導(dǎo)語：如何才能寫好一篇遺囑的法律效益，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、所有權(quán)注銷登記

《房屋登記辦法》規(guī)定引起所有權(quán)消滅的兩種形式是所有權(quán)人放棄權(quán)利和房屋滅失。

第一，放棄權(quán)利的注銷登記。由于所有權(quán)人享有的權(quán)利表現(xiàn)在占有、使用、收益、處分。放棄權(quán)利是其處分的一種方式，雖然這種情形當(dāng)前現(xiàn)實(shí)生活中并不多見，但也有發(fā)生。放棄以后房屋所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸誰，法律法規(guī)并未明確規(guī)定，但是，根據(jù)《民法通則》第79條，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第175條，人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)出財(cái)產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)公告。公告滿一年無人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有。《土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，土地使用權(quán)使用期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國家無償取得。以上相關(guān)規(guī)定是對無主財(cái)產(chǎn)的歸屬認(rèn)定為國家或集體所有。因此，對于國有土地上的房產(chǎn)，權(quán)利人放棄所有權(quán)的，則應(yīng)注銷登記后，在登記簿上記載為國家所有，通常也就是為當(dāng)?shù)厝嗣裾?；對于集體土地上的房產(chǎn)棄權(quán)注銷登記后應(yīng)在登記簿上記載為當(dāng)?shù)卮寮w所有。如果所有權(quán)上有他項(xiàng)權(quán)利或被查封的，則所有權(quán)人不能隨便放棄所有權(quán)，因?yàn)槠湟坏┓艞壛怂袡?quán)，則可能導(dǎo)致他項(xiàng)權(quán)利人或債權(quán)人的利益受損。因此，對于有權(quán)利負(fù)擔(dān)的房屋因放棄所有權(quán)而申請注銷登記的，登記機(jī)構(gòu)不予受理，除非他項(xiàng)權(quán)利人出具同意書或法院解除查封證明等。

第二，房屋滅失的注銷登記。因房屋倒塌或拆除而在物理形態(tài)上消失的，應(yīng)申請注銷登記。物權(quán)是附著于房屋這一有形體的權(quán)利，沒有了房屋這一客體，其所附的各種權(quán)利當(dāng)然也就隨之消失。當(dāng)前比較普遍的現(xiàn)象是，在城市推進(jìn)過程中拆遷引起的房屋滅失，權(quán)利人很少有主動申請注銷登記的，有的往往是在該拆除的地方已建造了商品房，登記簿上記載的仍是舊房信息。登記機(jī)構(gòu)如果不及時(shí)辦理該滅失房屋的注銷登記，則會導(dǎo)致同一地理位置新舊房屋登記信息的重疊，出現(xiàn)重復(fù)信息或無效信息，因此，對于房屋已滅失的，當(dāng)事人如果不申請注銷登記，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《物權(quán)法》第28條規(guī)定，行使注銷登記職能，從而保證登記簿信息與現(xiàn)實(shí)狀態(tài)相一致。

二、抵押權(quán)注銷登記

抵押權(quán)消滅即應(yīng)辦理抵押權(quán)注銷登記，抵押權(quán)是所有權(quán)的權(quán)利負(fù)擔(dān)，如果不及時(shí)注銷，會影響所有權(quán)人其他權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，如不能順利買賣、 無法再次足額抵押等。抵押權(quán)消滅的情形有四種：清償債務(wù)、清償款提存、債權(quán)免除、抵押主體雙方混同，這些情形都是因抵押權(quán)隨主債權(quán)的消失而消失，需要抵押權(quán)人或抵押雙方申請（或憑生效法律文書）才能辦理注銷登記，因?yàn)樽鳛榈谌降牡怯洐C(jī)構(gòu)對這些債權(quán)滅失的法律行為無法自我識別，只能根據(jù)雙方的意思表示才能依申請注銷登記。除此之外，就抵押標(biāo)的而言，只要其滅失，則附于其上的抵押權(quán)也滅失，因?yàn)榈盅簷?quán)有追及性，即使附于此物上的抵押權(quán)無法復(fù)存，也會有相應(yīng)的替代物保證債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，也就是說，抵押物之上的抵押權(quán)隨抵押物的滅失而轉(zhuǎn)變成其他替代物的優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《擔(dān)保法》第57條規(guī)定，抵押權(quán)隨抵押物滅失而消滅。這一消滅的事實(shí)很容易為登記機(jī)構(gòu)所識別，因此，在抵押權(quán)人不配合申請注銷抵押權(quán)時(shí)，登記機(jī)構(gòu)可以經(jīng)實(shí)地查看后予以注銷，而不能因?yàn)榈盅簷?quán)人的怠于申請而殃及所有權(quán)的及時(shí)注銷。

三、地役權(quán)注銷登記

根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，地役權(quán)自合同簽定時(shí)生效，也就是說無需申請登記即可生效。但地役權(quán)登記可以產(chǎn)生對抗效力，如果地役權(quán)登記后發(fā)生了權(quán)利消失等物權(quán)變動，但沒有辦理注銷登記，則在法律上并沒有真正完成物權(quán)的變動。從法律效果上來看，只要作為公示內(nèi)容的物權(quán)現(xiàn)狀沒有變動，便可以視為物權(quán)變動沒有發(fā)生過。因此，一旦登記則當(dāng)出現(xiàn)約定或法定的權(quán)利消失情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)申請注銷登記。地役權(quán)消失的情形主要有：約定的利用期限到期、因地役權(quán)合同解除而消滅（主要是違反法律規(guī)定或合同約定，濫用地役權(quán)；付款期限屆滿經(jīng)兩次催告未支付費(fèi)用）、地役權(quán)人同時(shí)成為供役地的用益物權(quán)人或所有權(quán)人即權(quán)利混同。當(dāng)出現(xiàn)以上情形時(shí)，地役權(quán)人應(yīng)當(dāng)申請注銷登記。當(dāng)利用期限已屆滿，地役權(quán)人怠于申請注銷登記，則登記機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)供役地人申請或依登記簿已有的期限記載情況予以注銷登記；當(dāng)出現(xiàn)違約或違法濫用地役權(quán)的，供役地人可以憑法律文書申請注銷登記；當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利混同時(shí)，則在辦理其他用益物權(quán)的變更或所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)一并辦理地役權(quán)的注銷登記。

四、預(yù)告權(quán)利注銷登記

發(fā)生房屋買賣等債權(quán)可以申請預(yù)告登記，當(dāng)債權(quán)消失時(shí)，應(yīng)注銷預(yù)告登記，如買賣合同雙方因付款等未成就而不能即時(shí)交付房屋的，可以申請預(yù)告登記，但預(yù)告登記后買賣雙方協(xié)議解除合同的，則債權(quán)消失需申請注銷預(yù)告登記。同時(shí)，由于預(yù)告登記是一種暫時(shí)性登記，具有法定的失效時(shí)限，為防止預(yù)告登記制度沖擊正常的產(chǎn)權(quán)登記秩序，所以法律還規(guī)定預(yù)告登記因時(shí)效屆滿而失效，因時(shí)限失效的債權(quán)也應(yīng)辦理注銷預(yù)告登記。由于法律規(guī)定的“自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記的3個(gè)月內(nèi)”預(yù)告登記失效，實(shí)務(wù)界對此理解莫衷一是，因此，目前許多登記機(jī)構(gòu)明知預(yù)告登記已失效也不主動辦理注銷登記。事實(shí)上，從實(shí)踐中我們可知需要預(yù)告登記的情形無非有三種：一是主體暫不適格；二是房屋暫未建成；三是登記條件尚未成就。對于登記機(jī)構(gòu)能夠識別預(yù)告登記可以轉(zhuǎn)化為正式登記的，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)注銷預(yù)告登記，如房屋已建成辦理了初始登記的，預(yù)售人應(yīng)告知預(yù)購人可以辦理預(yù)購房屋的轉(zhuǎn)移登記，如果預(yù)購人在知道可以辦理轉(zhuǎn)移登記之日起3個(gè)月內(nèi)不予轉(zhuǎn)登記的，則預(yù)告登記失效，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)注銷登記。對于登記機(jī)構(gòu)無法識別的情形，例如，何時(shí)轉(zhuǎn)登記條件成就只有債權(quán)雙方才知道，登記機(jī)構(gòu)無法依職權(quán)注銷登記，但根據(jù)預(yù)告登記的立法精神，預(yù)告的債權(quán)應(yīng)在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)化為物權(quán)登記，因此，為切實(shí)貫徹法律精神，也為提高現(xiàn)實(shí)可操作性，對于登記機(jī)構(gòu)無法判斷的預(yù)告登記失效情形，應(yīng)要求預(yù)告登記雙方在協(xié)議中約定合理的條件成就時(shí)限，在條件成就時(shí)限屆滿的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)依職權(quán)注銷登記。

五、異議、查封等注銷登記

篇2

關(guān)鍵詞：法律援助制度；法律價(jià)值；效益價(jià)值

一、法律援助制度的價(jià)值體系

法律價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，也是人關(guān)于法的絕對超越指向。①其內(nèi)容十分豐富，而且眾說紛紜，普遍被認(rèn)可的價(jià)值有正義、公平、自由、秩序、效益等等。法的這些價(jià)值內(nèi)容共同構(gòu)成了法的價(jià)值體系。作為價(jià)值體系中的一個(gè)分支，法律價(jià)值體現(xiàn)的是法律與人的關(guān)系。不同的社會環(huán)境、時(shí)代有不同的價(jià)值追求。一項(xiàng)法律制度的制定、實(shí)施的理想狀態(tài)是其所追求的法律價(jià)值能夠得到充分實(shí)現(xiàn)。因此，在制定、實(shí)施的一項(xiàng)法律制度時(shí)，應(yīng)以這一法律價(jià)值作為其核心依據(jù)。

法律援助制度的價(jià)值是法律援助制度在滿足對人的需求方面所應(yīng)具備的積極意義，其體現(xiàn)的是法律援助制度與人的需求的關(guān)系，同樣具備上述的法律價(jià)值體系中的價(jià)值內(nèi)容。但是，作為一種由政府承擔(dān)的，讓弱勢群體免費(fèi)獲得法律服務(wù)的司法救濟(jì)制度，法律援助所追求的價(jià)值目標(biāo)與其他部門法有所不同，有其特殊的研究意義。法律援助制度是隨著法制觀念的發(fā)展，法制文明不斷受到重視而所產(chǎn)生的。其最早產(chǎn)生于十五世紀(jì)的英國，當(dāng)時(shí)的英格蘭政府同意窮人可以免付訴訟費(fèi)進(jìn)行訴訟。②其初衷就是為了保障每個(gè)公民能夠平等的獲得法律救濟(jì)、享受法律權(quán)利。在法律援助制度實(shí)施過程中，也是以保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)正義為其宗旨的。因此正義價(jià)值，一直以來都是法律援助制度中的最重要最受推崇的價(jià)值。相較而言，法律援助制度的效益價(jià)值，在某些情況下與正義價(jià)值相沖突，長期以來沒有受到重視。

二、法律援助制度效益價(jià)值分析

（一）法律效益的定義

"效益"一詞原本是運(yùn)用在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，其本身的涵義是有效產(chǎn)出減去投入后的結(jié)果。 上世紀(jì)60年代，美國學(xué)者斯科發(fā)表了《社會成本問題》，分析了交易成本對法律的影響，將"效益"觀念引入法學(xué)領(lǐng)域，掀起了研究法經(jīng)濟(jì)學(xué)的熱潮，法律的效益價(jià)值逐漸受到重視。

法律的制定、實(shí)施與其他的商品或服務(wù)一樣，所耗費(fèi)包括資金、人力物力等各種有形無形的資源，并不是像空氣一樣可以源源不斷的無償獲得，而是需要付出一定的成本的。整個(gè)立法、司法、執(zhí)法、守法，每一個(gè)環(huán)節(jié)都會耗費(fèi)一定的人力、財(cái)力、物力。因此，在法律的整個(gè)運(yùn)作過程中，都應(yīng)該要考慮到其所是否能夠產(chǎn)生收益，能夠產(chǎn)生多少收益。法律運(yùn)作產(chǎn)生的收益和付出的成本的比率就是法律效益。 關(guān)于法律效益，目前我國學(xué)界對其并沒有統(tǒng)一明確的解釋。有學(xué)者認(rèn)為法的效益價(jià)值是指"法能夠使社會或人們以較少或較小的投入以獲得較多或較大的產(chǎn)出，以滿足人們對效益的需要的意義。"③換言之，法律效益的外延很廣，不僅僅是狹義上所理解的資金收益、經(jīng)濟(jì)效益，更包括法律制定與實(shí)施所產(chǎn)生的社會效益（即產(chǎn)生有利于維護(hù)社會秩序穩(wěn)定或是促進(jìn)社會發(fā)展的作用）、政治效益（產(chǎn)生統(tǒng)治階級所希望達(dá)到的政治目的或是效果）等等。對于法律效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度的考量，包括立法、司法、執(zhí)法和守法等各個(gè)環(huán)節(jié)法律對各類主體的效益需求的滿足情況。例如，一項(xiàng)法律制度的實(shí)施是否如其制定初衷，產(chǎn)生其所預(yù)期的社會效果，滿足其所針對的群體的需要--對其進(jìn)行法律救濟(jì)、保護(hù)其合法權(quán)益，維護(hù)該制度所對應(yīng)的社會秩序的穩(wěn)定有序。同時(shí)，在一定的范圍內(nèi)保證效益的平衡，而不是顧此失彼。一方面，如果法律的實(shí)施不能夠產(chǎn)生任何收益，例如其所要保護(hù)的合法權(quán)益沒有得到保護(hù)，這項(xiàng)制度可以說沒有存在的意義；另一方面，法律的實(shí)施如果考慮不周全，導(dǎo)致不同群體的利益失衡，例如實(shí)施成本過高，以犧牲了一部分人的利益來保障另一部分人的利益實(shí)現(xiàn)，這個(gè)法律也不可能長久。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的觀點(diǎn)，"法律制度歸根到底是受效益原理支配的，法律安排實(shí)質(zhì)上是以效益為軸心的，制定財(cái)產(chǎn)權(quán)和確定法律責(zé)任的規(guī)則，解決法律糾紛的程序，對執(zhí)法者的限制……都可以看作是促進(jìn)高效益地分配權(quán)利和義務(wù)、資源和收入的努力。"④據(jù)此觀點(diǎn)，最佳的法律制度、運(yùn)作模式應(yīng)該根據(jù)其成本和收益，即法律效益確定。在制度的制定和實(shí)施過程中，如果出現(xiàn)可選擇的方案和模式，應(yīng)該以能夠產(chǎn)生最佳效益的為準(zhǔn)：或是在同等收益的情況下，采用成本最低的；或是在同等成本支出的情況下，盡量使法律的運(yùn)行產(chǎn)生高收益。

