導語：如何才能寫好一篇訴權理論論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》明確了被害人作為刑事案件人的訴訟地位，那么在司法實踐中如何去保護被害人的訴訟權利呢？筆者從公訴案件中被害人發(fā)表意見權的作用，實踐中是否應當賦予公訴案件被害人上訴的權利？被害人賠償請求權的實現(xiàn)與保障等方面，論述了被害人訴訟權利中的幾個頗具爭議的問題。

首先，筆者從被害人對案件的起因、過程、后果、性質(zhì)的認識；對加害行為給自己的身體、財產(chǎn)、精神等方面造成損害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議等方面，闡述了公訴案件被害人發(fā)表意見權在訴訟中起到的作用，以及被害人在先例發(fā)表意見權時的陳述，應當做為司法機關在案件的定性和量刑中予以考慮或采納的一個重要情節(jié)。

其次，筆者從被害人在刑事訴訟中是與其相對應的當事人（即被告人）同時存在的，其權利也應該與被告人的權利對等；檢察院作為國家的控訴和法律監(jiān)督機關，可以應被害人的請求提出撤訴，但其是否撤訴不受被害人的意見約束；檢察機關決定不的案件，被害人可以直接向法院，那么為什么不可以規(guī)定對檢察機關不撤訴的案件，被害人也可以直接向二審法院上訴等方面，論述了實踐中應當賦予公訴案件被害人以上訴的權利。

最后，筆者又通過將被告人與犯罪嫌疑人自動退臟、主動賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，以及建立被害人補償制度和被害人社會救濟等方面對被害人賠償請求權的實現(xiàn)與保障談了一些意見及看法。

總之，保護被害人的訴訟權利，是我們研究工作中的一個重要課題

關鍵詞：被害人訴訟權利保障

被害人訴訟權利的問題作為刑事訴訟法學的較為主要的課題之一，近幾年來越來越多地得到國內(nèi)外法學研究者的關注。修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》首次明確了被害人作為刑事案件當事人的訴訟地位，因而在保護被害人訴訟權利方面比原來的刑訴法有了明顯的進展，也平息了一些此前關這方面問題的一些爭論。但是，仍有一些問題有待進一步研究，如被害人賠償請求權如何實現(xiàn)與保障的問題、公訴案件被害人發(fā)表意見權的作用問題以及究竟應否賦予公訴案件被害人以上訴權的問題等等。我想通過此文就上述問題談一些較為粗淺的看法，請指正。

一、公訴案件被害人發(fā)表意見權的作用

《刑事訴訟法》第139條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應詢問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見?！钡?60條又規(guī)定：“經(jīng)審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論?！边@兩條規(guī)定說明，無論是在檢察院審查時，還是在法院開庭審理時，被害人均享有發(fā)表意見的權利。至于被害人發(fā)表什么意見，除了和案件無關的內(nèi)容外，法律無明文限制，也就是說，只要和被審查或被審理的案件有關、被害人什么意見都可以發(fā)表。我是這樣理解的，這里的“意見”包括：①被害人對案件的起因、過程、后果、性質(zhì)等的認識；②對加害行為給自己的身體、財產(chǎn)、精神等方面造成損害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議。也許會有人提出異議：被害人由于是加害行為的直接受害者，往往會過激的要求司法機關對犯罪嫌疑人或被告人重處或重判，難道被害人還會要求對他們從寬發(fā)落嗎？在司法實踐中，這種情況是并不鮮見的。如在一些過失犯罪的案件中（盜竊、詐騙親友財物，故意傷害親生父母或子女等），被害人都有可能會要求司法機關對犯罪嫌疑人或被告人從寬發(fā)落。這就引出了一個頗有爭議的問題，即被害人在檢察院審查或法律審理公訴案件時，如果發(fā)表了對犯罪嫌疑人或被告人有利的意見（即要求從輕、減輕或免予處罰），檢察院和法院應如何對待？對此，可能會有兩種不同的規(guī)定：一種觀點是公訴案件是由檢察機關代表國家行使控訴權，法院代表國家行使定量刑權的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理應承擔相應的刑事責任，應當受到相應的懲罰，被害人無權進行影響或干涉，因此，檢察院和法院對被害人要求從寬發(fā)落的意見應不予理睬和采納。另一種觀點是被害人在自己的人身、財產(chǎn)權利受到犯罪行為侵害時，在不涉及國家、集體和公共利益的情況下，有權要求從寬發(fā)落，檢察院和法院不宜一概拒絕，應當給予重視并酌情給以考慮。對于這兩種不同的觀點，我贊同后一種，其理由如下：

①此處的發(fā)表意見權，既是被害人的一種訴訟權利，又是被害人的一種實體處分權。從公民的人權角度而言，在民法范圍內(nèi)，當一個人的人身、財產(chǎn)權利受到他人侵害時，他有不予追究或部分追究的權利，那么在刑法范圍內(nèi)，雖然不能說這種權利他還可以完全行使，但也應得到合理的、適當?shù)难由欤簿褪潜缓θ巳匀豢梢员憩F(xiàn)不予追究或部分追究。如果武斷地予以剝奪，則會出現(xiàn)權利阻斷的現(xiàn)象，無疑也就限制了公民人權正常、有效的實現(xiàn)。

②在這里我們先談一下被害人事后同意的概念，所謂被害人事后同意是指犯罪行為發(fā)生后，被害人對該行為表示寬恕、認可及與犯罪人和解。在我國的法律和司法解釋中，可以看到被害人事后同意的情況和類似的規(guī)定。如刑事訴訟法第172條規(guī)定：“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回”。這一規(guī)定表明，在自訴案件中，被害人可以因自己的寬恕或同意，使被告人免受刑事處罰。那么，我認為，這特定（如僅僅侵犯私人權益的）公訴案件中，因被害人的寬恕或同意而對被告人從輕、減輕處罰甚至免予處罰，也應得到順理成章的認可。1992年12月11日兩高《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定：“盜竊自己家里的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理，對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應同在社會上作案有所區(qū)別”。這一規(guī)定也體現(xiàn)了被害人同意，根據(jù)我的理解，此處的“確有追究刑事責任必要”應主要是指被盜近親屬要求或同意追究刑事責任，也就是說，被盜親屬不要求或不同意追究刑事責任的則不應追究。

綜上所述，我認為，特定的公訴案件的被害人在行使發(fā)表意見權時，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陳述（要求從輕、減輕、免予處罰），檢察院和法院應將此意見作為一種重要情節(jié)，在決定是否及如何量刑時予以考慮或采納，這樣做無疑是有積極意義的，這里需要說明的是，檢察院和法院在決定對被害人發(fā)表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意見是否予以考慮和采納時，要注意審查是否具有以下幾個條件：①必須是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及國家、集體和他人的利益；②必須是較輕微的故意犯罪案件或過失犯罪案件；③發(fā)表意見的被害人必須是具有辨認自己行為能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人發(fā)表的意見無效）；④被害人必須完全出于自主和自愿（被害人處于欺騙、強制狀態(tài)下受到威脅、恐嚇時發(fā)表的意見無效）。

二、是否應當賦予公訴案件被害人上訴的權利

在司法界，關于是否賦予公訴案件被害人上訴權的問題爭論的較為激烈。一種觀點認為應當賦予，其理由是：①被害人是犯罪行為的直接受者，最了解案情，賦予其上訴權有利于糾正法院錯誤的判決；②被害人與案件處理結果有直接利害關系，賦予其上訴權有利于保護其合法權益；④檢察院行使控訴職能的立足點在于維護國家、集體的整體利益和公民個人的合法權益，個人利益與整體利益并不總是一致的，加上其他因素的影響，檢察院不控訴的行為不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以應賦予其上訴權；④賦予被害人上訴權，可以多一條發(fā)現(xiàn)并糾正一審判決錯誤的途徑。另一種觀點認為不應當賦予，其理由是：①檢察院代表國家控訴罪犯罪，履行法律監(jiān)督職能，如果發(fā)現(xiàn)一審判決錯誤，會依法抗訴，這本身也代表了被害人的權益和意志，因此無需賦予其上訴權；②如果賦予被害人上訴權，會影響訴訟機制的合理、均衡，不利于刑事訴訟目的順利實現(xiàn)；③被害人對犯罪行為的認識和態(tài)度難免有過激之處，即使一審判決正確，被害人由于強烈的心理感受和追訴要求，也會認為判決不公，從而提出不必要的上訴，勢必會造成上訴案件增多，增加司法機關負擔；④賦予被害人上訴權會使二審案件性質(zhì)不明，忽視公訴案件性質(zhì)，弱化國家權利對訴訟的干預，是不利于刑事訴訟任務實現(xiàn)的。我國現(xiàn)行刑事訴訟法采納了后一種觀點的意見，規(guī)定被害人如不服一審判決，只能請求檢察院控訴，而不能直接上訴。我認為：這一規(guī)定是否合理還是很值得商榷的。除了上述前一種觀點中的理由外，我認為從以下幾個方面看，還是應當賦予公訴案件被害人上訴權的：①被害人在刑事訴訟中是與其相對應當?shù)漠斒氯?，即被害人同時存在的。其權利也應該與被告人的權利對等，我國現(xiàn)行刑事訴訟法賦予被告人上訴權，卻不賦予被害人上訴權，這與“適用法律一律平等”的原則相悖的；②檢察院作為國家的控訴和法律監(jiān)督機關，固然可以應被害人的請求提出抗訴，但由于其是否抗訴不受被害人意見的約束，所以對被害人并不是有求必應的；③刑事訴訟法第145條規(guī)定，對檢察機關決定不的公訴案件，被害人可以直接向法院，那么，為什么不可以規(guī)定對檢察院決定不抗訴的公訴案件，被害人也可以直接向二審法院上訴呢？

三、被害人賠償請求權的實現(xiàn)與保障

被害人賠償請求權指的是被害人對犯罪人的犯罪行為給自己造成的經(jīng)濟損失和其他損害請求予以賠償?shù)臋嗬?。所以，真正意義上的賠償應當既包括物質(zhì)損失的賠償，又包括精神損失的賠償。我國現(xiàn)行刑法第36條、刑事訴訟法第77條規(guī)定：被害人對犯罪人的犯罪行為給自己造成的經(jīng)濟損失，有權請求民事賠償。刑法、刑事訴訟法對精神損害可否請求賠償未作規(guī)定。精神損害是一種非財產(chǎn)損害，就公民個人而言，主要表現(xiàn)為對人格尊嚴的貶低，使威信下降，產(chǎn)生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表現(xiàn)出來的損害。就單位或法人而言，主要表現(xiàn)為其名稱權、名譽權或榮譽權的損害，以及使其良好商譽、信譽下降等方面的損害。那么，在刑事訴訟中，精神損害究竟如何賠償呢？因為被害人有關精神損害賠償請求屬于附帶民事訴訟，既然民事訴訟，就應適應民法的規(guī)定。民法通則第120條明確規(guī)定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”“法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規(guī)定?！蔽艺J為，對精神損害進行賠償應當有三層意義：①它是一種懲罰性措施。因為精神損害是一種非財產(chǎn)損害，從其性質(zhì)來看，一般無法采取財產(chǎn)方式予以賠償。但是，既然犯罪人的犯罪行為已經(jīng)侵犯了被害人的民事權益，則僅僅由其承擔刑事責任是不夠的，還應由其承擔相應的民事責任。因此，在無法用加強的多少來衡量精神損害時，，采用金錢方式對犯罪人予以懲罰還是十分必要的。②它是一種補償性措施，雖然精神損害是非財產(chǎn)損害，但在消除其危害影響時往往又和一定的經(jīng)濟利益密切相關。如民法通則規(guī)定，公民和法人在受到精神損害時，有權要求恢復名譽，消除影響。但在刑事附帶民事訴訟中，由于被告人失去了人身自由或受其主觀惡性的影響，往往不能或不會主動采取為被害人恢復名譽、消除影響的行動。因此，法律可以規(guī)定，在這種情況下，應允許被害人采取適當?shù)姆绞?，如在報紙、電視或電臺上刊登或播放判決書的有關內(nèi)容，主動為自己恢復名譽，消除影響，由此需要支付的一些必要費用應由被告人予以補償。③它是一種撫慰性措施。因為在被害人已被殺害或已被致殘的情況下，由于這種結果的不可逆轉(zhuǎn)性，所以對其親屬或其本人造成的精神損害是非常大的，對此，即使被告人完全認罪悔過，也無法使被害人死而復生或恢復俊俏的身體。因此，有必要責令被告人對被害人親屬或其本人予以撫慰性賠償。關于精神損害的賠償標準，在補償性賠償時較易確定，在懲罰性賠償和撫慰性賠償時，我認為，應根據(jù)犯罪的不同種類、性質(zhì)和情節(jié)，以及對被害人造成精神損害的大小，像刑罰中的量幅度和通常所說的刑格一樣，確定不同的賠償余額幅度，在對被告人定罪量刑的同時，作出給付被害人方一定數(shù)額金錢的判決。

在司法實踐中，由于自訴案件的被告人對被害人的經(jīng)濟損失是否賠償和賠償多少直接關系到被害人是否撤訴和是否與其和解的問題，因此，自訴案件被害人的經(jīng)濟損失賠償請求權更容易得到實施。而在公訴案件中，一是由于被告人的犯罪行為給被害人造成的經(jīng)濟損失往往比自訴案件更為巨大；二是由于被告人是否賠償和賠償多少對其是否會承擔或承擔多少刑事責任關系不大；三是由于有些司法人員受舊辦案觀念的影響，往往存在重破案，輕追贓，主懲罰，輕賠償?shù)膬A向。因此，被告人往往不會積極自動地賠償，使公訴案件被害人的經(jīng)濟損失賠償請求權很難得到實現(xiàn)和保障。那么，如何使公訴案件被害人最大可能地獲得賠償呢？我認為：在堅持過去好的做法的同時，采取以下兩個措施或許是有效的。

