導語：如何才能寫好一篇動產(chǎn)抵押，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

動產(chǎn)抵押制度作為一種新型的擔保物權(quán)制度，對于活躍經(jīng)濟以及實現(xiàn)物盡其用、貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟理論，具有重大的現(xiàn)實意義，因此在世界廣泛運用且功效甚巨。然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現(xiàn)行立法對動產(chǎn)抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時并存）。本文從動產(chǎn)抵押的歷史沿革乃至我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷程，自我國動產(chǎn)抵押制度的有關(guān)特殊規(guī)定入手，對其在實際運行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設(shè)性意見。

本文通過對現(xiàn)行我國動產(chǎn)抵押制度的分析，對完善我國動產(chǎn)抵押制度提出了一些建議和個人看法：1、對動產(chǎn)抵押以特別法形式加以規(guī)定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責任；5、統(tǒng)一登記機關(guān)；同時對登記效力的問題也提出了一些個人的看法。

關(guān)鍵詞：動產(chǎn)抵押制度歷史沿革有關(guān)規(guī)定缺陷完善措施

動產(chǎn)抵押作為一種新型的擔保物權(quán)制度，其最大的價值莫過于迎合了工商企業(yè)的需要利用機器設(shè)備等動產(chǎn)的使用價值，由需要利用其交換價值作為融資擔保的現(xiàn)實需求，對于活躍經(jīng)濟以及實現(xiàn)物盡其用，貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區(qū)以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經(jīng)濟發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實意義。本文將從國際動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷史到我國動產(chǎn)抵押制度的逐步發(fā)展歷程，分析我國現(xiàn)行動產(chǎn)抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展做一點探討。

一、動產(chǎn)抵押的歷史沿革

近現(xiàn)代抵押權(quán)制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現(xiàn)的擔保方式是信托質(zhì)（fiducia,即現(xiàn)代所謂的讓與擔保），而后是占有質(zhì)（pigius，即質(zhì)權(quán)），再經(jīng)過一個較長的時期才出現(xiàn)抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產(chǎn)生登記制度，抵押的設(shè)定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規(guī)則的立法背景下，擔保的設(shè)定不因標的物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)而有所不同，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)之間并沒有嚴格的界限，兩者本質(zhì)相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產(chǎn)抵押的出現(xiàn)不足為罕。由于沒有公示規(guī)則，抵押權(quán)沒有公信力，那么如何對抵押權(quán)進行保護呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發(fā)明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權(quán)人可以對債務人或者第三人提權(quán)加以保護。但是通過訴權(quán)進行保護具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權(quán)制度忽視了交易安全利益，因此被認為是一種極危險的物的擔保。[3]

日耳曼法上的擔保制度也經(jīng)歷了和羅馬法相似的歷史進程，也是先產(chǎn)生信托讓與擔保，然后是占有質(zhì)（亦稱古質(zhì)），再然后發(fā)展到非占有質(zhì)（也稱新質(zhì)，即抵押權(quán)）。中世紀末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)新質(zhì)開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財產(chǎn)，如移動占有勢必使債務人在經(jīng)濟上處于不利地位，于是仿效不動產(chǎn)質(zhì)，通過法院、市參事會等一些公共機構(gòu)主持的要式行為來代替移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有，以此為基礎(chǔ)，不久便產(chǎn)生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉(zhuǎn)所有權(quán)的制度。[4]

法典化運動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據(jù)考證，當時除法國北部一些地方僅零星的存在不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)的公示制度外，關(guān)于抵押權(quán)的成立和存續(xù)的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運動之后，公示原則被各國所確立，動產(chǎn)抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規(guī)定“動產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)”，從此規(guī)定出發(fā)法國民法典確立了“動產(chǎn)不得基于抵押權(quán)加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項規(guī)定：“抵押權(quán)人，就債務人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供債務擔保的不動產(chǎn)，有優(yōu)先于其它債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利?！盵6]我國臺灣地區(qū)“民法典”860條規(guī)定：“稱抵押權(quán)者，謂對于債務人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔保之不動產(chǎn)，得就其賣得價金受清償之權(quán)。”[7]在德國，民法學者多數(shù)崇尚法典的形式理性，物權(quán)法體系依照動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分而構(gòu)建，而動產(chǎn)和不動產(chǎn)的最大法律區(qū)分就在于公示方法的不同。在這種動產(chǎn)和不動產(chǎn)公示方法嚴格區(qū)分的背景下，動產(chǎn)抵押制度根本沒有存在的可能性。

近代民法區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)并確立不同公示方法的做法，維護了物權(quán)制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴密性，也有利于維護交易的安全。但是其弊端在于忽視了農(nóng)業(yè)經(jīng)營者和工商業(yè)主以其使用中的動產(chǎn)設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的擔保進行融資的需要，但這一弊端，在整個19世紀乃至20世紀之初表現(xiàn)得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]

隨著工業(yè)化和社會經(jīng)濟的發(fā)展，動產(chǎn)形態(tài)和登記制度的變化對融資擔保提出更高的要求。在農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)劃時代的早期，社會的主要財富集中在土地和建筑物等不動產(chǎn)，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產(chǎn)上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設(shè)定擔保移轉(zhuǎn)占有，對債務人的生產(chǎn)生活的社會經(jīng)濟影響甚微，因此將不動產(chǎn)限定為抵押的標的并以登記為其公式方法，而將動產(chǎn)作為質(zhì)權(quán)的標的并以移轉(zhuǎn)占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，動產(chǎn)的價值迅速提升，與不動產(chǎn)的價值上的差異逐漸縮小?，F(xiàn)代企業(yè)的資產(chǎn)不再局限于土地、建筑物等不動產(chǎn)上，企業(yè)的機器設(shè)備、交通運輸工具有時甚至成為企業(yè)的主要財產(chǎn)。如果通過移轉(zhuǎn)占有的方式將這些動產(chǎn)進行融資，一方面企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營無從進行，另一方面?zhèn)鶛?quán)人還要擔負保管的責任，對雙方都無益處。正如學者所言：動產(chǎn)只能質(zhì)押不得抵押的傳統(tǒng)做法，“此在農(nóng)業(yè)社會以書畫飾物之類提供擔保的情形，故無大礙，但在今日工業(yè)機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權(quán)人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事?！盵9]面對這種不移轉(zhuǎn)占有融資的現(xiàn)實需求，各國法律紛紛作出響應，通過特別法和判例的形式承認動產(chǎn)抵押制度。日本先后制定了《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設(shè)機械抵押法》（1954年），我國臺灣地區(qū)制定了《動產(chǎn)擔保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規(guī)定了船舶、航空器和機動車均可設(shè)定抵押權(quán)。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個物權(quán)法體系的和諧，實屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質(zhì)相近的讓與擔保，所有權(quán)保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權(quán)的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產(chǎn)抵押制度旨在保全債權(quán)和融資，因此“當經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，需要不移轉(zhuǎn)占有的方式設(shè)定動產(chǎn)擔保，以滿足企業(yè)的融資需求時，德國寧可通過判例和學說創(chuàng)立讓與擔保制度，也不愿突破現(xiàn)有的物權(quán)法體系”。[12]（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產(chǎn)納入抵押標的物的范圍，則勢必要設(shè)立大量的登記機構(gòu)和登記人員對動產(chǎn)進行登記，成本太高。盡管如此，但多數(shù)國家仍然采納這項制度，就連秉承德國民法體系化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)也不例外，在其《動產(chǎn)擔保交易法》上作出相應規(guī)定。在此，羅馬法上的動產(chǎn)抵押制度終于在經(jīng)過改造后于新的社會環(huán)境和法律背景下得以復生。

二、我國動產(chǎn)抵押的發(fā)展歷程

我國現(xiàn)行的擔保體系的初步形成是由上世紀八十年代初的經(jīng)濟合同法的實施到九十年代中期的《擔保法》的。

我國真正開始擔保物權(quán)立法的，是1981年。當時經(jīng)濟合同法從合同擔保的角度規(guī)定了加工承攬合同中承攬方留置權(quán)的問題，但是未涉及其他形式的擔保物權(quán)問題。

隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔保問題作了進一步拓展規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》在“債權(quán)”一節(jié)中籠統(tǒng)規(guī)定了保證、抵押、定金、留置等四種擔保方式。其中，抵押權(quán)和留置權(quán)兩種為擔保物權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定根本談不上擔保物權(quán)的體系建構(gòu)問題，但是它對抵押權(quán)和留置權(quán)所做的規(guī)定，已經(jīng)在很大程度上反映了當時立法者對擔保物權(quán)性質(zhì)所持的態(tài)度。顯然，在當時立法者看來，擔保物權(quán)與其他擔保方式一樣，只不過是債權(quán)的擔保方式，本身不具有物權(quán)的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。

進入90年代以后，針對社會生活中嚴重存在的"三角債"現(xiàn)象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔保法，以此作為解決該問題的辦法?？梢?，擔保法的制定，至少在當時，是被當作一種臨時性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔保法》對擔保物權(quán)作了較為全面的規(guī)定?！稉７ā返谌?、第四章、第五章分別規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)三種擔保物權(quán)。但是該法仍不是一部專門的擔保物權(quán)立法，它仍把擔保物權(quán)與保證，定金等其他擔保方式一起，規(guī)定在一部單行法中。以一個單行法的形式概括了所有的擔保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規(guī)定相比，無論在擔保物權(quán)的種類設(shè)置上，還是在可操作性上都前進了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應地規(guī)定了擔保制度，從而形成了我國現(xiàn)行的擔保體系。

三、我國動產(chǎn)抵押的相關(guān)規(guī)定

所謂動產(chǎn)抵押，是指債權(quán)人對于債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供作債務履行擔保的動產(chǎn)，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)有關(guān)國家或地區(qū)的立法規(guī)定，一般認為抵押權(quán)所具有的對被擔保債權(quán)的從屬性、設(shè)立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優(yōu)先性、追及性與物上代位性等，動產(chǎn)抵押權(quán)也同樣具備。動產(chǎn)抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產(chǎn)，并基于動產(chǎn)不同于不動產(chǎn)的特性而復生出動產(chǎn)抵押權(quán)的特殊性。故此，動產(chǎn)抵押權(quán)制度的設(shè)計，主要圍繞得抵押的動產(chǎn)之范圍限制、抵押權(quán)的公示及公示的效力、危害抵押權(quán)安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。

我國《擔保法》中，根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關(guān)規(guī)定，對動產(chǎn)抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規(guī)定，從而使動產(chǎn)抵押權(quán)成為與不動產(chǎn)抵押權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)并列的一種抵押權(quán)類型。最高人民法院《適用擔保法的解釋》中又對一些規(guī)定作了補充乃至“修正”。上述規(guī)定中有關(guān)動產(chǎn)抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：

1．關(guān)于抵押物

對于可以抵押的動產(chǎn)范圍，《擔保法》中未作任何限制，第34條中規(guī)定機器、交通運輸工具和“其他財產(chǎn)”，均可設(shè)定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產(chǎn)（第37中規(guī)定所有權(quán)不明的財產(chǎn)及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)等，不得抵押）。

2．關(guān)于抵押合同與登記時需提交的文件

《擔保法》第38條規(guī)定：抵押人和抵押權(quán)人應當以書面形式訂立抵押合同。第39條規(guī)定抵押合同應當包括的主要內(nèi)容為：被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內(nèi)容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。

《擔保法》第44條規(guī)定：辦理抵押物登記，當事人應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復印。在有關(guān)登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規(guī)定。

3．關(guān)于抵押登記及其效力

我國《擔保法》中，將抵押登記或抵押權(quán)登記，稱為抵押物登記。[14]根據(jù)該法第42、43條的規(guī)定，辦理動產(chǎn)抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規(guī)定之外的其他普通動產(chǎn)抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

關(guān)于抵押登記的效力，《擔保法》第41條和第43條規(guī)定：當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)（包括特定的動產(chǎn)）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當事人以其他普通動產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規(guī)定中混淆了抵押合同的生效與抵押權(quán)的成立，違反了物權(quán)變動與其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)分原則，故而《適用擔保法的解釋》中對此作了部分修正，規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任（第56條第2款）。

