guī)定，公司股權(quán)通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財產(chǎn)時自由轉(zhuǎn)移，并在夫妻之間和直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉(zhuǎn)讓。但是，章程可以規(guī)定，配偶、繼承人、直系尊親屬和直系卑親屬只有在按章程規(guī)定的條件獲得同意后，才可能成為股東。第四十五條規(guī)定，只有在爭得至少四分之三公司股份的多數(shù)股東的同意后，公司股份才可轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三者。根據(jù)法國相關(guān)法律的規(guī)定，在自然人股東死亡后，其他股東可以通過公司章程的規(guī)定行使下列選擇權(quán)：一是公司僅在健在的股東之間繼續(xù)存在，即公司要回購死亡股東的股份，如果對股份作價達不成協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)由鑒定人進行評估作價；二是準許已去世股東的所有繼承人加入公司，公司繼續(xù)存在；或者僅有某些繼承人加入公司，公司繼續(xù)存在；三是立即解散公司。由于法國法律規(guī)定兩合公司的股東必須具有商人資格，而死亡股東的繼承人可能因尚未成年或其他原因，沒有成為商人的能力。在1966年7月24日法律第21條規(guī)定，在有一名或數(shù)名股東的繼承人尚未成年時公司繼續(xù)存在的情況下，這些未成年人對公司負債僅以其繼承的遺產(chǎn)為限度承擔(dān)責(zé)任。在這里對未成年人的保護優(yōu)先于對公司債權(quán)人利益的保護。另一方面，該條文還補充規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在一年期限內(nèi)轉(zhuǎn)型成為兩合公司，讓未成年人在轉(zhuǎn)型后的兩合公司中成為僅負有限責(zé)任的股東。這樣無能力人也就享有僅以其出資額為限度承擔(dān)公司負債之利益。如果公司沒有轉(zhuǎn)型，那就應(yīng)當(dāng)解散，而不能采取事后補正手續(xù)的做法。[7]

英美公司法也有類似法國的規(guī)定，原則上承認死亡股東的繼承人取得股東資格的權(quán)利，但公司章程如果授權(quán)董事有決定是否對新股東進行登記的自由裁量權(quán)，則董事有權(quán)拒絕登記，只要這種拒絕是出于善意。[8]

（三）日本關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定

《日本有限公司法》第19條第（二）款規(guī)定：“股東將其股份之全部或一部轉(zhuǎn)讓與非股東時，應(yīng)經(jīng)股東權(quán)會承認。”第（六）款規(guī)定：“非股東者取得股份時，可以向公司提出記載取得出資股數(shù)的書面，請求公司于不承認其取得時指定可以收購該股份者。于此情形，準用前二款的規(guī)定?！卑凑盏?4條規(guī)定，《商法典》第210條之三第一款也適用于有限公司，即：如果公司章程規(guī)定了轉(zhuǎn)讓股份應(yīng)經(jīng)董事會承認條款時，公司可以在繼承開始后一年內(nèi)，從股東的繼承人處收購其因繼承所得股份而取得自己股份。[9]可見，繼承人要想取得股東資格，須經(jīng)股東會同意，并受章程限制。

此外我國臺灣地區(qū)的公司法第一百二十三條第二款（兩合公司）也規(guī)定，有限責(zé)任股東死亡時，其出資歸其繼承人。

可見，域外這些法律法規(guī)都在一定程度上規(guī)定了對于繼承人取得股東資格的限制程序。

（四）我國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定

我國《公司法》第七十六條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

我國《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第二條第（五）款規(guī)定，企業(yè)投資者破產(chǎn)、解散、被撤銷、被吊銷或死亡，其繼承人、債權(quán)人或其他受益人依法取得該投資者股權(quán)；第（六）款規(guī)定，企業(yè)投資者合并或者分立，其合并或分立后的承繼者依法承繼原投資者的股權(quán)；《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第十四條第二款規(guī)定，由于本規(guī)定第二條（五）、（六）項的規(guī)定導(dǎo)致企業(yè)投資者變更的，如果企業(yè)其他投資者不同意繼續(xù)經(jīng)營，可向原審批機關(guān)申請終止原企業(yè)合同、章程。原企業(yè)合同、章程終止后，股權(quán)獲得人有權(quán)參加清算委員會并分配清算后的企業(yè)剩余財產(chǎn)；如果股權(quán)獲得人不同意繼續(xù)經(jīng)營，經(jīng)企業(yè)其他投資者一致同意，可依照本規(guī)定將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給企業(yè)其他投資者或第三人。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第十六條規(guī)定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意，其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東。（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價格等事項協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得財產(chǎn)進行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。用于證明前款規(guī)定的過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

三、完善我國股權(quán)繼承制度的設(shè)想

雖然我國只有有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司類型，公司股東都只對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，但是股權(quán)繼承涉及的問題仍較一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓復(fù)雜得多。我國股權(quán)繼承制度應(yīng)緊緊圍繞一方面保護死亡股東繼承人的合法繼承權(quán)；另一方面，也應(yīng)注意公司具有一定的人合特征，保護其他股東及公司健康發(fā)展的整體利益的原則，充分尊重公司章程及股東的意思表示，在股東沒有約定及章程沒有規(guī)定的情況下，依照公司法、繼承法等相關(guān)規(guī)定來設(shè)計。具體講主要包括以下內(nèi)容：

（一）股權(quán)繼承應(yīng)符合公司章程

公司章程是記載公司組織規(guī)范及其行動準則的書面文件。公司章程可以委托其中一個股東制作，但最后必須經(jīng)其他股東或發(fā)起人同意并在章程上簽名蓋章，公司章程才能生效。而且公司法對公司章程的修改規(guī)定了嚴格的程序，即在不損害股東利益、不損害債權(quán)人利益、不妨害公司法人的一致性原則下，先由董事會提出修改公司章程的建議，再將修改公司章程的建議通知其他股東，并召開股東（大）會，然后經(jīng)過代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，修改后的公司章程才生效。公司章程作為公司的內(nèi)部規(guī)章，被稱為公司內(nèi)部的小憲法，對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。因此，如果公司章程對股東死亡后其股權(quán)應(yīng)如何繼承有規(guī)定的，在股東死亡后其股權(quán)繼承應(yīng)嚴格按照章程的規(guī)定來辦理。這已為公司法七十六條所認可。章程可以規(guī)定死亡股東的繼承人不須經(jīng)任何程序或須經(jīng)其他嚴格程序才能成為公司股東；也可以規(guī)定股東死亡后其生前持有的股權(quán)由其他尚健在的股東購買，然后由死亡股東的繼承人繼承股權(quán)的財產(chǎn)利益，公司在健在股東之間繼續(xù)存在或規(guī)定死亡股東的；也可以規(guī)定公司在某一個特定股東或任何一個股東去世后公司解散等內(nèi)容。公司解散后，股權(quán)繼承人有權(quán)參加清算委員會并分配清算后的企業(yè)剩余財產(chǎn)。