第一個措施，將主動退贓，主動賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)。其理由是：①犯罪后主動退贓、主動賠償?shù)纳鐣：π韵鄬^小，主動退贓是指犯罪人通過非法手段占有他人財物后，主動向他人退還所得贓款、贓物的行為。主動賠償是指犯罪人因自己的犯罪行為給他人造成經(jīng)濟損失后，主動以加強方式彌補他人經(jīng)濟損失的行為。二者都是犯罪人主動減輕自己犯罪行為所造成的社會危害性的積極行為，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主動退贓、不主動賠償或拒不退贓、拒不賠償?shù)姆缸锶讼啾?，其社會危害性因為犯罪人的積極行為而相應有所減輕。②我國刑法對犯罪后主動采取其他積極行為（如犯罪中止）減輕社會危害性的犯罪人，已經(jīng)規(guī)定應當免除或減輕處罰，那么，將主動退贓、主動賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，也是符合刑罰理論的。將主動退贓、主動賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，其最直接的積極意義就是可以使公訴案件被害人的經(jīng)濟損失賠償請求權更容易得到實現(xiàn)。因為對犯罪人而言，是否主動退贓和主動賠償將直接關系到其該受何種刑罰和刑期多少的問題，所以能充分調(diào)動其主動退賠犯罪所造成的損失，爭取從寬處理的積極性。

第二個措施，建立被害人補償制度和被害人社會救濟制度。被害人補償制度是指當被害人無法通過刑事附帶民事訴訟取得賠償或賠償不足時，由國家在經(jīng)濟上予以資助的法律制度。我國是社會主義國家，保護公民的合法權益，使人民安居樂業(yè)，對處于窮困狀態(tài)的人給予必要的援助是精神文明建設的需要，因此，建立被害人國家補償制度則更能體現(xiàn)社會主義制度的優(yōu)越性，維護社會穩(wěn)定。當然，由于我國還是發(fā)展中國家，正處于社會主義初級階段，國力有限，而且還擁有十幾億人口，對被害人的補償完全由國家包下來是不現(xiàn)實的。因此，我認為，建立被害人社會救濟制度可以作為國家補償制度的補充和輔助手段。該制度是指當被害人無法通過訴訟等法定途徑取得賠償或賠償不足時，由一些社會公益性組織或慈善機構在經(jīng)濟上予以資助的制度。鑒于我國的具體國情，我認為，如果將來我國要建立和推行被害人補償制度，可以在補償對象、補償金額、補償程序等方面作一些較為嚴格的限制，一方面可以減輕國家的負擔，另一方面也可以確保那些真正緊迫需要補償?shù)谋缓θ俗罱K受益。

總而言之，被害人訴訟權利的問題是一個牽涉面很廣，非常復雜的問題，僅將此文作為我的畢業(yè)論文呈交大家，所述觀點錯誤恐難避免，懇請批評指正。

參考文獻

《中華人民共和國刑事訴訟法》

《民事訴訟法研究》重慶大學出版社

篇2

【關鍵詞】高校管理權訴訟依法治校

隨著1998年田永訴北京科技大學一案中原告的勝訴，高校學生管理工作“無訟”的局面走向了終結。近幾年來學子們屢屢與母校對簿公堂，而敗訴的往往是高校。學生管理工作究竟會在哪些領域容易涉及訴訟?這需要從高校與學生之間的關系著手進行分析。

一、學生管理工作中的涉訟點

隨著高等教育改革的不斷進行，我國已經(jīng)由過去精英教育過渡到現(xiàn)在的大眾教育。高等院校與學生之間的關系也已經(jīng)從之前的教育者與被教育者的關系逐步走向多元化的復合關系。從法律角度說，高校與學生之間的法律關系同樣是復雜的，不但有“縱向”的行政法律關系，也有“橫向”的民事法律關系，不但有公法上的法律關系，也有私法上的法律關系。由此，高校在學生工作中可能涉訟的領域亦當分門別類，具體分析。

1.1行政訴訟

根據(jù)《行政訴訟法》第11條規(guī)定，行政訴訟是以具體行政行為為訴訟標的的訴訟活動。高等學校是依法成立的教育組織，依我國的分類，屬于事業(yè)單位法人，承擔著服務社會的職能，雖然他們不是行政機關，但法律、法規(guī)授權其行使一定行政職權，在一定程度和范圍內(nèi)履行著行政管理職權，因而也具有行政主體的地位?？梢耘c行政相對人——學生構成行政法律關系的主體。這種法律關系強調(diào)的是管理與服從，是一種縱向關系，雙方主體地位是不平等的。當行政相對人對高校行使行政管理職權的具體行政行為提訟時，便構成行政訴訟。這也是近幾年高校涉訟的主要形式。具體可以從以下幾個方面來分析：

1.1.1因高校侵犯學生受教育權引發(fā)的訴訟

學生是學校管理的主要對象，能否對學生實行有效的管理，將直接影響到學校的教學質(zhì)量和人才的培養(yǎng)。學生的學籍管理更是教育管理的重要內(nèi)容之一，是建立學校正常教學秩序的保證，也是學校對學生管理的重要依據(jù)，應予加強和規(guī)范。雖然現(xiàn)在高?；径冀⒘俗约旱膶W籍管理體制，但其中仍有不少不足之處。首先，學生學籍管理規(guī)定中存在漏洞甚至與法律相違背。比如，曾經(jīng)有某高校在考試管理規(guī)定中設置了“末位淘汰制”，每年按一定的比例硬性淘汰部分學生。此規(guī)定可謂用心良苦，但推出之時，卻遭到輿論一片非議。從法律角度反思，該規(guī)定最根本的缺陷在于與我國的高等教育法相違背。教育法第58條規(guī)定了高等院校學生取得畢業(yè)資格所要達到的基本條件。因此，只要學生取得成績合格或?qū)W分，就不應被視為學習不好而“淘汰”，學校也無權以此剝奪學生在校學習的權利。其次，高校的學籍管理辦法存在朝令夕改的不穩(wěn)定缺陷。很多高校在推行學分制改革的過程中，沒有對自己學校的特點形成深刻的認識，在一些涉及學生切身利益的問題上沒有明確，而是模糊其事，甚至刻意回避。這種做法一方面對學生管理工作造成了極大的不便，同時，如果影響到學生的畢業(yè)或者學位等，引起糾紛，學校必然處于不利的位置。第三，學校在處分學生的問題上容易出現(xiàn)漏洞。高校從管理者向服務者角色轉(zhuǎn)變的過程中，很多不規(guī)范的做法仍然沒有徹底舍棄，在處理學生違紀的程序、處理學生違紀的尺度上往往出現(xiàn)偏差，侵犯了學生的權利。1998年田永訴北京科技大學案就是一個很好的例子。北京科技大學在自己的考試規(guī)定中擴大了原國家教委《普通高等學校學生管理規(guī)定》第12條“考試作弊”的范圍，而且對“考試作弊”的處理力度明顯過重，也與第29條相抵觸，應屬無效。同時，由于目前還有相當大一部分教育管理工作者法治觀念淡薄，處理問題時不重視程序，被處分的學生不能享受應有的申訴權，都是高校涉訟的“地雷”。

1.1.2因?qū)W校侵犯學生的隱私權和名譽權引發(fā)的訴訟

重慶郵電學院某學生因?qū)m外孕住院手術，然而手術剛出院即被通知要寫檢查交待發(fā)生的細節(jié)，并承認自己犯有“品行惡劣、道德敗壞”，“發(fā)生不正當”的錯誤。當事人不同意學校說法，很快學校即以“認識不到位”等為由，認定其“品行惡劣，道德敗壞”，并給予了勒令退學的處分。此案中該高校除了侵犯上文已經(jīng)分析過的學生受教育權外，同時也侵犯了學生的隱私權。學生名譽權是學生依法享有的名譽不受侵害的權利，同時根據(jù)最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》，“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人的隱私、致使他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。”本案中學校將學生的隱私事件向全校通報，明顯侵犯了當事人的隱私權。學生的名譽權影響到學生在學校的地位、人格尊嚴等，學校應該遵守法律，尊重學生的隱私權。在實際工作中，高校將學生的成績公布于眾，將對學生的處分決定公開張貼等，是否侵犯學生的名譽權，仍存在爭議，但相信會在以后的司法實踐逐漸得到明確。

1.2民事訴訟

高校和學生之間除了存在行政管理關系之外，同時又存在一種平等的民事合同關系。這種契約關系主要表現(xiàn)在高校把教育服務作為一種產(chǎn)品投向社會，學生選擇學校上學的行為可視為花錢購買“教育服務”的行為，一方面，高校為學生提供教育、飲食、住宿一系列的服務，另一方面，學生選擇本校，就等于接受學校提供的合同條款，如果把學校發(fā)的錄取通知書視為要約，那么學生交學費的行為可以視為承諾。于是一個教育服務合同便成立了。這個合同里又包括了多個子合同，如房屋租賃合同，飲食服務合同等。目前高校后勤服務均處于改革之中，逐漸引入市場機制，民事法律關系的性質(zhì)愈加凸現(xiàn)。筆者認為目前高校管理的弊病在于將不具備行政色彩的民事法律關系納入行政管轄范疇。首先，高校在選擇服務經(jīng)營者的時候，不考慮作為服務的接受者的廣大學生的消費者權益，往往導致服務質(zhì)次價高，有的高校食堂甚至在飯菜中出現(xiàn)老鼠，導致6000多名學生集體罷餐。其次，學生為了維護自己的權益，與服務機構交涉時，學校往往會走出來充當管理者，對于堅持交涉的學生采取處分等處理方式。紀律處分顯然是具有單方面性質(zhì)的行政管理行為，能否采取值得商榷。

總的來說，在后勤服務社會化改革之后，高校是以平等的市場民事主體的身份參與到商業(yè)服務活動中來，行政管理的色彩應該逐漸被淡化。目前此類案件在實際工作中涉及較少，因此本文不做贅述。

二、高校學生管理工作涉訟的原因探討

2.1學校規(guī)定與法律法規(guī)和規(guī)章相抵觸

如田永訴北京科技大學一案，學校根據(jù)其制定的《關于嚴格考試管理的緊急通知》的規(guī)定，給予田永退學處理，并據(jù)此不給田發(fā)“兩證”。但該校的規(guī)定與原國家教委《普通高等學校學生管理規(guī)定》中的有關內(nèi)容相抵觸。

2.2學校管理程序存在瑕疵

美國的程序法學派認為，“程序制度化，就是法律”。正當程序是法治理念中的重要內(nèi)容。程序公正是現(xiàn)代司法的核心理念。而中國傳統(tǒng)的“重實體、輕程序”的法律思想，經(jīng)常導致管理過程中的失誤。從學生狀告學校侵權訴訟案來看，缺乏正當程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自時較為普遍存在的問題。由于缺乏符合法治精神的程序規(guī)范及應有的保證制約機制，高校在管理工作中出現(xiàn)脫節(jié)、不銜接，發(fā)生一些本不該發(fā)生的問題。學生合法的“請求權”、正當?shù)摹斑x擇權”、合理的“知情權”難以得到保障和維護。例如，學校依法行使自主管理權對違規(guī)學生作出處分時，可以包括學生的陳述和申辯程序、學生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會聽證并作出處分建議的程序、校長裁決及作出行政決定的程序、具體實施處分的程序等，缺乏其中的一項程序，有可能造成對學生的侵權，從而成為學生狀告學校的理由。

2.3高校內(nèi)部管理秩序不規(guī)范

田永案中學校敗訴的一個重要原因，就是學校對原告作出的退學處理決定并未得到實際執(zhí)行。原告被學校認定考試作弊并依據(jù)學校規(guī)定按退學處理后，除了學校編印和簽發(fā)的“期末考試工作簡報”、“學生學籍變動通知單”外，并未給其辦理實際退學手續(xù)。在此后的兩年中，原告仍以一名正常學生的身份繼續(xù)參加學校安排的各種活動，使用學校的各項設施。學校依然為其正常注冊、發(fā)放津貼、安排培養(yǎng)環(huán)節(jié)直至最后修滿學分、完成畢業(yè)設計并通過論文答辯等，“均證明按退學處理的決定在法律上從未發(fā)生過應有的效力”。然而，臨近畢業(yè)時，學校有關部門通知原告所在系，因?qū)υ嬉炎鐾藢W處理，故不能頒發(fā)畢業(yè)證、學位證，不能辦理正常的畢業(yè)派遣手續(xù)。這些事實，反映了學校內(nèi)部管理秩序一定程度的混亂狀態(tài)。類似的事例在高校中不是個別現(xiàn)象。

2.4教育管理者法律意識淡薄

在中國傳統(tǒng)思想的影響下，一些教育管理者的法律意識淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些誤區(qū)。如果高校學生管理規(guī)章制度的制定，高校學生管理工作的開展，都只是以學校和管理者為主體，以學校和管理者的意志為轉(zhuǎn)移，不站在學生的立場考慮，這就勢必造成對學生權利的侵害。

三、追求“無訟”——高校學生管理工作的法治化

3.1依法建章，保證高校校規(guī)的科學性、合法性、合理性

根據(jù)《教育法》及《高等教育法》的規(guī)定，高校具有辦學自，有權制定自己的內(nèi)部規(guī)則。高校校規(guī)作為內(nèi)部管理規(guī)范和自治規(guī)則，在合法的前提下，可被認為是對法律規(guī)范的一種補充或完善，并對內(nèi)部成員具有約束力。高校在管理和處分學生時，往往把校規(guī)作為直接依據(jù)。依法建章，首先，應當以法律為準繩，不能違反法律、法規(guī)的規(guī)定。如田永訴北京科技大學案中，北京市第一中級人民法院指出：“學校依照國家的授權，有權制定校規(guī)、校紀，并有權對在校學生進行教學管理和違紀處理，但是制定的校規(guī)、校紀和據(jù)此進行的教學管理和違紀處理，必須符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，必須保護當事人的合法權益”。其次，在校規(guī)校紀的內(nèi)容上，應當設置明確合理、操作性強的程序條款，遵循正當程序原則。通過正當程序，可以控制管理過程，規(guī)范權力的運行秩序。當然，正當程序不僅包括處罰學生的程序，管理過程中的某些方面也需要設置合理的程序，如學生的評優(yōu)程序、學生干部的選拔任用程序等。