（二）法律援助效益價(jià)值中的成本與收益

法律援助制度的效益是法律援助制度制定及實(shí)施所產(chǎn)生的收益與投入的成本之間差值，其價(jià)值體現(xiàn)在通過構(gòu)建設(shè)計(jì)法律援助制度，優(yōu)化配置法律援助活動中的人力、物力、財(cái)力等各種資源，確保法律援助程序的有效運(yùn)作，從而使法律援助活動以盡量小的成本投入獲得社會主體需求的盡量大的滿足。法律援助制度效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，要求法律援助制度能夠有效的實(shí)施，而非流于形式。

除了制定法律援助制度所需的立法成本外，法律援助制度實(shí)施，亦即法律援助活動的開展，不僅需要國家投入財(cái)力，同時(shí)也需法律援助活動的參與人投入精力，這些都是法律援助制度所需要的成本。法律援助的收益則主要是法律援助制度實(shí)施后所取得的滿足社會主體需求的效果。必須看到，此處的社會主體，即法律援助活動的主體，不僅指法律援助受援人，也包括承擔(dān)法律援助責(zé)任的國家政府和實(shí)際提供法律援助服務(wù)的人員（律師、法律服務(wù)工作者等）。由于各主體所處的立場不同，因此，即使幾類主體進(jìn)行法律援助活動出發(fā)點(diǎn)都體現(xiàn)了法律的公平正義，其各自的需求仍是有差別的。

除了追求正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)外，受援人最直接的需求是法律援助的結(jié)果能夠使其獲得預(yù)期的法律利益，在法律援助過程中法律援助程序公開方便，能夠獲得專業(yè)、高效的服務(wù)、基本權(quán)利得到保障。法律援助機(jī)構(gòu)的需求還包括能夠產(chǎn)生良好的社會效果，包括提高民眾采用合法手段維護(hù)自身權(quán)利的法制意識、維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定、節(jié)省經(jīng)費(fèi)。而律師及法律服務(wù)人員的需求還包括了法律援助機(jī)構(gòu)能夠公平的指派、給予合理的支持和補(bǔ)貼，受援人能夠積極配合通情達(dá)理。⑤法律援助制度的收益的最大化要求綜合平衡各方需求滿足。通過構(gòu)建完善的法律援助制度體系，充分發(fā)揮法律援助制度的功能，平衡對各方的需求的滿足，才能最大程度的實(shí)現(xiàn)法律援助制度的效益價(jià)值。

三、法律援助效益價(jià)值對正義價(jià)值的促進(jìn)

如前所述，正義價(jià)值是法律援助制度的核心價(jià)值。否定經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析法是功利主義的表現(xiàn)，只講效益而忽視了公平正義。確實(shí)存在一些特定情況，正義與效益相沖突，為了實(shí)現(xiàn)正義必須要犧牲一定的效益。例如為了實(shí)現(xiàn)正義價(jià)值，對貧困及弱勢群體的合法權(quán)益的進(jìn)行法律救濟(jì)，律師提供法律服務(wù)僅能獲得象征性的補(bǔ)貼。這種情況下，正義與效益發(fā)生了沖突，律師得舍棄一定的經(jīng)濟(jì)效益。但是，如果基于此就認(rèn)為正義價(jià)值與效益的矛盾不可協(xié)調(diào)，那是對這兩種價(jià)值的誤解。筆者認(rèn)為，從宏觀及本質(zhì)上看，效益與正義是相統(tǒng)一。

首先，如前所述，對法律援助制度的效益價(jià)值的考量，不是從某一個(gè)或某一類主體角度出發(fā)，而是在綜合分析法律關(guān)系中各個(gè)主體對效益需求的滿足程度。不可否認(rèn)，法律援助制度的有效運(yùn)行需要法提供援助者具有一定的正義感和使命感，作為一項(xiàng)對弱勢群體提供救濟(jì)的制度，不可避免的需要提供者適當(dāng)?shù)耐俗屍淅妗Ｈ欢?，盡管在法律援助援助的實(shí)施過程中，為了對被援助者進(jìn)行法律救濟(jì)，提供援助者及組織者可能需要舍棄一定經(jīng)濟(jì)利益，但之所以這樣做，其根本上也是本質(zhì)上也體現(xiàn)了保障各方主體的利益平衡的價(jià)值觀，從而最終實(shí)現(xiàn)公平正義。絕不表示效益價(jià)值在此就毫無意義。如果一項(xiàng)制度運(yùn)行的結(jié)果是各方主體的利益失衡，那么這個(gè)制度將很難很好的維系下去，正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)也將是一紙空談。試想，如果為了滿足對一部分人正義而忽視甚至犧牲了對另一部分人的正義，一昧地強(qiáng)調(diào)為受援者提供法律救濟(jì)，而忽略了提供援助者的利益：實(shí)施法律援助不僅要花費(fèi)時(shí)間，而且要倒貼錢，甚至也沒有任何精神層面的鼓勵和表揚(yáng)。就算是走個(gè)形式，應(yīng)付了事，對自己也不會有多大的影響。提供援助者的服務(wù)積極性受到影響，最終也易使法律援助流于形式。

其次，從本質(zhì)上看，法律援助制度中對效益價(jià)值與其實(shí)現(xiàn)正義的宗旨是相輔相成的。在效益被引入法律價(jià)值領(lǐng)域之初，對于其與其他價(jià)值之間的關(guān)系就有過爭論。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)派的觀點(diǎn)中，法律的效益解釋并沒有忽略公平，相反，有時(shí)候?qū)τ诠降呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)來源于是否符合效益的原則，效益的背后是公平。⑥由此延伸開來，效益價(jià)值與正義價(jià)值也并不沖突。如果法律援助制度設(shè)計(jì)合理完善，從長遠(yuǎn)來看，效益與正義二者實(shí)際上是相輔相成的。正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)是效益價(jià)值中的"產(chǎn)出"中的重要一項(xiàng)，正義的實(shí)現(xiàn)程度是衡量效益的重要因素。一項(xiàng)不正義的法律制度是無任何效益價(jià)值可言的，相對應(yīng)的，實(shí)現(xiàn)法律制度的正義價(jià)值才能促進(jìn)效益的最大化。追求效益價(jià)值意味著追求實(shí)現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置，忽略效益價(jià)值片面強(qiáng)調(diào)正義價(jià)值不僅不是真正的正義，而且也不可能持久發(fā)展?？梢韵胂螅狈πб娴姆稍贫仁请y以得到社會主體的支持的，實(shí)施時(shí)必然阻力重重，最終也會導(dǎo)致其他的價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)。如前所述，正義是法律援助制度的核心價(jià)值，因此，法律援助制度效益價(jià)值最終就體現(xiàn)由該制度所調(diào)整的法律援助活動能夠?qū)崿F(xiàn)正義。

注釋：

①卓澤淵，《法的價(jià)值論》，北京：法律出版社，1999年7月第1版，第10頁。

②張陽：我國法律援助制度的現(xiàn)狀分析，《科教新時(shí)代》，2011年第2期（總第200期）

③卓澤淵：《法的價(jià)值論》，北京：法律出版社，1999年第1版，第205頁；

④張文顯：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，長春：吉林大學(xué)出版社，1987年7月，第249頁

⑤蔣建峰：法律援助辦案質(zhì)量控制思考，《中國司法》，2005年第7期

⑥徐亞文：《西方法理學(xué)新論：解釋的視角》，湖北：武漢大學(xué)出版社，2010年10月版，第69、70頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]卓澤淵，《法的價(jià)值論》，北京：法律出版社，1999年7月第1版

[2]丹寧：《法律的未來》，劉庸安、張文鎮(zhèn)譯，北京：法律出版社，1999年第一版

[3]李龍：《法理學(xué)》，北京：人民法院出版社，2003年第1版

[4]徐亞文：《西方法理學(xué)新論：解釋的視角》，湖北：武漢大學(xué)出版社，2010年10月版

[5]公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年1月版

[6]張正德、付子堂：《法理學(xué)（第二版）》，重慶：重慶大學(xué)出版社，2005年12月版

[7]沈紅衛(wèi)：《中國法律援助制度研究》，湖南：湖南人民出版社，2006年11月版

[8]李俊燕：法律援助價(jià)值論，湖南科技大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年6月

[9]伍浩鵬：有效援助論，《時(shí)代法學(xué)》，2009年6月

[10]樂山市法律援助中心：關(guān)于法律援助案件質(zhì)量評估工作的幾點(diǎn)思考，《中國司法》，2011年第2期

篇3

氯化物(Cl－)廣泛分布于天然水中，但含量范圍很大。未被污染的河流、湖泊、地下水等的Cl－含量一般在10～20mg／L，而在海水、鹽湖中的Cl－含量則相對較高。在人類的生存活動中離不開氯化物，所以氯化物(Cl－)也成為生活污水和工業(yè)廢水中一種常見的無機(jī)陰離子。

2　地表水中氯化物的主要來源及對人體的危害

2.1氯化物的來源

地表水中氯化物的來源主要分為自然發(fā)生源和人為發(fā)生源兩類。

2.1.1自然發(fā)生源

其一是水源流過含氯化物的地層，導(dǎo)致食鹽礦床和其他含氯沉積物在水中的溶解；其二接近海邊的河水或江水往往有時(shí)受潮水及海洋上吹來的風(fēng)的影響，水中的氯化物含量就會升高。

2.1.2人為發(fā)生源

來自化工、石油化工、化學(xué)制藥、造紙、水泥、肥皂、紡織、油漆、顏料、食品、機(jī)械制造和鞣革等行業(yè)所排放的工業(yè)廢水中所含的氯化物是地表水中氯化物污染的主要來源。生活污水中氯化物的含量較低，但也是地表水中氯化物污染的重要來源之一。

2.2氯離子對環(huán)境與人體健康的危害

氯離子是保持人體細(xì)胞內(nèi)外體液量、滲透壓以及水和電解質(zhì)平衡不可缺少的要素。氯化物含量過高時(shí)，可干擾人體電解質(zhì)平衡，使人體細(xì)胞外滲透壓增加，導(dǎo)致細(xì)胞失水，代謝過程出現(xiàn)故障。水中的氯離子達(dá)到一定濃度時(shí)，常常和相對應(yīng)的陽離子(Na+、Ca2+、Mg2+等)共同作用，使水產(chǎn)生不同的味覺，使水質(zhì)產(chǎn)生感官性狀的惡化。在工業(yè)廢水和生活污水中的氯化物含量較高，不進(jìn)行處理直接排入水體，會破壞水體的自然生態(tài)平衡，使水質(zhì)惡化，導(dǎo)致漁業(yè)生產(chǎn)、水產(chǎn)養(yǎng)殖和淡水資源的破壞，嚴(yán)重時(shí)還會污染地下水和飲用水源。當(dāng)其氯化物含量大于250mg／L，則不適合作飲用水。因此，氯化物作為109項(xiàng)集中式生活飲用水地表水源的補(bǔ)充監(jiān)測項(xiàng)目，越來越受到各級環(huán)境監(jiān)測部門的重視。

3　氯化物的測定方法

硝酸銀滴定法GB／T11896－1989是基層環(huán)境監(jiān)測站在實(shí)際工作中測定水中氯化物的最常用的分析方法之一，也都比較成熟。其他方法如離子色譜法設(shè)備太昂貴，硝酸汞滴定法使用的汞鹽有劇毒而不被推薦。

4　測定時(shí)應(yīng)注意的問題

用硝酸銀標(biāo)準(zhǔn)溶液直接滴定水樣中的氯離子，銀與氯離子反應(yīng)生成難溶的銀鹽，以鉻酸鉀指示終點(diǎn)。這個(gè)方法的特點(diǎn)是所需的設(shè)備簡單，操作容易，但由于必須有微量硝酸銀和鉻酸鉀反應(yīng)后才能指示終點(diǎn)，所以硝酸銀的用量略高于實(shí)際需要量。

4.1熟悉方法原理

在中性至弱堿性范圍內(nèi)(pH6.5～10.5)，以鉻酸鉀為指示劑，用硝酸銀滴定氯化物時(shí)，由于氯化銀的溶解度小于鉻酸銀的溶解度，氯離子首先被完全沉淀出來后，然后鉻酸鹽以鉻酸銀的形式被沉淀，產(chǎn)生磚紅色，指示滴定終點(diǎn)到達(dá)。該沉淀滴定的反應(yīng)如下：

Ag++Cl－AgCl

2Ag++CrO42－Ag2CrO4(磚紅色)

4.2調(diào)節(jié)好水樣的酸堿度

硝酸銀滴定法不能在酸性或堿性介質(zhì)中進(jìn)行，酸性太強(qiáng)CrO42－容易水解，Ag2CrO4磚紅色沉淀將出現(xiàn)過遲，甚至不會沉淀；堿性太強(qiáng)容易造成Ag的沉淀，所以適宜的范圍在6.5～10.5。

4.3準(zhǔn)確消除干擾物

遇到干擾影響測定，又不知道是什么物質(zhì)時(shí)，可以先了解一下其他項(xiàng)目的測定值，比如高錳酸鹽指數(shù)，再按要求對水樣進(jìn)行相應(yīng)的預(yù)處理，同時(shí)可以和水中的硬度作比對，因?yàn)槁然锔叩乃捕纫脖容^大。

4.4控制好鉻酸鉀指示劑的濃度和用量

在50～100ml滴定液中加入5％鉻酸鉀溶液1ml為宜。若鉻酸鉀濃度過高，終點(diǎn)出現(xiàn)過早，且溶液顏色過深，影響終點(diǎn)的觀察：若鉻酸鉀濃度過低，終點(diǎn)出現(xiàn)過遲，也影響滴定的準(zhǔn)確度。