（二）尊重被繼承人的意思表示

股東去世之前與其他股東對公司股權(quán)如何繼承有約定的。對這種約定，應(yīng)該給予充分的尊重，只要沒有明顯的違法現(xiàn)象存在，就應(yīng)認可其法律效力，即使公司法給出了某種解決方式，也應(yīng)允許公司的股東通過事前的約定加以排除。這樣，就可以很好避免將來發(fā)生糾紛，影響公司的穩(wěn)定經(jīng)營，也更有利于公司健康發(fā)展和各股東的利益。

（三）尊重繼承人與公司原股東的意思表示

股東之間事先沒有約定，但去世股東的繼承人與其他股東就股權(quán)繼承達成協(xié)議，對該協(xié)議，由于系各方當(dāng)事人的真實意思表示，也應(yīng)該按該協(xié)議履行，但應(yīng)以不違反公司法強制性規(guī)定為限。

（四）參照公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定繼承股權(quán)

當(dāng)股東之間事先沒有約定，事后也不能達成協(xié)議時，由于各繼承人原來并不是公司股東，雖然按公司法的規(guī)定他們可以繼承股東資格，但是考慮到有限責(zé)任公司的人合性特征，各繼承人要想取得股東資格成為公司股東，應(yīng)由他們向公司提出申請，由公司在合理期限內(nèi)召開股東大會或股東會，由尚健在的股東表決，股東過半數(shù)以上同意他們?nèi)牍傻?，他們才可以成為公司股東。否則，他們不可以成為公司股東，不同意繼承人取得股東資格的股東，應(yīng)優(yōu)先購買繼承人本應(yīng)繼承的股份，再由繼承人繼承財產(chǎn)利益，如果不購買即視為其同意繼承人成為股東。

這里應(yīng)注意的一個問題是公司股權(quán)不同于有形財產(chǎn)，其價值由多種因素構(gòu)成，如固定資產(chǎn)和流動資金、知識產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)以及產(chǎn)品贏利能力和人員素質(zhì)等。只有經(jīng)過評估機構(gòu)專門評估后，公司股權(quán)的價值才能體現(xiàn)或接近客觀真實。[10]同時，死亡股東的遺產(chǎn)還包括一些財產(chǎn)性債務(wù)，這些債務(wù)包括尚未繳納的股金、追加出資、差額責(zé)任或遺留補繳責(zé)任等。對該股份所欠的支付責(zé)任，所有繼承者都必須承擔(dān)無條件的連帶清償責(zé)任。

由于公司法對有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制和股份有限公司特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，對股權(quán)的繼承可能會導(dǎo)致違反公司法的禁止性規(guī)定，主要包括兩種情形：一種為一人公司，一人公司已為我修訂后的公司法所認可，本文不再贅述；一種為人數(shù)超出股份有限責(zé)任公司50個股東的最高數(shù)額，對此要具體分析。

第一、公司法對公司人數(shù)的限制，筆者理解僅是對設(shè)立公司時的人數(shù)限制，不是公司存續(xù)時的人數(shù)限制。對于公司股權(quán)因繼承、析產(chǎn)或者贈與、被強制執(zhí)行而導(dǎo)致的人數(shù)違反公司法規(guī)定的禁止性規(guī)定則不應(yīng)受此限制。

第二、如果沒有其他違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的情形，僅因股權(quán)繼承轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致公司股東超過公司法規(guī)定股東人數(shù)的情形，并不當(dāng)然導(dǎo)致公司無效。因繼承轉(zhuǎn)讓行為本身并不違法，至于轉(zhuǎn)讓結(jié)果，只要在合理期限內(nèi)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴股吸納新股東，也就不再存在違反公司法有關(guān)規(guī)定的情形了。[11]對人數(shù)超過公司法規(guī)定的，可以考慮由原有股東收購新加入股東的股權(quán)來減少股東人數(shù)或由數(shù)個新加入的股東仍然共同共有一個股權(quán)來解決。上文已論述了公司股權(quán)可以數(shù)人共同共有，在此不贅述。

第三、對于股份有限公司特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，主要是針對公司發(fā)起人和公司高層管理人員轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)從公司法的立法本意出發(fā)，來理解此種限制的性質(zhì)。

公司法意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東通過與他人合意，以契約的方式出讓自己的股權(quán)，由受讓人取得股權(quán)和股東資格的行為。公司法對特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制主要是為了保護公司及公司其他股東和公司債權(quán)人的利益。而在共有股權(quán)的情況下，由于共有人某一方的死亡并不以股東單方的意志為轉(zhuǎn)移，此種情況下對股權(quán)的分割所引起的股東姓名變更不是通常意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，且此種情況下對股權(quán)的分割繼承通常不會危及到公司利益或者公司其他股東及公司債權(quán)人的利益，因此在共有股權(quán)一方去世時，對共有股權(quán)的分割繼承不受公司法關(guān)于特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制。

[參考文獻]

[1]江平主編：《法人制度論》,中國政法大學(xué)出版社1994年第1版。

[2]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學(xué)文獻出版社1998年第1版，第168頁。

[3]王亦平、馬強、王軼：《公司法理與購并運作》，人民法院出版社1999第1版，第60頁。

[4]唐廣良、房紹坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中國人民大學(xué)出版社1999版第1版，第75頁。

[5]郭明瑞、房紹坤：《繼承法》法律出版社1996年第1版，第94頁。

[6]何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》，北京大學(xué)出版社1999版第1版，第235頁。

[7][德]托馬斯。萊塞爾、呂迪格。法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海譯，法律出版社2005年第1版，第506-509頁。

[8][法]伊夫。居萊：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年第1版，第279頁。

[9]張賢鈺：《婚姻家庭繼承法》，法律出版社1999年第1版，第114頁。

[10]劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護》，法律出版社2004年第1版，第177頁。

注釋：

[1]江平主編：《法人制度論》,中國政法大學(xué)出版社1994年第1版,第74頁。

[2]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學(xué)文獻出版社1998年第1版，第168頁。

[3]王亦平、馬強、王軼：《公司法理與購并運作》，人民法院出版社1999第1版，第60頁。

[4]唐廣良、房紹坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中國人民大學(xué)出版社1999版第1版，第75頁。

[5]我國繼承法第三條規(guī)定的公民可以繼承的其他合法財產(chǎn)中應(yīng)包括被繼承人在公司中股權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。詳見郭明瑞、房紹坤：《繼承法》法律出版社1996年第1版，第94頁。

[6][德]托馬斯。萊塞爾、呂迪格。法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海譯，法律出版社2005年第1版，第506-509頁。