3.2增強法治意識，變管理為引導，樹立以學生為主體的理念

高校學生管理首先要保障學生作為公民的基本權利，這是憲法和法律的基本要求，也是人權保障的基本要求。高校學生還具有“學生”這一特殊身份，享有《教育法》、《高等教育法》等教育法律法規(guī)賦予的權利。具體包括實體性權利和救濟性權利兩方面。實體性權利有學籍權、獲得良好教育權、民主管理權、教育教學活動參與權、獲得公正評價權、獲得學歷學位證書權、獲得獎助學金權、組織社團權等；救濟性權利有申訴權、訴訟權等。依法保障大學生作為“學生”的基本權利，是高等學校義不容辭的義務。樹立人權觀念，增強法治意識，強化高校學生權利保護理念，是做好高校學生管理工作，保護學生合法權益的前提。一方面高校管理者應該更新教育理念，把學生當作平等主體對待，平等交流、雙向互動，塑造和諧的師生關系。另一方面，大學生自身應該明確自己所享有的法律上的基本權利，逐步提高維權意識，敢于維權，善于維權。我國首例“”狀告母校討學位案中的原告范小明，就是通過自己所掌握的法律知識，并拿著從網(wǎng)上下載的有關類似官司的判決資料與法院交涉，才最終立案，這說明大學生主動維權，善于維權的重要性，并且，這種維權行動也會有效遏制學生管理中侵權現(xiàn)象的發(fā)生。在高校管理中，逐步樹立尊重學生權利、保障學生權利、依法管理的法治觀念，有利于學生管理的效率的提高，有利于自由、民主、平等精神的培育。

3.3強化“自我教育”，發(fā)揮學生主體能動性

做學生管理工作，內(nèi)因是決定因素，在工作中既要把學生看作教育的客體，又要注意發(fā)揮他們的教育主體的作用。學生管理要以學校管理為主向?qū)W生自主管理為主轉(zhuǎn)變，一是培養(yǎng)學生和增強學生的主體意識，逐步消除對家庭、社會和學校的依賴思想，使學生自尊、自立、自信、自強；二是要增強學生自己管理自己，自己管住自己，自己管好自己的意識和責任感，使學生對自己的行為真正負責；三是要進一步加強學生干部的培養(yǎng)和管理，加強學生社團組織的建設，充分發(fā)揮他們在學生管理工作中的作用，引導他們在學風校風建設、學校教學改革、學生工作等方面提出有建設性的意見。

總結：“依法治?！辈⒉皇且痪淇谔?，而是一個過程，中國高校應當建立一個以學生為主體的權益保障機制。通過合法的、適當?shù)闹卫矸绞?，構建和諧校園，是中國大學的使命，也是高校學生管理工作者的使命。

參考文獻：

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[3]此處所引均為原國家教委于1990年頒發(fā)的《普通高等學校學生管理規(guī)定》.

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[5]蔡壽春.試論高等學校與學生的法律關系.高等教育研究，2002年第5期.

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[7]吳漢東.高科技發(fā)展與民法制度創(chuàng)新.北京：中國人民大學出版社，2003.

篇3

關鍵詞：全員持股有利因素不利因素出路

0引言

中小企業(yè)改制時的體制選擇對企業(yè)的發(fā)展是一個十分重要的環(huán)節(jié)。將企業(yè)通過改制實現(xiàn)重新組合，重新確立企業(yè)在市場經(jīng)濟中的重要地位，全員持股制度成為一種有效的改革途徑。全員持股制度是勞動合作和資本合作有機結合，分為部分全員持股、大部分全員持股、全員持股。[1]在勞動合作的表現(xiàn)方面，它是員工共同占有和使用生產(chǎn)資料，共同勞動，相互協(xié)作，并實行民主管理，企業(yè)進行決策時會盡量體現(xiàn)全體員工的意志與愿望。在資本聯(lián)合的表現(xiàn)方面，它是企業(yè)資產(chǎn)采取股份制的形式，由本企業(yè)全體員工按股份持有，企業(yè)以繼續(xù)盈利為目的，但由以往的以經(jīng)營者支配利潤轉(zhuǎn)變?yōu)槿珕T持股后的利潤共享，風險共擔。[2]勞動合作與資本聯(lián)合的結合，可以較好地把貨幣資本與勞動力資本的投入結合起來，使它們創(chuàng)造出最大的效用和價值。

雖然全員持股對中小企業(yè)的轉(zhuǎn)制有巨大的推動作用，但是全員持股制度所產(chǎn)生的負面因素也是巨大的，尤其是企業(yè)全員持股制度更是如此。因此，本文力求從企業(yè)改制中的全員持股制的綜合角度出發(fā)，揭示中小企業(yè)改制實行全員持股制度的有利因素及不利影響，以期望對現(xiàn)階段我國中小企業(yè)股份制改革提供有效的參考作用。

1全員持股的有利因素

全員持股使企業(yè)全體員工的勞動與資本相結合，員工既是勞動者，又是資本所有者，通過勞動和資本的雙重結合形成新的利益共同體，具體表現(xiàn)為以下四個有利因素：

1.1對員工的激勵作用

全員持股的本質(zhì)是由企業(yè)全體全員持股，控制企業(yè)全部資產(chǎn)，從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務活動，實行民主決策和管理，其利潤分配實行投資分紅和按勞分配相結合。企業(yè)實行全員持股后仍然保持獨立核算，自主經(jīng)營，自負盈虧，并以企業(yè)財產(chǎn)獨立承擔民事責任的企業(yè)制度，但在利益共享，風險共擔等方面卻與傳統(tǒng)企業(yè)不同。讓員工持有公司的股份，相當于把員工變成了企業(yè)當家作主的老板，根據(jù)市場經(jīng)濟的特性，員工會將職業(yè)員工變成事業(yè)員工，這樣勢必會激發(fā)員工的工作熱情，而滿懷熱情的員工理所當然是公司更高效率的第一保證，使企業(yè)創(chuàng)造出更高的效益。

1.2員工勞動關系的調(diào)整

改制前，員工為全民所有制身份，是“企業(yè)主人”，企業(yè)對員工承擔無限責任；實行全員持股后，由于員工地位的變化，企業(yè)及員工的行為也一定會發(fā)生變化。企業(yè)經(jīng)濟利潤越高，員工收入增長越高，改變了傳統(tǒng)企業(yè)中依靠單一工資收入的局面，使得“按勞與按資分配相結合”，創(chuàng)新了現(xiàn)代企業(yè)分配制度。[3]它作為一種新型的薪酬制度，長期激勵員工一起為企業(yè)而奮斗。

1.3有利于完善企業(yè)治理結構，真正實現(xiàn)人本化的民主管理

我國目前許多企業(yè)設立了與企業(yè)經(jīng)營層在職能上相分離的董事會、監(jiān)事會，但在具體的實際過程中可操作性小或操作困難，難以形成有效的激勵和監(jiān)督機制。全員持股制為廣大員工傳達自己的意愿提供了一個通道，使公司的決策層同員工直接聯(lián)系起來，增加了企業(yè)運作中的民主過程。另外，實施全員持股制度還有利于改變我國企業(yè)特別是國有中小企業(yè)的投資主體單一、產(chǎn)權虛置現(xiàn)象，有利于構建合理的產(chǎn)權結構。

1.4全員持股制度成為社會保障制度的重要補充

當前我國的經(jīng)濟高速發(fā)展，但社會問題也日益凸現(xiàn)，其中老齡化問題將在十幾年內(nèi)達到頂峰。而在中小企業(yè)改制中實行全員持股制度是對社會保障制度的一種完善。全員持股制度有利于構建新的投資主體，便于員工向企業(yè)投資，在老齡化趨勢日益顯著的情況下，如果企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績好，那么，員工年老之后可以通過全員持股制度使其養(yǎng)老保障得到穩(wěn)定回報，因此可以更好地為員工的養(yǎng)老保障提供補充渠道，減輕國家的社會保險壓力。

2全員持股的不利因素

設計科學、合理的全員持股制度能夠促進企業(yè)的發(fā)展。然而，在實際操作中，由于國有中小企業(yè)改制的歷史背景和政策導向，往往有有悖于設計初衷，特別當全員持股差距較小時，全員持股的積極作用便不能得以實現(xiàn)，甚至會產(chǎn)生負面效應：

2.1全員持股使員工難以協(xié)調(diào)作為股東和雇員的利益矛盾

根據(jù)當前的中小企業(yè)分析，企業(yè)中存在不同的利益主體，如股東、經(jīng)營管理層、公司員工等，不同的利益主體其利益追求目標方向也是不同的。作為企業(yè)股東，其追求的目標是企業(yè)投資收益最大化，而作為員工，追求的是工資收入最大化。“員工付出最高限度的努力工作以避免被解雇，而雇主在防止員工辭職的前提下為員工提供最低限度的工資以確保成本的最低化?！钡诠景l(fā)展前景不明朗、全員持股數(shù)量差異不大、員工持股數(shù)量有限等情況下，員工具有的企業(yè)股東的身份往往被淡化，而作為員工的身份被強化。公司的競爭力因員工成本的增加而弱化，公司的長遠發(fā)展因內(nèi)部分紅壓力增加而受到限制。全體員工具有的股東和員工雙重身份形成的兩種利益主體產(chǎn)生的矛盾此時難以協(xié)調(diào)。

2.2不利于完善法人治理結構

現(xiàn)代企業(yè)制度的主要特征是法人治理結構和產(chǎn)權明晰。全員持股的公司一般采用有限責任公司形式，有限責任公司是具有資本聯(lián)合公司與人本聯(lián)合公司雙重特征的公司組織形式，各國公司法都對有限責任公司的股東人數(shù)進行限定。因此，為了公司注冊的需要，公司通過持股會或通過工會作為一名法人股東持有股權，以減少持股法定人數(shù)，達到工商注冊要求。但是持股會和工會持股仍沒有法律地位，現(xiàn)在更多的變通方式是多位員工用一位員工的名義出資，造成實際出資者與公司注冊的股東不一致，這會造成許多法律障礙，不利于保護真實出資者的利益，也不利于股東會的召集和權利行使。其次，在董事會、監(jiān)事會的選舉方面，股權高度分散，選舉難度增大，股東會和監(jiān)事會的人員組成難以優(yōu)化。

2.3全員持股有可能在分配中形成新的大鍋飯

全員持股的主要目的是優(yōu)化激勵機制，拉開收入差距，穩(wěn)定骨干員工隊伍。全員持股制度推行至每個員工，若全員持股數(shù)量差別不大，全員持股數(shù)量占總股本份額較少，則難以形成長期激勵機制，這種全員持股現(xiàn)象在國有中小企業(yè)改制而成的股份合作制企業(yè)中尤為明顯，一些企業(yè)的股份制變成了“份股制”。全員持股的股份合作制原本旨在實行一種較新型的股份制改革，但實際卻演變成為企業(yè)職工人人有份的所謂“份股制”，員工不分大小都是股東，企業(yè)的經(jīng)營機制轉(zhuǎn)換可能無法到位。[4]既難以充分調(diào)動職工和經(jīng)營者的積極性，又嚴重影響企業(yè)的發(fā)展還有可能在分配中形成新的平均主義和大鍋飯，從而背離了推行全員持股制度的主要目的。

2.4不利于員工的流動

眾所周知，現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展所依靠的是公司的創(chuàng)新機制，而創(chuàng)新最重要的方面就是人員的流動與人才的吸收。公司通過員工的合理流動實現(xiàn)吐故納新是公司保持活力的重要條件，全員持股使得員工流動一定程度上受阻。從員工退出方面看，許多效益好的公司規(guī)定員工辭職或離職要退出其持有股份，增加了員工離開公司的成本。從新員工吸收看，新員工的進入后必須使其持有公司股份，否則會造成員工的不平等，增加管理的難度。而使新進入者持股，在企業(yè)效益好時有可能遭到原有股東的反對，在企業(yè)效益差時使新進入者持股更是具有重大的困難。

2.5不利于企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。股份合作制實行退休退股，造成企業(yè)營運的總股本波動性大，最終企業(yè)可能只剩下少數(shù)幾位持有股權的員工以及企業(yè)一大堆債務并承擔著企業(yè)退休員工的養(yǎng)老保障包袱，而導致無法繼續(xù)經(jīng)營。

3中小企業(yè)改制中全員持股的出路

中小企業(yè)改制實行全員持股的股權制度，產(chǎn)生新的問題與弊端是不可避免的，克服全員持股的缺點，發(fā)揮其最大優(yōu)勢，是中小企業(yè)改制中實施全員持股的重要出路。筆者認為，可通過以下幾方面進行改進：

3.1股份合作制企業(yè)在完成改制的初始階段之后，必須適時進行股權制度的改革，實行現(xiàn)代企業(yè)制度。針對股份合作制模式員工股權持有波動大的特點，對持有股權進行固化，按照有限責任公司股權模式進行改革，持有人可按照單獨自然人、組合自然人(不提倡以工會或持股會的形式進行工商注冊)等形式進行工商注冊，并按照現(xiàn)代企業(yè)制度進行股權管理，讓股權持有人不僅關注持有股權價值，更關注企業(yè)的成長性和運營價值以及資產(chǎn)負債率等等。同時在企業(yè)內(nèi)部實行股權流通制度，確保企業(yè)運營股本的穩(wěn)定性。

值得一提的是，在股份合作制企業(yè)運作的設計時，政府和企業(yè)一定要注意將股權向經(jīng)營班子傾斜，拉大經(jīng)營者與普通員工股權持有數(shù)量的差距，這樣才能有效地對企業(yè)進行經(jīng)營決策。筆者認為經(jīng)營管理層（包括中層以上的干部）其持股數(shù)必須在50%以上。全員持股差異不大的企業(yè)是沒有決策力的企業(yè)，其股東、經(jīng)營管理層以及公司員工的利益是很難協(xié)調(diào)的，這是中小企業(yè)改制能否成功的先天條件。

3.2逐步實現(xiàn)所有權與經(jīng)營權相分離的經(jīng)營模式。勞動和資本相結合作為股份合作制企業(yè)的經(jīng)營模式，筆者認為對于規(guī)模很小，人數(shù)很少的企業(yè)，尤其是處于泛股制或合伙制的初級階段應該是有其積極意義的，但對于具有一定規(guī)模的中小型企業(yè)實行股份合作制的經(jīng)營模式，已被實踐證明是弊大于利的，不利于企業(yè)的現(xiàn)代化管理及企業(yè)的成長。因而必須通過股改，實行所有權與經(jīng)營權相分離，有條件的企業(yè)可以通過聘請職業(yè)經(jīng)理人進行管理，讓勞動者通過勞動獲取所得，讓股權持有人通過企業(yè)的運營價值享受股權增值和分紅獲利。