4．關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的順序

抵押權(quán)的順序問題，因同一抵押物上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)而發(fā)生。抵押人以同一財產(chǎn)抵押擔保兩個以上債權(quán)的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復抵押”。《擔保法》第35條中規(guī)定：“抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值?！薄柏敭a(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！薄哆m用擔保法的解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я??！备鶕?jù)《擔保法》第54條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押權(quán)順序的確定規(guī)則是：須辦理抵押物登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權(quán)比例清償?？勺栽皋k理抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，如果該抵押物已登記的，按照前項規(guī)定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規(guī)定中，關(guān)于登記的抵押權(quán)之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權(quán)并存時所采用“成立在先”規(guī)則，違背了“非經(jīng)登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學者的有說服力的批評，《適用擔保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規(guī)定：“同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償?！?/p>

5．關(guān)于抵押人對抵押物的處分及抵押權(quán)的對外效力

《擔保法》第49條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。并限定：轉(zhuǎn)讓所得的價款要提前清償債務或者提存；如轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。對我國《擔保法》上述規(guī)定所采取的態(tài)度，學界頗有微詞。[15]《適用擔保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押?quán)消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?！薄叭绻盅何镂吹怯浀?，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！痹摻忉尩?8條還規(guī)定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權(quán)不受影響?！?/p>

關(guān)于抵押權(quán)與標的物的承租人的關(guān)系，《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！薄哆m用擔保法的解釋》第66條又規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”上述規(guī)定中，區(qū)分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產(chǎn)生不同的法律效果，此規(guī)定的合理性值得肯定。

關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時的效力關(guān)系，《擔保法》中未作規(guī)定，《適用擔保法的解釋》第79條規(guī)定：“同一財產(chǎn)上法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償?！薄巴回敭a(chǎn)上抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。”

此外，《擔保法》及《適用擔保法的解釋》中還有涉及動產(chǎn)抵押權(quán)的其他一些規(guī)定，因無大的爭議，此處不再一一述及。

四、我國動產(chǎn)抵押制度在執(zhí)行中存在的缺陷

近現(xiàn)代法意義上的動產(chǎn)抵押制度在世界各主要國家或地區(qū)相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產(chǎn)抵押方面有很多立法（參見《擔保法》、《海商法》、《民用航空法》有關(guān)條文），已經(jīng)初步形成了動產(chǎn)抵押的法律體系，然而我國現(xiàn)行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現(xiàn)在：

1、動產(chǎn)抵押制度是一項具有體系異質(zhì)性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，我國現(xiàn)行的將動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押一并規(guī)定的立法模式，雖于立法上有所創(chuàng)新，但實則破壞了整個體系的和諧。

2、對動產(chǎn)抵押的標的物采取不限制主義

動產(chǎn)中種類龐雜，數(shù)量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設(shè)定抵押的范圍，勢必增加登記負擔，更何況大多數(shù)動產(chǎn)根本沒有登記制度。

3、抵押登記制度

我國擔保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產(chǎn)品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權(quán)變動立刻顯現(xiàn)并為第三人知曉”[16]。不便于協(xié)調(diào)抵押權(quán)的保護和維護交易安全之間的關(guān)系。

4、登記效力問題

大多數(shù)立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產(chǎn)抵押的登記效力進行個別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學者所批判。[17]

5、登記機關(guān)不統(tǒng)一

長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實行分散登記制度，不能及時全面披露信息，容易造成欺詐。

6、惡意行為人打擊力度不夠

目前抵押動產(chǎn)制度在實際運行中，由于我國尚無法律條文對動產(chǎn)抵押中的惡意行為承擔刑事責任的規(guī)定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標的物的第三人之間的權(quán)利沖突。

五、完善我國動產(chǎn)抵押制度的幾點建議

鑒于我國動產(chǎn)抵押制度中存在的一些問題，使得在實際執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)很多麻煩和無奈，對維護公平交易構(gòu)成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學者的已有主張和其他立法例上的有益經(jīng)驗，在肯定動產(chǎn)抵押制度存在價值的基礎(chǔ)上，筆者認為我國動產(chǎn)抵押制度的完善，應重點解決以下幾個問題：

1、目前大多數(shù)立法例以特別法和判例的形式規(guī)定動產(chǎn)抵押制度，而沒有將其與不動產(chǎn)抵押一并規(guī)定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產(chǎn)抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時沒有通過動產(chǎn)抵押進行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，將其置入民法典物權(quán)編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔保加以規(guī)定。因此筆者認為，應將其以特別法的形式加以規(guī)定，作為非典型擔保之一種。

2、限定抵押物的登記范圍

多數(shù)國家或地區(qū)立法例采取限制主義，筆者認為，動產(chǎn)抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產(chǎn)生的，應將其限制在一定范圍內(nèi)，而不可泛化到所有動產(chǎn)。因此，為適應融資需要，可仿其它國家或地區(qū)之立法例，采取列舉方式將可以設(shè)定抵押的動產(chǎn)加以限定。限定范圍如下：（一）實行登記管理制度的動產(chǎn)，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價值較大且與某種特定生產(chǎn)經(jīng)營和生活使用具有較強依存關(guān)系并且具有存在上的穩(wěn)定性，從而不會輕易被處分的財產(chǎn)。如企業(yè)的機器、設(shè)備等。

3、增加輔助公示方式

動產(chǎn)抵押權(quán)既為抵押權(quán)的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對于按照不動產(chǎn)規(guī)則管理的機動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質(zhì)疑。但對于機器設(shè)備及其他普通動產(chǎn)而言，其公示效果如何，大值懷疑。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標記、粘貼抵押標簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標記的“明認”方法，可使得就該標的物進行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權(quán)之負擔，從而避免交易的風險。其如欲知道抵押權(quán)設(shè)立的詳情及其負擔的債權(quán)額等具體情況，可再向登記機關(guān)查詢抵押登記的記載。關(guān)于該輔助公示方法的采用，具體應明確以下問題：

第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產(chǎn)。如機器設(shè)備、電器工具、原料、半成品等（可由有關(guān)部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產(chǎn)抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標記、粘貼標簽的價值不大或體積過小、質(zhì)地特殊的動產(chǎn)（如珠寶古玩、鉆戒、項鏈等），也不宜采用。

第二，輔助公示方法，應由登記機關(guān)在辦理抵押登記的同時，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標記、粘貼標簽的動產(chǎn)抵押權(quán)，須在登記與打刻標記或粘貼標簽同時完成的情況下，方告成立，并取得物權(quán)效力。

第三，登記機關(guān)打刻的標記或粘貼的標簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應受法律的嚴厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認的標記將會失去其意義，故應賦予抵押標記或標簽具有與人民法院的封條相當?shù)臋?quán)威性。對于擅自涂銷、毀損抵押標記或標簽的行為人，應根據(jù)情節(jié)給予訓誡、責令具結(jié)悔過、拘留等懲戒，情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的，還可依法追究其刑事責任。

另外，為進一步增強抵押公示的效用及方便當事人和利害關(guān)系人查閱，還可考慮將來在條件具備時通過計算機聯(lián)網(wǎng)的輔助方法公示抵押登記的內(nèi)容。當然，對于網(wǎng)絡(luò)上公開的內(nèi)容以及允許當事人和利害關(guān)系人查閱的抵押登記之內(nèi)容，可有所取舍，以維護抵押當事人之合理的商業(yè)秘密權(quán)益。

不可否認的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認為，在這一方面，法律的天平應傾向于維護交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。

4、引入惡意行為人的刑事責任

日本和我國臺灣動產(chǎn)抵押立法上，均規(guī)定惡意實施行為致抵押權(quán)人受損害的，抵押權(quán)人可以通過自訴追求其刑事責任。正是因為這種刑事責任的設(shè)定，抵押人不敢貿(mào)然通過變賣或再行出質(zhì)抵押物、損毀打印標記、標簽等行為惡意損害抵押權(quán)人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權(quán)人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權(quán)與善意第三人之間的權(quán)利沖突的現(xiàn)象發(fā)生。也正是基于此，我國臺灣地區(qū)的動產(chǎn)抵押制度標的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動產(chǎn)領(lǐng)域。刑事責任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動產(chǎn)抵押制度功能上居功至偉，不失為一項優(yōu)良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動產(chǎn)抵押權(quán)制度時，應引進該項制度。

5、統(tǒng)一登記機關(guān)

關(guān)于動產(chǎn)抵押登記的機關(guān)是否統(tǒng)一的問題，理論界大多都推崇統(tǒng)一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點，但是具體實施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術(shù)成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點，要實行統(tǒng)一登記制，必須實現(xiàn)下面兩項內(nèi)容：（一）由一個機關(guān)統(tǒng)一進行登記。（二）建立網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)。我國現(xiàn)行的動產(chǎn)抵押登記制系統(tǒng)分別登記制，即由不同機關(guān)對不同的特定動產(chǎn)進行登記，要相統(tǒng)一登記機關(guān)，必然會涉及到部門職能權(quán)力的劃分政治阻力大。建立網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)，建設(shè)、運行和維護成本過高，而且高昂的查詢費用也可能讓當事人卻步。所以筆者現(xiàn)階段可將努力的重點放在避免多頭登記和完善登記規(guī)則方面。

6、關(guān)于登記效力的問題

目前關(guān)于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產(chǎn)抵押的登記效力進行個別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學者所批判。[19]因此建議我國動產(chǎn)抵押立法時同意采取登記要件主義或者登記對抗主義。關(guān)于登記要件主義和登記對抗主義，孰優(yōu)孰劣，筆者作如下比較：登記對抗主義本著是把私法不登記，抵押權(quán)存在，僅僅是沒有對抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權(quán)的排他性和優(yōu)先性。而登記生效主義是動產(chǎn)抵押登記具有公示性，實現(xiàn)了物權(quán)變動與物權(quán)公示的統(tǒng)一，[20]在理論上維護了動產(chǎn)抵押的物權(quán)性，但以登記為動產(chǎn)抵押的生效要件等同于強制當事人進行登記，侵害了抵押權(quán)人的意思自治。在實踐中，抵押權(quán)人往往因登記收費過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統(tǒng)一采取登記對抗主義。因為登記對抗主義符合民法的私法自治的精神，根據(jù)經(jīng)濟學上“理性經(jīng)濟人”的理論，抵押權(quán)人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔不登記的風險。而且從登記對抗主義在各國家或地區(qū)實施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動產(chǎn)抵押應當具備的物權(quán)性。但是一項制度優(yōu)劣與否，不應僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應更多地關(guān)注它的現(xiàn)實意義和實用性。當兩者發(fā)生不可調(diào)和的矛盾沖突時，應選其實用性價值而舍其體系性價值。正是因為基于這一點，登記對抗主義對大多數(shù)國家或地區(qū)所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)，也在其《動產(chǎn)擔保交易法》中確立了登記對抗主義。另外，從我國物權(quán)立法的動向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權(quán)編皆對動產(chǎn)抵押統(tǒng)一采取登記對抗主義。[21]

最后，尚須提及一點的是，我國動產(chǎn)抵押制度采取的登記對抗主義對第三人的范圍為加以限定，而多數(shù)國家或地區(qū)都將第三人限定在善意第三人范圍內(nèi)。筆者主張我國動產(chǎn)抵押制度的第三人的范圍也應該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權(quán)人連惡意第三人也不能對抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結(jié)的現(xiàn)象發(fā)生。慶幸的是新出來的民法典物權(quán)法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]

注釋：

1、劉寶玉：《論我國動產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創(chuàng)文社1954年版，第127頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第473頁。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。

4、[日]柚木馨：《擔保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。

5、[日]柚木馨：《擔保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。

6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學出版社1999年版.