[7][法]伊夫。居萊：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年第1版，第279頁。

[8]張明躕編：《英國公司法典型案例》，法律出版社1998年版，第224頁。

[9]王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社2000年3月第1版。

篇9

關(guān)鍵詞：離婚；財產(chǎn)分割；遺產(chǎn)繼承；放棄繼承權(quán)

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》自施行以來，一直廣被社會所關(guān)注和討論，在經(jīng)過了兩年多的司法實踐后，該解釋所產(chǎn)生的積極影響和良好的社會效果是毋庸置疑的。然而，正因為經(jīng)過了實踐的檢驗，《解釋（三）》也逐漸暴露出了一些弊病和法律空白之處，尤其是該解釋的第十五條，在實際操作和運用中更是問題頗多，難度很大。第十五條的規(guī)定充分維護了中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，注重親情社會和和諧家庭，對于維護整個社會秩序而言肯定是積極的，但是對于具體案件操作上，實際上是難度加大了。本文就相應(yīng)的問題僅僅表達一些筆者個人的看法，從個人的角度對于該條規(guī)定進行思考和探究。

一、條文的內(nèi)容及其相關(guān)理解

《婚姻法司法解釋（三）》第十五條規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方作為繼承人依法可以繼承的遺產(chǎn)，在繼承人之間尚未實際分割，離婚時另一方請求分割的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在繼承人之間實際分割遺產(chǎn)后另行?！?/p>

依照這條規(guī)定，首先我們應(yīng)該在此類案件中明確幾個時間點，只有正確把握住這幾個時間點，才能理解本條規(guī)定設(shè)計的意義，有效地指導(dǎo)司法實踐。一是“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”，這個時間點是整個法條立足的基礎(chǔ)，如果遺產(chǎn)繼承發(fā)生在結(jié)婚以前或者離婚以后都不受此規(guī)則的影響，按照《繼承法》的規(guī)定由具有繼承權(quán)的一方進行繼承，婚后也屬于一方個人財產(chǎn)，并不存在這些爭議；二是“離婚時”，必須是無法達成協(xié)議離婚而請求法院判決離婚的案件才受此約束，在現(xiàn)實生活中，存在眾多因素?zé)o法致使離婚雙方達成協(xié)議，最重要的因素往往就是財產(chǎn)分割協(xié)商不成，只有有爭議的案件才需要法律對此專門作出規(guī)定，指導(dǎo)實踐操作。三則是“實際分割遺產(chǎn)后”，這個時間點對于離婚案件中財產(chǎn)分割而言意義重大，同時也是造成司法實踐中難度加大的根源。這條規(guī)定的主要意義就在于，在實際生活中往往存在父母一方尚未離世的情況，此時如若進行遺產(chǎn)分割，顯然對于老人而言是一種情感上的極度傷害，并不符合人性社會和情感家庭的構(gòu)建，也與我國優(yōu)良的傳統(tǒng)美德相背離，第十五條的規(guī)定正好就能有效地消除這種“因財生恨”的狀況。

第十五條的設(shè)計目的在于合理地對夫妻財產(chǎn)進行分割以達到解除婚姻關(guān)系的效果，而離婚案件中所指的財產(chǎn)分割，對象只能是夫妻共同財產(chǎn)，“而歸屬于夫妻個人的財產(chǎn)和歸屬于其他家庭成員的財產(chǎn)，按照原權(quán)利義務(wù)關(guān)系繼續(xù)存在，離婚的法律事實并不會對其造成影響?！盵1]既然本條的規(guī)定立足于離婚案件中對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻一方繼承的遺產(chǎn)進行分割，那么首先就得了解遺產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)。我國《婚姻法》第十七條規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)制度，對夫妻共同財產(chǎn)做了列舉式的規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！盵2]由此可知，除了本法第十八條第三項規(guī)定的“遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)”為夫妻一方個人財產(chǎn)外，夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方通過繼承所得的遺產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)，是在離婚時應(yīng)當(dāng)進行分割的財產(chǎn)。

二、制定該法條的目的及意義

通常情況下，離開了權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，任何法律關(guān)系都不可能存在。夫妻財產(chǎn)關(guān)系是隨婚姻關(guān)系的取得、變更、終止而相應(yīng)變化的。

夫妻雙方在解除婚姻關(guān)系的同時，依附于婚姻關(guān)系而存在的夫妻財產(chǎn)關(guān)系也應(yīng)當(dāng)解除，因此，在離婚案件中就應(yīng)當(dāng)對夫妻雙方的共同財產(chǎn)進行合理分割，然而第十五條的規(guī)定打破了傳統(tǒng)的限制，它突破了傳統(tǒng)上在離婚時就全部夫妻共同財產(chǎn)進行分割的做法，對婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方有權(quán)繼承的遺產(chǎn)并未在解除婚姻關(guān)系的同時進行處理，這是因為在現(xiàn)實生活中存在這種情況：在夫妻一方父親或者母親死亡，而另一方尚健在的情況下，作為繼承人的子女之間出于對健在老人情感的考慮及尊重，一般不會立即要求分割死亡老人的遺產(chǎn)。此時，如果夫妻雙方想要離婚，勢必就涉及到作為繼承人的夫妻一方能夠分割到的遺產(chǎn)份額。第十五條的規(guī)定對此提供了解決方案，將該份財產(chǎn)份額作為配偶另一方對遺產(chǎn)中夫妻共有財產(chǎn)份額的期待利益，放在繼承人之間實際分割遺產(chǎn)的條件成就之后再進行處理。而不在離婚案件中處理。可以說，該條規(guī)定很好的兼顧了對傳統(tǒng)、對未故老人的尊重及婚姻案件中當(dāng)事人權(quán)益的保護之間的關(guān)系。這就是第十五條在《解釋（三）》別規(guī)定的原因，也是閃光之處。

三、法條存在的問題及建議

如前文所述，第十五條明確限制了適用的一個時間點“離婚時”，因為如果夫妻雙方協(xié)議離婚的話，說明雙方通過協(xié)商對于財產(chǎn)分割等問題達成了協(xié)議，并不存在爭議 ，而在實際生活中，往往是夫妻感情確實破裂，雙方處于敵對的地位，對于財產(chǎn)的處理無法統(tǒng)一意見，雙方都想盡量多的維護自己的利益。此時，并不能排除享有繼承權(quán)的一方做出有礙另一方取得其應(yīng)得到的遺產(chǎn)份額的行為。