3.3利用企業(yè)自身的資源優(yōu)勢，引進戰(zhàn)略合作伙伴，使企業(yè)獲得跳躍式發(fā)展。國有中小企業(yè)在改制時由于當時的歷史背景和政策因素，政府往往考慮到職工的承受能力而把企業(yè)的資產(chǎn)優(yōu)惠售給職工，同時又過份強調(diào)全員持股的平均主義原則，導致員工持股數(shù)差別不大且占總股本的份額少，改制完成之后企業(yè)又面臨著人員和債務包袱，使企業(yè)難以集中資力辦大事。因而企業(yè)要利用自身的資源優(yōu)勢，如技術及人員優(yōu)勢、品牌優(yōu)勢、土地資源優(yōu)勢等等，積極引進戰(zhàn)略合作伙伴，實現(xiàn)產(chǎn)權多元化，通過產(chǎn)品的技術創(chuàng)新?lián)屨际袌?，企業(yè)管理的創(chuàng)新增加實力，發(fā)展思路的創(chuàng)新謀求發(fā)展；其次，企業(yè)應通過有效的投資、籌資、融資、資本運營等資本市場運作手段，使企業(yè)的資產(chǎn)和負債達到最優(yōu)化配置，充分發(fā)揮企業(yè)的經(jīng)營杠桿、財務杠桿作用。超級秘書網(wǎng)

綜上所述，全員持股制度在目前我國社會主義市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的形勢下，對社會起到一定的穩(wěn)定作用。然而，企業(yè)轉(zhuǎn)制的根本目的是進一步解放生產(chǎn)力，在國內(nèi)、國際競爭中保持良好的市場競爭性，建立符合市場經(jīng)濟特征的現(xiàn)代企業(yè)制度，全員持股制度是中小企業(yè)達到以上目的的重要途徑之一。政府應運用立法、信貸等公共政策進行適當?shù)墓膭睢⒁龑?，中小企業(yè)自身也應不斷完善內(nèi)部管理制度，通過內(nèi)外共同作用、緊密銜接，最終達到中小企業(yè)各種資源的優(yōu)化重組。

參考文獻：

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[2]張曉文，胡運權，韓培.對股份合作制改革實踐與發(fā)展的思考[J].中國軟科學，2002，(1)：20-23.

篇4

1.1臨床資料

選取120例2014年1月－2014年6月來我院進行兒科護理的患兒。其中男性患兒為69例，女性患兒為51例，年齡分布在1－9歲，平均年齡為(5.31±1.14)歲。其中呼吸系統(tǒng)疾病患兒有36例，循環(huán)系統(tǒng)疾病患兒有25例，消化系統(tǒng)疾病患兒有21例，血液系統(tǒng)疾病患兒有19例，外科疾病患兒有16例，其他疾病患兒有3例。

1.2方法

通過回顧性的方法，對120例兒科護理中所出現(xiàn)的不安全因素進行研究與總結，分析不安全因素產(chǎn)生的原因，并進行相應的統(tǒng)計學分析。

1.3統(tǒng)計學分析

在本次的分析中，所涉及的相關數(shù)據(jù)均采用SPSS13.0數(shù)據(jù)包進行處理分析，計量數(shù)資料以真實原始數(shù)據(jù)及平均數(shù)據(jù)表示，計數(shù)資料用率(%)表示，組間比較用X2檢驗，以P＜0.05差異為存有統(tǒng)計學意義。

2.結果

護理中所出現(xiàn)的不安全因素中，服務的態(tài)度原因占36.67%(44例)責任意識原因占30%(36例)業(yè)務水平原因占12.5%(15例)其他原因占10.83%(13例)素質(zhì)問題原因占10%(12例)。

3.討論

篇5

1.1一般資料選取2013年1月～6月為對照階段，2013年7月～12月為觀察階段。兩階段護理人員的年齡、學歷組成及科室基本情況等一般資料比較無明顯差異。分別于兩階段內(nèi)隨機抽取45例新生兒作為研究對象，對照階段新生兒中男性26例，女性19例，新生兒的年齡為1～5d，平均年齡（2.5±1.7）d；觀察階段新生兒中男性及女性新生兒分別為24例和21例，新生兒的平均年齡為（2.7±1.2）d。兩階段新生兒的年齡、性別比等一般資料比較結果未見顯著差異（P＞0.05），具有可比性。

1.2方法

1.2.1不安全因素分析對照階段新生兒護理工作中出現(xiàn)的問題，可將不安全因素總結如下：①人員素質(zhì)因素。部分護理人員不具備良好的專業(yè)技能，容易出現(xiàn)未及時了解到新生兒需求的現(xiàn)象，導致不安全事件的發(fā)生。共有7例新生兒由于護理人員素質(zhì)不達標而發(fā)生不安全事件。②人員配置因素。護士的排班制度無法很好地滿足實際的工作需要，不僅會給護理人員帶來較大壓力，也會影響工作效率，對新生兒的護理質(zhì)量造成不利影響。有5例新生兒由于這一原因?qū)е虏涣际录?。③質(zhì)量管理因素。護理管理者對護理質(zhì)量監(jiān)督工作缺乏正確認知，對不安全事件缺乏主動防范意識。共有6例新生兒由于質(zhì)量管理不當而導致不安全事件的發(fā)生。

1.2.2護理管理在觀察階段采取的護理管理措施包括：①加強人員培訓，提高護理人員的工作技能及工作責任心，實現(xiàn)綜合素質(zhì)的提高；同時培養(yǎng)護理管理人員的預見性意識；②根據(jù)工作需求優(yōu)化排班制度，并使交接班工作規(guī)范化。③將新生兒的護理工作流程化，并落實工作責任制；④制定科學的質(zhì)量管理制度，定期對護理工作進行評比，并做出相應獎懲處理。

1.3觀察指標統(tǒng)計兩個階段新生兒在護理工作中，出現(xiàn)手牌丟失、皮膚劃傷、發(fā)生感染等不安全事件的新生兒數(shù)量；同時調(diào)查新生兒家屬的護理滿意率。

1.4統(tǒng)計學方法應用SPSS19.0統(tǒng)計學軟件對本次研究所得數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計學分析，計量資料采用均數(shù)±標準差（X±S）表示，采用t檢驗，計數(shù)資料采用X2檢驗，當P＜0.05時，視為差異顯著，具有統(tǒng)計學意義。

2結果

觀察階段45例新生兒發(fā)生手牌丟失的數(shù)量為2例，發(fā)生皮膚劃傷及感染的新生兒數(shù)量分別為1例、0例，觀察階段的不安全事件發(fā)生率為6.7%；對照階段新生兒的資料顯示，共有5例發(fā)生手牌丟失，2例皮膚劃傷及1例感染新生兒，不安全事件的發(fā)生率為17.8%。觀察階段的不安全事件發(fā)生率明顯低于對照階段，組間比較有統(tǒng)計學意義（P＜0.05）。同時，觀察階段新生兒家屬的護理滿意率為93.3%（42/45）,對照階段的護理滿意率為84.4%（38/45）。兩階段新生兒護理滿意率的組間比較也有顯著差異（P＜0.05）。

3討論

3.1不安全因素分析結果

3.1.1人員的綜合素質(zhì)新生兒的護理工作難度較大，護理人員的工作壓力普遍較大，在一定程度上影響護理人員的能力發(fā)揮，使新生兒的護理質(zhì)量下降；且醫(yī)療器械的更新速度較快，部分護理人員無法熟練掌握相關的操作技能，護理人員出現(xiàn)能力不一現(xiàn)象，導致人員的協(xié)作狀況出現(xiàn)不和諧現(xiàn)象，不利于新生兒護理工作的順利開展。3.1.2人員配置不合理護理人員數(shù)量有限，由于其它不可控因素的影響，導致某一時段內(nèi)入院患兒數(shù)量的增多，進而出現(xiàn)人手不足現(xiàn)象，增大不安全事件的發(fā)生幾率；且晚間護理人員的數(shù)量與白天一致或更少，極易導致晚間護理工作出現(xiàn)紕漏，造成不安全事件的發(fā)生。

3.1.3管理制度缺乏科學性管理制度不具有實效性，在工作過程中極易出現(xiàn)責任界限模糊，容易引起爭吵。同時，交接班模式的混亂，還可能造成資料丟失，使新生兒的對應資料混淆不清，造成安全隱患。

3.2護理管理加強措施

3.1.1加強培訓新生兒護理人員必須具備的知識與技能包括：①對新生兒危重病學的相關知識；②護理流程及工作要求；③護理工作的法律責任；④常用的急救技術及輸液穿刺技能等。因此，應從以上幾個方面對新生兒護理人員加強培訓，幫助護理人員形成正確的工作態(tài)度和高水平的工作技能，最大限度地控制新生兒發(fā)生不安全事件的幾率。3.2.2優(yōu)化排班模式，制定科學制度做好工作調(diào)查，根據(jù)新生兒的收治特點制定合理化的排班模式，并加強夜間巡視。同時制定科學的管理制度，護士長不定期對護理工作進行質(zhì)量評估及監(jiān)督，并加強對常見問題的預防性護理，有效提高新生兒的護理質(zhì)量。

篇6

關鍵詞 不侵權之訴 行政行為利害關系人民事訴訟法

確認不侵權之訴是知識產(chǎn)權糾紛中被控侵權人近年來開始使用的新型訴訟武器，目前尚無法律對提出確認不侵權訴訟制度的條件進行規(guī)定，雖然最高人民法院副院長曾在全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會上對確認不侵權訴訟進行了說明，但這畢竟并不是法律，故目前確認不侵權之訴的受理條件仍與普通訴訟相同，在實踐中仍有灰色地帶未能填補。其中，行政處罰利害關系人是否具有不侵權之訴的當事人資格就是其一，這在無錫艾弗訴香港鱷魚商標不侵權案中就得以體現(xiàn)。由于這一問題主要涉及訴訟程序法，國內(nèi)知識產(chǎn)權研究領域也未引起足夠重視與關注，故作本文以作粗淺探討。

一、案情

無錫艾弗是一家專門從事服裝定牌加工業(yè)務的公司，多年來經(jīng)韓國“Crocodile”商標權利人韓國亨籍公司授權加工生產(chǎn)鱷魚牌服裝，其所有服裝必須全部發(fā)回韓國，在中國境內(nèi)不得進行任何銷售。2010年2月10日，無錫艾弗收到上海海關作出的《扣留侵權嫌疑貨物告知書》，稱其一批附有“CROCODILELADES”吊牌及腰背貼的牛仔褲侵犯了香港鱷魚恤公司在海關備案的“CROCODILE”商標專用權?！陡嬷獣贩Q，如果無錫艾弗認為海關扣留的貨物未侵犯鱷魚恤公司的“CROCODILE”商標專用權，應當向海關提出書面說明并附送相關證據(jù)，并在2010年11月8日前向人民法院申請采取責令停止侵權行為或財產(chǎn)保全措施，逾期海關將有關貨物。香港鱷魚恤公司到期未向法院提出申請，上海海關隨后將涉案牛仔褲放行，但無錫艾弗也因違約而蒙受損失。無錫艾弗認為其在韓國擁有合法注冊商標，全部在外銷售，國內(nèi)僅僅貼牌并無任何銷售的模式不可能造成國內(nèi)相關公眾的混淆和誤認，不應被認定為商標侵權。因此，無錫艾弗向上海市浦東新區(qū)人民法院提起確認不侵權之訴。現(xiàn)該案已審結，一審法院受理此案并判決無錫艾弗勝訴，二審法院維持原判。

二、評析

該案雖已被法院受理并審結，但并不影響筆者對行政處罰利害關系人是否具有當事人資格這一問題的質(zhì)疑。根據(jù)《民事訴訟法》第111條關于受理條件的例外規(guī)定，對于下列分別情形，予以處理：（一）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；……。而《行政訴訟法》第十一條規(guī)定人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；……?？梢?，在本案中，由于無錫艾弗的涉案牛仔褲由上海海關扣押，屬于行政訴訟的受理范圍，故無錫艾弗所提起的不侵權之訴屬于民訴法規(guī)定的受理條件的例外情況。筆者認為，依據(jù)現(xiàn)行的民事訴訟法，知識產(chǎn)權權利人通過行政部門對被控侵權人造成威脅或?qū)嶋H損失的，被控侵權人只能提起行政訴訟而無法提起確認不侵權之訴。

在一審中，當事人適格問題也被香港鱷魚恤代表律師提出，但一審法院認為：“雖然原告時，上海海關對涉案行為尚在處理期間，但在一審法院首次開庭之前，上海海關發(fā)出了不能認定原告出口的貨物是否侵犯被告注冊商標專用權的通知，即海關未能在其處理期間對原告的行為性質(zhì)作出認定，從而使原告的行為是否構成商標侵權處于待定狀態(tài)，而被告在收到通知后并未更具海關的通知向法院申請采取責令停止侵權行為或財產(chǎn)保全的措施，因此原告向法院提出請求確認不侵權的訴訟可以使訴訟糾紛的不確定狀態(tài)得以結束，并使其以后的經(jīng)營活動能夠正常進行。故原告的確認不侵權之訴符合的條件?！惫P者認為，法院在此問題上闡述的理由并不成立。首先，上海海關發(fā)出不能認定無錫艾弗出口貨物是否侵權的通知并不影響海關已經(jīng)扣押無錫艾弗貨物這一事實的成立，即具體行政行為存在并造成后果。其次，法院解決任何一場糾紛都應當堅守程序正義原則，在有法可依的情況下，法院不應以使“以后的經(jīng)營活動能夠正常進行”為理由破壞程序正義。