7、《基本六法》，臺灣動產(chǎn)三民書局印行。

8、劉保玉：《論我國動產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王澤鑒：《民法學說與判例研究》（一），中國政法大學出版社1998年版，第236頁。

10、需要說明一點的是，“讓與擔保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學說所承認?！眳⒁奫日]北川善太郎：《物權(quán)》，有斐閣1993年版，第243頁。

11、陳本寒：《擔保物權(quán)法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第300頁。

12、王澤鑒：《動產(chǎn)擔保制度與經(jīng)濟發(fā)展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.

13、中國物權(quán)法研究課題組《中國物權(quán)法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會科學文獻出版社2000年3月出版。

14、不少學者指出，這種提法有所不妥。因為在抵押登記中所表彰的主要是抵押物上存在的權(quán)利狀態(tài)，而不是財產(chǎn)的性質(zhì)和狀態(tài)；抵押登記屬于權(quán)利登記，而不屬于財產(chǎn)登記。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學出版社1999年版第1期。

16、劉春堂：《動產(chǎn)擔保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。

17、鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

18、劉保玉編著：《物權(quán)法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。

19、鄒海林：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

20、徐潔：《動產(chǎn)擔保制度和經(jīng)濟發(fā)展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。

篇2

我國《擔保法》第43條規(guī)定：“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！钡疵鞔_動產(chǎn)抵押未辦理登記不得對抗的第三人為善意抑或惡意，未對第三人的范圍作出限制，也未明確當事人如已辦理動產(chǎn)抵押登記，得否對抗任何第三人。本文從具體情況出發(fā)進行，認為動產(chǎn)抵押未登記不得對抗的第三人應以善意為原則，但存有例外，如留置權(quán)人，并且其時第三人的范圍并非沒有限制，動產(chǎn)抵押即使已登記亦不得對抗任何第三人。

我國《擔保法》第43條規(guī)定:“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！彪m然該條規(guī)定未明確指出“抵押物”為動產(chǎn)，但結(jié)合《擔保法》第41、42條的規(guī)定，我們可知該條所指“抵押物”僅限于動產(chǎn)。該條規(guī)定了當事人未辦理動產(chǎn)抵押登記時該動產(chǎn)抵押的效力，但并未明確第三人為善意抑或惡意，未對第三人的范圍作出限制，也未明確當事人如已辦理動產(chǎn)抵押登記，得否對抗任何第三人。本文擬就如上三個方面的做一探討。

一、未經(jīng)登記不得對抗的第三人得否善意的問題

我國有學者認為，應將本條所指第三人限定為善意第三人，認為我國善意取得制度是以第三人取得財產(chǎn)是出于善意為前提的，對于明知該財產(chǎn)已設(shè)定抵押權(quán)而仍然受讓的惡意第三人，不論其受讓為有償或無償，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)仍然對其產(chǎn)生對抗力。因此，《擔保法》第43條所規(guī)定的應指善意第三人。⑴ 筆者認為此觀點從善意取得制度出發(fā)，從而得出本條規(guī)定的第三人僅限于善意第三人的結(jié)論，有失偏頗。再則，此觀點并不符合我國的實然。我國法律雖然未對此問題作出明確的規(guī)定，但我們可以從《擔保法》的相關(guān)規(guī)定得出相反的結(jié)論。盡管法律的實然并不一定就是法律的應然，但是未對法律的實然進行分析就得出如上結(jié)論，則未免有失臆斷。本文試就以下幾種具有典型意義的第三人作一分析。

1.關(guān)于抵押物所有權(quán)受讓人得否善意的問題。

抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人對抵押物的所有權(quán)并未喪失，仍得讓與抵押物的所有權(quán)。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的行為并非是無權(quán)處分行為，第三人取得所有權(quán)也非基于善意取得。此時，第三人得否基于所有權(quán)而阻斷動產(chǎn)抵押權(quán)的追及力？我國學者對此存在分歧。按上引觀點，第三人須為善意第三人方可切斷動產(chǎn)抵押權(quán)的追及力。而有人則為區(qū)分第三人為善意抑或惡意，認為第三人受讓抵押物所有權(quán)即可發(fā)生阻斷的效力。因為未經(jīng)登記而設(shè)定的抵押權(quán)，不具有追及效力。當?shù)盅喝松米赞D(zhuǎn)讓抵押物時，抵押權(quán)人只能請求抵押人另外提供相應的擔保，不能追及至抵押物的受讓人行使抵押權(quán)。⑵ 筆者認為一概地否認未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的追及效力，不利于有效地維護抵押權(quán)人的正當利益，并且將使動產(chǎn)抵押制度失卻其意義。如果抵押權(quán)人的正當利益得不到有效的維護，抵押權(quán)人就根本不會利用這一制度，從而使法律規(guī)定成為一紙具文，從而波及債務人的利益，也不利于資通。⑶ 我國對動產(chǎn)抵押原則實行登記對抗主義，并不以登記作為動產(chǎn)抵押的生效要件。但是如果動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記，抵押權(quán)人的正當利益就無法得到有效的維護，則將迫使抵押權(quán)人為保護自身利益而不得不進行動產(chǎn)抵押登記，此實將使登記對抗主義制度失其功效。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第67條規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的……如果抵押物未登記的，抵押權(quán)不得對抗第三人?！币来艘?guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物已通知抵押權(quán)人且已告知受讓人的，即使抵押物未登記的，抵押權(quán)可以對抗第三人。這就從法律上為未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的追及效力提供了依據(jù)。但是，該條對抵押權(quán)人的保護是不完全的。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時未通知抵押權(quán)人但已告知受讓人的，抵押權(quán)仍不得對抗受讓人。這對抵押權(quán)人是不公平的。為平衡抵押權(quán)人與受讓人之間的利益，并使動產(chǎn)抵押制度不致有墜其功效的危險，筆者主張，受讓人如已知或應知抵押物已設(shè)定抵押權(quán)而仍然受讓的，則未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)得對其產(chǎn)生對抗力；受讓人如不知且不應知抵押物已設(shè)定抵押權(quán)而受讓的，則未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不得對其產(chǎn)生對抗力。

2.關(guān)于后次抵押權(quán)人得否善意的問題。

我國《擔保法》第35條規(guī)定，抵押權(quán)人可以對抵押物所擔保債權(quán)的余額進行再次抵押。該條規(guī)定并不要求抵押人為再次抵押是第三人須為善意。第三人與抵押人為設(shè)定抵押權(quán)交易時，只要抵押人非為重復抵押，則無論其是否已知抵押物已設(shè)有抵押權(quán)，都可取得抵押權(quán)。雖然我國法律禁止重復抵押，但先次抵押權(quán)人與后次抵押權(quán)人仍可能發(fā)生現(xiàn)實的權(quán)利對抗。

因為在抵押過程中，抵押物的價值往往是通過估計而不是通過準確得出的；其次，抵押物的價值會因市場的波動而表現(xiàn)出不同的價格；再次，抵押物的價值減少難以完全避免，且有時無法獲得恢復或重新的相應擔保。針對抵押權(quán)的對抗問題，我國《擔保法》第54條規(guī)定：“抵押物已登記的先于未登記的受償?！币来艘?guī)定，后次抵押人如先行登記，則無論其為善意抑或惡意，均可阻斷成立在先未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的對抗力。但如此顯然不利于維護先次抵押權(quán)人的利益，并易滋長惡意搶先登記之風氣。因此應認為，后次抵押權(quán)人明知已有其他未經(jīng)登記之動產(chǎn)抵押權(quán)存在時，縱先經(jīng)登記，其效力仍劣于成立在先之抵押權(quán)，以貫徹惡意不受保護基本原則。⑷

3.關(guān)于留置權(quán)人得否善意的問題。

我國《動產(chǎn)擔保法》第25條規(guī)定：“抵押權(quán)人依本法規(guī)定實行占有抵押物時，不得對抗依法留置標的物之善意第三人?！奔瓷埔獾谌怂〉玫牧糁脵?quán)，其效力優(yōu)先于動產(chǎn)抵押權(quán)。我國《解釋》第79條規(guī)定：“同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。”該規(guī)定所指的抵押權(quán)，應包括未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)和已經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)。但此規(guī)定并未明確留置權(quán)人得否善意，并且我國《擔保法》第84條規(guī)定，并不要求留置權(quán)人對被留置物上是否已設(shè)定抵押權(quán)進行考察，即不以留置權(quán)人出于已知，惡意為否定留置權(quán)優(yōu)先效力的條件。因此，我們認為留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償，并不以其善意為必要。美國《統(tǒng)一商法典》第9編第3章規(guī)定：“如果任何人在正常業(yè)務過程中就設(shè)有擔保權(quán)益的貨物提供服務或提供原材料，且制定法或法律原則規(guī)定該人可以就此和服務或材料對占有的貨物享有留置權(quán)，則此種留置權(quán)具有對抗前存完善擔保權(quán)益的優(yōu)先權(quán)，除非規(guī)定留置權(quán)的是制定法且該法明確作出其他規(guī)定?！笨梢娒绹督y(tǒng)一商法典》在此問題上，也不以留置權(quán)人的善意為要件，其條件限制僅為“正常業(yè)務過程”。但是，如果留置權(quán)人以正常業(yè)務為由，出于對抗抵押權(quán)人利益的目的，與抵押人惡意串通的，如以較少的服務或材料索要高額承攬費，其所享有的優(yōu)先權(quán)應受到一定限制。

因此，筆者認為本條所規(guī)定第三人原則上為善意第三人，但不能排斥存在例外情形。并且本條所指善意第三人取得標的物的權(quán)利并非只能基于善意取得方可阻礙未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)對其產(chǎn)生對抗力。

二、未經(jīng)登記即得以對抗的第三人的范圍

對于第三人的范圍，如從法理上理解，應泛指所有具有利害關(guān)系的第三人，包括一般債權(quán)人，擔保物權(quán)人，用益物權(quán)人等。但是，本條所指的第三人并不能泛指所有的第三人。按照物權(quán)的排他性，優(yōu)先性以及抵押權(quán)登記的公信力，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的對抗以下第三人。

1.一般債權(quán)人。從法律性質(zhì)來看，物權(quán)具有排他性，其效力優(yōu)先于一般債權(quán)。動產(chǎn)抵押權(quán)為物權(quán)，應優(yōu)先于一般債權(quán)，即使未經(jīng)登記，亦可優(yōu)先于一般債權(quán)。從文義上講，所謂對抗，系以權(quán)利依其性質(zhì)有競存抗爭關(guān)系為前提，例如在同一標的物上有動產(chǎn)抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)是，始生對抗的問題。而動產(chǎn)抵押權(quán)以其本質(zhì)即優(yōu)先于債權(quán)，自不發(fā)生所謂對抗問題。⑸

2.后次動產(chǎn)抵押權(quán)人。雖然我國《擔保法》禁止重復抵押，但抵押人可以在抵押物價值的余額部分進行再次抵押。在同一標的物上設(shè)立的多個抵押權(quán)發(fā)生對抗時，依我國《擔保法》第54條規(guī)定：“未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！比绲谌宋催M行動產(chǎn)抵押登記的，則成立在先的抵押權(quán)以其合同生效時間在先而得以對抗成立在后的動產(chǎn)抵押權(quán)。

篇3

一、為何采取登記？

動產(chǎn)抵押權(quán)以不轉(zhuǎn)移抵押標的物的占有為特征，而且抵押權(quán)本來就是對物的交換價值的一種利用。所以對于動產(chǎn)抵押權(quán)，它的標的物上的權(quán)益與占有是發(fā)生分離的。該動產(chǎn)的占有不發(fā)生變動，債權(quán)人不能占有動產(chǎn)，因而債權(quán)人的動產(chǎn)抵押權(quán)因欠缺公示表征，第三人也就無從知曉抵押權(quán)的設(shè)定 .而基于物權(quán)的消極性，第三人單從外觀上是無法得知抵押權(quán)的存在的。特別是善意第三人，在與債務人發(fā)生交往時，他是無法從外部得知抵押權(quán)的設(shè)定的，[3]這就往往會造成第三人與債權(quán)人在該動產(chǎn)權(quán)利上發(fā)生沖突。因為，標的物仍然由抵押人占有，若抵押人將其讓與善意第三人，則該第三人取得抵押物所有權(quán)，但動產(chǎn)抵押權(quán)人的權(quán)益會受到損害；但如果抵押權(quán)人對動產(chǎn)行使物權(quán)的追及權(quán)，則善意第三人的權(quán)益又受到損害。因此，在動產(chǎn)抵押權(quán)無合適的公示方式時，法律會陷入進退兩難的境地。所以抵押物應與公示制度有密切關(guān)系 ，[4]大陸法系民法否定動產(chǎn)抵押合法化和立法化的理由是因其欠缺適當?shù)墓痉椒ǎ舸藛栴}能夠被解決的話，否定動產(chǎn)抵押的根據(jù)就徹底不存在了。[5]