1.如果作為遺產(chǎn)繼承人的配偶一方在實際分割遺產(chǎn)時選擇放棄繼承權(quán)，應(yīng)該如何處理？

我國法律規(guī)定的夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實已經(jīng)取得的財產(chǎn)，尚未實際取得的財產(chǎn)并不屬于夫妻共同財產(chǎn)，因而在離婚時并不能納入財產(chǎn)分割的范圍內(nèi)。夫妻一方父母在去世之后所遺留的遺產(chǎn)，只有這一方依法享有遺產(chǎn)繼承的權(quán)利。在尚未進行遺產(chǎn)分割之前，法定繼承人的繼承權(quán)事實上也只是期待權(quán)。而且，公民有處理自己財產(chǎn)的民事權(quán)利，根據(jù)我國《繼承法》第二十五條的規(guī)定，繼承人可在繼承開始后、遺產(chǎn)處理前作出放棄繼承的表示，說明享有繼承權(quán)的夫妻一方可以自行決定是否放棄遺產(chǎn)繼承，那么一旦選擇了放棄繼承，在離婚訴訟中不具有繼承權(quán)的配偶一方對該份本可作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割的遺產(chǎn)份額，是否享有主張的權(quán)利？

筆者認為，繼承權(quán)雖然作為一種財產(chǎn)權(quán)，卻與一般形式上的財產(chǎn)權(quán)不同，它在性質(zhì)上帶有明顯的人身屬性，與繼承人的人身有著密不可分的關(guān)系，這就決定了繼承權(quán)優(yōu)先于一般的財產(chǎn)權(quán)。而在離婚案件中，這種特殊性和優(yōu)越性體現(xiàn)在遺產(chǎn)雖然作為夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以分割，但是應(yīng)當(dāng)進行分割的應(yīng)當(dāng)是具有繼承權(quán)的夫妻一方已經(jīng)實際繼承了的遺產(chǎn)，而是否能實際取得，更大程度上取決于繼承人是否愿意繼承或者是否放棄繼承，具有繼承權(quán)的夫妻一方作為特定的繼承人，放棄繼承權(quán)只是對自己個人權(quán)利進行處分，并不涉及到其配偶，因為其配偶本身就沒有繼承對方父母遺產(chǎn)的權(quán)利，因而決定了其配偶在法律上對于這一部分遺產(chǎn)并無請求權(quán)，既然沒有法律上的財產(chǎn)請求權(quán)，自然也談不上具有繼承權(quán)的一方自行放棄繼承權(quán)是對其配偶一方權(quán)益的侵害。夫妻一方放棄遺產(chǎn)繼承權(quán)，是一種單方面的法律行為，不必經(jīng)過人民法院的批準或其他繼承人許可。繼承并不是義務(wù)，是否繼承，由繼承人自己決定，配偶無權(quán)干涉。在繼承人作出是否繼承的意思表示前，繼承人的配偶對繼承人應(yīng)繼承的財產(chǎn)只具有期待，如果繼承人不繼承，則繼承人的配偶的期待則不存在，無所謂侵權(quán)。[3]但是夫妻一方如若選擇放棄繼承權(quán)，勢必使得其配偶在進行離婚財產(chǎn)分割時所獲得的利益減少，所以，享有繼承權(quán)的夫妻一方在作出放棄繼承的意思表示之前，應(yīng)當(dāng)與其配偶一方進行協(xié)商，獲取充分地理解和尊重，以減少雙方矛盾，真正做到“好聚好散”。

2.如果繼承人之間遲遲不進行遺產(chǎn)分割，或者享有繼承權(quán)的夫妻一方“明放棄，暗繼承”，那么其配偶一方應(yīng)當(dāng)如何主張權(quán)利？

在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常出現(xiàn)作為遺產(chǎn)繼承人的夫妻一方可能與其他的繼承人之間通過協(xié)商達成一致意見，對遺產(chǎn)暫時并不進行分割，亦或者與其他繼承人在私下已進行遺產(chǎn)分割但對外仍舊聲稱尚未進行遺產(chǎn)分割，以防止其配偶一方在離婚時獲得相應(yīng)的利益。對于上述情況，應(yīng)該如何處理，審判實踐中沒有統(tǒng)一明確的標準，法條之中也并無具體規(guī)定。但是，筆者認為，此種情況顯然是享有繼承權(quán)的夫妻一方惡意損害其配偶的合法權(quán)益，只是其可在離婚財產(chǎn)分割時所應(yīng)獲得的財產(chǎn)份額不當(dāng)減少，對此，我國《婚姻法》第四十七條進行了明確的規(guī)定：“離婚時，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的，分割夫妻共同財產(chǎn)時，對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)?！盵4]同時，在《處理財產(chǎn)分割若干意見》的第二十一條也有相似規(guī)定：“一方將夫妻共同財產(chǎn)非法隱藏、轉(zhuǎn)移拒不交出的，或非法買賣、毀損的，分割財產(chǎn)時，應(yīng)對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損的財產(chǎn)作為隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損財產(chǎn)的一方分得的財產(chǎn)份額，對另一方的應(yīng)得份額應(yīng)以其他夫妻共同財產(chǎn)折抵，差額部分由隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損財產(chǎn)的一方折價補償對方?！边@對于保障不具有繼承權(quán)的夫妻一方在財產(chǎn)分割時公平的獲得應(yīng)得的份額而言無疑提供了最好的法律武器，指導(dǎo)司法實踐中類似案件得到合理公正的處理，也是構(gòu)建和諧社會秩序的必然要求。

隨著夫妻財產(chǎn)關(guān)系在婚姻關(guān)系中所起的作用越來越大，高度重視對夫妻財產(chǎn)的性質(zhì)和范圍的認定是時代所需，不僅僅是對于單個家庭中夫妻雙方財產(chǎn)的保障，更與社會的和諧穩(wěn)定緊密聯(lián)系，相信我國的離婚財產(chǎn)分割問題會逐漸更趨向于公平、公正和合理。

注釋：

[1]王舒婷：《我國離婚財產(chǎn)分割制度研究》，天津商業(yè)大學(xué)2012年碩士論文。

[2]參見李國榮主編《婚姻法學(xué)》，中國法制出版社1999年6月第一版，第153一155頁。

[3]肖玥雯：《談繼承權(quán)的放棄》法學(xué)視野。

篇10

x x 大 學(xué) 繼 續(xù) 教 育 學(xué) 院

畢業(yè)論文

題目 ：  論婚姻的成立   

專業(yè)、年級   2017級法學(xué)專升本1班    

姓      名       x  x            

學(xué)      號    xxxxxxxxxxxxxx        

指導(dǎo)  教師       王     立            

職      稱                            

二0一九年七月二十二日

xx大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院畢業(yè)論文知識產(chǎn)權(quán)聲明

本人鄭重聲明：所呈交的畢業(yè)論文是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下取得的成果。對本論文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。因本畢業(yè)論文引起的法律結(jié)果完全由本人承擔(dān)。