當然，一審法院這樣處理此問題也情有可原。一方面，該案涉及眾多代加工廠商的命運，更是牽涉到我國作為一個世界最大代加工國的利益，從這個角度看，該案的實體問題顯得重要得多；另一方面，該案也凸顯了目前的《民事訴訟法》對確認不侵權之訴的規(guī)定還存在不合理之處。設立確認不侵權訴訟的目的在于限制知識產(chǎn)權權利人濫用權力，同時給予因濫用權力受到侵害的人提供一種主動性的法律救濟途徑。然而，當知識產(chǎn)權權利人如同本案的香港鱷魚恤公司一樣通過行政部門對被控侵權人造成威脅或?qū)嶋H損失的，在現(xiàn)行的《民事訴訟法》下，被控侵權人只能提起行政訴訟而無法提起確認不侵權之訴，不僅使其變相喪失了本應享有的部分訴權，也增加了知識產(chǎn)權權利人濫用權力的可能性，這顯然對被控侵權人不公平。

篇7

【關鍵詞】概述；濫訴的認定

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）12-082-02

一、民事濫訴概述

（一）民事濫訴的界定

民事濫訴，即民事訴權濫用，它是大陸法系的一個概念。近代以來古典自然法學理論的盛行，使得權利本位思想大行其道，人們在這種思想的影響下開始無限制地行使權利，權利濫用的現(xiàn)象發(fā)展到不容忽視的地步。十九世紀末，強調(diào)社會利益為本位思想的社會法學理論取代了古典自然法學論，法律保障的中心也從個人轉(zhuǎn)向了社會。①由此，訴權濫用的概念得以出現(xiàn)并被納入立法之中。

訴權是一種司法保護請求權，具有公法的性質(zhì)，它的行使必須出于善意或正當?shù)哪康?，否則必然與訴權的立法目的相悖。大陸法系很多國家都對訴權濫用予以界定，但由于各國具體國情、法律傳統(tǒng)的不同，對于訴權濫用的定義也大相徑庭，至今學界也未得到統(tǒng)一。有學者提出，濫用訴權指當事人故意或重大過失、缺乏合理根據(jù)而行使法律賦予的各項訴訟權利，使相對方當事人遭到不公正的對待，造成不必要人力、財力和時間浪費的行為。②也有人認為訴權濫用的定義為，當事人故意或相當于故意的重大過失，缺乏合理依據(jù)，違反訴訟目的而行使法律所賦予的訴權，糾纏法院和相對方當事人，從而造成不必要的人力和財力浪費的行為。③還有學者認為，濫用訴權，是指當事人出于不合法的目的，違背訴權行使的界限，在不具備訴訟要件或明知自己缺乏勝訴理由等情況下，以合法形式進行惡意訴訟的違法行為。④由此可見，學者們從訴權濫用的目的或主觀惡意方面對訴權濫用進行了界定，可謂仁者見仁，各有所長。

（二）民事濫訴的性質(zhì)

1.侵犯實體權利與程序權利的行為

關于訴權濫用的討論，主要有三種學說：其一為本旨說，即權利濫用是權利人行使權利違反法律賦予權利之本旨（權利的社會性）；其二為界限說，即權利濫用是權利行使超過法律規(guī)定的正當界限；其三為目的與界限混合說，即權利濫用超出權利的、社會的、經(jīng)濟的目的或社會所不容許的界限而行使。⑤運用此學理來研究訴權濫用的性質(zhì)，可以得出，訴權濫用不僅僅是不正當?shù)脑V訟行為，而且還屬于民事侵權行為的一種，具有雙重性質(zhì)。

2.違反誠實信用和正當程序原則的行為

誠實信用原則的基本內(nèi)容是：任何訴訟當事人實施訴訟行為，行使訴訟權利，履行訴訟義務，都要講求誠實，信守諾言，兼顧對方當事人的訴訟利益和社會公序良俗。其要求當事人不能實施訴權濫用的行為，當事人一方不得背信棄義，在對方當事人毫無防備的情況下，專門進行損害對方當事人的行為。濫用訴權正是違背了訴訟的誠實信用原則。

正當程序原則的基本要求就是使與某一程序的結果有利害關系或者可能因給結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并有機會提出有利于自己的主張和證據(jù)，以及反駁對方提出的主張和證據(jù)。⑥

正當?shù)姆沙绦蚰鼙ＷC人們充分表達自己的異議和觀點，能夠考慮和權衡互相博弈的各層面的價值取向或利益。訴權濫用行為人明知自己不享有訴權，仍提訟，以侵犯他人合法權益而獲得不法訴訟利益為目的惡意行使訴權。這違背了程序正當性的基本要求，意味著對正義的背離。因此，濫用訴權因與正當程序?qū)α⒍鴳艿街撇谩?/p>

3.背離民事訴訟以解決糾紛為目的的行為

兼子一教授認為，訴訟不是以對原有實體權利的確認為出發(fā)點，而是以解決糾紛為其出發(fā)點。⑦訴權濫用與民事訴訟的目的相背離，訴權濫用者的目的并不在于解決糾紛，而是要增加對方當事人的訟累，抱有欺詐的目的。

二、民事濫訴的認定

對于當事人尋求司法救濟的正當性而言，美國聯(lián)邦憲法第3條要求提交到法院的案件必須是真實的爭議，聯(lián)邦法院和州法院不受理假設訴訟或解惑請求訴訟。就此，符合美國聯(lián)邦憲法第3條要求的案件應具備三方面的要求：第一，必須涉及真正爭議或?qū)沟漠斒氯?；第二，必須存在一項起源于法定事實情形的可被承認的合法利益；第三，爭議的問題必須是可以通過運用司法權力加以解決的。這種利用訴訟程序處理案件的可能性，美國有學者將之稱為訴諸司法的權利，類似于大陸法系所稱的訴權；⑧這里所言的可的爭議，是確定的、具體的而影響到有“對立法律利益”的當事人之間的法律關系的案件，同時還應該是“真實且有實際意義的，容許通過結論性的判決采取特別救濟”。⑨《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第17條第1款明確規(guī)定“，每一訴訟應以實際有利害關系的當事人的名義提起。遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人、監(jiān)護人、受托人、明示信托的受托人、為他人利益訂立契約或以自己名義為他人利益訂立契約的當事人，或者依制定法授權的當事人，可為未參加訴訟的他人的利益以自己的名義。如果美國制定法特別規(guī)定，為他人行使權利或為其利益的訴訟，可以美國的名義提起。任何訴訟在實際有利害關系的當事人要求追認訴訟的開始或要求合并或替代當事人的異議之后，在合理的期間許可之前，不得以不是實際有利害關系的當事人的名義進行訴訟為理由撤銷訴訟，并且這種追認、合并及替代當事人與以實際有利害關系的當事人的名義開始的訴訟具有同等效力。⑩《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第17條關于條件的限定，具備兩個條件：以自己的名義；具有利害關系。否則，原告的將被視為違背正當程序的要求。

美國聯(lián)邦憲法第3條和《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第17條第1款的規(guī)定，構成了當事人啟動訴訟程序?qū)で笏痉ň葷那疤?，也是民事濫訴認定的標準。民事濫訴在構成要件上需滿足：原告必須證明被告提起和繼續(xù)一種民事訴訟；沒有合適和合理的理由；主觀上具有惡意；民事訴訟的結果有利于被告。

其中，沒有合適和合理的理由，這是侵權行為訴訟的一個難點?！昂线m和合理的理由”意味著基于合理的理由真實地相信民事訴訟是正當?shù)?。缺少合適和合理的理由的舉證責任在原告，即要求原告證明被告缺少合法的理由。

主觀上須具有惡意。所謂“惡意”，是指被告主觀上的一種不當?shù)膭訖C，沒有惡意，就不存在民事濫訴。如果被告是誠實的，有適當?shù)哪康?，只是存在過失，那么就不會產(chǎn)生賠償責任。被告是否具有“惡意”，可以通過各種形式表現(xiàn)出來，比如證明被告的動機是不當?shù)摹?/p>

注釋：

①④張曉薇.民事訴權濫用規(guī)制論[D].四川大學法學院，2005年博士學位論文.

②劉虹.論對濫用訴權的法律規(guī)制[J].南昌航空工業(yè)學院學報， 2003（4）.

③樂嵐.論訴權濫用[J].西南民族大學學報，2003（8）.

⑤汪淵智.論禁止權利濫用原則[J].法學研究，1995（5）.

⑥陳剛.比較民事訴訟法[M].中國人民大學出版社，2002：22.

⑦章武生，吳澤勇.論民事訴訟的目的[J].中國法學，1998（6）.

⑧江偉，邵明，陳剛.民事訴權研究[M].法律出版社，2002：128.

⑨[美]彼得.G.倫斯特洛姆.美國法律辭典[M].賀衛(wèi)方，等譯.中國政法大學出版社，1999：226；253.

⑩美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則[M].白綠銥，卞建林，譯.中國法制出版社，2000：39.

參考文獻：

[1]常怡.比較民事訴訟法[M].中國政法大學出版社，2002.

[2]江偉.民事訴訟法學[M].復旦大學出版社，2002.

[3]陳桂明.程序理念與程序規(guī)則[M].法律出版社，1999.

[4]沈達明.比較民事訴訟法初論[M].中國法制出版社，2002.

[5]湯維建.美國民事司法制度與民事訴訟程序[M].中國法制出版社，2000.

[6][日]白綠鉉.美國民事訴訟法[M].經(jīng)濟日報出版社，1998.

[7]張曉薇.規(guī)制濫用訴權行為的場域選擇[J].河北大學學報，2005（1）.

篇8

【關鍵詞】刑事裁量 公訴裁量權 屬性

【中圖分類號】DF6 【文獻標識碼】A

在刑事訴訟中，相對于而言，檢察官通過行使公訴裁量權，對符合條件的案件作出的不決定，能夠起到緩解審判壓力，保障被人的訴訟權利，促進矛盾化解及社會和諧等多重作用，某種程度上可以稱之為刑事訴訟程序的“調(diào)節(jié)器”。當今世界范圍內(nèi)各法治國家的公訴裁量權普遍呈擴大趨勢，這足以顯示出其在現(xiàn)代公訴制度中的重要性。同時，由于公訴裁量權是建立在檢察官自由裁量的基礎上，不可避免會出現(xiàn)國家公權力濫用的情形，權力的規(guī)范與制約等問題也成為理論研究與司法實踐中關注的重點。

在法學理論研究中，對于研究對象基本屬性的認識與把握定性是對其進行深入研究的基礎。具體到公訴裁量權，國內(nèi)現(xiàn)有理論多集中在實施與控制的具體措施等方面，如果在相應的基礎性理論研究方面還存有爭議或認識不足的情況下，只關注對策性研究，極易導致結論的偏差。公訴裁量權在刑事司法中不是與偵查權、公訴權及審判權處于同一位階的獨立性權力，而是在公訴權基礎上的派生權力，公訴裁量權屬性的研究無法完全脫離公訴權與檢察權的范疇，但是，目前關于公訴權及檢察權的屬性定位還不甚明確，直接影響對公訴裁量權的屬性認識。因而，在現(xiàn)有理論研究的基礎上，以多維視角重新定位公訴裁量權的屬性是非常必要的。

基于公訴裁量權兼具公訴權與裁量權的雙重涵義，從而確立公訴權及其可裁量性是進行公訴裁量權屬性研究的兩個基點。同時，公訴裁量權雖然在現(xiàn)代刑事司法程序中的地位愈加凸顯，但由于各國的政治制度、法律理念與司法框架等影響因素的不同，導致其具體表現(xiàn)形式也存在差異，因此，以比較法研究的宏觀視角對公訴裁量權的源起及歷史發(fā)展脈絡進行梳理與分析，有利于把握其本質(zhì)屬性。具體而言，以公訴裁量權的理論定位之爭為契機，通過權力基礎維度之辨析、歷史發(fā)展維度之考證及可裁量性維度之探究，進而全面揭示公訴裁量權的屬性。

公訴裁量權的理論定位之爭

“在西方法制層面上，裁量的淵源應當追溯到英國衡平法時期，衡平法的出現(xiàn)第一次從詞源意義上明確了法官的裁量權。”①現(xiàn)代法學理論研究中，“裁量權”卻并非獨立的、專有的法律術語，根據(jù)《牛津法律大詞典》，自由裁量權是指根據(jù)具體情況作出決定或裁定的權限，其作出的決定應是正義、公平、公正、平等和合理的。裁量權在刑事訴訟領域的體現(xiàn)，從程序的縱向結構上看，偵、控、審三階段都存在裁量權的運用；從主體的角度看，警察、檢察官及法官亦均有權行使，可見，在不同研究語境下，裁量權被賦予的含義不盡相同。公訴是一場國家公權力對犯罪行為發(fā)動的追訴活動，當“公訴”與“裁量權”的語義產(chǎn)生碰撞時，便誕生了公訴裁量權在刑事訴訟理論中的特殊含義。

公訴裁量權概念也不是統(tǒng)一的，而是隨著制度背景、訴訟模式及界定角度的不同呈現(xiàn)出多樣性?！恫既R克法律詞典》按職能將公共領域自由裁量權分為法官自由裁量權、行政自由裁量權、檢察官自由裁量權。其中，檢察官的自由裁量權是指檢察官對刑事案件作出是否指控、、辯訴交易、量刑建議的恰當?shù)淖杂蛇x擇的權力。這種界定側重強調(diào)公訴裁量權對具體行為的自由選擇性。我國關于公訴裁量權的概念也有不同界定，有學者認為，“公訴裁量是指檢察機關對一些移送審查的案件，雖然經(jīng)審查認為有足夠證據(jù)證明有犯罪事實，且具備條件，但根據(jù)法律規(guī)定既可以作出提起公訴的決定，也可以作出不、暫緩等決定；決定的，可以有條件地選擇、變更等?！雹谠摲N界定基本從司法實踐的角度反映了公訴裁量的本質(zhì)特征，與此相對應，公訴裁量權就是檢察機關行使上述活動的權力。也有學者從公平、正義的價值角度認為“公訴裁量權是指機關（主要是檢察官或檢察機關）斟酌案件具體情況，在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，根據(jù)自己的意志和判斷，以公平、正義作為價值準繩，就案件事實的認定和法律的適用自主選擇，酌情作出恰當?shù)奶幚頉Q定的權力?！?③概念是對屬性的認識，上述觀點從不同角度反映了公訴裁量權的屬性，而全面歸納必須從其權力基礎、歷史發(fā)展等方面進行深入剖析。