對動產(chǎn)抵押采取登記的公示方式的另外一個原因在于對抵押權(quán)侵害的事前防范。如前所述，法律要求動產(chǎn)抵押合同采用書面形式，在訂立了書面抵押合同，能在部分情況下解決動產(chǎn)抵押的公示問題，當然最主要的是解決了當事人的舉證問題。但是由于物權(quán)是消極權(quán)，是防衛(wèi)性權(quán)利。任何人侵害物權(quán)時，物權(quán)人得行使物上請求權(quán)。[6] 但如果沒有侵害時，它便隱而不見，這對信賴物的外觀的交易對方當事人來說是極為不利的?！稉７ā穼贤问降囊笾皇菫榱耸潞蠓奖闩e證，這是事后防范的方法。盡管是一條救濟途徑，但畢竟無法阻止損害的發(fā)生。于是，一種事前防范措施便被加以運用，這種制度就是登記制度。通過登記，可以將動產(chǎn)上關(guān)于抵押權(quán)的信息公之于眾。所謂“一個動產(chǎn)備一登記用紙，有如個個不動產(chǎn)”[7]， 這樣對于欲與抵押人進行交易的第三人來說，其僅需稍加注意﹙只審查登記薄﹚，便可以了解動產(chǎn)上的抵押權(quán)狀況。如此就避免了第三人與債權(quán)人發(fā)生權(quán)利沖突。當然，如果第三人出于惡意而不加注意造成損害，自無保護的必要。

二、登記的效力-動產(chǎn)抵押登記的五種立法例的利弊研究

由于在動產(chǎn)抵押制度建立適當?shù)墓局贫戎陵P(guān)重要，但建立何種公示制度去完成公示，是立法技術(shù)設(shè)計上最困難的工作。[8] 就各國立法例來看，解決方式不外五種：﹙一﹚意思成立主義；﹙二﹚書面成立主義；﹙三﹚登記成立主義；﹙四﹚意思—登記對抗主義；﹙五﹚書面成立—登記對抗主義。下面就各種立法例一一介紹和評析。

﹙一﹚意思成立主義。顧名思義，指認為僅憑當事人意思之合致，即生動產(chǎn)擔保之效力。[9] 此方式注重私法自治，認為對一種標的物為動產(chǎn)的物權(quán)采用登記作為公示方法，不符合一般的交易習慣，增加了交易的成本，不利于實現(xiàn)交易的便捷，因此與現(xiàn)代民法對交易的要求不相協(xié)調(diào)。為了促進交易，簡化手續(xù)，降低成本，只有將動產(chǎn)抵押的設(shè)定的全部內(nèi)容﹙包括形式、對象、標的等﹚完全委諸于當事人，才能更好地體現(xiàn)出民法的私法特性。法國法在歷史上受羅馬法影響很深，而羅馬法還沒有區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，如前所述，羅馬法對動產(chǎn)和不動產(chǎn)也未加以區(qū)分。而且法國法也將私法自治視為最高價值，認為所有形式都會有害于自由意志，所以采取絕對的意思主義，排斥任何形式的東西。[10] 然而這種方式卻忽略了一個重要的問題，那就是對第三人的保護。由于意思的合致是發(fā)生在相對人之間的，[11] 如果無登記為佐，則相對人之間的意思合致便無從公示，這就很可能造成上文所述的善意第三人與債權(quán)人的權(quán)利沖突。而意思主義又無書面形式為證，則沖突發(fā)生后因無法舉證，受損者往往無法得到充分救濟。故此立法例完全舍棄交易安全，而一味追求效率，帶來許多有失公正的結(jié)果。所以，此立法例在實踐中采用者甚少。[12]

﹙二﹚書面成立主義。即動產(chǎn)抵押合同的成立不僅要求當事人達成意思合致，而且要求當事人履行一定的形式，也就是訂立書面合同。這種方式主要功能在于使當事人之間的權(quán)利關(guān)系趨于明確，在某種程度上，亦能防止欺詐或者虛偽 ，[13]因為形成書面的證據(jù)對欲行欺詐的人畢竟是一種外在的心理壓力，而這種壓力會減少欺詐人的肆意妄為。書面成立主義也克服了意思成立主義的舉證困難的缺點，為當事人獲得事后救濟提供了可能。但是應該注意的是，雖然當事人之間訂有書面合同，但此書面形式也是只為當事人所知曉，他人不可能探究每個動產(chǎn)的所有人是否都與其他人訂立了書面合同，所以盡管有書面為證，一般情況下也只是債權(quán)人能舉出對自己有利的證據(jù)。第三人在這種立法例下，在與債權(quán)人爭訟時，往往由于無法舉證而處于不利的地位，所以他也無法獲得充分救濟。造成這個后果的原因同樣是書面成立主義缺乏公示手段。

﹙三﹚登記成立主義。即僅有當事人之間的意思合致是不能成立動產(chǎn)抵押合同的，還需要進行登記，完成法定的登記方式動產(chǎn)抵押合同才能成立。這種立法例將登記作為合同成立應當具有的要件，其同樣利弊兼有。德國和我國的舊民法的物權(quán)變動采取的是形式主義，[14] 除要求雙方當事人對物權(quán)各項變動意思表示一致之外，還要求必須將其合意進行不動產(chǎn)登記 ﹙就不動產(chǎn)而言，而動產(chǎn)則要求交付移轉(zhuǎn)﹚.《瑞士民法典》對于抵押權(quán)也有類似的規(guī)定 .[16]具體到動產(chǎn)抵押，抵押權(quán)要成立則必須進行登記，[15]否則，抵押權(quán)不成立不成立意味著動產(chǎn)抵押權(quán)不僅不能對抗第三人，在當事人之間也不發(fā)生效力。雖然這種嚴格的公示制度對于交易安全的保護可以說是相當完備，因為在登記薄以外不可能存在其他的動產(chǎn)抵押，它克服了以上幾種立法例缺少公示的缺陷。但它卻不利于動產(chǎn)交易的迅捷和便利，而且動產(chǎn)種類繁雜，數(shù)量眾多，對所有的動產(chǎn)抵押都要求登記，反而會增加動產(chǎn)交易的費用和加重登記機關(guān)的負擔 .[17]它的另一個缺點在于由于任何人都能查閱登記薄，所以它暴露了當事人的經(jīng)濟狀況。[18] 再者，登記成立主義還不利于維護交易穩(wěn)定和誠實信用。因為根據(jù)登記成立主義，在未登記的情況下，即使未出現(xiàn)第三人，合同也不能成立，抵押權(quán)不能設(shè)定，抵押人常常會在抵押合同成立以后至登記以前，否認抵押合同的效力，置已經(jīng)訂立的抵押合同于不顧。尤其是在主合同的當事人是以抵押的設(shè)定為主合同簽訂條件時，抵押人否認抵押合同的效力會給抵押權(quán)人造成損害。[19] 最后，登記成立主義有違私法自治。法律應當“使人們能夠根據(jù)自己的選擇和決定其普遍行為的動機，盡可能的間接為滿足他人的需要貢獻力量?！盵20] 而登記主義將屬于私法范疇的抵押合同納入到國家行為—登記的調(diào)控下，對之進行完全的干預，與現(xiàn)代市民社會的整體觀念格格不入。

﹙四﹚意思—登記對抗主義和書面成立—登記對抗主義。即物權(quán)的變動以當事人的意思表示一致為生效要件，只是必須將當事人的意思合致進行登記，動產(chǎn)抵押權(quán)未登記，并非不發(fā)生效力，只是不得對抗第三人。這種立法是從第三人的角度入手，使得登記具有了實體法上的意義。[21] 雖然前面已經(jīng)提到，在法國等采物權(quán)變動意思主義的國家，物權(quán)變動完全由當事人的意義來決定，只要當事人達成合致，抵押權(quán)就成立。但這些國家為了保護交易安全，通過技術(shù)性手段將動產(chǎn)抵押權(quán)的登記作為物權(quán)變動的對抗要件，也即公示與否不影響抵押權(quán)的成立，抵押權(quán)未經(jīng)公示的后果僅僅是不能對抗第三人而已。日本也是典型的采物權(quán)變動對抗主義的國家，《日本民法典》第177條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，除非依登記法規(guī)定進行登記，不得以之對抗第三人?！睆囊陨狭⒎ㄎ覀兛梢钥闯觯怯浿贫却嬖诘闹饕康氖菫榱司S護物權(quán)交易的安全，維護物權(quán)變動的公示原則，向社會公開物之抵押狀態(tài)，以保護交易中的善意第三人，使其免受不測的風險，借此來彌補法律對交易安全的保護之不足。[22] 至于意思—登記對抗主義和書面成立—登記對抗主義兩者的區(qū)別，僅僅是抵押權(quán)成立所要求的形式不同，前者要求不要求書面形式，而后者則要求，它僅僅是意思主義的書面化而已。我國臺灣現(xiàn)行法對動產(chǎn)抵押就采取的是書面成立-登記對抗主義，臺灣地區(qū)其他動產(chǎn)擔保之規(guī)定也多采此制度﹙如我國臺灣地區(qū)《海商法》第34條、《民用航空器法》第29條﹚.

但登記對抗主義也有其固有的缺陷：首先采用登記對抗主義有過分保護債權(quán)人之處，對善意第三人保護不周，難免會妨礙交易安全。[23] 依此登記對抗主義，動產(chǎn)抵押只以當事人的合意為成立方式，而并非以一般的動產(chǎn)交付或者占有為物權(quán)變動的成立方式，根據(jù)一般的交易習慣，第三人不可能主動去探究動產(chǎn)上是否存在經(jīng)登記的抵押權(quán)。因為假如要求第三人在每一次關(guān)于動產(chǎn)的交易之前都去查閱登記薄，則不僅耗費成本巨大，而且也將嚴重影響交易效率。第二種缺陷是與第一種缺陷相對應的，即就算第三人不去查閱登記薄，但由于登記要采用登記簿管理，同樣會勞神費力。如果認為政府可以促進交易為目的而采取免費登記，則忽略了這樣一個問題，那就是由政府完全負擔的這部分登記費用，最終會以稅收的形式分攤到納稅人頭上，這同樣也會在一定程度上影響到交易成本和經(jīng)濟效率 .[24]然而制度的好壞不能只憑法條論斷，商業(yè)上的習慣和一般人的交易觀念也常常為主要的影響因素，有時也可以彌補制度的缺陷。[25] 綜合而言，在這幾種立法例中，筆者傾向于此種立法，我國的擔保法采取的也是這種立法方法﹙《擔保法》第43條﹚.