特此聲明！

簽名：

2019年 7月22日

目 錄

摘要..................................... 1

一、婚姻的成立與無婚..................... 2

（一）婚姻的成立主要法律特征............ 2

（二）關(guān)于無婚與無效婚姻的關(guān)系................ 2

（三）無婚與無效婚姻的區(qū)別............................................. 3

二、婚姻成立的要件..................................................... 4

（一）婚姻成立要件..................................................... 4

（二）結(jié)婚的程序要件................................................... 5

（三）法律婚成立的要件................................................. 5

（四）事實婚的成立要件................................................. 6

三、婚姻成立的法律后果................................................. 6

（一）同居的義務(wù)....................................................... 7

（二） 相互扶養(yǎng)的義務(wù).................................................. 7

（三）相互繼承的權(quán)利................................................... 7

四、婚姻成立的效力..................................................... 8

（一）婚姻效力含義..................................................... 8

（二）婚姻成立的效力................................................... 9

參考文獻.............................................................. 11

致 謝................................................................. 12

論婚姻的成立

 

摘要：婚姻的成立，是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在?；橐龅某闪⒈仨毦邆浞ǘǖ某闪⒁駝t，無婚?；橐龅囊话愠闪⒁椋捍嬖陔p方當(dāng)事人，而且雙方當(dāng)事人應(yīng)為異性；雙方當(dāng)事人達成合意，且須有身份行為的效力意思（婚意）?；橐龅奶厥獬闪⒁椋簩τ诜苫?，須履行法定的結(jié)婚手續(xù)；對于事實婚，須存在身份生活的事實，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認為其為夫妻?；橐龅某闪⑹腔橐鲇行У那疤?，但成立的婚姻并不一定有效?；橐鲆坏┏闪ⅲ词蛊錈o效，仍具有法律意義，如重婚中的婚姻亦包括無效婚姻。

關(guān)鍵詞：婚姻的成立  無婚  成立要件  法律后果  效力         

 

一、婚姻的成立與無婚

我認為，婚姻的成立又稱結(jié)婚，是一男一女依照法律規(guī)定的條件和程序結(jié)合為夫妻的法律行為，也是夫妻權(quán)利和義務(wù)借以發(fā)生的法律依據(jù)?；橐龅某闪⒈仨毦邆浞ǘㄒ一橐鲆坏┏闪?，便具有強大的法律效力。這種認識顯然將婚姻的成立與婚姻的有效混為一談，是主張合法性為婚姻的本質(zhì)屬性的一種必然結(jié)論。而這種認識，不僅缺乏理論上和法律上的依據(jù)，而且在司法實踐中是極其有害的。

婚姻的成立，是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在?；橐龅某闪⒂袕V義與狹義之分。廣義的婚姻成立包括訂婚和結(jié)婚，法律是合兩者為一體的。中國古代的禮俗、法律和外國古代法多采廣義說，十分重視婚約的效力，訂婚是結(jié)婚的先行階段和必經(jīng)程序；狹義的婚姻成立專指結(jié)婚，不包括訂婚。近、現(xiàn)代法多采狹義說。我國《婚姻法》亦采狹義說。

（一）婚姻的成立主要法律特征

1、婚姻的成立從性質(zhì)上來看只是一種事實，即婚姻關(guān)系已經(jīng)產(chǎn)生的一種客觀事實。這種客觀存在的事實并不一定受法律保護，即產(chǎn)生法定的夫妻之間的權(quán)利義務(wù)。其是否受法律保護，取決于其是否符合法定的有效要件。2、婚姻的成立必須具備法定的成立要件，即構(gòu)成婚姻的要素。否則，法律認為婚姻根本不存在?；橐鲫P(guān)系是兩性關(guān)系，然而并非任何兩性關(guān)系法律均認為其為婚姻關(guān)系，只有符合法定的婚姻成立要件的兩性關(guān)系，法律才認為其構(gòu)成婚姻關(guān)系。欠缺婚姻成立的某項要件，婚姻根本就不成立，無婚姻可言。即使雙方有同居的事實，法律也認為他們之間沒有婚姻關(guān)系，而是姘居等關(guān)系。與婚姻的成立相對應(yīng)的概念是無婚，《德國民事訴訟法》稱之為“不存在的婚姻”，我國澳門地區(qū)民法典和我國臺灣地區(qū)民事訴訟法稱之為“不成立之婚姻”，是指當(dāng)事人之間的關(guān)系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，無婚姻可言。

（二）關(guān)于無婚與無效婚姻的關(guān)系

1、無區(qū)別說。該說認為如果采用宣告無效的立法例，無效婚姻與無婚有區(qū)別；如果采用當(dāng)然無效的立法例，無效婚姻與無婚無異。如我國臺灣學(xué)者戴炎輝、戴東雄認為，不適法的婚姻，依我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，僅有婚姻無效與可撤銷兩種，而依我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”，尚有婚姻不成立（第568條以下）。按我國臺灣地區(qū)“民法”，依通說，無效婚姻為絕對、當(dāng)然、自始無效，非經(jīng)判決自始無效，故與外國法制上的婚姻不成立相同，自無須區(qū)別婚姻不成立與婚姻無效。2、區(qū)別說。該說認為對于無效婚姻，無論是采用宣告無效還是采用當(dāng)然無效的立法例，無效婚姻與無婚均有差別。如我國臺灣學(xué)者史尚寬認為，我國臺灣地區(qū)“民法”雖無婚姻不成立或不存在的名稱，在婚姻法的效力上，應(yīng)有此區(qū)別。在無效婚姻，依民法總則一般原則雖亦同其理論，然在親屬法則不妨為無效婚的追認，而且我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”明定有確認婚姻不成立之訴。

無婚與無效婚姻顯然是有質(zhì)的區(qū)別，無論對無效婚姻是采用宣告無效還是當(dāng)然無效的立法例。法律行為的理論首創(chuàng)于德國。不存在的法律行為區(qū)別于當(dāng)然無效的法律行為之處在于：缺乏法律行為的各項因素，因此，這些法律行為沒有成立。判例援用不存在的法律行為概念，指稱那些沒有產(chǎn)生法律效力用意的人所作的意思表示創(chuàng)立的法律狀態(tài)。在訴訟程序上，區(qū)別不存在的法律行為與無效的法律行為有下述意義，即對已成立的，盡管是無效的法律行為，審理這一法律行為的構(gòu)成事實的法官應(yīng)把它看成一個完整的法律行為。無效的原因視為產(chǎn)生與法律行為的效力相對抗的效力。如果訴訟當(dāng)事人中的一方在訴訟程序中沒有提出構(gòu)成無效原因的事實，則法官無權(quán)探討這樣的相反效力是否存在。正因為如此，盡管大多數(shù)國家或地區(qū)民事立法中沒有無婚或不存在婚的名詞或術(shù)語，但我們認為應(yīng)有無效與不存在之區(qū)別，并稱之為“無婚”或“不存在婚”。在德國和法國，承繼寺院法沿革，在“無規(guī)定、無無效”的原則下，對于不得為有效的婚姻結(jié)合，因無規(guī)定，解釋上發(fā)生困難。我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳棋炎先生雖曾認為不必區(qū)別婚姻無效與婚姻不成立,然其后修正了其觀點，認為“在無效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行為不成立系未備成立要件，與無效為已具備成立要件，但因欠缺生效要件而無從發(fā)生法律效力者，有所區(qū)別。易言之，法律行為成立后，始有生效與否之問題，婚姻不成立，顯為婚姻有效、無效以前之問題”。