4.5把握好滴定速度

空白要逐滴滴下，開始速度以每秒3－4滴為宜(注意要用力振搖)，接近終點(diǎn)滴速以每次半滴為宜(輕輕振搖)，以免過量，但也不能過于緩慢，整個(gè)滴定過程要控制在15分鐘之內(nèi)完成。

4.6時(shí)刻注意顏色的變化

由于指示劑是有色的，再加上滴定過程產(chǎn)生的白色Ag沉淀，會影響分析人員對顏色變化的觀察，可以在錐形瓶下放一張自紙，以便于觀察，同時(shí)也可采用做平行雙樣的辦法來解決。

4.7硝酸銀溶液的標(biāo)定

在良好的保存條件下(避光、冷存)，硝酸銀溶液一般是很穩(wěn)定的，可保存三個(gè)月。如果超過三個(gè)月，則應(yīng)重新用氯化鈉標(biāo)準(zhǔn)溶液進(jìn)行標(biāo)定，但完全沒有必要天天標(biāo)定。

篇4

法院和法官是一個(gè)中立的職業(yè)，是法律的維護(hù)者，法官的最重要的職責(zé)就是忠于法律，而且是對法律的絕對服從，無任良法與惡法，唯法律至上。法院和法官與當(dāng)事人間不存在相互依賴性，因此法院和法官的改革的目的側(cè)重法院與法官自身的完善，而不同于企業(yè)與客戶間相互依賴性，企業(yè)是以其能更好服務(wù)的客戶對象為改革的目的，（行政機(jī)關(guān)也與企業(yè)類似。）這就是說法院和法官的改革不是以圍繞著當(dāng)事人而展開的，為當(dāng)事人著想不是法院和法官改革的全部，是目的但不是最主要的。而公正與效率是圍繞著當(dāng)事人展開，采用了企業(yè)化的運(yùn)作模式顯然不當(dāng)。而且確定的以公正與效率為世紀(jì)主題理論依據(jù)和事實(shí)依據(jù)是不成立。如公正與效率確定為世紀(jì)主題對法院的負(fù)面影響將是長期不可估量的，法院在走向法治的路途不僅更加無為而且迷失了方向。

法院上述存在的問題集中反映是法院對內(nèi)對處的合理秩序沒有健全，法官與法院的權(quán)威性沒有得到體現(xiàn)，而且日益被行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)分割，而不是公正與效率的問題。因此只有秩序和絕對權(quán)威才是法院的目前最主要的問題，是法院的世紀(jì)主題。

一、確定以公正與效率為世紀(jì)主題的事實(shí)依據(jù)不成立。

世紀(jì)主題是我們要以一個(gè)世紀(jì)解決的問題。因此我們在確定世紀(jì)的主題一定要全面的分析，是不是要用一個(gè)世紀(jì)去解決的問題。公正與效率作為世紀(jì)主題的事實(shí)依據(jù)必定是以主要矛盾和矛盾的主要方面-法院大量的不公正和效率低下為依據(jù)的，這顯然是與實(shí)際情況不相符的，就公正而言，這是法院和法官不能接受的事實(shí)，我相信絕大部分法官在辦案過程中都是公正的，如果有法官在辦案過程中是不公正的，也斷然不會是大部分案件是不公正的。從近年的法院工作報(bào)告的人大會通過情況和法院的上司檢察院對法院的監(jiān)督情況來看，也足以說明公正不是法院和法官所面臨的問題。就效率低下而言，這也是法院和法官不能接受的事實(shí)，從審判角度來看，現(xiàn)在有些基層法院要求法官在訴訟法規(guī)定的三個(gè)月、六個(gè)月結(jié)案的縮短到一個(gè)月結(jié)案，并作為辦案法官的考評依據(jù)，不說其不合理性，但足以說明法官辦案效率已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律的期望-公眾的期望。從執(zhí)行的角度來看，民商事案件的執(zhí)行率與執(zhí)結(jié)率確實(shí)很低，但這不能說是法院和執(zhí)行員辦案效率低下，法律和法院始終要與經(jīng)濟(jì)交往、民事行為的本身有所區(qū)別的，法律和法院不可能代替市場經(jīng)濟(jì)本身的功能，這里沒有什么執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，只有經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和民事上的風(fēng)險(xiǎn)，有風(fēng)險(xiǎn)必然要產(chǎn)生權(quán)利可能有限的維護(hù)甚至得不到維護(hù)的情況。而中國百姓向來有息訴的傳統(tǒng)，不到債死不為訴，當(dāng)然在執(zhí)行后達(dá)不到訴的愿望的情況較為普通。但現(xiàn)行的體制和法院自己承認(rèn)執(zhí)行難執(zhí)行率執(zhí)結(jié)率低，看來法院是要代替經(jīng)濟(jì)、民事行為本身發(fā)揮大作用，如果成立就好了，大家不必考慮風(fēng)險(xiǎn)問題，只要有生意就有錢賺，有法院作保險(xiǎn)，但是事與愿違，法院在經(jīng)濟(jì)民事活動中無所作為并背上執(zhí)行無能的黑鍋1.（現(xiàn)實(shí)中這種情形極其普通，如有些銀行在當(dāng)事人數(shù)次借款未還，債臺高筑的情況，絲毫不考慮當(dāng)事人的信用問題勇于放貸，訴至法院，銀行將所有責(zé)任歸于法院，在這種情況下，法院仍堅(jiān)持執(zhí)行難這一荒謬論斷。）從上述分析不難看出，執(zhí)行率不高根源不在法院，效率低下也并不是法院存在的問題。

由上，我們不難看出公正與效率兩大主題都不是法院和法官所面臨的問題，也是不被法院和法官所承認(rèn)的問題，當(dāng)然不會是我們法院需要用一個(gè)世紀(jì)是解決的問題。

二、確定以公正與效率為世紀(jì)主題的理論依據(jù)不成立。

世紀(jì)主題是我們要以一個(gè)世紀(jì)解決的問題。以公正與效率為世紀(jì)主題在沒有事實(shí)依據(jù)的情況，那必須要有充足的理論依據(jù)，否則是無根無據(jù)，胡說八道。法律的價(jià)值中基本的價(jià)值是法律的秩序價(jià)值，其他的法律價(jià)值如自由、平等、公正、效率、公平、人權(quán)等等法律價(jià)值在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生，沒有秩序其他的法律價(jià)值始終是空中樓閣。公正與效率始終是秩序上公正與效率，是秩序的合理因素的外在表現(xiàn)。如以公正與效率更為接近法院設(shè)立的目的，作為法院對外的象征倒是未尚不可。但以公正與效率為世紀(jì)主題倒是有要么不公正、效率低，要么現(xiàn)在的公正與效率還可繼續(xù)發(fā)展更加公正更高效率這樣的兩難選擇，總之法院目前的不公正與效率低是被落實(shí)了。

法律價(jià)值間的沖突是不可避免的，但關(guān)鍵在于選擇的合理性，如公正與人權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，是公正讓位于人權(quán)還是人權(quán)讓位于公正之間對于以實(shí)證哲學(xué)為基礎(chǔ)的法學(xué)并沒有絕對的區(qū)別，如死刑制度的存廢間沖突從這個(gè)意義上來說就是公正與人權(quán)的沖突。這一道理說明在法院在眾多法律價(jià)值的取舍、互補(bǔ)過程，突出公正與效率的法律價(jià)值，公正與效率必然是法院現(xiàn)階段存在的主要矛盾，要我們以犧牲其他法律價(jià)值為代價(jià)，但我們前面分析過，公正與效率不是法院現(xiàn)階段存在的主要矛盾。這樣說來理論依據(jù)又不足了。唯一令人信服的理由就是采用“法官懷疑論”，有則改之，無則加勉。如果一個(gè)世紀(jì)的主題是建立在這捕風(fēng)捉影的事實(shí)和理論上，法院和法官的改革不如就此終了，法官的精英化和法官的權(quán)威之路不再有任何實(shí)現(xiàn)的可能。

三、公正與效率世紀(jì)主題的確定對法院的影響

公正與效率的世紀(jì)主題一經(jīng)確定，對法院產(chǎn)生的負(fù)面影響是極其深遠(yuǎn)的。進(jìn)一步削弱了法院和法官的權(quán)威，這對本已是無權(quán)威可言的法院無疑是雪上加霜。

一是社會和公眾對法院和法官的信任程度降低了。公正與效率成為法院的主要問題，而且是法院提出來的，公眾對法院和法官產(chǎn)生不信任是難免的。而且越是改革越令人不信任。（在此不再累述了。）

二是法院的改革在錯(cuò)誤的主題下迷失了方向。法院近些年來圍繞著公正與效率進(jìn)行的改革，產(chǎn)生如法律白條也是不公正的審判的謬論，案件審結(jié)經(jīng)申請法院沒有去執(zhí)行，是法院的錯(cuò)，用盡了法律執(zhí)行不了，是法律的錯(cuò)，一個(gè)沒有執(zhí)行能力就應(yīng)讓其破產(chǎn)，因此理論上沒有執(zhí)行不了的案件，當(dāng)事人得不到判決書中的權(quán)利是民事經(jīng)濟(jì)活動的風(fēng)險(xiǎn)問題與法律和法院無關(guān)，特別是商事法律只保護(hù)商事活動的過程而不可能去保護(hù)商事結(jié)果，因法院要維護(hù)的結(jié)果也只是過程中的結(jié)果，而不是商人商事活動的最終要實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。再如圍繞著公正與效率進(jìn)行的改革，采用的訴訟風(fēng)險(xiǎn)告之和執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)告之等改革，以減輕法院的這些年執(zhí)行難的負(fù)面影響，好像案件在審理和執(zhí)行過程中會產(chǎn)生很多風(fēng)險(xiǎn)，這就麻煩了，這肯定是法院和法官干的事。但事實(shí)上，任何案件本身不存在風(fēng)險(xiǎn)，如果硬說一個(gè)案件存在有風(fēng)險(xiǎn)，那在起訴前便產(chǎn)生了，而不是在法院審理過程中產(chǎn)生，在起訴時(shí)當(dāng)事人拿了一大堆的風(fēng)險(xiǎn)提示，要讓不懂法律的當(dāng)事人看完看懂大費(fèi)腦筋，大有告訴社會與公眾難打的官司你們不要打，要打就打容易的，理解再深一點(diǎn)就是提倡當(dāng)事人息訴，因此訴訟風(fēng)險(xiǎn)告之和執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)告之等改革實(shí)際上是法院在作繭自縛也違背了法院設(shè)立的目的，也法院對自己手中的司法最終裁量權(quán)的否定。再如圍繞著公正進(jìn)行的改革，提倡提高當(dāng)庭宣判率減少暗箱操作，這就讓人難以理解了，每一個(gè)案件的審理都是思辨的過程，有事實(shí)的分析、法律關(guān)系的邏輯思維、法律條文選擇等一個(gè)復(fù)雜的過程，尤其是在現(xiàn)在提倡的起訴狀一本主義的原則下，更應(yīng)當(dāng)提倡的定期宣判，只有這樣才能體現(xiàn)出法官斷案的謹(jǐn)慎和公正，而通過庭審便輕易下判，倒是有未審先判，暗箱操作之嫌，如劉涌案當(dāng)庭宣判，判決書還能作到洋洋萬言，是說明了審判人員的素質(zhì)高，還說明了什么？再如圍繞著效率進(jìn)行的改革，一些法院開展的評選辦案能手的活動，明顯的與法官的職業(yè)特點(diǎn)所具有的被動性不符，法院也因產(chǎn)生了年辦案上400件的辦案能手，更有甚者年辦案上千件，以一年辦案400件，一年220天上班，一天8小時(shí)，一年滿勤共有1760小時(shí)，平均一件案件庭審、閱卷、制作法律文書，只可用4小時(shí)。經(jīng)驗(yàn)2告訴我，如果每件案件平均下來不超過4小時(shí)，對于只能說明辦案能手其中的某項(xiàng)工作是由別人完成的，甚至是根本沒做，這樣說來我們評選出的辦案能手，就打了折扣。以上幾個(gè)例子說明了法院改革的盲目性，逮到什么改什么。事實(shí)上從法院的每一項(xiàng)改革中都或多或少的存在著盲目性，在這不在累述。世紀(jì)主題不針對法院存在的主要矛盾，改革的中心自然要偏離了方向，當(dāng)然也是越改越糊涂。

三是法院和法官更加無為，檢察機(jī)關(guān)和檢察官的作用更加突出，在法院改革的過程中更加有為。從我國現(xiàn)行的司法體制而言，就暫且把公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)而言，所謂的三大司法機(jī)關(guān)，分工合作，互相配合，互相監(jiān)督，落實(shí)下來就是公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力和權(quán)威要比法院大，所以刑訴中有價(jià)值的贓物和贓款無需移送是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，無視我國刑訴法的基本原則，未經(jīng)審判便以被告人違反刑法為由開出罰沒收據(jù)，與其說是有違紀(jì)權(quán)，不如說是藐視法庭，法官獨(dú)立審判權(quán)在這種體制下又有多少。尤其是檢察機(jī)關(guān)，在公檢法一條龍作業(yè)的不合理的方式中，唯我獨(dú)尊，法院為蛇尾當(dāng)然不奇怪。這些問題說起來好像是說公檢法三家爭權(quán)爭錢的問題（為什么三家爭權(quán)爭錢這個(gè)奇怪而普通問題，在此不深入，點(diǎn)到為止），但其實(shí)質(zhì)只有一個(gè)，法官和法院的權(quán)威和權(quán)力被削弱，而是公檢向法院爭權(quán)爭錢，再往深一點(diǎn)思考就是司法體制上問題。要改變現(xiàn)狀，需要改變的整個(gè)司法體制的問題，而不僅僅是法院公正與效率的問題。