三、我國民法中登記對抗主義的缺陷及應對態(tài)度

我國民法基本上確立了動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義。《擔保法》第43條規(guī)定：“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”?！逗Ｉ谭ā返?3條以及《民用航空器法》第16條也是采取的登記對抗主義 .[26]社科院的民法草案第522條同樣采用的是登記對抗主義，規(guī)定：“以動產(chǎn)為抵押物的，抵押權(quán)自抵押合同生效之日起設(shè)定，但未辦理抵押登記的，不得對抗第三人?！笨梢娫谥袊瑒赢a(chǎn)抵押采用登記對抗主義已經(jīng)成為通說。[27] 但以上列舉的條文中的規(guī)定也并非無可挑剔，我國的《擔保法》歷來受到學者的批評，從總體上看，它關(guān)于對于動產(chǎn)抵押的規(guī)定也存在著不少的缺陷。

﹙一﹚《擔保法》對于不同動產(chǎn)的登記規(guī)定了不同效力，造成了實踐中的混亂

首先是《擔保法》內(nèi)部的矛盾?！稉７ā返?1條規(guī)定，對于航空器、船舶、車輛、企業(yè)設(shè)備，“應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！边@很明顯采取的是登記成立主義。而第43條又規(guī)定，“當事人以其他財產(chǎn)辦理抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效”，這里又采用了登記對抗主義。這樣對于一些介于41條所列舉的動產(chǎn)和42條的“其他財產(chǎn)”之間的動產(chǎn)如何區(qū)分，為什么這樣區(qū)分以及如何適用法律就成了問題﹙如以個人使用為目的的大型游戲設(shè)備與游樂場中的游戲機﹚.另外，我國《擔保法》第54條同樣也是建立在這種對動產(chǎn)作不適當?shù)膭澐值幕A(chǔ)上的，[28]其適用同樣也存在模糊不清的缺點。其次我國《擔保法》未將動產(chǎn)抵押的效力統(tǒng)一，它與其他部門法存在嚴重的“撞車”現(xiàn)象?！稉７ā返?1條、第42條與《海商法》第13條、《民用航空器法》第16條是相互矛盾的?！稉７ā返?1條、第42條規(guī)定對于船舶、航空器采用登記生效主義，而《海商法》第13條和《民用航空器法》第16條卻對船舶抵押和航空器抵押采取登記對抗主義。[29]這樣的沖突就使得人們在實務中處理船舶抵押和航空器抵押時無所適從。

根據(jù)上面對各種立法模式的利弊的分析，筆者認為我國應對動產(chǎn)統(tǒng)一適用登記對抗主義，而不再區(qū)分不同的動產(chǎn)。動產(chǎn)本身的價值依不同主體對其需求的不同而有很大差異，并且動產(chǎn)的用途多種多樣，很難用一個固定的標準去劃分，即使給定了一個標準，也會因為動產(chǎn)的這種多樣化而無法明確的劃分。而且如果對一部分動產(chǎn)物權(quán)的變動以登記為公示方法，且以登記為生效要件，會嚴重妨礙動產(chǎn)的流動便利，并增加動產(chǎn)交易手續(xù)的成本 ，[30]而且還容易暴露當事人的經(jīng)濟狀況，不利于維護交易穩(wěn)定和誠實信用，進而損害私法自治的民法理念﹙參見本文第三部分對登記成立主義的分析﹚.所以筆者傾向于采取登記對抗主義。而對于登記對抗主義也存在的如登記成本同樣高昂的缺點，筆者認為這個缺點在今天的社會生活中已經(jīng)不能稱得上是問題了：如果說在工業(yè)時代，動產(chǎn)登記需要如史尚寬先生所言的“一個動產(chǎn)備一登記用紙”，[31]如此花費肯定巨大。如何避免給當事人造成太重的登記負擔一直是學者和立法者在動產(chǎn)抵押登記制度上追尋的目標，之所以采用登記對抗主義而讓當事人自行決定是否登記，很大程度上正是基于這一考慮。而這種登記負擔在如今的信息社會可以說并沒有我們想象的那么高昂。計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使動產(chǎn)抵押登記成本的降低成為可能。如今，計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)廣泛普及，電子商務蓬勃興起，作為從屬于商務交易的動產(chǎn)抵押制度當然應適應網(wǎng)絡(luò)時代的要求，在動產(chǎn)抵押的登記和查詢方面運用計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)予以管理。這樣一來，動抵押當事人與第三人的登記或查詢負擔也會較之以往大為減少 .[32]

﹙二﹚登記對抗主義與物權(quán)變動區(qū)分原則的沖突

登記對抗主義即以除船舶、航空器、車輛以及企業(yè)設(shè)備之外的其它動產(chǎn)為標的物設(shè)立動抵押權(quán)，抵押合同自簽訂之日起生效，但非經(jīng)登記不得對抗第三人。也即動產(chǎn)物權(quán)在沒有任何公示之前，動產(chǎn)物權(quán)就已經(jīng)發(fā)生了變動。筆者認為，《擔保法》采取登記對抗主義與物權(quán)變動的區(qū)分原則存在著不可調(diào)和的矛盾，這是我國動產(chǎn)抵押制度在法條與法律原則性規(guī)定上的沖突。

物權(quán)變動的區(qū)分原則，也即物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則或者分離原則，是指在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實，它們的成立和生效依據(jù)不同的法律規(guī)范。原因行為的成立生效并不必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果 .[33]由于我國學者大都贊成承認物權(quán)行為，只是對物權(quán)行為無因性上有很多爭議 ，[34]所以下面的討論將立足于承認物權(quán)行為獨立性的角度來探討。

按照區(qū)分原則，抵押合同的生效與抵押權(quán)的設(shè)立為不同的法律事實。訂立動產(chǎn)抵押合同是負擔行為 ，[35]是在當事人之間創(chuàng)設(shè)有關(guān)抵押權(quán)的權(quán)利義務關(guān)系，訂立抵押合同的行為為動產(chǎn)抵押權(quán)產(chǎn)生動的原因行為，這個行為屬于債權(quán)行為的范疇，應該由《合同法》來規(guī)制。抵押權(quán)的產(chǎn)生，是處分行為，是抵押合同產(chǎn)生的結(jié)果，屬于物權(quán)變動的范疇，應該由物權(quán)法來調(diào)整。但由于物權(quán)法上的處分行為還適用公示原則，也即僅僅訂立合同還不足以讓物權(quán)發(fā)生變動，還需要從事另外一項行為﹙公示﹚，才能使變動發(fā)生效力。[36] 所以動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立，不是抵押合同的成立生效必然產(chǎn)生的結(jié)果。設(shè)立動產(chǎn)抵押權(quán)的結(jié)果必須以物權(quán)變動的公示﹙登記或者交付﹚為必要條件，只有經(jīng)過公示，抵押權(quán)才能真正產(chǎn)生。

依照登記對抗主義，當事人對抵押合同達成合意之時，不僅抵押合同成立，而且抵押權(quán)也隨之產(chǎn)生，登記與其沒有關(guān)系，只是未經(jīng)登記不得對抗第三人﹙見本文第三部分﹚.此種立法實際上未考慮到物權(quán)變動的區(qū)分原則，而是將抵押合同的生效與動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立混為一談。按照登記對抗主義，抵押權(quán)人在訂立動產(chǎn)抵押合同時已經(jīng)獲得動產(chǎn)抵押權(quán)，而動產(chǎn)抵押權(quán)屬于物權(quán)，它具有物權(quán)的排他性和追及性，而此立法例卻規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)非經(jīng)登記不生對抗效力，這與對動產(chǎn)抵押權(quán)的物權(quán)屬性相矛盾。[37] 所謂物權(quán)變動的公示原則是指物權(quán)變動必須以一種公開的、可取信于社會公眾的外部表現(xiàn)方式予以展示并進而決定其效力的原則。在通常情況下，處分行為必須通過某種公示手段﹙登記或交付﹚對外表現(xiàn)出來。[38] 不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式為不動產(chǎn)登記，而動產(chǎn)物權(quán)的公示方式則為動產(chǎn)的占有或者交付。但是，按照登記對抗主義，當事人只需要意思表示達成一致即可設(shè)定抵押權(quán)， 由于動產(chǎn)抵押權(quán)以不移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有為其特征﹙見本文第二部分﹚， 故抵押人無須為交付，也就無法用交付來表征抵押權(quán)的設(shè)定。抵押權(quán)設(shè)定后，抵押物仍保留在抵押人手中，由于抵押權(quán)人無法通過占有來表征抵押權(quán)的存在，第三人也就無從知悉動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定。這樣，如果當事人不為登記，動產(chǎn)抵押權(quán)就欠缺公示表征。倘若此時抵押人將標的物讓與善意第三人，則第三人根據(jù)善意取得獲得動產(chǎn)所有權(quán)，動產(chǎn)抵押權(quán)也就喪失了對抗效力。然而，此時抵押權(quán)人如若實行物權(quán)的追及效力，則第三人基于善意取得獲得的所有權(quán)又無法保障。法律由此陷入進退維谷之境地 .[39]據(jù)此，登記對抗主義的動產(chǎn)抵押權(quán)成立方式因有悖于物權(quán)變動的公示原則，必然導致動產(chǎn)抵押權(quán)人與善意第三人之間的利益沖突。

但筆者仍然認為今后我國的動產(chǎn)抵押應該采取登記對抗主義。登記對抗主義意味著抵押權(quán)的移轉(zhuǎn)僅憑當事人的意思表示就能發(fā)生，從這里看，它屬于物權(quán)變動的意思主義在動產(chǎn)抵押中的運用，意思主義是不承認物權(quán)行為的 .[40]而通說認為我國應該在物權(quán)變動上采取獨立性原則，也就是要承認物權(quán)行為的獨立性。于是在同一法律中對待物權(quán)行為就可能有不同的態(tài)度。德國民法典由于承認物權(quán)行為，所以在民法典中就沒有規(guī)定動產(chǎn)抵押制度，以此來避免造成民法典內(nèi)部的矛盾?；趧赢a(chǎn)抵押的特殊性，我國可以借鑒德國的做法，不將動產(chǎn)抵押納入民法典，以保持民法典關(guān)于物權(quán)變動模式的前后一致，而在單行法中另外規(guī)定動產(chǎn)抵押。

﹙三﹚《擔保法》上的動產(chǎn)抵押的第三人問題

我國《擔保法》關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的除了上面提到兩大沖突外，還存在規(guī)定不明的情況。第43條規(guī)定：“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！痹摋l文確立了動產(chǎn)抵押采取登記主義，但對所謂的“第三人”卻未作出任何界定。《海商法》第13條、《民用航空器法》第16條也采用了“第三人”的表述，也沒有對其作進一步的說明。如何理解第三人的范圍問題就顯現(xiàn)出來﹙是僅指善意第三人還是任意的第三人？﹚.因為第三人范圍的大小直接影響到未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)能否實現(xiàn)。

對于第三人的范圍，學界有不同的認識。有的學者認為第三人應指對同一標的物享有物權(quán)的人，而享有債權(quán)的債務人之一般債權(quán)人并不包括在內(nèi)。理由在于動產(chǎn)抵押權(quán)若已成立，則無論登記與否，由于其是物權(quán)，效力恒優(yōu)于債務人之一般債權(quán)人的債權(quán)。否則動產(chǎn)抵押權(quán)是否具有物權(quán)性，將因有無登記而不同，勢將混淆法律體系。[41] 有的學者認為第三人指對于動產(chǎn)有權(quán)利要求的任何第三人，包括但不限于對該動產(chǎn)享有物權(quán)或者一般債權(quán)的人。[42] 筆者認為第一種觀點對債權(quán)人保護不周，相較而言，第二種觀點將物權(quán)人和債權(quán)人都納入到第三人的范圍，更能平衡當事人之間的利益。也即未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不僅不能對抗物權(quán)人，而且也不能對抗一般債權(quán)人原因在于：