權力基礎維度之辨析

公訴裁量權是在公訴權基礎上產(chǎn)生的一種派生性權力。公訴裁量權與公訴權只具有相對的獨立性，而現(xiàn)代檢察制度又是以公訴權為核心與發(fā)展價值動因建立起來的，從權力的位階來看，檢察權、公訴權與公訴裁量權存在上下位關系，其本質(zhì)屬性也是一脈相承的。當然，三者的屬性亦并非完全重合，公訴裁量權作為一項具體權力有著特殊的表現(xiàn)形式，但就其本質(zhì)屬性而言脫離不了公訴權與檢察權的基本性質(zhì)范疇，從公訴權、檢察權的角度進行分析，有利于把握公訴裁量權的基本屬性。

關于檢察權的性質(zhì)，存在四種學說的爭論：其一，司法權說，這種觀點主要產(chǎn)生于法、德國家，認為檢察官與法官同質(zhì)但不同職，均是在司法領域行使職權，強調(diào)檢察官的司法屬性是為排除行政對司法的干預，保證檢察官的獨立性；其二，行政權說，一些英美法系國家根據(jù)“檢察一體化”原則及檢察機關的組織體制認為檢察權本質(zhì)上屬于行政權；其三，行政司法雙重性說，即兼具上述兩種學說，認為檢察權具有行政權與司法權的雙重屬性；其四，法律監(jiān)督權說，認為檢察權雖然在內(nèi)容和運作方式的某些方面兼具行政性與司法性，但這都是檢察權局部的和非本質(zhì)特征，其本質(zhì)特征是法律監(jiān)督權，社會主義國家檢察權的體現(xiàn)尤為明顯。就我國而言，關于檢察權屬性的爭論很大程度上源于檢察院法律監(jiān)督機關的憲法定位與刑事司法程序中公訴職能的發(fā)揮之矛盾，上述幾種學說都是檢察權屬性在特定方面的具體體現(xiàn)，不能以偏概全更不能僅局限于某一方面而否定其他，本源上，公訴裁量權也兼具上述特性。

公訴權作為檢察權的重要組成部分，是代表國家對犯罪提起追訴的權力，首先體現(xiàn)為一種國家權力，公訴權的專屬性與法定性，使權力主體在行使時應受到嚴格的約束，既要保障權力的有效實施又要防止其濫用；其次，公訴權是由特定機關代表國家對犯罪進行追訴的權力，不同于私訴，體現(xiàn)了國家追訴的性質(zhì)；再次，公訴權是通過提訟，請求審判機關對犯罪行為進行審判的權力，具有司法請求權的性質(zhì)，本質(zhì)上也是訴權的一種，公訴權與其他訴權的一個重要區(qū)別是：“其他訴權只有積極行使時才受到法律的規(guī)范和保護，而法律對公訴權的調(diào)整則是雙方向的，既包括公訴權積極行使的調(diào)整，也包括公訴權消極行使的調(diào)整。因此，公訴權可分為積極公訴權（即狹義上的權）和消極公訴權（即不權）?！雹?/p>

檢察權與公訴權是公訴裁量權的上位權，通過上述權力基礎維度之辨析，公訴裁量權的屬性可簡要概括為：具有訴權與國家追訴權的雙重屬性，并且基于專屬性及濫用可能而應進行相應規(guī)制的公權力，在刑事領域的職能行使方面具有司法性特征，在組織原則及體制方面具有行政性特征，而法律監(jiān)督是其根本任務之體現(xiàn)。

歷史發(fā)展維度之考證

通過對公訴裁量權之權力基礎的辨析可知，考證公訴裁量權的歷史發(fā)展脈絡應以檢察制度及公訴權的源起為基點。通說認為，現(xiàn)代檢察官制度誕生于法國1789年大革命時期，1808年《拿破侖治罪法典》予以正式確立，并逐步傳播至歐洲大陸及世界各地。在當時的歐洲大陸，盛行糾問式訴訟，但是其弊端隨社會的進步日益顯現(xiàn)。以公訴權為核心的現(xiàn)代檢察制度產(chǎn)生的根本目的是廢除糾問式訴訟，通過分權模式實現(xiàn)檢察官與法官的相互制衡，保障審判的客觀性與公正性。我國公訴制度的最初確立是在清宣統(tǒng)年間，通過效仿日本，間接引入德意志的立法體例而構建的，因而具有大陸法傳統(tǒng)。英美法系國家則延續(xù)了彈劾式訴訟的特點，建立了當事人主義模式，在將控辯雙方視為平等當事人的訴訟構造中，公訴權即使由專門的國家機關行使也被視為當事人訴權的一種，因此，公訴制度不及大陸法系國家發(fā)達，以英國為例，除蘇格蘭沿襲法國的法律傳統(tǒng)外，就其他地區(qū)而言，1985年《犯罪法》的頒布才標志著建立起以公訴為核心的現(xiàn)代檢察制度。公訴權在大陸法國家與英美法國家的不同歷史演變直接影響著公訴裁量權在刑事司法制度中的定位。

基于程序法與實體法的相互依存關系，公訴裁量權的發(fā)展脈絡與刑罰目的的歷史變遷息息相關。刑罰目的論經(jīng)歷了從報應主義到功利主義，再到折衷主義的轉(zhuǎn)變。報應主義強調(diào)有罪必罰，認為犯罪人必須接受刑罰才能彌補其犯罪行為造成的危害，實現(xiàn)人類報復情感的滿足；功利主義強調(diào)刑罰的合目的性，注重其教育功能及矯治功能；折衷主義則強調(diào)報應主義與功利主義各自優(yōu)點的融合，這種轉(zhuǎn)變產(chǎn)生的現(xiàn)實影響是刑罰逐步趨于理性、非犯罪化與輕刑化。不同刑罰目的論主導下的公訴裁量權發(fā)展不一：報應主義下，公訴裁量權被遏制；功利主義下，尤其從個別預防的角度，要求賦予檢察官一定的公訴裁量權；折衷主義下，公訴裁量權得到進一步的發(fā)展?？傮w而言，大陸法國家公訴裁量權在刑罰目的轉(zhuǎn)變過程中經(jīng)歷了被遏制，復蘇及興起的不同歷史階段。在英美法國家，由于公訴權被視為可以由當事人進行處分的訴權，公訴裁量權自始得以延存與發(fā)展。

歷史發(fā)展的不同脈絡使得公訴裁量權在大陸法國家與英美法國家形成了不同的進路，從宏觀上看，“公訴裁量權在英美法系國家從現(xiàn)象走向制度，在大陸法系國家從被排斥走向被接納，其生命力逐步呈現(xiàn)。”⑤公訴權與刑罰目的論的發(fā)展演變對公訴裁量權的屬性產(chǎn)生了重要的影響，公訴權的源起是基于權力制衡的根本目的，而刑罰目的的轉(zhuǎn)變則使公訴裁量權的產(chǎn)生成為可能，從該角度而言，公訴裁量權兼具有權力制衡與輕刑罰化之屬性。

可裁量性維度之探究

公訴裁量權意味著公訴權具有一定范圍內(nèi)的可裁量性，由此引申出一個問題：這種可裁量性的理論基礎是什么？刑事裁量權的理論基礎宏觀上可以從兩個方面進行回答：一是哲學基礎，大陸法系與英美法系有不同的哲學基礎，二者的不同集中體現(xiàn)在歐洲大陸理性主義與英美國家經(jīng)驗主義之爭，“理性主義把人類理性無限夸大的結果在法律中的體現(xiàn)是對立法者能力的無限夸大，立法者不僅具有最強的歸納、表達能力，而且能夠?qū)ξ磥碜鞒鲎钊娴念A測和建構，有能力制定一個包羅萬象、邏輯統(tǒng)一、完備無缺的法典，啟蒙運動和19世紀占統(tǒng)治地位的學說曾經(jīng)相信，法律是完美無缺的。”⑥這種認為司法活動能夠與“理想法律”完美對接的思想注定因其過于理想化而無法成為現(xiàn)實，因而不得不設定相應的司法裁量空間，依靠司法者的經(jīng)驗、理性等應對一切可能發(fā)生的情況。而在英美國家，司法經(jīng)驗主義并不信任可以完全憑借立法者的理性制定出完備無缺的法典，判例法取代法典成為法律的主要淵源。經(jīng)驗主義哲學對于英美法系國家刑事司法制度的發(fā)展影響深遠，為刑事裁量權的存在提供了哲學基礎。二是法律基礎：就成文法而言，法律現(xiàn)象的多樣性與法的局限性之矛盾使得刑事裁量權的產(chǎn)生成為必然，這也是嚴格規(guī)則主義法律思想在現(xiàn)實中的無奈選擇。成文法的穩(wěn)定性會導致相應的滯后性，加之其他局限性使得成文法難以涵蓋所有可能出現(xiàn)的情況，但法在實施過程中的一個基本要求是正義的實現(xiàn)，不僅包括一般正義也包括個別正義，司法人員通過刑事裁量活動是實現(xiàn)個別正義的最佳途徑，個別正義的實現(xiàn)最終促成法的根本目的之實現(xiàn)。

具體到公訴裁量權而言，便宜主義是公訴權可裁量性最直接的體現(xiàn)，通過賦予檢察官在公訴活動中的裁量權，使司法具有一定的彈性，從而可以有效彌補法定的天然不足。案件情況的差異性是公訴裁量權的現(xiàn)實動因，檢察官在行使權過程中，由于個案涉及的犯罪情節(jié)，社會危害性，犯罪嫌疑人的具體情況不盡相同以及出于公共利益的綜合考慮，難以完全依據(jù)嚴格的法律預設作出相應的決定，因此公訴裁量權是實現(xiàn)個案正義的必然選擇。作為刑事司法領域的一項重要制度，自由裁量對于公訴制度亦不可或缺，公訴裁量權具有可裁量性也就成為一種必然。

結語

公訴裁量權定位之爭源于對其本質(zhì)屬性的認識不足，而事物的屬性往往是與生俱來或者多方因素共同作用所致。從權力基礎、歷史發(fā)展與可裁量性的多重維度對公訴裁量權進行全面分析后可將其屬性概括為以下三點：一是具有訴權與國家追訴權的雙重屬性；二是具有權力制衡與輕刑罰化的屬性；三是具有基于正義實現(xiàn)的可裁量性。對公訴裁量權屬性的準確定位可以為相關研究提供方向指引與理論參考，譬如說，因為明確了公訴裁量權是國家追訴權，就有理由基于公權力的專有性及濫用可能對其進行相應的規(guī)制；因為明確了公訴裁量權具有訴權的屬性，就可以解釋刑事和解的合理性；因為明確了公訴裁量權的可裁量性，就能夠為附條件不等制度找到理論依據(jù)。

我國2013年新實施的《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解、附條件不等，從近兩年的實施效果看，公訴裁量權對于緩解審判壓力，保障當事人的訴訟權利，促進社會和諧等方面均起到了重要作用，通過對公訴裁量權屬性的深入分析能更好地指導檢察機關在司法實踐中對權力的運用。擴大檢察機關的公訴裁量權也是順應國際發(fā)展趨勢，與西方法治國家相比，公訴裁量權在我國仍有進一步擴大的空間。公權力的擴張也意味著濫用風險的增加，從而必須規(guī)定相應的制約措施才能實現(xiàn)立法的目的，在這個問題的研究上，同樣需要準確把握公訴裁量權的屬性。從某種意義上說，公訴裁量權的屬性定位是所有關于該項權力研究的理論基礎。

（作者為中國人民公安大學法學院訴訟法學博士研究生）

【注釋】

①周長軍：《刑事裁量權論―在劃一性與個別化之間》，北京：中國人民公安大學出版社，2006年，第34頁。

②樊崇義等：《刑事訴訟法再修改理性思考》，北京：中國人民公安大學出版社，2007年，第365頁。

③毛建平：《裁量權研究》，西南政法大學2005年博士學位論文。

④宋英輝，吳宏耀：《刑事審前程序研究》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第285～288頁。

⑤蘇琳偉：《公訴裁量權研究―從現(xiàn)象到制度的考察》，北京：中國法制出版社，2014年，第38頁。

篇9

關鍵詞：民事公益訴訟；集團訴訟；職權探知主義

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）31-0248-03

一、民事公益訴訟的概念和特征

民事公益訴訟是指在民事、經(jīng)濟活動中，國家專門機關、社會團體（組織）以及公民個人根據(jù)法律的規(guī)定，在國家利益、集體利益或者不特定多數(shù)人的利益受到侵害或者將要受到侵害時，為保護上述利益而向法院提起的民事訴訟。

民事公益訴訟雖然屬于民事訴訟，但卻是一種全新的民事訴訟形式，與傳統(tǒng)民事訴訟存在諸多區(qū)別：（1）傳統(tǒng)民事訴訟純粹為了維護私人利益，具有私益性。而民事公益訴訟注重對國家利益、多數(shù)人利益的保護，具有公益性。（2）傳統(tǒng)民事訴訟的當事人為案件的直接利害關系人；公益訴訟中，當事人不限于直接利害關系人，間接利害關系人甚至任何人都可以成為當事人。（3）傳統(tǒng)民事訴訟主要是以過去的過錯為基礎施以救濟；公益訴訟不僅包括這一點且更注重對將來的預測，特別是禁止之訴，具有預測性與立法性。（4）傳統(tǒng)民事訴訟的既判力僅及于參加訴訟的當事人，一般不及于訴訟外的第三人；公益訴訟判決的既判力呈擴大化趨勢，不僅及于參加訴訟的當事人，而且還及于可能受到判決影響的未參加訴訟的任何人[1]。

二、構建中國民事公益訴訟制度需要克服的理論障礙

從以上對比可以看出，民事公益訴訟在許多方面突破了傳統(tǒng)的訴訟法學理論。民事訴訟要實現(xiàn)維護公益和私益的雙重目的，其制度就必須要有所突破。中國要構建民事公益訴訟制度，需克服以下三個方面的理論障礙：