公正與效率確定為法院的世紀(jì)主題，對于法院的監(jiān)督機(jī)關(guān)-檢察機(jī)關(guān)和檢察官是使這一主題得到實(shí)現(xiàn)的另一重要主體，公正與效率更加突出了檢察機(jī)關(guān)和檢察官的地位，更加突出法律對法官的懷疑論，檢法的地位將進(jìn)一步傾斜，傾斜的結(jié)果是檢察官更加權(quán)威，法官更加懦弱。法院是中國走向法治的最重要的標(biāo)志，在公正與效率的世紀(jì)主題提出這無疑是法治的倒退，而這種倒退卻是法治程度的象征-法院造成的，不能不說是一件非常遺憾的事。

四、世紀(jì)的主題是秩序與絕對的權(quán)威的事實(shí)與理論依據(jù)

我們要確定一個(gè)世紀(jì)的主題或者是法院和法官改革的重點(diǎn)，必須有充分的事實(shí)基礎(chǔ)和相應(yīng)的理論依據(jù)。法院和法官現(xiàn)階段的最主要的矛盾是什么，一是法官和法院的對內(nèi)對外沒有建立一個(gè)合理有序的制度-即秩序，如法官與法院獨(dú)立審判、法院的機(jī)構(gòu)與法官的改革問題、法院和法官與中央和地方的關(guān)系、法院和法官與檢察院和檢察官的關(guān)系、以及在這些體制下產(chǎn)生的法官與法院的社會的信用問題，無不反應(yīng)了現(xiàn)階段我國法官和法院對內(nèi)對外的無序性。如我們提倡法官和法院的獨(dú)立審判，但我們從內(nèi)從外對法官和法院的權(quán)力的分割，對內(nèi)法官要服從上級，法院要服從上級法院，對外法官和法院要服從大局，人事任免無不受制于人，工資全憑財(cái)政發(fā)，法官和法院有上級部門和領(lǐng)導(dǎo)，因此在辦案過程中上級部門和領(lǐng)導(dǎo)仍是上級部門和領(lǐng)導(dǎo)，而不會變成當(dāng)事人，不是法院和法官獨(dú)立，倒是上級部門和領(lǐng)導(dǎo)的獨(dú)立，這說明了我國的法官和法院的制度無序性。再如法院的機(jī)構(gòu)與法官的改革問題，我國至今沒有一部法律能說明白法官是什么，只是說法官是法院的審判人員，一個(gè)非常含糊的概念3，因此產(chǎn)生了很多至退休還沒辦過案件的法官，高級法官，大法官。法官概念不明白，改革自然也就沒方向了。再說得到部分執(zhí)行的《法官法》，采用了很多兩重標(biāo)準(zhǔn)（法官法的執(zhí)行就是兩重標(biāo)準(zhǔn)），如領(lǐng)導(dǎo)不必參加司法考試，法官資格需一資格一學(xué)歷，現(xiàn)階段不符合條件的法官，在2005年前取得學(xué)歷即可。那司法考試怎么辦，不知何邏輯，前一個(gè)好理解，領(lǐng)導(dǎo)不辦案，后一就不好理解了，有點(diǎn)像重學(xué)歷不重能力的感覺?？偟谜f來就是亂-無序。后面的不進(jìn)一步說明了，但都說明了一個(gè)問題-當(dāng)前法院和法官的主要矛盾是沒有建立起合理的秩序。

篇5

【關(guān)鍵詞】后位繼承；論爭；正當(dāng)性；確立

一、問題的提出

遺囑繼承中， 遺囑人為達(dá)到使遺產(chǎn)按照自己的意愿移轉(zhuǎn)流動的目的， 往往根據(jù)可能出現(xiàn)的情況和自己的設(shè)想， 來確定繼承人獲得遺產(chǎn)的先后順序， 指定前位繼承人和后位繼承人，前位繼承人負(fù)有在遺囑人指定的條件成就或期限的到來之時(shí)將所獲遺產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給后位繼承人的義務(wù)，此即后位繼承制度。英美法系并無后位繼承或類似制度，在大陸法系，以受到日耳曼法觀念影響的德國和法國為代表對此分別形成了準(zhǔn)許和禁止的對立態(tài)度，在我國無論是現(xiàn)行立法還是學(xué)界對此亦莫衷一是，辯證地探究該特殊的繼承制度，具有重要意義。

二、后位繼承的語境與論爭

我國的現(xiàn)行法并沒有規(guī)定后位繼承制度，未來的繼承法及其民法典應(yīng)否規(guī)定后位繼承制度在學(xué)術(shù)界仍有較大爭議。張玉敏教授負(fù)責(zé)的課題成果《中國繼承法立法建議稿及立法理由》一書中并沒有涉及后位繼承，何麗新教授等起草的《民法典草案繼承法編修改建議稿》亦沒有規(guī)定后位繼承，梁慧星教授在《中華人民共和國繼承法修改草案》第四十一條關(guān)于遺囑內(nèi)容的規(guī)定中肯定了后位遺贈制度，雖然沒有明確肯定后位繼承，但在我國因?yàn)楹笪贿z贈準(zhǔn)用后位繼承制度即可，所以，梁慧星教授似乎對此持肯定態(tài)度。楊立新、楊震教授等起草的《中華人民共和國繼承法修正草案建議稿》第三十二、四十二、四十三條明確規(guī)定了后位繼承制度，對此持積極肯定態(tài)度。

實(shí)際上，我國學(xué)術(shù)界關(guān)于后位繼承，形成了否定和肯定兩種基本對立的立場。持否定說的學(xué)者認(rèn)為，遺產(chǎn)繼承和遺贈制度的主要目的，就在于確定遺產(chǎn)所有權(quán)的最終歸屬，而后位繼承制度恰恰與此目的不符。前位繼承人和前位受遺贈人在繼承開始后，依遺囑取得的并非是遺產(chǎn)的所有權(quán)，而是對遺產(chǎn)的保管權(quán)，待特定時(shí)間的到來或特定事件的發(fā)生時(shí)，他有義務(wù)將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)交后位繼承人或后位受遺贈人。如果特定的時(shí)間未發(fā)生，則他又可以成為遺產(chǎn)的所有權(quán)人。上述特點(diǎn)，使得遺產(chǎn)的歸屬處于一種不確定的狀態(tài)。還有學(xué)者認(rèn)為，后位繼承人是指遺囑中指定的在指定繼承人死亡時(shí)繼承該指定繼承人繼承的遺產(chǎn)或者指定繼承人于某種條件成就時(shí)應(yīng)將所繼承的利益轉(zhuǎn)移歸其所有的人。因?yàn)橐牢覈^承理論，遺產(chǎn)由指定繼承人繼承則為該指定繼承人所有，此時(shí)若許可遺囑人在遺囑中指定后位繼承人，也就會侵害該繼承人的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。如果遺囑人需要通過指定繼承人給予某人某種利益，則可以對遺囑指定繼承人附加一定的義務(wù)，而不必指定后位繼承人。持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，我國繼承法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)后位繼承。因?yàn)槲覈钱?dāng)今世界上對遺囑自由限制最少的國家之一，法律并沒有禁止后位繼承制度，遺囑人可以按照后位繼承制度處分自己的遺產(chǎn)。

三、思維與進(jìn)路：后位繼承之正當(dāng)性

后位繼承制度看似存在一些不足，以致于在遺囑人的意志和遺產(chǎn)利用人的需求之間可能存在一些緊張關(guān)系。但是，筆者認(rèn)為，否定說的理由未必成立，后位繼承的負(fù)面作用尚未達(dá)到無法克服必須禁止的程度。

首先，建立后位繼承制度是保護(hù)遺囑人遺囑自由權(quán)的要求。遺囑自由是我國繼承法的重要原則，是私法自治的一個(gè)重要方面，既然遺囑人生前可以自由處分自己的財(cái)產(chǎn)，那么，遺囑人只要不違反法律的禁止性規(guī)定和公序良俗，其指定前后位繼承人，法律就不應(yīng)當(dāng)加以干涉。

其次，后位繼承制度未必導(dǎo)致物的歸屬處于不確定狀態(tài)，也未必不利于商品的流轉(zhuǎn)。即便前位繼承人取得了類似用益權(quán)的所有權(quán)，物的歸屬畢竟存在所有權(quán)人，即便是僅僅存在用益權(quán)人，物畢竟處于合法主體的支配控制之下，不會發(fā)生歸屬利用不明的情況，也不會因?yàn)槌蔀闊o主物而被他人先占或者侵犯，物的歸屬秩序仍然是穩(wěn)定的有序的，只要物的歸屬利用有序，就達(dá)到了法律通過確權(quán)定紛止?fàn)?、物盡其用的立法意旨。對于后位繼承不利于商品流轉(zhuǎn)，無法實(shí)現(xiàn)資源最優(yōu)配置的問題，筆者認(rèn)為，遺囑人是具有經(jīng)濟(jì)理性的合理人，遺產(chǎn)效率的高低是由遺囑人根據(jù)當(dāng)時(shí)具體的情況來判斷的，只有遺囑人才是最了解自己財(cái)產(chǎn)的情況并能做出合理決策的人。況且，現(xiàn)代社會他人對物的利用未必非要取得物的所有權(quán)，物的利用形態(tài)已經(jīng)發(fā)生太大變化，大有從所有權(quán)人自己利用其物向他人通過建立用益物權(quán)、債權(quán)利用所有權(quán)人之物的趨勢，所有權(quán)越來越呈現(xiàn)權(quán)利空心化的狀態(tài)，用益物權(quán)、債權(quán)制度的確立仍然滿足了物盡其用的要求，極大地適應(yīng)了現(xiàn)代社會的需要，實(shí)現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置。更何況，即便后位繼承的遺囑不符合成本效益原則，法律也不能任意干涉。因?yàn)槭欠穹闲试瓌t不是評判制度可行性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，在繼承領(lǐng)域中，遺囑自由的價(jià)值顯然是要高于效率的價(jià)值。

再次，后位繼承并沒有對所有權(quán)理論造成沖擊，限制前位繼承人的處分權(quán)，是遺囑效力的體現(xiàn)。后位繼承人取得遺產(chǎn)與前位繼承人的權(quán)利限制是統(tǒng)一的遺囑效力的兩個(gè)方面，前位繼承人在享受繼承遺產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)理應(yīng)履行遺囑人所施加的義務(wù)，這樣才符合權(quán)利義務(wù)相一致原則。承認(rèn)后位繼承有利于維護(hù)繼承法理論的統(tǒng)一性。附條件和附期限遺囑與后位繼承制度存在深刻的聯(lián)系和歷史淵源，后位繼承制度的功能己經(jīng)覆蓋了附條件和附期限繼承制度的功能。有學(xué)者認(rèn)為，我國繼承法理論和司法實(shí)務(wù)上承認(rèn)附條件和附期限遺囑的效力，但如果在立法上只承認(rèn)該遺囑的效力而不承認(rèn)后位繼承，理論上將缺乏一致性。因?yàn)楹笪焕^承可以看做一種具有關(guān)聯(lián)性的附條件遺囑繼承或附期限的遺囑繼承，對前位繼承人來說是一個(gè)附解除條件或附終期的遺囑繼承，對后位繼承人而言則是一個(gè)附延緩條件或附始期的遺囑繼承。但是，單純的附條件遺贈也不能給遺贈權(quán)利人的權(quán)利性質(zhì)一個(gè)明確的定位，遺贈權(quán)利人在條件成就以前可否利用遺產(chǎn)，可能是不確定的，而在后位繼承中，明確了前位繼承人對遺產(chǎn)可以使用、收益，只是不能隨意處分，這樣有效地防止了權(quán)限不清和財(cái)產(chǎn)閑置。還有，后位繼承制度有利于發(fā)揮居住權(quán)的功能，消除老年再婚當(dāng)事人的結(jié)婚障礙。再婚遺囑人可能不希望妻子的繼承人繼承自己的房產(chǎn)，可又想保留妻子的居住權(quán)，但最終目的是希望自己的子女繼承。再婚雙方對自己死后配偶利益，可能既要保護(hù)，又要限制，而我國目前的遺囑繼承還不能達(dá)到此要求，需要一種更靈活的制度來體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)所有人的意志。自羅馬法開始，大陸法系國家為了解決特定人的生活或養(yǎng)老問題而創(chuàng)設(shè)了身份性用益物權(quán)即人役權(quán)制度，在法國和德國，通過人役權(quán)中的用益權(quán)可以解決原來存在相互依賴或家庭關(guān)系的人們的養(yǎng)老育幼問題，但是我國的《物權(quán)法》并沒有引進(jìn)人役權(quán)中的用益權(quán)或者使用權(quán)中的特例居住權(quán)制度，物權(quán)法草案前五稿曾寫入居住權(quán)，后來又刪除了，刪除的理由是：現(xiàn)實(shí)生活中沒有需要，至于婚姻家庭中的法定居住權(quán)問題可以在婚姻繼承法中解決。在我國《物權(quán)法》最終沒有規(guī)定居住權(quán)而現(xiàn)行遺囑繼承難以消除老年人結(jié)婚障礙的情形下，后位繼承能夠發(fā)揮居住權(quán)的功能，遺囑人可以通過遺囑的方式，指定其配偶為房屋的前位繼承人，前位繼承人可以享有本質(zhì)上類似于居住權(quán)的權(quán)利，同時(shí)在遺囑中約定待其配偶死亡、改嫁或者購得房屋時(shí)由遺囑人的子女繼承。這樣，既能保護(hù)生存配偶一方的生存利益，又能夠使遺囑人的財(cái)產(chǎn)的歸屬符合遺囑人的意思，從而有利于消除再婚當(dāng)事人的結(jié)婚障礙。