從動產(chǎn)抵押權(quán)的特點來看，由于動產(chǎn)抵押權(quán)不移轉(zhuǎn)占有，所以從外觀上是實不易發(fā)現(xiàn)其存在。盡管它作為物權(quán)以屬于本質(zhì)范疇的優(yōu)先性﹙此處筆者使用的是廣義的“優(yōu)先性”，不僅包括優(yōu)先于后產(chǎn)生的物權(quán)，而且優(yōu)先于債權(quán) [43]﹚能優(yōu)先于債權(quán)﹙王澤鑒先生認為動產(chǎn)抵押權(quán)與一般債權(quán)“自不發(fā)生所謂對抗問題”[44] ﹚，但它與普通物權(quán)不同的是，在動產(chǎn)抵押權(quán)未為登記的情況下，外部世界根本無法經(jīng)通常的物權(quán)之公示方法去知曉它 .它的占有人并不是抵押權(quán)人，而且在未登記時法律已認可了其存在。所以在既無占有交付亦無登記的情形下，除非抵押人告之，一般債權(quán)人是無法獲得抵押權(quán)的確切信息的。他只能基于債務人的責任財產(chǎn)﹙包括他不知道而事實上已為抵押的財產(chǎn)﹚而判斷債務人的清償能力 ，[45]以此作為與債務人交易的基礎(chǔ)。在此情況下，如果法律不保護一般債權(quán)人的此種信賴，而承認未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)具有優(yōu)先受償效力，無異于鼓勵欺詐和“反言”。這樣不僅對一般債權(quán)人極其不公，而且會造成交易者謹小慎微，進而對融資市場的發(fā)展極為不利。

雖然“第三人”包括物權(quán)人和一般債權(quán)，但由于具體的動產(chǎn)抵押的設(shè)定時間和抵押權(quán)本身的性質(zhì)，所以盡管抵押權(quán)經(jīng)過登記，但也并非能夠?qū)顾械奈餀?quán)人和一般債權(quán)人。[46]如抵押權(quán)相互之間是有順序的，同一物上設(shè)定有數(shù)個抵押權(quán)時，其抵押權(quán)的次序，不是依設(shè)定之先后，而是以登記之先后 .所以動產(chǎn)抵押權(quán)是不能對抗在先登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人的，他只能就在先抵押人受清償后的余額受清償。除此之外，還有兩種值得我們注意的情況：

篇4

一、問題的提出

雖然動產(chǎn)物權(quán)存在、變動應以占有為公示，但因動產(chǎn)抵押的設(shè)立并不移轉(zhuǎn)物之占有 ，因而無法以此方式為公示。所以各國普采登記以為公示，未經(jīng)公示登記，抵押權(quán)不能成立 （登記生效主義），或抵押雖可成立，但無法對抗第三人（登記對抗主義）。而只要進行了 登記，便可產(chǎn)生對抗第三人的效果。例如，抵押人向第三人出售該抵押動產(chǎn)后，第三人仍應受該動產(chǎn)已為抵押之瑕疵，抵押權(quán)人于債務人到期未清償債務時，可依物權(quán)之追及效力而向 第三人就該動產(chǎn)要求實行抵押權(quán)。?

動產(chǎn)抵押登記的目的當然在于維護物權(quán)變動的公示原則，向社會公開物之抵押狀 態(tài)，以保護交易中的善意第三人，使其免受不測的風險。然而，此登記真能達到立法者所期 望的公示目的嗎？就動產(chǎn)而言，從一般的交易習慣出發(fā)，各國法律都已認可了權(quán)利自動產(chǎn)交 付之日起轉(zhuǎn)移，不以登記為公示。因而法律規(guī)定動產(chǎn)抵押以登記為公示便使得動產(chǎn)交易與動 產(chǎn)抵押在公示方式上產(chǎn)生了差異。那么，在這種差異下，動產(chǎn)抵押的公示效果如何呢？若 甲將金表向丙進行抵押，并向登記機關(guān)進行了登記，然后再賣給乙，此時，依動產(chǎn)抵押之公 示原則，丙既已將金表進行了抵押登記，便算是對包括乙在內(nèi)的第三人進行了公示，從而應 享有對抗第三人之權(quán)利，因而仍可以追及乙主張對該金表的抵押權(quán)。但因甲仍占有該金表，依動產(chǎn)交易的公示原則，乙基于甲之占有而信其為該金表的完整所有權(quán)人，從而與之為買賣 應受公信力保護，從而應取得該金表之無瑕疵所有權(quán)，因為此時甲對金表之所有權(quán)從占有公 示角度看，并沒有任何瑕疵。此時，動產(chǎn)抵押的登記對抗效力便與第三人（乙）之善意取得 效力產(chǎn)生了沖突。其結(jié)果是第三人（乙）無法受到公信力（善意取得）的保護。這對乙顯然 不公平。因為，一方面，這有違于動產(chǎn)交易公示所具有的公信力原則。動產(chǎn)交易以占有為其 公示，乙基于甲占有金表而與其交易自應受公信力的保護。另一方面，法律對乙善意取得的 要求僅僅是甲占有金表及乙屬于善意，并不以乙查閱該金表是否已登記為必要條件。既然如此，丙對金表的抵押登記便不可 能對乙產(chǎn)生任何的公示效果，也就是說，這種登記并沒有起到將金表之抵押狀況公之于眾的 目的，并沒有產(chǎn)生使乙知道該金表已經(jīng)抵押的現(xiàn)實可能。而以這種不可能產(chǎn)生公示效果的登 記來使動產(chǎn)抵押權(quán)具有了公示對抗效力，顯然有違公示原則保護善意第三人的基本目的。要 想使這種登記具有公示效果，除非在法律上強行規(guī)定動產(chǎn)購買人有查詢登記義務。然“動產(chǎn) 買賣實乃日常必要之事，經(jīng)常查閱登記薄非但耗神費力，一般交易行為亦必深受妨害”。無 論從交易習慣上看，還是從法律關(guān)于動產(chǎn)交易的規(guī)定上看，我們均不應當為第三人設(shè)定查詢 義務。既然不能為第三人設(shè)定查詢義務，動產(chǎn)抵押登記便不可能起到真正的公示效果。而究 其原因，則正在于動產(chǎn)買賣與動產(chǎn)抵押的公示方式并不一致。?

不登記不得對抗第三人，已登記便可對抗第三人已經(jīng)成為我國目前物權(quán)立法上的固 定模式，人們也想當然的形成了這樣一種固定思維，而似乎忽略了這一模式背后的實質(zhì)目 標。以上問題從理論和實踐操作上對動產(chǎn)抵押以登記為公示的合理性以沉重一擊，并且對動 產(chǎn)抵押制度本身提出了挑戰(zhàn)。那么，我們是否可因此而取消動產(chǎn)抵押制度呢？?

綜觀各國立法，動產(chǎn)抵押制度已是目前各國普遍確立的制度，并已在現(xiàn)實社會中起 著越來越大的作用，這是無可否認的歷史事實。而且，各國均已規(guī)定了登記制度以使動產(chǎn)抵 押得以公示，從形式上滿足了公示原則。但動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)交易在公示方式上的不一致使動 產(chǎn)抵押的公示效果并未達到。但如果僅以此為由便否認動產(chǎn)抵押的存在，顯然有悖于社會經(jīng) 濟生活的實際要求。因此，我們說，既然動產(chǎn)抵押制度的存在己經(jīng)成為歷史必然，我們所能 做的便只能是通過一定的制度設(shè)計使動產(chǎn)抵押登記具有公示性。?

二、國外對此問題之解決及我國立法之檢討

（一）國外對此問題的解決。

西方發(fā)達資本主義國家在適應經(jīng)濟要求不得不確立動產(chǎn)抵押制度同時，便開始注意對其公示 欠缺的彌補。?

限定可作為抵押標的動產(chǎn)范圍。這是目前各國的普遍做法，即將動 產(chǎn)抵押的標的物限于一定范圍，以便于通過登記予以公示。如法國便是通過特別法確立了汽 車、船舶等特定動產(chǎn)的抵押權(quán)。日本的法律也是將動產(chǎn)抵押的標的僅限于農(nóng)業(yè)動產(chǎn)，汽車、 飛機、船舶、建設(shè)機械等，并根據(jù)這些動產(chǎn)建立了相應的登記制度。?

于抵押物上打刻抵押標記或粘貼抵押標簽。在日本，特別法規(guī)定對于汽車，飛機等 動產(chǎn)抵押只有通過打刻法律所要求的抵押標志，才具有公示效力。?

以公法制裁來間接彌補抵押登記公示不足而給第三人帶來的不測。目前日本在農(nóng)業(yè) 動產(chǎn)信用法中采用了此制度。?

（二）我國動產(chǎn)抵押立法之檢討。

我國于1995年公布的《擔保法》應當說是我國物權(quán)立法上的一個里程碑，它通過規(guī) 定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)三種基本的擔保方式而首次從立法上確立了我國的擔保物權(quán)體系。 但由于立法倉促的原因，再加上立法當時我國正處于市場經(jīng)濟的初創(chuàng)階段，經(jīng)濟生活尚未展 開，經(jīng)濟運行中的各種復雜問題尚未存在或雖已存在但尚未受到足夠的重視。因此《擔保法 》對各種擔保制度的細節(jié)操作規(guī)定的很不詳細，甚至不合理之規(guī)定亦然存在。如該法第49 條因為對抵押權(quán)追及效力的否認而倍受學者批判。而對于動產(chǎn)抵押的公示問題，由于我國 當時關(guān)于公示制度尚未進行透徹的研究，對其社會作用也沒有足夠的重視，因而僅僅是從公 法管理角度籠統(tǒng)的規(guī)定了抵押登記制度，如今看來，其存在著嚴重的缺陷。?

我國《擔保法》在第34條規(guī)定了可抵押的財產(chǎn)，在第37條又規(guī)定了不得抵押的財產(chǎn) .從中可看出，我國對可抵押動產(chǎn)范圍并沒有作任何限定。而從41、42、43條之規(guī)定可知， 我國對于航空器，船舶，車輛及企業(yè)動產(chǎn)采取登記生效主義，即未經(jīng)登記，抵押合同不生效 .而對于其他動產(chǎn)，采取登記對抗主義，即未經(jīng)登記，不得對抗第三人。因此，不管立法者 的初衷是為了加強管理還是為了保護第三人，在理論和實踐上，這種登記均被認為是動產(chǎn)抵 押的公示方式。但由于我國并沒有限制可抵押的動產(chǎn)范圍，也沒有打刻抵押標記的法律要求 ，因而，本文所提出的抵押登記的公示效力問題在這里并沒有得到解決，甚至也沒有引起 重視。而隨著我國經(jīng)濟改革的進一步深化，動產(chǎn)擔保融資作用的進一步加強，此缺陷正在日 益顯露，并必將成為不容回避的問題。?

三、我國動產(chǎn)抵押的制度重構(gòu)

在上述各國三種立法例中，我國宜采第一種立法例，即限定動產(chǎn)抵押標的物的范圍 .而不宜采第二種和第三種立法例。?

所謂在動產(chǎn)上打刻抵押標記或貼標簽的形式在現(xiàn)實生活中未必可行。因為并不是所 有的動產(chǎn)上都可以打刻抵押標記。如一塊手表，一件古董。就算是能夠打刻，也無法防止抵 押人的銷毀。而貼抵押標簽的方式則更易為人所清除。而通過刑罰的制裁來加大抵押人的違 法成本，從而抑制抵押人違法行為的方法，雖然有所成效，但畢竟屬于消極的對策，并不能 對第三人構(gòu)成積極的保護，第三人遭受不測之危險依然存在。更關(guān)鍵的是，這種方法并不是 立足于解決動產(chǎn)抵押的公示，并未使動產(chǎn)抵押具有公示性，從而有違物權(quán)變動的公示原則， 影響到了整個物權(quán)法的體系構(gòu)造。?

而采取限定抵押物范圍的方式則是目前最科學可行的解決方式。其一，如前所述，動產(chǎn)抵押制度存在的合理性在于工商業(yè)及農(nóng)業(yè)對融資的迫切需求，若不允許以企業(yè)財產(chǎn)或 農(nóng)業(yè)用具、牲畜設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的抵押擔保，則勢必影響整個社會的經(jīng)濟運行。既然如此，我們便可以將動產(chǎn)抵押的標的物范圍限定于農(nóng)業(yè)及工商業(yè)用動產(chǎn)，而將個人消費用動產(chǎn)排除在外。因為個人消費動產(chǎn)非生產(chǎn)活動所必須，暫時脫離占有并不會影響到經(jīng)濟之運轉(zhuǎn)，且此類動產(chǎn)價值一般不大，融資功能相對較小。另外，當代社會也正為個人生活消費借貸提供越 來越多的無擔保之融資。因而，對于此類動產(chǎn)應只允許設(shè)立質(zhì)押，而無設(shè)立抵押之必要。其二，既然動產(chǎn)抵押的目的是使企業(yè)或農(nóng)人能繼續(xù)保持對動產(chǎn)使用價值的利用，那么，對于那些流動性強的、非企業(yè)或農(nóng)人長期穩(wěn)定使用的動產(chǎn)便可被排除在抵押標的范圍之外。?