（一）訴權理論的障礙

二元訴權理論一直是中國訴訟法學界的通說。這種訴權理論認為，訴權包括程序意義和實體意義兩個方面。程序意義上的訴權是指提訟的權利，即權；實體意義上的訴權是指原告對被告實體要求獲得滿足的權利，即勝訴權。二元訴權理論認為，訴權的產(chǎn)生和存在，以“實體權益受到侵害”為前提條件，訴權的主體必須與民事糾紛有直接利害關系。然而在新型社會糾紛中，紛爭涉及公共利益，“非直接利害關系人”與公共利益并沒有直接聯(lián)系，與公益糾紛沒有直接利害關系。依照二元訴權理論，他就不能成為訴權的主體，無權將公益糾紛引入民事公益訴訟程序，這就會導致大量的民事權利得不到司法救濟，民事糾紛得不到及時、合理地解決。為了使權利得到救濟和解決民事糾紛，應當擴大訴權主體的范圍，賦予非實體爭議主體的第三人以程序意義上的訴權，來維護實體爭議主體的權益。

（二）當事人適格理論的障礙

當事人適格，也稱為正當當事人，是指在具體的訴訟中，能夠作為當事人或應訴，并且獲得該案判決的訴訟法上的權能或者地位。這種權能或者地位稱為“訴訟實施權”，具有這種權能或者地位的人就是“正當當事人”。訴之利益是連接實體法和程序法的樞紐，根據(jù)傳統(tǒng)的訴之利益理論，只有自己的合法權益受到違法侵害的人，才能成為正當當事人，具備的資格，這種標準被稱為“直接利害關系原則”[2]。但是隨著現(xiàn)代社會和法治的發(fā)展，對當事人而言，這種“直接利害關系原則”越來越不利于對其合法權益的保護。

隨著社會的發(fā)展，新型訴訟應運而生。這些訴訟所涉及的利害關系超越了個人的利害關系，呈現(xiàn)出集團性或者擴散性，糾紛與當事人可能沒有直接利害關系，依照傳統(tǒng)的當事人理論，民眾在這種糾紛中是不適格的當事人，不享有訴權，其利益也無法獲得保護。因此，有必要重新解釋訴之利益，擴張當事人適格的基礎，使更多的熱心民眾可以參與公共利益的保護。有學者認為，“訴的利益乃原告謀求判決時的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟追行利益與成為訴訟對象的權利或者作為法律內(nèi)容的實體性利益以及原告的勝訴利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的利益（原告認為這種利益存在而作出主張）面臨危險和不安時，為了去除這些危險和不安而訴諸法的手段即訴訟，從而謀求判決的利益，這種利益由于原告主張的實體利益現(xiàn)實地陷入危險和不安時才得以產(chǎn)生?！盵3] 在有關當事人可以通過審判請求獲得一定的利益（個人利益或者公共利益、物質(zhì)利益或者精神利益），從而有進行司法保護必要性的情況下，法院都應當許可該當事人作為正當當事人進行訴訟。

（三）既判力理論的障礙

一般認為，既判力是指判決的實體確定力在訴訟程序上對法院和當事人產(chǎn)生的約束力。它包括兩方面含義：一方面，判決實際所確定的權利或法律關系，當事人和法院必須遵守，當事人和法院不得提出相異的主張或者作出矛盾的判決。另一方面，基于公共利益考慮，限制當事人濫用訴訟制度，當事人和法院不得就既判事項再行和重復審判。既判力對當事人的實體權利和程序權利都具有重大影響。因此，傳統(tǒng)民事訴訟理論認為，既判力的主觀范圍原則上僅限于該案的原被告，但法律另有規(guī)定的除外。這導致在一定范圍擴張既判力的公益訴訟制度遭到了許多質(zhì)疑。

公益訴訟的爭點具有社會化的特性，侵害不只是對某個個體的侵害，換句話說，原告所主張的利益不僅涉及自己的利益，還可能涉及與原告處于同一地位的其他眾多主體的利益。在這種情況下，如果法院的判決僅對提出請求及相對的當事人具有約束力，而不涉及案外人，將無法使加害者得到應有的懲罰，并且也難以實現(xiàn)訴訟所追求的經(jīng)濟和公平的功能，會使審判陷于訴訟的“海洋”而疲于應付。為此，公益訴訟制度需要突破傳統(tǒng)的既判力主觀范圍原則的束縛，使判決的效力大大擴張，這樣不僅能更好的實現(xiàn)訴訟解決糾紛保護權利的功能，而且還大大擴展了訴訟的功能，使訴訟在社會上發(fā)生更廣泛、更直接的影響[4]。

三、構建中國民事公益訴訟制度的具體設想

中國現(xiàn)行民事訴訟法并沒有規(guī)定公益訴訟制度。近年來實踐中發(fā)生了大量侵害公共利益的行為，中國對民事公共利益司法保護制度的缺失也日益顯現(xiàn)。由于立法的滯后，導致受害者常常無法通過訴訟途徑有效地保護自己的利益。就公益訴訟的結果來看，很多案件都以法院不立案或者駁回訴訟請求而告終。要從根本上解決這一問題，必須依賴于具體法律制度的構建。以下筆者將對如何構建中國的民事公益訴訟制度提出一些具體設想：

（一）提出公益訴訟的主體

筆者認為，提出民事公益訴訟的主體應該確定為：

1.任何公民。任何公民為維護公共利益提訟是民事公益訴訟的一大特點。由于作為訴訟基礎的利益紛爭的社會化和訴訟的公益價值追求，要使因違法行為受到侵害的公眾利益獲得保護和救濟，依照傳統(tǒng)的當事人理論來衡量原告是否適格已不再具有實際意義。因此，在公益糾紛中，應當擴大訴訟主體范圍，使訴權不再專屬于“直接利害關系人”，通過法律將訴權直接賦予公民，保障任何公民都有權為維護公共利益而代表國家民事違法行為。

2.社會團體。社會團體的真正介入是解決社會公益糾紛和實現(xiàn)社會公益目的的重要條件之一。鑒于有關社會團體在環(huán)境保護及公眾消費領域所發(fā)揮的作用越來越大，通過法律將訴權直接賦予社會團體，由其代表受害群體進行訴訟，能夠有效解決受害人眾多的問題，并且能夠使社會團體的監(jiān)督獲得司法的有力保障。有關的社會團體包括工會、婦聯(lián)、消協(xié)以及公益法律機構等。

3.檢察機關。在訴訟涉及國家和社會公益時，國家作為控訴一方不可或缺。檢察機關作為國家和公共利益的代表參加訴訟，不僅能嚴密監(jiān)督和有效遏制民事違法行為，還在最大程度上保證嚴格執(zhí)行標準，防止私人可能產(chǎn)生的報復和濫訴弊端，從而實現(xiàn)訴訟的效率和效益。

（二）中國民事公益訴訟的形式

在國外，公益訴訟主要有集團訴訟、團體訴訟、檢舉人訴訟以及民眾訴訟等形態(tài)。筆者認為，集團訴訟應該成為今后中國民事公益訴訟的主要形式。

集團訴訟是美國處理大量產(chǎn)生于同一事件的類似訴訟請求的一種獨特訴訟程序。集團訴訟是允許一人或幾人代表他們自己或那些聲稱受到同樣侵害或者是以同樣的方式被侵害的其他人或被訴的制度。美國集團訴訟采用默示方式認可代表人，實行的是“申報退出”制度，只有在法院公告后申報退出的，將來才不受判決約束，若沒有申報退出就視為當事人，要受判決的約束。對于所有的集團訴訟而言，無論是涉及原告或被告作為集團的案件，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條明文規(guī)定須符合以下條件：第一，集團人數(shù)眾多，以致全體成員的合并實際上不可能。第二，爭點具有共通性，集團具有共同的法律或事實問題。第三，代表當事人的請求或抗辯是屬于集團的典型的請求或抗辯。第四，當事人代表能公正和充分地維護集團成員的利益[4]。

集團訴訟的真正價值，在于制約大眾侵權，它最顯著的特點是代表人根據(jù)自己的判斷為全體被害者的利益進行訴訟活動，而不需要授予訴訟追行權。所以集團訴訟是處理消費者案件和公害事件不可或缺的訴訟方式。此外，集團訴訟中損害賠償（懲罰性賠償，采取兩、三倍賠償?shù)恼撸┎⒉皇俏ㄒ坏木葷绞?，甚至不是最主要的救濟方式，當事人還可以請求法院作出禁令性或宣告性判決。

中國的代表人訴訟制度與美國的集團訴訟有許多相似之處，它們都屬于群體訴訟，由具有共同利益關系的人組成一個群體，由其中的一人或幾人代表該群體提訟。這種方式的運用有效地解決了主體眾多與訴訟空間有限之間的矛盾，極大地發(fā)揮了司法解決糾紛的功能。但是由于提起代表人訴訟，以訴訟標的為同一或同種類的共同利益關系為條件，中國代表人訴訟被局限于很小的范圍，再加上對于人數(shù)不確定的代表人訴訟還設置了權利登記、要求具體受害人明示授權等限制，使得中國代表人訴訟的提起不能像美國集團訴訟那樣寬松和便利，無法擔負起像其一樣強大的解決公益問題的功能。為了更好地發(fā)揮代表人訴訟制度在維護社會公共利益領域的作用，有必要吸收和借鑒美國集團訴訟的規(guī)定，在以下方面對中國的代表人訴訟制度加以改進：

1.放寬代表人訴訟的適用條件。集團訴訟的適用要求所有成員存在著共同的法律問題或者事實問題。而中國代表人訴訟要求當事人具有同一或同種類的權利義務關系，適用范圍局限在很小的范圍內(nèi)，那些因同一事實問題或法律問題而引起的多數(shù)人爭議被排斥在外。筆者認為，可以參考集團訴訟的做法，允許具有共同事實問題或法律問題的眾多當事人提起代表人訴訟。

2.修改權利登記的程序。權利申報登記制度雖然克服了人數(shù)不確定的弊端，但是也有其負面的作用。若有關權利人不來登記，并且以后也不主張權利，違法者受判決確定的賠償額就會遠遠低于其違法所得利益，不但不能最大限度地救濟受害者，反而放縱了違法行為人。這種程序妨礙了代表人訴訟功能的發(fā)揮，參考美國集團訴訟的“聲明”退出程序，只有聲明退出的人將來才不受裁判約束，只要當事人不聲明退出訴訟，就視為當然的當事人，受裁判的約束。

3.賦予原告要求法院禁令的權利。在個別侵權案件中，當事人往往是只要求損害賠償，而在近年的環(huán)境污染、產(chǎn)品責任糾紛、虛假廣告等案件中，當事人往往不僅要求金錢賠償，而且希望法院禁令，禁止侵害者繼續(xù)實施侵害行為，以保護潛在的受害者，但是法院一般不予支持。為改變這一狀況，發(fā)揮禁令對將來糾紛的預防作用，必須明確地賦予當事人提起不作為之訴，要求禁令的權利。

4.實行懲罰性賠償或者二三倍賠償?shù)恼?。盡管強烈的法律意識能夠驅(qū)使人們?nèi)氖逻@些活動，但為了促進訴訟活動的開展，也要人為地刺激他們。若對大量受害的救濟給予大幅度的經(jīng)濟“獎勵”，對侵權者適用懲罰性賠償，最高可按實際損失的三倍進行賠償，不僅能促進訴訟活動，而且會產(chǎn)生一批從事大量被害救濟工作的專家。

5.加強公益保護團體組織建設，引進團體訴訟制度。公益訴訟的目的在于保護公共利益不受非法侵害。實踐也證明，克服個人力量的不足，發(fā)揮一個組織在經(jīng)濟、法律等方面的優(yōu)勢對公益訴訟制度的建設是大有裨益的。加強公益保護團體的組織建設，主要包括以下兩點：一是建設和完善具有權的公益團體。二是加強公益法律機構的建設。筆者認為，加強公益保護團體的組織建設，設立團體訴訟，讓某些團體有權直接提起侵權之訴或者不作為之訴，將開辟維護公益的新道路并取得良好的效果。

（三）民事公益訴訟中的職權探知主義

民事訴訟中，就作為判決基礎的事實證據(jù)由誰負責主張和提供來說，存在著辯論主義與職權探知主義之分。

所謂辯論主義，是指主張事實和提供證據(jù)是當事人的責任，法院不得做出異于當事人訴訟上自認的判斷。其具體包括以下內(nèi)容：其一，直接決定法律效果發(fā)生的主要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當事人沒有主張的事實作為判決的基礎。其二，對于雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當作為判決的基礎。換言之，法院應當受當事人自認的約束。其三，法院對證據(jù)的調(diào)查，原則上僅限于當事人提出的證據(jù)，而不允許法院依職權主動調(diào)查證據(jù) [5]。

所謂職權探知主義，是指法院不受當事人主張的事實和提供的證據(jù)的范圍的限制，主動依職權調(diào)查事實和收集證據(jù)。職權探知主義包括以下內(nèi)容：其一，即使雙方當事人都未主張的事實，法院也能予以認定。其二，當事人的自認對法院無拘束力。其三，法院可以依職權廣泛調(diào)查證據(jù)[6]。

辯論主義是私法自治理念在民事訴訟中的具體展開，辯論主義的理想是強調(diào)當事人自主解決糾紛，因此，只應適用于解決私權利益問題的民事訴訟。對于民事公益案件而言，應采取法院職權探知主義。這是因為：

首先，辯論主義條件下的訴訟主要根據(jù)當事人的對話和對抗形成判決，判決的正當性是建立在當事人參加訴訟能力旗鼓相當?shù)那疤嵯碌摹６诠嬖V訟中，當事人之間力量對比嚴重失衡，“武器對等”原則受到極大的挑戰(zhàn)，如此就會造成實質(zhì)上的不平等對話和對抗，由此形成的判決也就缺乏充分的正當性。其次，辯論主義的適用，以當事人有權處分的事項為限。而在公益案件中，對于案件事實和證據(jù)不能任由當事人處分，不但不能任由當事人虛假提出或虛假自認，而且也不能任由當事人提供虛假證據(jù)來“證明”。因為根據(jù)虛假的事實、自認和證據(jù)所做出的判決必然不能保護公益，而法院以公益維護者身份依職權探知事實，較能發(fā)現(xiàn)真實和維護公益。最后，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》為在民事公益訴訟中采取職權探知主義提供了依據(jù)。2002年開始實施的《證據(jù)規(guī)定》對法官依職權調(diào)查收集證據(jù)作出了明確的規(guī)定，其對法官依職權調(diào)查收集證據(jù)范圍的設定僅限于程序事項以及涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實。民事公益訴訟的目的是維護公益，對于涉及公益的事實，由法院依職權調(diào)查取證符合《證據(jù)規(guī)定》的要求。

必須明確的是，在民事公益案件中適用職權探知主義，并不意味著取消程序參與原則或限制當事人的質(zhì)證權和辯論權。職權探知主義并非與正當程序或者程序公正相對立。根據(jù)“正當程序保障原理”和“程序參與原則”，即便是法院依職權收集的證據(jù)和探知的事實，法院在將其作為裁判根據(jù)之前，也必須經(jīng)雙方當事人質(zhì)證辯論或者發(fā)表意見，對于當事人未發(fā)表過意見或未進行過質(zhì)證辯論的事實證據(jù)，法院不得將其作為裁判根據(jù)[7]。

參考文獻：

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[2] 伍玉功.公益訴訟制度研究：第1版[M].長沙：湖南師范大學出版社，2006：149.