最后，后位繼承有利于發(fā)揮遺囑人財(cái)產(chǎn)的效能。后位繼承有利于遺產(chǎn)的價(jià)值發(fā)揮在家族之內(nèi)，促進(jìn)家族和諧。在我國，遺囑繼承的繼承人只能是法定繼承人范圍以內(nèi)的人，所以不管是前位繼承人還是后位繼承人，均為遺囑人家族范圍之內(nèi)的人，設(shè)立后位繼承制度有利于將遺囑人的遺產(chǎn)長期保留在家族之內(nèi)，滿足多個(gè)繼承人的繼承需求，調(diào)和遺產(chǎn)有限性和復(fù)數(shù)繼承人繼承的強(qiáng)烈性之間的矛盾，緩和繼承人之間的緊張關(guān)系，能更好地維護(hù)家庭和睦，使遺產(chǎn)的效能盡量在發(fā)揮在養(yǎng)老育幼、供養(yǎng)家庭成員等上面，甚至也可以通過后位遺贈制度在使遺產(chǎn)實(shí)現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼功能后，再轉(zhuǎn)而實(shí)現(xiàn)社會公益捐贈目的，促進(jìn)社會和諧。后位繼承也有利于將特殊價(jià)值的財(cái)產(chǎn)如祖?zhèn)魑奈锏乳L期保留下來，傳留下去，滿足了我國保留家族物品的需要。遺囑中對前位繼承人的義務(wù)設(shè)定，防止了前位繼承人在拿到遺產(chǎn)后短時(shí)間內(nèi)因?yàn)閭€(gè)人原因加以處理或轉(zhuǎn)讓，或者不用心管理導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)滅失的后果，后位繼承人對前位繼承人權(quán)利的制約，以及對前位繼承人的監(jiān)督權(quán)，使前位繼承人產(chǎn)生保證遺產(chǎn)的價(jià)值不下降的壓力而不能輕易揮霍，這樣前位繼承人既可以現(xiàn)實(shí)地享有遺產(chǎn)利益，也會對遺產(chǎn)進(jìn)行保值和有效利用，增加社會財(cái)富。

四、我國后位繼承制度之限制

從整個(gè)繼承立法的總趨勢來看，遺囑自由的任意性太大，極容易導(dǎo)致財(cái)富分配上的不公平。因此，任何一個(gè)國家都可能會去規(guī)制遺囑人的遺囑自由。

（一）遺囑人的意思自由要受到繼承法特殊規(guī)定的限制

既然后位繼承屬于遺囑處分，顯然其首先應(yīng)該適用繼承法中遺囑的形式、遺囑的效力、遺產(chǎn)的范圍、及將來可能設(shè)定的特留份等制度的制約。需要明確的是，后位繼承同樣受現(xiàn)有繼承法關(guān)于繼承權(quán)喪失的規(guī)定，尤其在將來的立法中，不能忽略后位繼承人故意殺害前位繼承人這一情形，若遺囑中以前位繼承人的死亡為條件時(shí)，這一行為即使并非以爭奪遺產(chǎn)為目的，也同樣屬于不當(dāng)?shù)卮俪蓷l件提前成就，應(yīng)規(guī)定為喪失繼承權(quán)，后位繼承法律關(guān)系消滅。

（二）后位繼承發(fā)生條件的設(shè)定不得違背繼承法的禁止性規(guī)定和公序良俗

后位繼承制度最大的特點(diǎn)就是遺囑人通過對條件或期限的設(shè)定，使遺產(chǎn)的歸屬發(fā)生變動，這一項(xiàng)權(quán)利處分，涉及多方當(dāng)事人利益，可以為但不能任意為之。條件的設(shè)定不得違背繼承法的禁止性規(guī)定和不得違反公序良俗，否則將導(dǎo)致后位繼承指定無效，則前位繼承人在繼承開始后取得完全的權(quán)利，遺囑關(guān)于后位繼承的部分無效，后位繼承人無權(quán)請求前位繼承人履行交付遺產(chǎn)的義務(wù)。

（三）對后位繼承的發(fā)生次數(shù)或存續(xù)時(shí)間要有所限制

尊重遺囑人的意思自由，并不意味著代表死者意愿的遺囑過分的人格化，死者的意志不能總附著于財(cái)產(chǎn)之上而陰魂不散，法律必須對遺囑人的意志和他人對財(cái)產(chǎn)的需求之間存在的緊張關(guān)系加以調(diào)節(jié)。對此，我們可以借鑒其他國家的做法，對后位繼承的次數(shù)加以限制或?qū)笪焕^承的存續(xù)時(shí)間加以限定。《優(yōu)士丁尼新律》就將家庭遺產(chǎn)信托繼續(xù)下傳的極限限定到第四代，同時(shí)規(guī)定，當(dāng)沒有存在的親屬意愿繼承或者現(xiàn)生存的所有親屬一致同意處分遺產(chǎn)時(shí)，家庭遺產(chǎn)信托消滅。這表明，法律不僅可以限制繼承行為發(fā)生的次數(shù)，家庭成員一致的意思表示也有了變更遺囑效力的余地。同樣，《瑞士民法典》也不允許遺囑人對后位繼承人再附加與前位繼承人一樣的義務(wù)，規(guī)定遺產(chǎn)僅能指定兩次移轉(zhuǎn)?！兜聡穹ǖ洹访鞔_規(guī)定當(dāng)繼承發(fā)生后經(jīng)過三十年而遺囑中指定的條件仍未成就的，后位繼承部分失效。通過對后位繼承的次數(shù)或者期限的限制可以讓財(cái)產(chǎn)的權(quán)利歸屬盡早地確定下來，在經(jīng)濟(jì)急速發(fā)展的當(dāng)今中國，對財(cái)產(chǎn)的流通和權(quán)利的穩(wěn)定的要求較高，可以借鑒瑞士的做法，限定后位繼承以一次為宜。另外，對遺囑中一定期限的限制也可以借鑒德國的做法，以二十年后位繼承的條件沒有成就為后位繼承指定失效的期限。對于遺囑人在遺囑中指定的期限，則不能加以限制，若其指定的期限超過二十年，應(yīng)以遺囑人的意思為準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)

[1] 李雙元，溫世揚(yáng).比較民法學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1998.

[2] 郭明瑞，房紹坤，關(guān)濤.繼承法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[3] 楊震，孫毅.論后位繼承制度的立法選擇及法的構(gòu)成[J].求是學(xué)刊，2002.

[4] 金輝，李玉強(qiáng).后位繼承制度：確立與融合[J].改革與開放，2011.

[5] 劉耀東，尹偉民.后位繼承法律制度研究—兼與補(bǔ)充繼承比較[J].吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2008.

[6] 劉琳.論后位繼承制度[J].湖湘論壇，2007.

[7] 史浩民.中國民事法律制度繼承與創(chuàng)新[M].北京：人民法院出版社，2006.

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在筆者從事法理學(xué)的教學(xué)過程中，學(xué)生普遍反應(yīng)法理學(xué)看似好學(xué)，實(shí)際上難學(xué)。而教師在講授法理學(xué)課程時(shí)，如果只是為了完成教學(xué)任務(wù)， 并不是一件難事；但如果要將法理學(xué)講好、 提高法理學(xué)的課堂教學(xué)質(zhì)量，那也不是一件容易事。因此，如何改進(jìn)法理學(xué)的教學(xué)方式，如何提高法理學(xué)的教學(xué)質(zhì)量，是法理學(xué)教學(xué)中存在的主要問題。而這個(gè)問題，也是多年來師生一直以來在努力解決的問題。如果這個(gè)問題一天沒有得到很好的解決，那么我們期待的法理學(xué)教學(xué)質(zhì)量的提高也將束之高閣。因此，有必要對法理學(xué)的教學(xué)方式進(jìn)行改革。作為一名法學(xué)教師，在講授法理學(xué)時(shí)，大凡會對目前我國法理學(xué)晦澀深奧的教材語言和僵化的教學(xué)模式有著很深的體會，筆者想結(jié)合自己以往的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，談?wù)剬Ψɡ韺W(xué)教學(xué)的一些粗淺看法。

法理學(xué)教學(xué)的目的在于讓學(xué)生掌握法理學(xué)的基本概念、基本理論，掌握法學(xué)體系的基本范疇，在為學(xué)生學(xué)好法學(xué)專業(yè)的其他課程奠定扎實(shí)的理論基礎(chǔ)的同時(shí)，培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用法學(xué)基礎(chǔ)理論分析和解決實(shí)際問題的能力。然而，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)內(nèi)容過于抽象，加之教學(xué)時(shí)間大多安排在第一學(xué)期，學(xué)生因缺乏部門法基礎(chǔ)而難以理解，故教學(xué)效果往往不佳。因此筆者以為在法理學(xué)的教學(xué)過程中宜采用以下教學(xué)方法。

一、追問式教學(xué)

追問，即對某一問題或某一內(nèi)容，在一問之后又二次，三次提問，“窮追不舍”。追問可以避免教師在課堂上滿堂問，隨意問現(xiàn)象的出現(xiàn)。可以有效提高課堂教學(xué)的效益，保障教學(xué)目標(biāo)的順利完成。

追問式教學(xué)在課堂中應(yīng)如何應(yīng)用。筆者以為，可以遵循以下七個(gè)步驟：第一，先指定好學(xué)生需要預(yù)習(xí)的相關(guān)內(nèi)容，以及需要閱讀與此收集整理相關(guān)的資料、文獻(xiàn)。第二，在上課之前，要求學(xué)生將自己擬好的問題交給課代表，以便老師能即時(shí)的獲悉學(xué)生的問題。第三，授課教師在講授課堂內(nèi)容之前，先將學(xué)生的提問整理好，將與教學(xué)內(nèi)容密切相關(guān)的問題挑出來，同時(shí)迅速的在腦海中形成信息，對已準(zhǔn)備好的教學(xué)方案做出微調(diào)。第四，在正式的授課過程中，教師要不斷的引導(dǎo)學(xué)生追問，將問題引向深層次的內(nèi)容。但注意，教師在此環(huán)節(jié)中，一定要善于駕馭整個(gè)教學(xué)過程，把握好課堂節(jié)奏。第五，要在課堂中實(shí)施追問式教學(xué)方式，最重要的是教師必須充分備好課，要將與教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的問題做一個(gè)充分的準(zhǔn)備，要做到萬無一失。即使某一個(gè)問題沒做好準(zhǔn)備，也要坦然面對，而不能與學(xué)生打太極拳。第六，要充分調(diào)動全班學(xué)生的積極參與性，即使有個(gè)別能力差的學(xué)生，也要鼓勵其積極加入整個(gè)教學(xué)過程中，要做到給每一個(gè)學(xué)生展示自我的機(jī)會。第七，每一堂課下來，教師要及時(shí)的對自己的教學(xué)效果做一個(gè)動態(tài)的、量化的評估，以便能夠及時(shí)對自己的教學(xué)工作做出調(diào)整以及改進(jìn)。

二、案例式教學(xué)

案例教學(xué)法是英美法系國家常用的教學(xué)方法，世界著名學(xué)府哈佛法學(xué)院的案例教學(xué)法聞名世界。案例教學(xué)法是指用實(shí)踐中的實(shí)際案例來進(jìn)行教學(xué)，是指在學(xué)生掌握一定法律基礎(chǔ)理論知識的基礎(chǔ)上，有目的、有選擇地把司法實(shí)踐中的客觀實(shí)際提供給學(xué)生，讓學(xué)生思考、分析、研究、提出解決問題的方法，從而培養(yǎng)學(xué)生法學(xué)知識的綜合運(yùn)用能力和提高學(xué)生的法學(xué)素養(yǎng)。案例教學(xué)法在法學(xué)教育中的優(yōu)勢顯而易見，它能調(diào)動學(xué)生參與的積極性，培養(yǎng)學(xué)生解決問題的實(shí)際能力，克服理論教學(xué)中空洞說教的弊病，變枯燥的理論為生動的社會實(shí)際，激發(fā)學(xué)生求知的興趣。[1]

采用案例教學(xué)法在法理學(xué)的教學(xué)是一項(xiàng)新的嘗試，難度比較大。很多學(xué)科也早已采用了案例教學(xué)法，也取得了一些成功的經(jīng)驗(yàn)。然，案例教學(xué)法在法理學(xué)的教學(xué)中卻還是一片處女地，還未充分采用。因?yàn)?，多?shù)人認(rèn)為法理學(xué)無法進(jìn)行案例教學(xué)，案例難找。難就難在抽象甚至枯燥的法理學(xué)很難找到合適的典型的而又真實(shí)的案例，很難在法理學(xué)的各個(gè)方面都使用生動的案例來說明相關(guān)的法理。這種看法，具有相當(dāng)?shù)拇硇?。[2]在法理學(xué)教學(xué)中采用案例教學(xué)法難度大，但不是絕對不可行的。法理學(xué)需要用案例來闡釋，法理學(xué)也離不開案例。

值得注意的是，在設(shè)計(jì)案例時(shí)要將案例盡可能的貼近現(xiàn)實(shí)生活，在生活中找案例。如在講解法律原則時(shí)，引用案例：1994年黃勇斌與張學(xué)英相識，于1996年底公開以夫妻的名義租房同居。2001年2月，黃勇斌被確診為肝癌晚期，住院治療期間，張學(xué)英不顧他人的嘲笑和挖苦，儼然以妻子的身份陪侍在黃的病床前。2001年4月，黃立下公證遺囑，將其去世后的住房補(bǔ)貼、公積金和原住房售價(jià)的一半贈送給張學(xué)英。黃去世后，由于其妻蔣倫芳拒絕執(zhí)行該遺囑，張學(xué)英訴至法院。最后法院以原告與被告丈夫間的婚外情為由，認(rèn)定被告丈夫的遺贈財(cái)產(chǎn)給原告的協(xié)議違背我國《民法通則》第7條關(guān)于“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德”的法律原則宣告該遺囑無效。[3]對于此案可以向?qū)W生提出以下問題：（1）該案中法院對法律原則的適用出于何種考慮？是為了防止個(gè)案的不公正，還是為了彌補(bǔ)法律漏洞？（2）你是否認(rèn)為如果判決黃的遺囑有效會產(chǎn)生極端不公正的結(jié)果？（3）法官在適用法律原則時(shí)應(yīng)慎重考慮哪些原因？這樣一連續(xù)問題的設(shè)計(jì)，學(xué)生瀏覽案件時(shí)才能做到有的放矢