這樣對可抵押的動產(chǎn)范圍作了限定，既滿足了經(jīng)濟生活融資的需要，又有利于對特定動產(chǎn)進行專門的登記管理。因而，筆者建議，對我國動產(chǎn)抵押的標的物范圍可作如此規(guī)定 ：?

1.飛機、船舶、汽車等特殊動產(chǎn)。這類動產(chǎn)的特殊性在于其權(quán)屬狀態(tài)以登記而確 定，其交易也許進行過戶登記。故而有人稱其為類不動產(chǎn)，亦可稱注冊不動產(chǎn)。對這類動產(chǎn) 強制登記是國家對那些流動性強、價值較大的動產(chǎn)進行行政管理的需要。對其自可象不動產(chǎn) 那樣可通過登記來實現(xiàn)抵押的公示效果。?

篇5

    物權(quán)法定是物權(quán)法的一項重要原則。不動產(chǎn)抵押是在不動產(chǎn)上設(shè)定負擔,直接關(guān)系交易第三人和后位抵押權(quán)人的利益,為了便于第三人與抵押人進行交易時作出合理預期,避免遭受損害;也為了方便債權(quán)人查看抵押財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系以及抵押權(quán)的優(yōu)先順位,以決定是否接受該物抵押擔保,設(shè)定不動產(chǎn)抵押應當辦理登記。

    擔保法對不動產(chǎn)抵押登記作了明確規(guī)定。該法第41條規(guī)定:“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效?！蔽餀?quán)立法過程中,有人提出,擔保法要求抵押辦理登記是正確的,但規(guī)定“抵押合同自登記之日起生效”混淆了債權(quán)行為與物權(quán)行為的效力。抵押合同的訂立是以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為,屬于債權(quán)關(guān)系范疇,其成立、生效應當依據(jù)合同法確定。抵押權(quán)的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外。還必須符合物權(quán)法的公示原則。將抵押合同的效力和抵押權(quán)的效力混為一談,不利于保護抵押合同當事人的合法權(quán)益。比如某甲與某乙訂立了房屋抵押合同,但是拖著不與某乙辦理抵押登記,隨后又將該房屋抵押給了某丙,與某丙辦理了抵押登記。根據(jù)本條規(guī)定,當某甲不履行債務時,由于某丙辦理了登記享有抵押權(quán),可以優(yōu)先受償,而某乙沒有辦理登記,不享有抵押權(quán)。如果以為不登記抵押合同不發(fā)生效力,那么,某乙不僅不能享有抵押權(quán),連追究某甲合同違約責任的權(quán)利都喪失了。這不僅對某乙不公平,也會助長惡意損害他人權(quán)益的行為,不利于社會經(jīng)濟秩序的維護。因此,物權(quán)法有必要區(qū)分抵押合同效力和物權(quán)變動效力。經(jīng)研究,物權(quán)法接受了上述意見,將擔保法規(guī)定的“抵押合同自登記之日起生效”,修改為“抵押權(quán)自登記時設(shè)立”。

    財產(chǎn)抵押是重要的民事法律行為,法律除要求設(shè)立抵押權(quán)要訂立書面合同外,還要求對某些財產(chǎn)辦理抵押登記,不經(jīng)抵押登記,抵押權(quán)不發(fā)生法律效力。根據(jù)本條規(guī)定,需要進行抵押登記的財產(chǎn)為:1.建筑物和其他土地附著物;2.建設(shè)用地使用權(quán);3.以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);4.正在建造的建筑物。不動產(chǎn)抵押登記,可以使得抵押財產(chǎn)的物上負擔一目了然,使實現(xiàn)抵押權(quán)的順序清楚明確,有利于預防糾紛,保護債權(quán)人和第三人的合法權(quán)益,維護交易安全,保障經(jīng)濟活動的正常進行。

篇6

[關(guān)鍵詞] 抵押權(quán)；動產(chǎn)抵押；公示方式

一、現(xiàn)狀：對動產(chǎn)抵押制度的不同對待

抵押權(quán)制度構(gòu)建之初是以土地為中心的不動產(chǎn)為其標的而發(fā)展起來的，動產(chǎn)只能作為質(zhì)權(quán)或留置權(quán)的標的，而不能作為抵押權(quán)的標的。但隨著市場經(jīng)濟的日益發(fā)展，交易形式趨于多樣化，人們對資金的融通產(chǎn)生了更大的需求。傳統(tǒng)的以不動產(chǎn)為標的抵押權(quán)已不能滿足人們大規(guī)模的資金需求，而且有些動產(chǎn)的價值已不在低于，甚至更高于不動產(chǎn)的價值。所以這些現(xiàn)實情況使動產(chǎn)作為抵押權(quán)的標的成為可能。雖然存在上述事實，但是一些國家對動產(chǎn)是否能夠作為抵押權(quán)的標的卻存在著不同的立法模式。《德國民法典》關(guān)于擔保物權(quán)制度的設(shè)計就將不動產(chǎn)擔保與動產(chǎn)擔保嚴格區(qū)分開來，其中不動產(chǎn)擔保以“抵押權(quán)”為原型，抵押權(quán)是一項不以占有的移轉(zhuǎn)為要件的土地上的物權(quán)性負擔。而動產(chǎn)的擔保只能采取質(zhì)權(quán)的方式設(shè)立，質(zhì)權(quán)是一種必須移轉(zhuǎn)擔保物占有的一種擔保物權(quán)。德國雖不承認動產(chǎn)抵押制度，但在學說與判例上廣泛地應用讓與擔保的方式來提供擔保。法國也不承認動產(chǎn)抵押制度，《法國民法典》第2119條明確規(guī)定：“不得就動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)”。而同為大陸法系國家的日本對待動產(chǎn)抵押制度則有著不同的態(tài)度。隨著企業(yè)設(shè)施的擔保需求越來越大，日本開始承認農(nóng)業(yè)用動產(chǎn)上的抵押權(quán)，而且戰(zhàn)后根據(jù)汽車抵押法、飛機抵押法、建筑機械抵押法等法律，汽車、飛機、建筑機械等動產(chǎn)的抵押權(quán)也逐漸得到了承認。我國無論是《擔保法》還是《物權(quán)法》都承認動產(chǎn)抵押制度。動產(chǎn)抵押者，謂抵押權(quán)人就債務人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而提供之動產(chǎn)，于債務人不履行時，得就賣金優(yōu)先受償之權(quán)利。我國《物權(quán)法》規(guī)定，以不動產(chǎn)進行抵押應辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立，而動產(chǎn)則不然，除依法必須辦理抵押物登記的動產(chǎn)外，動產(chǎn)抵押并不以登記為生效要件，抵押權(quán)自抵押合用生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。即我國對動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立采取的是一種區(qū)分對待的態(tài)度，對少數(shù)必須進行登記的動產(chǎn)采用登記要件主義，對其他動產(chǎn)則采取登記對抗主義。對大多數(shù)的動產(chǎn)而言，若要在該物上設(shè)定抵押權(quán)，則只需訂立有效的抵押合同即可，無需去登記機關(guān)進行登記。登記行為只是產(chǎn)生對抗第三人的效力，而不是動產(chǎn)抵押權(quán)的成立條件。也就是說，此時動產(chǎn)抵押權(quán)的成立是基于抵押合同這一債權(quán)行為而不是基于登記而成立的。這一規(guī)定是我國當前的立法現(xiàn)狀，也是本文要討論的問題所在。

2、問題：當前的法律規(guī)定不足以保護交易安全

我國當前對動產(chǎn)抵押權(quán)實行的登記成立主義與登記對抗主義相結(jié)合的這種“二元制”立法模式，事實上存在著一定的缺陷與不足。對于登記成立主義而言，由于傳統(tǒng)上以不動產(chǎn)為核心的抵押權(quán)均以登記成立主義為原則，即不進行抵押權(quán)權(quán)屬登記則不成立抵押權(quán)。所以對一部分動產(chǎn)實行登記成立主義是符合抵押權(quán)制度的實質(zhì)內(nèi)涵的。但是，對于采取登記對抗主義的部分動產(chǎn)而言，則有討論的余地。登記對抗，即未登記不得對抗善意第三人，動產(chǎn)擔保交易一經(jīng)書面訂立，在當事人間即完全成立，登記之有無對當事人不生任何影響，唯對第三人而言，動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記者并非無效，僅當事人不能主張其為有效而已。雖然在承認動產(chǎn)抵押權(quán)的大多數(shù)國家采取的都是登記對抗主義，但是登記對抗主義自身就存在著一系列的缺陷與不足，再將之應用于動產(chǎn)抵押制度上，則不利于市場秩序的穩(wěn)定及交易安全的維護。對于一項未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，先不探討根據(jù)抵押合同能否設(shè)定抵押權(quán)的問題，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，如果該項動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記，則不能對抗善意第三人。也就是說，在該項抵押權(quán)存續(xù)期間，由于抵押物處于抵押人的控制之下，所以，若抵押人將抵押物予以處分給不知情的第三人，且該第三人也有理由相信抵押人有處分權(quán)，并完成了物上權(quán)屬的移轉(zhuǎn)時，則該第三人可以收到善意取得制度的保護，從而取得該動產(chǎn)上的權(quán)利。則此時極大地損害了抵押權(quán)人的利益，不利于交易安全的維護。如若此時賦予抵押權(quán)人以追及權(quán)，讓其可以繼續(xù)行使抵押權(quán)，則又有損于善意第三人的利益，同樣危害到交易秩序的穩(wěn)定。所以說對于未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，讓其適用登記對抗主義的立法模式，自身就存在著嚴重的弊端。若出現(xiàn)抵押人擅自處分抵押物的情形，就會損害抵押權(quán)人或善意第三人的利益。所以對于動產(chǎn)抵押制度的成立究竟應采取何種立法模式，是一個值得探討的問題，將會在后文予以分析。