（三）無婚與無效婚姻的區(qū)別1、性質(zhì)不同。無效婚姻是已經(jīng)成立的婚姻，即其已具備婚姻的成立要件，屬于婚姻的一種，只是因其欠缺法定的有效要件，不能產(chǎn)生有效婚姻的法律效力。而無婚則是因欠缺婚姻的成立要件，在當(dāng)事人之間根本不成立婚姻關(guān)系，即婚姻不存在。那種認為無婚亦為一種不適法婚姻的觀點，顯然是錯誤的。2、原因不同?；橐鰺o效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而無婚則是因為不具備婚姻的成立要件。2、可否轉(zhuǎn)換不同。由于無效婚姻在本質(zhì)上屬于婚姻，因而無效婚姻可因法定條件的具備轉(zhuǎn)換為有效婚姻。而無婚則屬于婚姻關(guān)系根本不存在，則無轉(zhuǎn)換為有效婚姻的前提條件。4、法律后果不同。由于無效婚姻屬于已成立的婚姻，盡管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保護，因為婚姻無效，有無效的法律后果；也不意味著它沒有任何法律意義，因為它畢竟屬于已成立的婚姻。而無婚則為婚姻根本不存在，因而不僅不發(fā)生任何效力，而且沒有任何法律意義。二、婚姻成立的要件婚姻的成立又叫結(jié)婚，是一男一女結(jié)合為夫妻的法律行為，也是夫妻的權(quán)利和義務(wù)借以發(fā)生的法律依據(jù)。

婚姻自由是法律賦予公民的一項基本權(quán)利。無論是結(jié)婚還是離婚，都必須由當(dāng)事人自己個人決定。婚姻自由是對封建社會包辦買賣婚姻斗爭的產(chǎn)物，是社會主義制度優(yōu)越性的表現(xiàn)，也是憲法規(guī)定的我國公民的基本權(quán)利之一。

（一）婚姻成立要件1、實質(zhì)要件和形式要件。實質(zhì)要件表明確法律對結(jié)婚當(dāng)事人的自身情況和雙方的關(guān)系的要求，形式要件表明了法律對結(jié)婚方式的要求。2、必備要件和禁止要件。必備要件亦稱積極要件，當(dāng)事人必須具備這些條件始得結(jié)婚，禁止條件亦稱消極要件或婚姻障礙，當(dāng)事人只有不具備這些情形始得結(jié)婚。3、公益要件和私益要件。傳統(tǒng)的親屬法學(xué)將此作為婚姻的成立條件的分類之一。前者是與公共利益即社會的公序良俗相關(guān)的，后者是僅與當(dāng)事人或利害關(guān)系人的利益相關(guān)的，這種分類法是為我國婚姻家庭法學(xué)所不取的。我國婚姻家庭法中有關(guān)婚姻成立要件的規(guī)定，既是保護個人利益的，又是保護社會公共利益的。《中華人民共和國婚姻法》中有關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。第三條　禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。第四條　夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重;家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系

。第五條　結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。第六條　結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵

。第七條　有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：(一)直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親;(二)患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病。第八條　要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記。第九條　登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。第十條　有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚的;

(二)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的;

(三)婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚齡的。第十一條　因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當(dāng)事人請求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出。

（二）結(jié)婚的程序要件男女雙方親自到婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記，取得結(jié)婚證，雙方即確立夫妻關(guān)系，均需履行夫妻間的權(quán)利義務(wù)?；橐龅奶厥獬闪⒁?，是指依照法律的規(guī)定婚姻成立應(yīng)特別具備的條件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必須具備的條件?，F(xiàn)代各國立法一般將婚姻分為法律婚與事實婚。對于法律婚，履行法定的結(jié)婚手續(xù)是其特殊成立要件；對于事實婚，存在身份生活的事實，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認為其為夫妻，為其特殊。

（三）法律婚成立的要件法定結(jié)婚手續(xù)，是指法律所規(guī)定的法律婚成立的形式要件，是法律規(guī)定的結(jié)婚程序及方式。對此有兩種立法例：一是事實婚主義，即只要當(dāng)事人雙方合意和事實上夫妻關(guān)系的存在，婚姻即為成立；二是形式婚主義，即要求結(jié)婚必須履行一定的手續(xù)，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我們不能因為其未履行特定形式而否認其為法律婚；在采用形式婚主義時，由于法律規(guī)定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的結(jié)婚手續(xù)也就成為了法律婚成立的特殊要件。我國《婚姻法》第8條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記。

”即我國采用形式婚主義，且采取登記制。結(jié)婚登記不僅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。因此，對于當(dāng)事人騙取結(jié)婚證的，婚姻登記管理機關(guān)應(yīng)收回結(jié)婚證，結(jié)婚證一旦被收回，當(dāng)事人之間因欠缺法定的形式要件而不構(gòu)成法律婚，即認為法律婚沒有成立。至于當(dāng)事人之間是否構(gòu)成事實婚，則取決于其是否具備事實婚的成立要件。

（四）事實婚的成立要件由于事實婚沒有履行法定的結(jié)婚手續(xù)，因而無法從法定的公示方法上界定其是否構(gòu)成婚姻，那么只有尋找客觀的、外在的、事實上的依據(jù)，以區(qū)別于通奸、姘居，這種事實上的根據(jù)也就成了構(gòu)成事實婚的特殊成立要件。首先，存在著同居生活的事實。至于其時間的長短通常在所不問，它只是作為判斷當(dāng)事人是否具有婚意的一個外在標準。沒有同居的事實，絕不可能構(gòu)成事實婚。即使舉行了婚禮，但一直未同居的，亦不構(gòu)成事實婚。因為在我國只要辦理了結(jié)婚登記手續(xù)即構(gòu)成了法律婚，至于是否存在同居的事實，對成立法律婚沒有任何影響。其次，這種同居生活的事實應(yīng)該是公開的，而不是隱蔽的。最后，是以夫妻名義公開同居生活，即以夫妻相待，在大眾面前以夫妻相稱，而且群眾因此亦認為他們是夫妻。所謂“群眾認為他們是夫妻”包含以下幾個方面的含義：第一，群眾認為是夫妻的男女，應(yīng)當(dāng)是對他們以夫妻名義同居生活的認識。沒有以夫妻名義同居過，即使群眾認為他們是夫妻，也不能構(gòu)成事實婚；第二，“群眾”的范圍應(yīng)當(dāng)有一定的限制，即應(yīng)限于事實婚姻的當(dāng)事人居住、工作的周圍環(huán)境之內(nèi)。這種公開性、公認性乃是事實婚與一切具有隱蔽性的、臨時的兩性關(guān)系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻兩性關(guān)系的重要區(qū)別。后者不具有夫妻之名，或不為群眾所承認，從而不具有婚姻關(guān)系應(yīng)有的外部特征，決定其不構(gòu)成婚姻。三、婚姻成立的法律后果婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的規(guī)定婚姻成立應(yīng)特別具備的條件?；橐龀闪⒌奶厥庖⒎鞘侨魏位橐龀闪⑺仨毦邆涞臈l件?，F(xiàn)代各國立法一般將婚姻分為法律婚與事實婚。對于法律婚，履行法定的結(jié)婚手續(xù)是其特殊成立要件；對于事實婚，存在身份生活的事實，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認為其為夫妻，為其特殊成立要件。