三、采用現(xiàn)代化的教學(xué)手段

一般來講，圖像、 語音和文字都是表達(dá)思想的某種媒介或介質(zhì)。但是，當(dāng)利用其中的任何一種媒介來單獨(dú)地表達(dá)思想時(shí)，都會存在某種缺憾。比如，文字的缺憾是存在著“辭不達(dá)意”的情形，其哲學(xué)認(rèn)識論基礎(chǔ)是“詞與物的分離”（?？拢?；語音的缺憾是存在著“言不由衷”的情形，其哲學(xué)認(rèn)識論基礎(chǔ)的是“地方性知識”（格爾茲）。相反，圖像卻有一個(gè)明顯的優(yōu)勢：“直面現(xiàn)象世界”。因此，如果在課堂教學(xué)中，能夠綜合地將這三種媒介統(tǒng)一起來，那么，教學(xué)效果一定會有一個(gè)很大的改觀。比如，可以將《今日說法》、《經(jīng)濟(jì)與法》節(jié)目中一些相關(guān)案例的視頻、音頻穿插于多媒體課件中，這樣例子就會鮮活、生動、有說服力。基于這樣的認(rèn)識，本課程應(yīng)嘗試通過多媒體教學(xué)手段，利用案例關(guān)系圖和法理學(xué)漫畫等圖像資料來輔助教學(xué)。這一教學(xué)形式的嘗試，突破了傳統(tǒng)的法律類多媒體課件單純投射文字材料的那樣一種呆板的局面，使現(xiàn)代多媒體教育技術(shù)的應(yīng)有功能在法學(xué)教育中被充分地開發(fā)出來。

篇7

【摘 要】隨著國際金融遭受的危機(jī)和世界經(jīng)濟(jì)的衰退影響，我國經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展速度明顯放緩，一些行業(yè)、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，導(dǎo)致一個(gè)更復(fù)雜的和各種各樣的社會矛盾。公證制度在中國經(jīng)歷了20年的發(fā)展，已成為我國法律制度的重要組成部分，經(jīng)濟(jì)和社會協(xié)調(diào)發(fā)展中起著非常重要的作用，尤其是保護(hù)國家的利益，企業(yè)和個(gè)人。面對當(dāng)前復(fù)雜多變的國際環(huán)境和國內(nèi)現(xiàn)實(shí)，公證行業(yè)將不可避免地受到負(fù)面的影響。在這一刻，我們需要及r轉(zhuǎn)變工作理念，創(chuàng)新和發(fā)展，變挑戰(zhàn)為機(jī)遇，全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，努力擴(kuò)大公證業(yè)務(wù)。該文章則是對經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下公證行業(yè)的一些淺談。

【關(guān)鍵詞】公證業(yè)務(wù)；創(chuàng)新；經(jīng)濟(jì)

一、圍繞黨委政府中心工作，積極開展公證業(yè)務(wù)

以圍繞經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定、政治穩(wěn)定和集中為總體目標(biāo)，加強(qiáng)服務(wù)，加強(qiáng)公證工作的水平?；鶎拥纳钊雽W(xué)習(xí)到實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀，“保增長、保民生、保穩(wěn)定”為總要求，完善工作機(jī)制，增強(qiáng)大局意識，提高服務(wù)水平。建立公證服務(wù)的切入點(diǎn)和重點(diǎn)，抓住企業(yè)發(fā)展環(huán)境，城市拆遷建設(shè)和群眾關(guān)注的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題，努力擴(kuò)大公證服務(wù)的覆蓋率，提高社會影響力。

二、加大服務(wù)三農(nóng)的力度，積極拓展農(nóng)村公證業(yè)務(wù)

重點(diǎn)推進(jìn)公證工作對于社會主義新農(nóng)村建設(shè)的服務(wù)，增加服務(wù)的努力，對待“農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民，積極引導(dǎo)農(nóng)村公證，積極參與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、土地征用補(bǔ)償、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施和農(nóng)村村委會選舉監(jiān)督公證的行業(yè)。保證農(nóng)村的穩(wěn)定，加強(qiáng)農(nóng)村民主法制建設(shè)。土地對農(nóng)民的生存很重要，生產(chǎn)線就是人民的生命線。對土地承包經(jīng)營權(quán)是合法有序的循環(huán)與群眾的關(guān)系，甚至是未來的一代又一代生產(chǎn)和生活的基礎(chǔ)。之前的一些村莊，因?yàn)榉梢庾R淡薄，讓狹隘的利益蒙蔽，從而忽視長遠(yuǎn)生計(jì)，盲目追求經(jīng)濟(jì)效益，嚴(yán)重的可持續(xù)科學(xué)發(fā)展觀，擅自改變農(nóng)業(yè)土地利用，私人濫用， 沒有黨的同意授予非法轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)，隨心所欲轉(zhuǎn)包、互換、抵押、租賃、入股，或不簽訂書面合同，或簽訂書面合同，其內(nèi)容是非法的，權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所有權(quán)尚不清楚，四個(gè)邊界不清楚，導(dǎo)致大量的民事沖突和請?jiān)?，訴訟、司法資源浪費(fèi)寶貴的。因此公證是非常有必要介入的，因農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、交換、抵押、租賃、或股權(quán)的合同如流，所以需通過公證公眾監(jiān)督，全面了解在依法公證后，加強(qiáng)土地出讓合同的法律效力，正確的規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓按照順序。防止土地承包經(jīng)營權(quán)所有權(quán)、邊界糾紛，減少農(nóng)村上訪者，訴訟案件，保存了有限的司法資源。

三、堅(jiān)持政治理論和業(yè)務(wù)知識的學(xué)習(xí)，提高公證人員的綜合素質(zhì)

“活到老學(xué)到老”，知識是無止境的，現(xiàn)在是信息時(shí)代，知識更新迅速，所以不斷學(xué)習(xí)是非常重要的。我們堅(jiān)持每周星期一，三，五研究政治理論，與自學(xué)相結(jié)合，主要研究“三個(gè)代表”重要思想，科學(xué)發(fā)展觀和各級黨委、政府文件等。通過研究，提高公證人員的意識，其目的是為人民服務(wù)，牢固樹立以人為本、服務(wù)群眾的工作；加強(qiáng)公證人員的責(zé)任感、使命感和緊迫感。同時(shí)要加強(qiáng)堅(jiān)對業(yè)務(wù)知識的學(xué)習(xí)，重點(diǎn)學(xué)習(xí)《公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》、《公證員懲戒規(guī)則（試行）》、《公證行業(yè)自律公約》等，尤其抓好要素式公證書格式的學(xué)習(xí)與運(yùn)用。

通過學(xué)習(xí)，切實(shí)提高公證人員的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德素質(zhì)，加強(qiáng)政治信仰，法律概念，業(yè)務(wù)能力和誠信意識，更好地為大多數(shù)人提供公證法律服務(wù)。

四、時(shí)刻銘記“公證是預(yù)防和解決民事糾紛的第一道防線”

公證作為預(yù)防性的法律制度，通過自然人、法人、其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明，從而預(yù)防糾紛、減少糾紛?！肮C、調(diào)解、仲裁、訴訟、執(zhí)行”我國的五大司法制度，從一定的意義上講，它們是一個(gè)體系、一根鏈條，其中，公證是站在最前面、最前沿的，是第一道防線，公證處始終以為全縣經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局提供優(yōu)質(zhì)、高效的公證服務(wù)工作為出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。主要進(jìn)行公證服務(wù)，維護(hù)社會穩(wěn)定，充分發(fā)揮公證的功能預(yù)防糾紛、促進(jìn)社會穩(wěn)定的第一道防線，更改等工作作風(fēng)的來源，反向思考，努力工作，設(shè)置新形象，爭取突破，為許多措施和為人民提供零距離公證。充分的利用政法系統(tǒng)進(jìn)行開展“聽民聲、察民情、知民意、解民憂、護(hù)民權(quán)”實(shí)踐活動為契機(jī)，有針對性地開展公證宣傳，大力推進(jìn)公證服務(wù)進(jìn)村入戶，送法上門。高質(zhì)量地辦理好遺囑、繼承、贈與、證據(jù)保全、現(xiàn)場監(jiān)督等與百姓生活聯(lián)系緊密的公證事項(xiàng)。重點(diǎn)宣傳遺產(chǎn)繼承、遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、婚前財(cái)產(chǎn)約定、土地有償轉(zhuǎn)讓、委托、贈與、房屋拆遷安置補(bǔ)償、所有權(quán)轉(zhuǎn)移、民間借貸等群眾關(guān)心的公證問題。引導(dǎo)當(dāng)事人借助公證手段調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和民事關(guān)系。積極預(yù)防矛盾糾紛，使《公證法》貼近群眾、貼近社會生活。結(jié)合“三年大變樣”的城鎮(zhèn)建設(shè)，深入到各動遷戶中現(xiàn)場辦公，向其宣傳國家相關(guān)法律、法規(guī)、政策。即防止了糾紛發(fā)生，又起到了法律宣傳作用，得到“辦證一件、教育一片”的效果，充分發(fā)揮公證的預(yù)防性和服務(wù)，起到了“第一道防線”的作用。

五、切實(shí)加強(qiáng)法律援助，為弱勢群體排憂解難

減少對中小企業(yè)和低收入家庭、下崗工人、農(nóng)民工等特殊群體力量的公證費(fèi)用，對老，弱，病，殘障和其他弱勢群體提供優(yōu)先服務(wù)，上門服務(wù)，體現(xiàn)自愿扶貧經(jīng)濟(jì)薄弱的社會責(zé)任，反映公證的民族主義，方便和有利的服務(wù)特點(diǎn)：比如89歲的陸老頭要求辦理委托書公證，考慮到老人的年齡，不便于到公證處辦理相關(guān)手續(xù)。公證人員上門確認(rèn)并且為老人公證，老人對公證人員提供的方便的服務(wù)和認(rèn)真努力工作的態(tài)度做了高度評價(jià)。

六、結(jié)語

堅(jiān)持“三個(gè)代表”重要思想、落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，以“增強(qiáng)素質(zhì)、提升能力，堅(jiān)持原則、真情為民，崇尚實(shí)干、堅(jiān)守清廉，維護(hù)穩(wěn)定、促進(jìn)和諧”為要求，圍繞嚴(yán)格、公正、優(yōu)質(zhì)、高效、快捷、便民服務(wù)為核心，切實(shí)發(fā)揮公證工作的特殊職能。公證具有各種經(jīng)濟(jì)利益的協(xié)調(diào)，維護(hù)社會和諧有其獨(dú)特的優(yōu)勢，公證人經(jīng)觀察是否真正遵循法律原則，追求公平和正義價(jià)值登記的概念，或者認(rèn)真處理公證機(jī)關(guān)的中立性，介質(zhì)等。對于各種利益的平衡和協(xié)調(diào)，公證工作的功能是其他行業(yè)所不能替代的。我們通過改善公證服務(wù)態(tài)度和服務(wù)質(zhì)量，促進(jìn)公證工作的社會影響力和魅力。

篇8

關(guān)鍵詞：配偶法定繼承權(quán)；重塑；婚姻家庭；倫理考量；探析

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 ― 2234（2017）06 ― 0084 ― 03

引言

從整個(gè)社會關(guān)系角度來講，繼承法都應(yīng)當(dāng)占據(jù)核心性的地位。這是由于，繼承法的基本價(jià)值就在于調(diào)整繼承關(guān)系，對于當(dāng)事人擁有的繼承權(quán)利予以全面保護(hù)。在各個(gè)國家中，《繼承法》都應(yīng)當(dāng)突顯民族特色，在此基礎(chǔ)上致力于傳承并且延續(xù)傳統(tǒng)倫理以及文化〔1〕。然而與此同時(shí)，繼承法很有可能面對現(xiàn)代社會以及傳統(tǒng)倫理二者之間的沖突，這種現(xiàn)狀在客觀上突顯了修正繼承法的必要性。從配偶法定繼承的角度來講，現(xiàn)階段繼承法對此并沒有給予完善規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)從全方位的角度入手加以修正。在考量家庭倫理的前提下，才能選擇適當(dāng)?shù)姆绞絹肀Ｕ吓渑急旧砭邆涞睦^承權(quán)利，確保整個(gè)家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。

一、現(xiàn)有法定繼承權(quán)存在的不足之處

在傳統(tǒng)倫理的影響下，婚姻家庭應(yīng)當(dāng)遵照典型的儒家宗法理論，對于家長制也要予以全面的尊重。受到倫理影響，民眾已經(jīng)在內(nèi)心深處接受了宗法倫理以及家庭等級，這種現(xiàn)狀也在本質(zhì)上代表了親屬繼承等家庭關(guān)系的立法走向。到了十九世紀(jì)的末期，我國針對域外法律開始了較大范圍的移植，進(jìn)而調(diào)整并且修正了繼承制度與親屬制度。從配偶繼承的角度看，現(xiàn)行繼承法建立于計(jì)劃體制的基礎(chǔ)上，因而很難避免暴露各種弊端或者漏洞。實(shí)質(zhì)上，法律針對日常生活雖然具有^強(qiáng)的塑造力，但是這種塑造作用畢竟較為有限。由此可見，繼承法有必要發(fā)揚(yáng)并且尊重家庭倫理，對于先進(jìn)理念進(jìn)行全面的發(fā)揚(yáng)，與此同時(shí)也要摒棄并且破除落后思維〔2〕。只有全面加以轉(zhuǎn)變，《繼承法》才能有序引導(dǎo)婚姻生活與家庭生活，進(jìn)而起到必要的指引作用。

在整個(gè)的社會倫理體系中，婚姻家庭應(yīng)當(dāng)構(gòu)成其中的核心與關(guān)鍵部分；與之相關(guān)，繼承法以及親屬法本身都應(yīng)當(dāng)具備倫理與習(xí)俗的濃厚色彩，繼承法密切關(guān)系到社會道德、社會習(xí)俗以及宗教等倫理。這種狀況下，與婚姻家庭密切相關(guān)的法律很可能具備惰性或者保守性；針對繼承制度以及親屬制度如果要進(jìn)行全方位的修正，那么很難避免將會帶來波動。從社會民眾的角度來講，民眾在較短的時(shí)間段里也可能無法接受新法，進(jìn)而導(dǎo)致了立法效益的損失。受到上述要素影響，各國具體在移植法律或者修正現(xiàn)行法律時(shí)，都會謹(jǐn)慎考慮外來法律以及現(xiàn)行法律二者的差異性〔3〕。在條件允許時(shí)，針對婚姻家庭涉及到的相關(guān)法規(guī)有必要適當(dāng)進(jìn)行保留，繼承法因此也體現(xiàn)了濃厚的保守性與漸進(jìn)性特征。