[3] 顏運秋.公益訴訟理念研究：第1版[M].北京：中國檢察出版社，2002：94.

[4] 祁英香.公益訴訟制度研究——關于民事公益訴訟制度之構想[D].北京：中國政法大學碩士學位論文.

[5] 熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考[J].現(xiàn)代法學，2007，（2）.

篇10

關鍵詞：量刑建議；法律監(jiān)督；量刑裁判

量刑建議權是指檢察機關在量刑裁判前的某個訴訟環(huán)節(jié),根據(jù)被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、認罪態(tài)度和社會危害程度等,提出建議,對刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方法等方面提出具體要求,請求人民法院對被告人處以某一特定刑罰的權力①。2005年,最高人民檢察院出臺了《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》,正式將量刑建議列入檢察改革項目,并部分試點,但時至今日,理論界和實務界關于量刑建議的性質(zhì)仍存在爭議,并直接影響到量刑建議制度的全面推行。筆者擬從分析量刑建議權的本質(zhì)屬性為出發(fā)點,就如何構建具有我國特色的量刑建議制度提出建議。

一、量刑建議權本質(zhì)上屬于法律監(jiān)督權

(一)量刑建議是公訴的應有之義,量刑建議權是公訴權的重要權能之一

公訴權是指法律規(guī)定具有公訴職能的國家機關為追訴犯罪而向國家審判機關提訟的權力②。公訴權“依據(jù)權利內(nèi)容可以包括定罪請求權、量刑建議權、程序適用權等權能”③。檢察機關通過向法庭提出指控犯罪證據(jù),請求法庭對犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果進行確認,在此基礎上進而請求法庭對犯罪人進行刑罰制裁,前者為定罪請求權,后者即為量刑請求權,兩者構成完整的公訴權,缺一不可,量刑請求權是定罪請求權的必然結果。完整的公訴權不僅要求法院對事實進行確認,還需提出具體的量刑請求。目前,通說認為公訴權本質(zhì)上是一種法律監(jiān)督權,那么,作為其重要組成部分的量刑建議權當然也是一種法律監(jiān)督權。

(二)量刑建議在刑事訴訟中的功能表明其具有監(jiān)督制約的特質(zhì)

刑事公訴中,檢察機關通過行使求刑權,請求法庭對犯罪人科以刑罰,揭示刑法的不可違反性,使犯罪人意識到犯罪行為給社會帶來危害的同時,也使自己受到制裁,從而強迫犯罪人感受到法律的威嚴,自覺遵守法律,進而實現(xiàn)刑罰的特殊預防功能。同時,通過特殊預防,還能教育和威懾一切社會主體自覺遵守法律,保護法律的正確實施。因此,從促進法治建設的角度來看,量刑建議權具有監(jiān)督法律正確實施、維護法律尊嚴和促進法治進步的社會功能。

(三)從我國現(xiàn)行刑事訴訟模式來看,量刑建議應當具有法律監(jiān)督的價值取向

現(xiàn)代刑事訴訟結構中,權力制衡是基本價值取向,只有以制衡為基點才能尋求和實現(xiàn)社會正義。1996年刑事訴訟法修改后,我國刑事訴訟庭審模式由職權主義向當事人對抗主義轉(zhuǎn)變,但這種轉(zhuǎn)變是漸進性的,至少目前尚未形成完整和規(guī)范的當事人對抗主義庭審模式,奉行實體真實原則和“犯罪控制”優(yōu)先的職權主義的意識和因素仍不時影響庭審活動,再加上我國刑法中關于刑罰適用的條款過于疏松,同一罪名涉及的刑罰種類和幅度跨度太大,導致法官在刑罰適用上難以得到有效監(jiān)督。檢察機關代表國家行使公訴權,全程參與刑事訴訟,有必要也有可能賦予其必要的監(jiān)督權力和措施,以制衡審判權。事實上,法律規(guī)定檢察機關有權對量刑“畸輕畸重”的判決提出抗訴,就是監(jiān)督刑罰適用的措施之一,只不過在以往的庭審中,其量刑建議權歸于“隱形”而已。

(四)從量刑建議制度設置的目的來看,應該賦予其法律監(jiān)督的性質(zhì)

量刑建議權存在的本身就是對審判權的制約,其通過提出具體的量刑種類和幅度,限定了刑罰適用,而且對審判結果依法進行監(jiān)督,進而保障法律的正確實施,維護當事人合法權益。有的學者認為“并不主張檢察機關提出之量刑建議是在行使所謂的籠統(tǒng)的法律監(jiān)督權,而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分別配置的前提下所實施的當事人權力(利)制約”④,筆者認為有待商榷,因為如果只將量刑建議權定位為一般訴權,將檢察機關定位為一般當事人,則有可能導致檢察機關為了追求勝訴而不顧法律是否正確實施、當事人合法權益是否得到有效保障,此舉勢必否定其職權的監(jiān)督性質(zhì),削弱監(jiān)督能力,導致刑事訴訟權力結構失衡。實際上,檢察機關行使公訴職權時,其不應僅將自己視為刑事訴訟一般當事人,還應基于客觀公正的立場履行法律監(jiān)督的職責,盡力維護刑事訴訟程序的公正和當事人合法權益。

二、量刑建議制度的具體構建

量刑建議權作為一項重要的法律監(jiān)督權,是強化刑事公訴法律監(jiān)督屬性的要求,也是強化審判監(jiān)督之必然。構建量刑建議制度,必須以規(guī)范量刑建議的提出和采納為出發(fā)點,以體現(xiàn)和強化量刑建議的法律監(jiān)督屬性為宗旨。

(一)確定量刑建議權行使的時間和方式

首先,對于公訴機關建議適用簡易程序?qū)徖淼妮p微刑事案件,可以在時提出明確的量刑建議。此類案件,犯罪事實清楚,證據(jù)確實充分,而且被告人自愿認罪,公訴人對案情、證據(jù)程度和量刑幅度等有了充分的了解,證據(jù)程度在審判階段不會發(fā)生根本性的變化,而且此類案件檢察機關一般不派員出庭支持公訴。因此,在提起公訴時一并提出量刑建議符合訴訟經(jīng)濟原則,有利于提高訴訟效率。但筆者認為不宜在書中直接寫明量刑建議,因為存在被告人當庭翻供或法院不同意適用簡易程序?qū)徖淼目赡苄?量刑建議在庭審過程中可能會作出修改,如此一來,書的穩(wěn)定性和嚴肅性會遭到質(zhì)疑。因此,單獨制作一份量刑建議書并隨案移送較為符合客觀實際,即使被告人當庭翻供或法院不同意適用簡易程序?qū)徖?公訴人也能根據(jù)庭審情況及時、有針對性地發(fā)表變更后的量刑建議,從而避免損害書的嚴肅性和權威性。

其次,對于適用普通程序?qū)徖淼陌讣?公訴人可以在庭審過程中根據(jù)查明的具體案情和被告人的辯護意見提出明確的量刑建議。因為此類案件一般案情比較重大、復雜,案件事實的認定有可能隨著庭審的進程發(fā)生變化,公訴人在法庭調(diào)查完畢后,綜合已經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)程度和被告人的認罪態(tài)度等全部因素,在法庭辯論階段向法庭提出具體的量刑建議會更加全面和準確,也更具有說服力,法官和被告人更易接受。需要說明的是,為使量刑情節(jié)得到充分的論證和交鋒,筆者贊同在法庭辯論階段提出量刑建議,但對于被告人在最后陳述階段才表示自愿認罪的案件,有必要綜合考慮被告人自愿認罪的因素,對之前的量刑建議做出修正?？傊?量刑建議權行使的方式和時間不能完全模式化、程序化,而應根據(jù)具體案件的不同作出相應調(diào)整,以達到監(jiān)督制約法官量刑、維護量刑公正的目的。

(二)確定量刑建議權的種類

目前實踐中,檢察機關的量刑建議種類有三種,分別為:概括性量刑建議,即建議適用某一刑法條文規(guī)定的法定幅度刑;相對確定的量刑建議,即在某一法定幅度刑內(nèi)壓縮一定的量刑空間;絕對確定的量刑建議,即確定、具體的刑種和刑期建議。概括性量刑建議因為未對法定刑的幅度進行任何壓縮,不具有任何參考意義;相對確定的量刑建議雖然壓縮一定的量刑空間,提出了較為具體量刑幅度,但相同犯罪事實和情節(jié)的案件可能由于具體承辦人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范圍可大可小,由此給人產(chǎn)生一種模糊界限、“和稀泥”的感覺,法官有時也無所適從,而且也不利于就此展開量刑辯論(因為該量刑幅度可能符合被告人或其辯護人的量刑預期)。據(jù)此,筆者認為,應采納絕對確定的量刑建議模式,因為,首先,經(jīng)過庭審,案件所有證據(jù)均得到質(zhì)證,犯罪事實和各種量刑情節(jié)已經(jīng)查明,公訴人應當而且能夠提出具體確定的量刑建議。其次,量刑建議是一種具有法律監(jiān)督性質(zhì)的司法建議權,只有具體確定的量刑建議才是法官量刑的前提條件和基礎,檢察機關也只有以具體確定的量刑建議作為監(jiān)督制約法官依法行使自由裁量權的標準和依據(jù)。再次,有利于控辯式庭審模式的確立。被告人及其辯護人更易接受具體確定的量刑建議,因為其可以據(jù)此展開具體的、有針對性的量刑辯護,不會覺得無的放矢。

(三)明確量刑建議的法律效力,明確檢察機關量刑抗訴權

檢察機關依據(jù)查明的犯罪事實和法律規(guī)定提出的量刑建議,既是提供給法院作為量刑的重要參考依據(jù),也是檢察機關對法院量刑進行法律監(jiān)督的重要依據(jù)。如果法院采納了檢察機關的量刑建議,不僅表明承擔不同訴訟功能的檢、法兩家在量刑上取得了一致認識,同時也表明法院接受了檢察機關的量刑監(jiān)督;如果法院未采納量刑建議,則必須說明不采納的理由,不能說明理由或理由不能成立、符合抗訴條件的,可以提起抗訴。不符合抗訴條件但確屬量刑不當?shù)?可以依法提出糾正意見,這樣完全可以發(fā)揮量刑建議的審判監(jiān)督作用。

在此,有兩個問題存在較多爭議,亟待解決,第一,法院未采納量刑建議的那些案件可以抗訴?量刑建議權性質(zhì)上畢竟是一種程序上的司法請求權,如果未采納量刑建議的判決都可以抗訴,未免有干涉審判權之嫌。筆者認為,目前可以將法院降格或升格量刑的案件作為提起抗訴的主要對象,例如,量刑建議判處死刑的,法院判處了無期徒刑或以下。第二,實踐中,基于認識的不同和自由裁量權的行使,雖然法院未采納檢察機關的量刑建議,但其量刑絕大多數(shù)并不存在畸輕畸重的情形,充其量只是偏重偏輕,不符合抗訴的條件,對于這些個案的量刑如何監(jiān)督?筆者認為,可以借鑒北京市東城區(qū)人民檢察院探索、創(chuàng)新的“量刑宏觀監(jiān)督”的模式。在該模式下,該院將量刑監(jiān)督由個案監(jiān)督轉(zhuǎn)為宏觀監(jiān)督,將監(jiān)督的重心放在促進法院內(nèi)部量刑標準的統(tǒng)一上,公訴部門注意圍繞被認為存在問題的個案判決,有針對性的收集判例并加強調(diào)查研究,最終集中與法院溝通交流,從而引起法院對統(tǒng)一審判標準問題的高度重視,取得了較好的效果⑤。

同時,量刑建議并不是簡單地擴大了檢察機關的自由裁量權,其對于檢察機關也有約束作用,主要表現(xiàn)在:如果法院采納了檢察機關的量刑建議,一般來說,檢察機關不能再以自己對案件的認識發(fā)生變化為由,對法院的判決再進行抗訴,這對于檢察機關正確、準確地行使公訴權和抗訴權都有積極的效果⑥。由此可見,檢察機關不能無約束地行使量刑建議權,而應不斷完善、強化檢察機關內(nèi)部監(jiān)督制約機制,提高量刑建議質(zhì)量。

正確認識量刑建議權的本質(zhì)屬性是構建量刑建議制度的前提,盡管我國量刑建議制度的構建還面臨法律規(guī)則和法治意識等多方面的制約,但強化法律監(jiān)督、保障法律正確實施是我國司法改革的主旋律,應不斷完善量刑建議各項機制,構建具有我國特色的量刑建議制度。

注釋:

①王志剛.量刑建議制度全面推行的障礙及其破解.中國刑事法雜志.2009(5).第68頁.

②張穹主編.公訴問題研究.中國人民大學出版社.2000年版.第77頁.

③姜偉,等主編.公訴制度教程.法律出版社.2002年版.第35頁.

④歐衛(wèi)安.檢察機關對刑罰裁量的合理模式研究.西南大學學報(人文社會科學版).2007(2).第111頁.