（一）同居的義務(wù)婚姻以夫妻共同生活為目的，故夫妻間互有同居的權(quán)利和義務(wù)。同居權(quán)指夫妻有權(quán)在同一住所共同生活，且含性生活內(nèi)容，并負有義務(wù)。夫妻間應(yīng)當(dāng)相互忠貞，不得與第三人非法同居。家庭是社會的細胞，婚姻則家庭的穩(wěn)定和健康發(fā)展起著重要作用，穩(wěn)定的婚姻關(guān)系是家庭發(fā)展的保障，而夫妻間的同居則是保障婚姻的基石，對于整個社會的穩(wěn)定和發(fā)展都在無形中起著作用，但是就目前而言，我國婚姻法中尚未完全確立同居義務(wù)，對此尚處于半遮半掩的地步。

（二）

相互扶養(yǎng)的義務(wù)

夫妻扶養(yǎng)是指夫妻之間經(jīng)濟上供養(yǎng)和生活上扶助的法定權(quán)利和義務(wù)?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費的權(quán)利?！闭J定夫妾扶養(yǎng)權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)把握以下四點：1、夫妻間的扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)以經(jīng)濟上相互供養(yǎng)、生活上相互扶助為內(nèi)容，是婚姻內(nèi)在屬性和法律效力對主體的必然要求。這既是雙方當(dāng)事人從締結(jié)婚姻開始就共生的義務(wù)。

2、夫妻扶養(yǎng)從婚姻合法有效成立之時起產(chǎn)生，至婚姻合法有效終止時消滅，在婚姻關(guān)系有效存續(xù)的整個過程中一直存在且具有法律拘束力，因而是一種狀態(tài)性的、持續(xù)性的法律關(guān)系。無論婚姻的實際情勢如何，也不論當(dāng)事人雙方的感情狀況怎樣，夫妻扶養(yǎng)既是雙方的權(quán)利，也是雙方的義務(wù)，因而不履行義務(wù)的行為，必然是一種侵權(quán)行為。3、夫妻扶養(yǎng)作為法定義務(wù)，具有法律強制性。4、夫妻扶養(yǎng)義務(wù)與夫妻共同財產(chǎn)制的關(guān)系。第四十六條有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一）重婚的；(二）有配偶者與他人同居的；

（三〉實施家庭暴力的；(四）虐待、遺棄家庭成員的?！吨腥A人民共和國刑法》第二百六十一條對于年老、年幼、患病或

者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、

拘役或者管制。

（三）相互繼承的權(quán)利繼承法規(guī)定，配偶、子女、父母同為第一順序法定繼承人，我國法律保護公民的合法繼承權(quán)。根據(jù)《繼承法》和《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。這種權(quán)利基于婚姻的法律效力，是以夫妻的人身關(guān)系為前提的。也就是說，只有合法的婚姻關(guān)系中的夫妻，才能相互繼承對方的遺產(chǎn)。不具備合法婚姻關(guān)系的兩性關(guān)系如未婚同居，婚外同居、重婚等的男女雙方不具有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利；如果在繼承開始前雙方已經(jīng)離婚，或者婚姻被宣告無效或者被撤銷，生存一方亦無繼承死者遺產(chǎn)的權(quán)利，遺產(chǎn)不包括被繼承人與他人共有的財產(chǎn)中應(yīng)屬于他人所有的財產(chǎn)。結(jié)婚產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由婚姻法規(guī)定，摘錄如下：第十三條

夫妻在家庭中地位平等。

第十四條

夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利。

第十五條

夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。

第十七條

夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：

（一）工資、獎金；

（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；

（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；

（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。

夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。

第十八條

有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：

（一）一方的婚前財產(chǎn)；

（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；

（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；

（四）一方專用的生活用品；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)。

第十九條

夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。

夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。

夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。

第二十條

夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費的權(quán)利

。

第二十四條

夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利等。四、婚姻成立的效力

（一）婚姻效力含義有狹義、廣義之分。既有及于婚姻當(dāng)事人雙方的效力，也有及于當(dāng)事人以外的第三人的效力。狹義上專指夫妻間的權(quán)利義務(wù)。對此，各國親屬法多有婚姻在夫妻關(guān)系中的一般效力和夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定。前者如婚姻姓氏，同居義務(wù)，住所決定權(quán)，忠實與扶助義務(wù)，日常家務(wù)的權(quán)等。后者如法定財產(chǎn)制，約定財產(chǎn)制，設(shè)定、變更、終止夫妻財產(chǎn)契約的程序等。中國婚姻法有關(guān)夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，在性質(zhì)上分為人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩類。包括夫妻的家庭地位，姓名權(quán)，參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的自由，計劃生育義務(wù)，共同財產(chǎn)的所有權(quán)，扶養(yǎng)義務(wù)和配偶繼承權(quán)等，這些規(guī)定都是男女平等原則在夫妻關(guān)系中的具體體現(xiàn)。廣義上又有兩種：一是主要指婚姻在親屬法的效力。除發(fā)生于夫妻之間效力外，還包括其他效力，如夫妻一方與另一方的血親發(fā)生姻親關(guān)系；非婚生子女因父母結(jié)婚而準正；有配偶者收養(yǎng)子女須得配偶同意。二是涉及到許多相關(guān)法律的效力。如在民法上，失蹤人的配偶得依法提出有關(guān)死亡宣告的申請；喪失民事行為能力人得以其配偶為法定監(jiān)護人等。

（二）婚姻成立的效力1、婚姻成立意味著法律承認當(dāng)事人之間存在婚姻關(guān)系，而不是姘居等關(guān)系。2、已成立的婚姻除違反了法定的有效要件外，應(yīng)為有效婚姻，從婚姻成立之時就產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且非經(jīng)法定程序不得解除婚姻關(guān)系。3、已成立的婚姻，如果違反了法定的有效要件，就屬于無效婚姻或可撤銷婚姻。對于無效婚姻，在采取當(dāng)然無效立法例的國家或地區(qū)，自始、絕對、當(dāng)然不產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)；在采取宣告無效立法例的國家或地區(qū)，只有經(jīng)過法院判決，始為無效。