二、法律出現(xiàn)不足的根源

（一）家庭關(guān)系與婚姻關(guān)系的本質(zhì)特征

從家庭關(guān)系角度來講，婚姻關(guān)系以及配偶繼承都應(yīng)當(dāng)處于很關(guān)鍵的地位。這是由于，婚姻關(guān)系在本質(zhì)上構(gòu)成了身份關(guān)系，其他類型的家庭關(guān)系都要建立于婚姻基礎(chǔ)上。與之相比，家庭關(guān)系構(gòu)成了傳承家庭財(cái)產(chǎn)的重要途徑。進(jìn)入現(xiàn)代社會后，民法雖然已經(jīng)從身份轉(zhuǎn)變?yōu)槠跫s，然而身份關(guān)系仍然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成配偶繼承的基礎(chǔ)或者前提。法定繼承的基本前提就在于成立了家族關(guān)系，因此新時(shí)期的法定繼承有必要密切結(jié)合身份關(guān)系，與此同時(shí)也要充分融入婚姻與血緣等關(guān)系。

（二）較強(qiáng)的外部阻力

婚姻關(guān)系一旦受到了法律認(rèn)可，那么婚姻雙方就可以互為配偶。依照現(xiàn)行法律，夫妻雙方都應(yīng)當(dāng)享受繼承法規(guī)定的繼承權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利涉及到配偶遺產(chǎn)。由此可見，配偶繼承權(quán)在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)繼承的重要途徑，這種繼承權(quán)建立于婚姻關(guān)系以及配偶關(guān)系的基礎(chǔ)上〔4〕。在民法調(diào)整家庭關(guān)系的早期，配偶繼承并沒有受到關(guān)注。隨著社會進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，配偶之間的法定繼承權(quán)利也得到了全面的提升。面對新的形勢，配偶繼承權(quán)很可能將會沖擊傳統(tǒng)延續(xù)的血親繼承，這種沖擊是不容忽視的。為此，繼承法具體在施行配偶法定繼承時(shí)，也很難避免將會遭受較強(qiáng)的外部阻力。

（三）缺乏對于家庭倫理的全面考量

在整個(gè)親屬關(guān)系中，婚姻關(guān)系都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成基礎(chǔ)，與之相應(yīng)的配偶繼承權(quán)也占據(jù)了關(guān)鍵位置。在家庭的內(nèi)部，配偶之間理應(yīng)相互扶持并且相互照顧，這種關(guān)系本身具有最強(qiáng)的緊密程度。作為配偶雙方而言，理應(yīng)在平日生活中相互關(guān)懷，因此配偶負(fù)有最重要的家庭倫理義務(wù)。如果一方配偶死亡，那么繼承法賦予另一方配偶繼承財(cái)產(chǎn)的法定權(quán)利。從目前現(xiàn)狀來看，配偶之間雖然存在合法繼承，但是這種權(quán)利卻在較大限度內(nèi)沖擊了天然的血親繼承，因此陷入了強(qiáng)烈碰撞的狀態(tài)中。繼承法如果要致力于平衡配偶權(quán)利以及血親權(quán)利，那么有必要考量家庭倫理，同時(shí)也不能忽視配偶應(yīng)得的法定權(quán)利。繼承法只有全面加以考量，才能從根源上消除家庭倫理與配偶權(quán)利之間的沖突，進(jìn)而為和諧的配偶關(guān)系以及家庭關(guān)系提供保障〔5〕。

三、探求完善思路

《繼承法》如果能充分吸收來源于域外的民法理念精華，那么有必要考慮臺灣地區(qū)針對配偶繼承權(quán)的現(xiàn)行規(guī)定。這是由于，臺灣地區(qū)與大陸擁有同源的傳統(tǒng)文化，因此可供《繼承法》吸收與借鑒。從目前來看，繼承法在考量婚姻與家庭倫理的前提下，應(yīng)當(dāng)依照如下的基本思路來重塑配偶之間的法定繼承權(quán)：

（一）限制繼承權(quán)的取得

配偶如果擁有了法定繼承權(quán)，那么就能依照現(xiàn)行法規(guī)來繼承另一方的財(cái)產(chǎn)。由此可見，法定的配偶繼承權(quán)本身具備了獨(dú)特的影響力與法律地位。繼承法對此如果設(shè)置了十分寬松的約束條件，則很可能將會引發(fā)利益失衡，這種狀況背離了家庭倫理〔6〕。反之，繼承法對此如果約束過嚴(yán)，那么還可能減損配偶本身的法定權(quán)益。因此，針對配偶繼承權(quán)有必要予以適當(dāng)?shù)募s束與限制，尤其是限制繼承權(quán)取得的必要條件。

通常情況下，婚姻制度與配偶繼承之間具有內(nèi)在的聯(lián)系。為此，繼承法通常認(rèn)為只要雙方擁有了合法婚姻，那么就能獲得配偶之間的繼承權(quán)；反之，如果婚姻的現(xiàn)狀為已撤銷或者無效，那么不能準(zhǔn)許配偶繼承另一方保留下來的財(cái)產(chǎn)。目前的狀態(tài)下，多數(shù)國家并沒有認(rèn)可事實(shí)婚姻，因此我國現(xiàn)階段的繼承法也不應(yīng)當(dāng)保留事實(shí)婚姻運(yùn)用法定配偶繼承的余地，對此有必要嚴(yán)格予以約束。

（二）重塑配偶繼承的法定地位

配偶法定繼承應(yīng)當(dāng)在整個(gè)繼承法體系中占據(jù)關(guān)鍵性的地位，這種地位與繼承次序以及繼承范圍具有內(nèi)在的聯(lián)系。具體而言，法律如果限定了較窄的繼承人范圍，那么配偶在家庭體系中占據(jù)的地位將會直接關(guān)系到配偶權(quán)益的實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)階段修訂《繼承法》的難點(diǎn)就在于：血親繼承人以及配偶之間很可能出現(xiàn)激烈沖突，這種沖突直接關(guān)乎繼承利益。一旦產(chǎn)生了此類沖突，那么繼承法很難在二者之間予以適當(dāng)?shù)钠胶狻Ｓ纱丝梢?，繼承法有必要重構(gòu)配偶繼承權(quán)本身的法定地位，對于此類地位加以全面的限定〔7〕。

具體的措施為：針對法定繼承涉及到的當(dāng)事人范圍應(yīng)當(dāng)予以重新劃定。從目前的現(xiàn)狀來看，繼承法在設(shè)置法定繼承人時(shí)納入了喪偶女婿或者兒媳。實(shí)質(zhì)上，這種措施沒有完全劃分法律與家庭道德，對于血親感情也很可能產(chǎn)生較強(qiáng)的傷害作用。為了加以改進(jìn)，繼承法有必要取消上述二者擁有的繼承權(quán)利，轉(zhuǎn)而運(yùn)用酌情分配遺產(chǎn)的靈活方式來保護(hù)繼承權(quán)。如果從尊重血親感情以及家庭倫理的角度出發(fā)，那么法律有必要褒揚(yáng)并且肯定喪偶女婿以及兒媳履行自身的贍養(yǎng)義務(wù)，對于遺囑分配的現(xiàn)象予以充分鼓勵。這種狀況下，喪偶女婿或者兒媳甚至可以遵照遺囑獲得所有的配偶財(cái)產(chǎn)。

（三）完善法定繼承的權(quán)能

對于配偶擁有的法定繼承權(quán)有必要進(jìn)行全方位的完善，這種完善尤其體現(xiàn)于法定權(quán)能的層面上。對于配偶而言，應(yīng)當(dāng)視情況設(shè)立先取權(quán)的民法制度，對于配偶遺產(chǎn)進(jìn)行優(yōu)先的取得。除此以外，針對配偶遺產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)設(shè)立必要的用益權(quán)，這項(xiàng)權(quán)利指的是生存方的配偶可以享受針對另一方財(cái)產(chǎn)的用益權(quán)，其中包含了收益權(quán)以及使用權(quán)〔8〕。相比于所有權(quán)而言，配偶法定繼承中的用益權(quán)具備更強(qiáng)的靈活性，有利于完善法定權(quán)能。

結(jié)束語

近些年來，城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)正在獲得迅速發(fā)展，與之相應(yīng)的法律制度也在逐步健全。相比于其他部T法，現(xiàn)階段的繼承法表現(xiàn)為更多漏洞與更明顯的滯后性特征，因此亟待加以全面的修正。在繼承法的整個(gè)法律體系中，配偶繼承權(quán)應(yīng)當(dāng)占據(jù)很關(guān)鍵的地位，對此具體在進(jìn)行重塑時(shí)有必要密切關(guān)注家庭倫理。這是因?yàn)?，建立于倫理考量基礎(chǔ)上的配偶繼承權(quán)才會具備更顯著的合理性特征，同時(shí)也能在最大限度內(nèi)融入社會現(xiàn)實(shí)。未來在實(shí)踐中，有關(guān)部門及其人員還應(yīng)當(dāng)密切結(jié)合現(xiàn)階段的繼承法律實(shí)施現(xiàn)狀，在此基礎(chǔ)上致力于提升配偶法定繼承權(quán)條款的可行性，對于抽象法律進(jìn)行活化處理。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕袁克磊.婚姻家庭倫理與配偶法定繼承沖突探究〔J〕.法制博覽，2015，（18）：116-117.

〔2〕白子軒.論我國配偶繼承權(quán)制度的完善〔J〕. 河北工程大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2014，（02）：74-76，91.

〔3〕鄒偉，趙傳毅. 配偶法定繼承權(quán)重塑中對婚姻家庭倫理的考量〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，2014，（03）：73-80.

〔4〕胡明玉，葉英萍.法定繼承人范圍和順序的立法修正〔J〕.海南大學(xué)學(xué)報(bào)：人文社會科學(xué)版，2014，（02）：72-81.

〔5〕吳國平.法定繼承人范圍與順序的立法完善探析〔J〕.西華師范大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會科學(xué)版，2011，（06）：67-73.

〔6〕李欣.中外配偶法定繼承權(quán)之考察評析〔J〕.學(xué)術(shù)界，2011，（03）：218-227，289.

篇9

提要： 監(jiān)管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監(jiān)管難以自發(fā)地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易安全和廣大投資者的利益；而一個(gè)缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對政府監(jiān)管產(chǎn)生強(qiáng)烈依賴，以至于無法生成自律、自治環(huán)境機(jī)制的資本市場，永遠(yuǎn)也不可能走向成熟。我國資本市場以政府為主導(dǎo)，管制過甚，自律、自治受到無形壓制的模式，必須扭轉(zhuǎn)、過渡到監(jiān)管與自律、自治并重，二者有機(jī)統(tǒng)一的軌道上，才能使我國資本市場最終走向成熟。

市場條件下的資本市場必須營造一個(gè)監(jiān)管與自律、自治對立統(tǒng)一的市場環(huán)境，才能實(shí)現(xiàn)調(diào)整對安全和效益的追求。然而，法律如何把握適度監(jiān)管的領(lǐng)域，為各類市場主體保留適宜其生存和持續(xù)發(fā)展的空間，則是整個(gè)資本市場能否良性運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。資本市場的監(jiān)管應(yīng)建立在市場機(jī)制配置資源的基礎(chǔ)上，尊重資本市場的，注重宏觀調(diào)控，間接管理，多采用經(jīng)濟(jì)手段保持市場主體的獨(dú)立性和自主經(jīng)營權(quán)。不因監(jiān)管的存在而使市場主體喪失經(jīng)營的靈活性和活力，不因監(jiān)管而妨礙其效益的增長。

一、監(jiān)管與自律、自治在資本市場發(fā)展中的地位與作用

古典自由經(jīng)濟(jì)學(xué)派崇尚自由經(jīng)濟(jì)，主張經(jīng)濟(jì)的自由放任，反對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動。完全競爭性的市場模型能夠?qū)崿F(xiàn)資源的帕累托效率配置。即個(gè)體消費(fèi)者的效率最大化行為和廠商利潤最大化行為將通過“看不見的手”使資源的配置達(dá)到一個(gè)理想的狀態(tài)：任何變動若不使任何他人的境況變壞就不能使任何一個(gè)人的境況變好。這一理想狀態(tài)不需要政府的任何干預(yù)或公共政策，這是一個(gè)自我調(diào)節(jié)和修正的過程。最小政府以人類平等、自由、公正和人權(quán)神圣不可侵犯為最高的價(jià)值，堅(jiān)信個(gè)人的主體權(quán)力能力、自我控制能力、自我約束能力和自我實(shí)現(xiàn)能力是實(shí)現(xiàn)公平、正義、平等、自由和福利的唯一途徑。因此，政府只履行守夜人和警察的職能。政府的功能只局限于“保護(hù)所有的公民免受暴力、盜竊和欺詐，……確保合同的履行與實(shí)施?！弊钚〉恼凸艿米钌俚恼褪亲詈玫恼Ｈ欢?，現(xiàn)實(shí)生活中這種完全競爭的市場從來就沒有存在過。20世紀(jì)20年代末30年代初的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，隨之宣告了自由放任經(jīng)濟(jì)政策的終結(jié)。針對經(jīng)濟(jì)放任造成的后果，凱恩斯主義主張國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的政策以實(shí)現(xiàn)充分就業(yè)和經(jīng)濟(jì)增長。然而，20世紀(jì)70年代初，西方國家出現(xiàn)的了大量失業(yè)和物價(jià)高漲并存的“停滯膨脹”，使凱恩斯主義的理論和經(jīng)濟(jì)政策陷于破產(chǎn)。事實(shí)告訴我們，當(dāng)今的市場經(jīng)濟(jì)既不是放任自流的經(jīng)濟(jì)，也不是政府全面管制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)節(jié)二者缺一不可。

政府監(jiān)管和調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)的正當(dāng)理由，首先，是因?yàn)槭袌龅氖ъ`。非競爭性、非排他性的純公共物品與非競爭、可排他、可市場化的公共物品供給不足，以及競爭性、非排他性的公共產(chǎn)權(quán)的過度消費(fèi)和投資不足，使市場機(jī)制的帕累托配置效率失靈；經(jīng)濟(jì)活動的外部性、壟斷、信息不對稱 [1]，以及競爭性市場的其他局限性均會引起市場的失靈。其次，自由競爭的經(jīng)濟(jì)必然走向壟斷和市場支配地位的濫用，反過來妨礙、排斥或限制競爭；再次，市場調(diào)節(jié)無法自動地實(shí)現(xiàn)總供給與社會總需求的平衡，而且市場調(diào)節(jié)的事后性，只能通過對經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重的破壞和巨大的資源浪費(fèi)，才能恢復(fù)經(jīng)濟(jì)總量的再次平衡。最后，市場主體作為經(jīng)濟(jì)人均有追求自我利潤最大化的傾向和人性惡的一面，這樣，市場交易和競爭的過程中就會不可避免地出現(xiàn)損人利己的現(xiàn)象。美國憲法之父麥迪遜就曾設(shè)問“政府之存在不就是人性的最好的說明嗎？如果每個(gè)人都是天使政府就沒有存在的必要了?！薄叭绻麤]有一個(gè)組織來防范做惡者，來明確界定何為惡行的規(guī)則，個(gè)人就不可能和平地追求自己的利益，私有產(chǎn)權(quán)也不可能得到有效的保障。”（1）（p119）資本市場作為作為整個(gè)市場體系的重要組成部分，為了實(shí)現(xiàn)社會公共利益，維護(hù)公平、競爭、高效的市場秩序，對資本市場必要的管制，自不待言。例如，在股票市場上，由于信息不對稱，在股票的發(fā)行人與股票的認(rèn)購人之間，發(fā)行人關(guān)于自己股票的質(zhì)量信息，知道的要比認(rèn)購人全面的多。當(dāng)投資者無法區(qū)別質(zhì)量較高的股票與較低的股票時(shí)，較高質(zhì)量的股票就會以低于投資者能夠確知兩種股票差異時(shí)的價(jià)格出售。這樣，就會出現(xiàn)劣質(zhì)股票將優(yōu)質(zhì)股票驅(qū)逐出市場的現(xiàn)象。政府監(jiān)管除了具有消除資本市場失靈的負(fù)面的防范作用外，還有積極的促進(jìn)功能。第一，政府監(jiān)管有助于資本資源的優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟(jì)效率；第二，政府的監(jiān)管能夠?qū)崿F(xiàn)公平、正義的理想社會。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，處于平等、自由和公正交易秩序中的每一個(gè)人和都是自我利益實(shí)現(xiàn)的最佳判斷者。“一個(gè)好的社會必須具有限制個(gè)人的選擇干涉別人選擇程度的機(jī)制；一個(gè)好的社會應(yīng)該具有暢通的讓所有的人都廣泛參與決定私人物品和社會物品配置的制度機(jī)制；一個(gè)好的社會應(yīng)盡一切可能消除天賦性的與生俱來的特權(quán)與不平等，而讓人的后天努力成為處于社會的哪一個(gè)紐結(jié)點(diǎn)上的惟一決定性的因素?！保?）（p205）在哈耶克看來，如果沒有經(jīng)濟(jì)自由，就不可能有進(jìn)步。企圖要求社會所有的人按照一個(gè)人或者某些人的指令進(jìn)行生活，從而操縱人與人之間的互動活動，這種企圖必將阻礙那種可以實(shí)現(xiàn)物質(zhì)和技術(shù)進(jìn)步的社會秩序的生成。政府不應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)發(fā)號施令，而應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)和執(zhí)行有關(guān)財(cái)產(chǎn)、交換的法律，從而使人們能夠以最有利于創(chuàng)造財(cái)富的方式彼此互相交往。政府恰當(dāng)?shù)哪繕?biāo)應(yīng)當(dāng)是保證個(gè)人能夠充分地以自己覺得最合適的方式利用其知識和才能。“法律恰當(dāng)?shù)哪繕?biāo)則是為生活于其中的個(gè)人創(chuàng)造一個(gè)私域，使他們能按自己的意愿活動?！?（3） （p231）哈耶克進(jìn)一步認(rèn)為，最優(yōu)的社會就是個(gè)人透過競爭性市場公平地發(fā)揮自己的能力，并獲得地位和物質(zhì)財(cái)富的社會，而在此競爭性市場中，人們享有交換自由和私人財(cái)產(chǎn)，政府并不控制經(jīng)濟(jì)活動的細(xì)節(jié)。發(fā)達(dá)、良好的資本市場市場環(huán)境應(yīng)當(dāng)建立在廣大市場主體主動性自律的基礎(chǔ)之上，而不是完全依賴于監(jiān)管。主要靠政府監(jiān)管才能維持秩序，市場主體普遍缺乏自律意識，違規(guī)操作盛行的資本市場，這種狀況，只能說明資本市場遠(yuǎn)未成熟。私法自治精神僅在于“實(shí)現(xiàn)下述思想：即任何人均可隨其所欲，訂立契約，作成遺囑，設(shè)立社團(tuán)?！保?）（p73）資本市場的各類主體，無論是商業(yè)銀行、信托投資公司、證券公司、上市公司，中介機(jī)構(gòu)、證券交易所等法人團(tuán)體，還是在資本市場投資的個(gè)人，都是獨(dú)立的市場主體，法律必須確保他們能夠行使自主經(jīng)營權(quán)，根據(jù)自己的決策，自由地開展資本經(jīng)營活動，努力實(shí)現(xiàn)自身利潤最大化經(jīng)營目標(biāo)。同業(yè)者為了自身的共同利益，按照自愿的原則可以依法建立自律性組織，維護(hù)團(tuán)體的共同利益，協(xié)調(diào)團(tuán)體與成員之間的利益，促進(jìn)資本市場同業(yè)者的健康發(fā)展。

資本市場的競爭要有效地發(fā)揮作用，需要政府從事大量的活動以使其正常地運(yùn)轉(zhuǎn)，在其不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的時(shí)候要彌補(bǔ)其缺陷，但是在能夠創(chuàng)造出競爭的地方就必須依賴競爭。哈耶克認(rèn)為，如果政府的管理和計(jì)劃是為了促進(jìn)競爭，或者是在競爭無法正常發(fā)揮作用的時(shí)候采取行動，就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反對，但是除此以外的一切政府活動都是非常危險(xiǎn)的。監(jiān)管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監(jiān)管難以自發(fā)地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易安全和廣大參與市場交易者的利益；而一個(gè)缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對經(jīng)濟(jì)活動實(shí)行全面的管制就必然會排斥市場，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的做法，完全不符合市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)既不是古典自由經(jīng)濟(jì)學(xué)派所倡導(dǎo)的放任自流純而又純的市場經(jīng)濟(jì)，也不是對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行全面干預(yù)的經(jīng)濟(jì)?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是政府可宏觀調(diào)控，適度監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)。

篇10

他發(fā)現(xiàn)，在19世紀(jì)中期到20世紀(jì)中期的檔案中，不少都涉及到老年人以遺產(chǎn)為誘餌，希望讓成年子女照顧自己的案例。亨德里克于是開始研究美國社會保障制度建立之前，因養(yǎng)老問題導(dǎo)致的家庭沖突。經(jīng)過10年的研究，他寫成了《所有的一切都將是你的》一書，探索了目前價(jià)值幾十億美元的美國養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)是如何一步步發(fā)展起來的。

以財(cái)產(chǎn)換取子女的照顧

在19世紀(jì)之后，美國的家庭變小了，隨著就業(yè)機(jī)會的擴(kuò)展，很少有人會一直留在家庭里照顧老人。在美國這種講究經(jīng)濟(jì)效益和物質(zhì)利益的國度。老人不能靠習(xí)俗、文化甚至人類的天性來強(qiáng)制孩子為自己養(yǎng)老，通常要提供物質(zhì)誘餌，也就是許諾繼承遺產(chǎn)：“留下來照顧我和你的母親，我們百年之后，你就可以擁有這房子、農(nóng)場、店鋪或者銀行存款。”這樣的許諾在美國的法律檔案記錄中比比皆是。

當(dāng)然。養(yǎng)老不僅僅是個(gè)體之間的經(jīng)濟(jì)交易，老人還希望得到孩子的愛，得到帶著感情的照料而非僅僅是為了獲利才提供的照顧。

但事實(shí)是殘酷的。父母和孩子之間的契約很不穩(wěn)定。當(dāng)時(shí)，人的壽命比現(xiàn)在要短得多，但是老年階段有時(shí)候還是會延續(xù)幾十年。同時(shí)，疾病、受傷、癱瘓、癡呆、精神失常、大小便失禁，甚至猝死都很平常。有時(shí)候遺囑還沒來得及寫父母就去世了；有時(shí)候老人突然老年癡呆；有時(shí)候是兄弟姐妹插手破壞，這些情況都會讓承諾無法兌現(xiàn)。

而有時(shí)候孩子過早繼承了財(cái)產(chǎn)，這就出現(xiàn)了“李爾王問題”：一旦財(cái)產(chǎn)易手，父母就失去了保障。用莎士比亞筆下這位凄涼的老國王的話來說，就是“逆子無情甚于蛇蝎”。老人只能期待得到兒女的一點(diǎn)施舍。

1904年的一起官司能讓我們清楚地了解到，在養(yǎng)老金出現(xiàn)以前，美國人是如何看待養(yǎng)老與遺產(chǎn)繼承的。

喬治·斯萊克是一個(gè)木匠，他和妻子、女兒艾拉以及女婿還有外孫女一起住。根據(jù)法庭卷宗里目擊者的證詞，喬治患有梅毒，因此無法再工作了，他還差不多完全聾了。喬治的兒子對法官說，父親變得暴躁，難以相處，他經(jīng)常跑進(jìn)馬棚，抽打馬匹，直到鄰居干預(yù)才住手。喬治暴飲暴食、精神抑郁，從不洗澡，臟得讓子女無法忍受。

1900年，艾拉夫婦帶著孩子搬到附近一所房子居住。一個(gè)兒子說是父親喬治逼的，艾拉則說是因?yàn)樗懿涣司袷С５哪赣H了，“我的母親精神失常，跟她沒法相處。”

那之后，艾拉還是不時(shí)回來照顧父母。但是在美國人心中最重要的節(jié)日——平安夜那天，艾拉的女兒生病了，她要回家。走之前，喬治承諾只要艾拉搬回來住，就把財(cái)產(chǎn)留給她。但艾拉不為所動。

雖然沒有搬回去和父母同住，但艾拉盡到了贍養(yǎng)老人的責(zé)任，每周回家三四次，做清潔、照顧父母起居。

1902年夏天，艾拉的母親被送到當(dāng)?shù)鼐癫≡海?月份死在了那里。妻子死后，喬治就搬到了艾拉家。兩天后，他摔倒在浴室里，隨后叫來律師，把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給艾拉。喬治兩天后去世。在他的葬禮上，艾拉的兄弟們問她父親遺產(chǎn)如何分配，艾拉說父親告訴她，“在葬禮結(jié)束前不要透露一個(gè)字”。

后來，艾拉被迫承認(rèn)，父親將所有財(cái)產(chǎn)留給她一個(gè)人，她認(rèn)為自己為照顧父母付出最多，一切都是應(yīng)得的。然后，幾個(gè)兄弟就將她告上法庭，并留下了今天這份卷宗。

人類幾千年來一直有兒女為父母養(yǎng)老送終的傳統(tǒng)。曾幾何時(shí)，由家庭成員照顧老人是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖?，是不用?jì)劃的倫理秩序。但這個(gè)故事讓我們認(rèn)識到，在100多年前的美國家庭里，成員之間也并非親密無間。撫養(yǎng)老人也被看成是一件苦差事。那時(shí)候，為撫養(yǎng)老人而定下的協(xié)議，大多難以圓滿執(zhí)行，因?yàn)槌搜壱酝鉀]有任何擔(dān)保，兄弟姐妹間先紛紛拒絕贍養(yǎng)老人，再為遺產(chǎn)爭得你死我活是常事。

養(yǎng)老保障體系

到了20世紀(jì)，隨著社會保障、醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老金和私人保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，美國建立了有償護(hù)理服務(wù)的市場化養(yǎng)老體系。美國探索出了“三條腿板凳式養(yǎng)老體系”：政府主導(dǎo)的社會保障體系、退休金體系和個(gè)人資產(chǎn)收益并行。美國老人會入住高檔老年公寓或政府資助的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，后者是主流，主要面向中低收入老人，自己只出1/3的費(fèi)用，其它部分由政府支付。

不過家庭照顧的比例也持續(xù)增長。根據(jù)美國家庭照顧聯(lián)盟統(tǒng)計(jì)，美國有4300萬人為50歲以上的親屬或非親屬提供無償護(hù)理，每年花銷超過4500億美元。當(dāng)嬰兒潮一代進(jìn)入老年之后，這些數(shù)字還將增加。

現(xiàn)在與100年前相比，很多事情都徹底變了。老年人的家庭生活、經(jīng)濟(jì)條件和身體狀況都不同了。成年兒女的工作，尤其是女性的工作也發(fā)生了翻天覆地的變化。美國人的道德觀念和對贍養(yǎng)的態(tài)度也發(fā)生了改變。但是養(yǎng)老問題依然涉及到家庭、性別、工作、責(zé)任、愛和護(hù)理以及報(bào)酬，這些都是當(dāng)代人依然面對的問題。

家住美國春田市的霍根是一位成功的電視廣告制作人。大約三年前，霍根將69歲的岳母接到家里一起住。然而，三年下來，“你開始會覺得住在自己家里，卻像客人一樣?！被舾鶎Α督袢彰绹酚浾弑г梗滥笗宰髦鲝埖匮埮笥训郊抑芯蹠?。霍根與岳母之間時(shí)常為了一些大大小小的問題而爭執(zhí)不休。

如今在美國，家人贍養(yǎng)老人的不少，但這并不意味著需要家人親自動手。他們需要做的是雇傭家庭保健護(hù)理員、醫(yī)院護(hù)工，從事這些工作的多是剛到美國的移民。很多美國人對癱瘓父母的照顧多是管理和幫助管理的工作，而不是親自洗床單、給老人冼澡和換尿布。