然最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》對申請宣告婚姻無效的主體及程序作了規(guī)定，并明確規(guī)定，婚姻法第12條所規(guī)定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時，才確定該婚姻自始不受法律保護。只有依法被宣判為無效，婚姻才自始歸于無效。對于可撤銷婚姻，在未被撤銷之前，為有效婚姻。4、已成立的婚姻，盡管可因違反法定的有效要件而為無效婚姻，但無效婚姻只是不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)，并非不能產(chǎn)生任何法律后果，如無效婚姻亦可作為重婚的構(gòu)成要件。一男同時與兩女結(jié)婚時，如以之為無效，則不發(fā)生重婚問題；如以之為有效，則兩婚姻均為重婚。我國大陸學(xué)者對此認識不一。一種認為前婚必須是合法婚姻，后婚才能構(gòu)成重婚。如楊大文先生認為：“在重婚關(guān)系中，一方或雙方的合法婚姻并未基于法定原因而終止?！耙呀?jīng)成立合法婚姻的男女，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間不得再行結(jié)婚，否則便構(gòu)成重婚，須受法律制裁”。其理由主要是：對重婚進行處罰，是因為重婚侵犯了合法的婚姻關(guān)系，如果前婚本身就不合法，屬于不能成立的違法婚姻就不應(yīng)當(dāng)予以保護，如果不要求前婚本身具有合法性，那么實際上在成立重婚的同時又承認了違法婚姻的效力，這樣就會產(chǎn)生司法工作的自相矛盾；另一種觀點則認為無論前婚是合法婚姻還是違法婚姻，均構(gòu)成重婚。其依據(jù)是：違法婚姻雖然不具有法律效力，是無效婚，但客觀上這一婚姻關(guān)系是存在的。對未經(jīng)依法登記而以夫妻名義共同生活的人，不能稱之為“有配偶的人”。因此，已經(jīng)登記結(jié)婚的人，又與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人已登記結(jié)婚，還與之以夫妻名義同居生活，同樣構(gòu)成重婚罪。對于先有事實婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的，則依法不構(gòu)成重婚罪。同理，事實婚姻的一方因?qū)Ψ接峙c他人形成事實婚姻，不受追究而受到侵害，是源于當(dāng)初未依法履行結(jié)婚登記手續(xù)，因此理應(yīng)承擔(dān)這一不利于己的后果。我認為，上述認識顯然是值得研究的。

（1）它混淆了婚姻的成立與婚姻的有效這兩個既有聯(lián)系又有質(zhì)的區(qū)別的概念?；橐鰺o效是以婚姻已成立為前提，

只有已成立的婚姻才有有效或無效可言。無效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保護，只是指其不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是說其不能產(chǎn)生任何法律后果。那種認為“如果不要求前婚本身具有合法性，那么實際上在成立重婚的同時又承認了違法婚姻的效力”的觀點，顯然是在混淆視聽；

（2）它將民事責(zé)任與刑事責(zé)任混為一談。重婚作為婚姻無效的原因，只是一種民事法律后果。在民法上構(gòu)成重婚的，并不一定就構(gòu)成刑法上的重婚罪。因而，即使認為前婚是無效婚姻亦可構(gòu)成重婚，也不一定就意味著作為合法婚姻的后婚當(dāng)事人構(gòu)成重婚罪；

（3）它將立法的宗旨本末倒置。法律規(guī)定一夫一妻制的原則，并禁止重婚，絕對不僅僅是因為重婚侵犯了合法的婚姻關(guān)系，而主要是為了維護公共秩序和善良風(fēng)俗。對于先有事實婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的，則依法不構(gòu)成重婚罪的觀點，其道理何在呢？難道僅僅是因為源于當(dāng)初未依法履待結(jié)婚登記手續(xù)，因此理應(yīng)承擔(dān)這一不利于己的后果嗎？先有事實婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的，難道僅僅是對合法婚姻或當(dāng)事人利益的侵害嗎？我國《婚姻法》確立的一夫一妻制原則難道僅僅是為了保護婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益嗎？如果某男或某女采用欺騙手段和兩個或兩個以上的女子或男子先后或同時形成了事實婚姻關(guān)系呢？此外，我國臺灣地區(qū)民法盡管對無效婚姻采取當(dāng)然無效制，但在修改親屬法時增設(shè)“一人不得同時與二人以上結(jié)婚”，認同時婚亦屬于重婚。故在完善我國婚姻立法時，宜借鑒此種立法例，以切實貫徹執(zhí)行一夫一妻制原則。

參考文獻[1]巫昌禎：《婚姻家庭法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第120頁；[2]楊大文：《親屬法》，法律出版社2000年版，第72頁；[3]馬憶南：《婚姻家庭法新論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第95頁；[4]陳葦主編：《結(jié)婚與婚姻無效糾紛的處置》，法律出版社2001年版，第23頁。[5]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第59-66、74頁。[6]余廷滿

：《試論近、現(xiàn)代法上婚姻的本質(zhì)屬性-關(guān)于婚姻概念的反思》，載《法學(xué)評論》2002年第3期。[7]林菊枝：《親屬法新論》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第68、70頁。[8]史尚寬：《親屬法論》，臺灣榮泰印書館1981年版，第156-157頁。[9]沈達明、梁仁潔：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第188-189頁。[10]陳棋炎：《民法親屬》，臺灣三民書局1958年版，第100頁。[11]陳棋炎等：《民法親屬新論》，臺灣三民書局1990年版，第113頁。[12]余延滿：《論婚姻的成立》《法學(xué)評論》，2004年第5期，

40頁。

[13]朱友學(xué)：《婚姻效力探析》，2006年11月1日。

致謝

xx大學(xué)政法學(xué)院三年的學(xué)習(xí)時間一晃而過，回首走過的歲月，心中倍感充實，收獲良多，當(dāng)我寫完這篇畢業(yè)論文的時候，感慨頗深，這代表著我即將離開，我深深眷念這所我深愛的學(xué)府，我會想念我敬愛的老師和親愛的同學(xué)們。首先，誠摯的感謝我的論文指導(dǎo)老師王立。他在百忙的教學(xué)工作中擠出時間來審查、修改我的論文。還有教學(xué)過我法學(xué)課程的所有老師們，他們嚴謹細致、一絲不茍的教學(xué)作風(fēng)一直是我工作、學(xué)習(xí)中的榜樣；他們循循善誘的教導(dǎo)和嚴謹?shù)慕虒W(xué)思路給予我無盡的啟迪。其次，感謝三年中陪伴在我身邊的同學(xué)、朋友，感謝他們?yōu)槲姨岢龅闹T多的寶貴意見和建議，有了他們的支持、鼓勵和幫助，使我充實而又圓滿的度過了三年的學(xué)習(xí)生活。

總之，感謝所有！ 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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