按照當前的法律規(guī)定，除依法必須辦理抵押物權(quán)屬登記的動產(chǎn)外，動產(chǎn)抵押并不以登記為生效的條件。這些動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。也就是說，此時登記行為不再是一種確定權(quán)屬的行為，而只是一種產(chǎn)生對抗效力的行為。而真正確定抵押權(quán)成立的是抵押合同這一債權(quán)行為。本文認為《物權(quán)法》的這一規(guī)定與整個物權(quán)法體系之間存在矛盾。對于不動產(chǎn)抵押權(quán)而言，抵押合同的成立并不必然導致抵押權(quán)的成立，若欲使抵押權(quán)正式成立，還需向登記機關(guān)進行登記。對于質(zhì)權(quán)而言，質(zhì)押合同的成立也不必然會導致質(zhì)權(quán)的成立，還需質(zhì)押人向質(zhì)權(quán)人實際的交付質(zhì)押物才能正式的設(shè)定質(zhì)權(quán)。所以，結(jié)合上述兩種規(guī)定可以看出，我國《物權(quán)法》實際上已經(jīng)區(qū)分了物權(quán)行為與債權(quán)行為。單純的債權(quán)行為并不會導致物權(quán)行為的當然成立。但是，《物權(quán)法》對于動產(chǎn)抵押權(quán)的成立規(guī)定為抵押合同成立時設(shè)立，而將確認權(quán)屬的登記行為規(guī)定為對抗的效力，這在法理上是一種倒退。因為對于動產(chǎn)抵押而言，抵押人與抵押權(quán)人之間簽訂抵押合同的行為事實上是一種債權(quán)行為，即使合同雙方負有法律上權(quán)利義務關(guān)系的行為，是一種負擔行為。單純的此種債權(quán)行為并不能當然的產(chǎn)生物權(quán)上權(quán)屬變動的效力。這種債權(quán)行為只能在雙方當事人之間產(chǎn)生一種債法上的關(guān)系，其產(chǎn)生的是要求對方按照約定履行義務的請求權(quán)。如果對方不嚴格的按照約定的方式履行，則可能承擔違約責任。而登記則不同，登記是一種確定物上之權(quán)屬的確權(quán)行為，它是一種物權(quán)變動的公示方式。如果一項物權(quán)變動沒有經(jīng)過有效的公示，則不能發(fā)生物權(quán)變動的效力。對于不動產(chǎn)抵押而言，如果不進行不動產(chǎn)抵押登記，則不能成立不動產(chǎn)抵押權(quán)。雙方之間就不會受到物權(quán)法的保護，受損害方只能基于雙方簽訂的抵押合同尋求債法上的保護。對于質(zhì)權(quán)也是一樣，由于質(zhì)權(quán)的標的須是動產(chǎn)，而動產(chǎn)以交付為公示方式。所以對于質(zhì)權(quán)的設(shè)定而言，其前提是質(zhì)押人向質(zhì)權(quán)人現(xiàn)實的交付質(zhì)物。只有在質(zhì)物交付質(zhì)權(quán)人手中質(zhì)權(quán)才能正式設(shè)立，反之，質(zhì)權(quán)則不能成立。所以，從整個《物權(quán)法》體系來看，在物權(quán)變動上應嚴格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的不同效力。因抵押物有不可移轉(zhuǎn)于抵押人的特點，所以，對于動產(chǎn)抵押而言，也要進行有效的登記，或采取其他有效的公示方式，將標的物上的抵押權(quán)屬有效的展現(xiàn)于外，而不能簡單的采取登記對抗主義的立法模式。

3、完善：對動產(chǎn)抵押權(quán)公示方式的豐富

未登記動產(chǎn)抵押權(quán)的成立之所以會影響到市場交易秩序及交易安全，其中一個重要的原因就是該抵押權(quán)的成立沒有經(jīng)過有效的公示。所以，本文認為對于動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定，也要采取登記要件的立法模式。需要明確的是登記的對象應是“抵押權(quán)權(quán)屬”而非“抵押物”。若欲在動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，也應進行有效的登記。將設(shè)定在該物上的抵押權(quán)權(quán)屬進行有效地公示，能夠讓公眾知悉權(quán)屬變動的事實，可以有效地維護市場交易的安全與穩(wěn)定。既有利于保護抵押權(quán)人的權(quán)利，也可以有效的保護善意第三人的利益。但是，由于我國人口眾多，市場交易數(shù)量巨大，在動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的現(xiàn)象也普遍存在。若每一項用于抵押的動產(chǎn)都去登記機關(guān)進行登記，則會對登記機關(guān)產(chǎn)生巨大的壓力，從而影響效率。本文認為，可對登記采取廣義的解釋，即一切可以對動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定起到公示作用的行為，均可以理解為廣義上的登記行為。因為登記的作用就是將物權(quán)變動的事實予以公開，使公眾所知悉。所以采取其他有效的方式進行公示也無不可。此處可借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的做法。在日本，抵押權(quán)之公示方法為登記，一個動產(chǎn)備一登記用紙，有如個個不動產(chǎn)。日本和我國臺灣地區(qū)在動產(chǎn)抵押權(quán)立法中規(guī)定了“同一性識別方法”，即在抵押物上打刻或貼標簽。例如，日本的汽車抵押通過車體號碼加以識別，飛機抵押通過登記號碼的打刻進行識別，建筑機械抵押通過打刻記號進行識別。再如，在我國臺灣地區(qū)，其《動產(chǎn)擔保交易法施行細則》第6條規(guī)定：“登記機關(guān)應于登記之標的物之顯著部分烙印或貼標簽以資識別”。在我國，有學者主張對上述制度加以借鑒，并提出凡是可以打刻或貼標簽的動產(chǎn)，其公示應采取登記和打刻相結(jié)合的方式；而凡是不宜打刻或貼標簽的動產(chǎn)，則以登記為滿足?？傊?，無論采取何種公示方式，其最終的目的均是讓外界知悉該標的物上已設(shè)定抵押權(quán)的事實，從而能夠有效地實現(xiàn)其擔保目的，又可以保障市場交易秩序的穩(wěn)定及交易安全的維護。

綜上論述，動產(chǎn)抵押制度雖有不足之處，但是，若能在其成立方式及公示方式等方面積極借鑒國外先進經(jīng)驗，進行有益的探索，并加以豐富和完善，使其規(guī)定逐漸規(guī)范化一，具有可操作性，嚴格契合《物權(quán)法》的規(guī)范體系，則更能發(fā)揮其擔保作用。對于維護市場交易秩序及交易安全也具有重要意義。

參考文獻：

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[5]史尚寬.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

篇7

提前清償

提前清償可視為一個借款人持有的calloption,在沒有提前清償懲罰的情況下,借款人可以選擇在貸款契約到期前提前清償貸款余額,因而造成了抵押貸款現(xiàn)金流量的不確定性,對投資人或持有人而言,如同出售一個calloption給借款人。

LongaMortgage=longanon-callablemortgage+shortcalloption。

然而,提前還款對抵押貸款的投資人(或持有人)并非只有不利的影響。如果抵押貸款是折價的(市場利率高于貸款契約利率),則提前還款對抵押貸款投資人是有好處的,反之,則提前還款對抵押貸款投資人是不利的,因為投資人被迫以較低的利率再投資。因此,提前還款是影響抵押貸款現(xiàn)金流量的一項重要不確定性因素,提前清償?shù)募僭O(shè)也會對MBS的評價造成非常大的影響。

造成提前清償?shù)囊蛩乜煞譃樗拇箢?包括房屋出售、再融資、借款人倒賬和部分提前還款。此外,不同種類的抵押貸款組群,其造成提前清償?shù)囊蛩赜绊懗潭纫矔槐M相同。對固定利率抵押貸款組群(FRM)而言,再融資是造成提前清償最主要的因素,一般說來,提前清償會有季節(jié)性、貸款年齡及遞減性的現(xiàn)象。

提前清償是決定抵押貸款現(xiàn)金流量的一項重要因素,提前清償模型的假設(shè)將會影響提前清償模型所產(chǎn)生的提前清償速度,不同的提前清償速度會形成不同的抵押貸款現(xiàn)金流量,進而影響整個MBS的評價結(jié)果。

不動產(chǎn)抵押貸款證券化評價

MBS評價的基本概念就是將調(diào)整后現(xiàn)金流量加以折現(xiàn),因此,在評價MBS時,必須要估計其現(xiàn)金流量——借款人每期支付的利息、本金、提前還款的金額以及選擇適合的利率模型來模擬未來的利率路徑。在估計現(xiàn)金流量時,最重要的關(guān)鍵就是提前清償模型,提前清償模型預測未來可能的提前清償速度,提供每期低押貸款的提前償還比率,以調(diào)整抵押貸款的現(xiàn)金流量,如果提前清償模型所預測的提前清償速度與實際發(fā)生的提前清償有很大的出入,則透過模型評價的MBS價格將會出現(xiàn)很大的誤差。另外一方面,評價MBS時,未來利率路徑的預測也是決定MBS評價的關(guān)鍵因素,利率路徑除了影響MBS現(xiàn)金流量的折現(xiàn)外,也會影響提前清償模型的預測。尤其在評價調(diào)整利率抵押貸款證券時,利率路徑不但會影響其提前清償?shù)乃俣?也與其貸款契約利率的決定有關(guān)。

由于MBS的現(xiàn)金流量是路徑相依的,每期所收到的現(xiàn)金流量不但與目前現(xiàn)行的利率水準有關(guān),也受到過去的利率路徑影響,因此,在評價MBS時,必須模擬出一連串利率路徑以及現(xiàn)金流量才能做評價。在模擬利率路徑及現(xiàn)金流量時,主要有兩種方法:MonteCarloSimulation及Tree,通常采用蒙特卡羅模擬法。值得注意的是,無論采取MonteCarloSimulation或Tree的方式來模擬,皆是站在今日這個時點,依據(jù)過去的歷史資料及利率模型來建構(gòu)未來可能的利率情境,再根據(jù)提前清償模型建構(gòu)每一條利率路徑下的提前清償率,以模擬出調(diào)整過的現(xiàn)金流量。此外,由于MBS每一時點的現(xiàn)金流量皆與前一時點的現(xiàn)金流量有關(guān),以前推算法比較容易計算出每一時點的現(xiàn)金流量。

蒙特卡羅模擬法MBS的評價步驟如下:選擇合適的利率模型與提前清償模型;決定現(xiàn)金流量攤銷表的計算,將模擬出的利率路徑及每一條利率路徑下的提前清償路徑帶入現(xiàn)金流量攤銷表;估計出每一條利率路徑下現(xiàn)金流量的折現(xiàn)值,將所有路徑的現(xiàn)金流量折現(xiàn)值加權(quán)平均便得出MBS的理論值。

調(diào)整利率傳遞證券評價結(jié)果

以蒙特卡羅模擬法評價調(diào)整利率傳遞證券,并進行敏感度分析,分析結(jié)果如下:

傳遞證券具有現(xiàn)金流量路徑相依的性質(zhì),難以求得封閉型解,故必須以數(shù)值方法來評價傳遞證券。由于傳遞證券現(xiàn)金流量路徑相依的性質(zhì),以樹狀方法來評價會產(chǎn)生節(jié)點呈指數(shù)成長而難以評價的問題,或是必須以簡化的假設(shè)來評價,相對地,蒙特卡羅模擬法則可廣泛地應用在各種類型的傳遞證券評價上。

篇8

抵押權(quán)人(甲方)：

身份證號：

借款人

抵押權(quán)人(乙方)：

身份證號：

抵押人(共有人)：

身份證號：

乙方因投資需要，向甲方借款作為周轉(zhuǎn)資金。雙方經(jīng)協(xié)商一致同意，在乙方以其所擁有的不動產(chǎn)/動產(chǎn)，(以下簡稱乙方抵押物)，作為借款抵押物抵押給甲方的條件下，由甲方提供雙方商定的借款額給乙方。不動產(chǎn)：在借款期限內(nèi)，乙方擁有抵押物的使用權(quán)，在乙方還清貸款本息前，甲方擁有抵押物的所有權(quán)。動產(chǎn)：在抵押有效期內(nèi)，甲方應負責妥善保管質(zhì)物，并不得挪用，乙方一次性向甲方支取保管費 元整，抵押財產(chǎn)共作價人民幣 (大寫)元整，抵押率為 %，在借款期限內(nèi)，甲方擁有抵押物的擁有權(quán)與所有權(quán)。為此，特訂立本合同：

一、借款金額、利率、利息

乙方向甲方借款人民幣(大寫) 億 仟 佰 拾 萬 仟 佰 拾 元 角 分，(小寫： )借款期內(nèi)的利率及計息方法，按照中國人民銀行的規(guī)定執(zhí)行。

二、債務履行期限

本協(xié)議約定債務履行期限自 年 月 日至 年 月 日止。

三、還款方式：

乙方于 年 月 日一次性全部歸還甲方借款 元整。(小寫： )

四、甲方的權(quán)利和義務

1、甲方應按照本協(xié)議的約定足額借款給乙方，但因乙方原因造成遲延的除外。

2、甲方有權(quán)了解乙方的資信狀況。

3、在本合同有效期內(nèi)，乙方如發(fā)生分立、合并，由變更后的機構(gòu)承擔或分別承擔本合同項下義務。乙方被宣布解散或破產(chǎn)，甲方有權(quán)提前處分抵押物。

五、乙方的權(quán)利和義務

1、乙方有權(quán)要求甲方按照本協(xié)議的約定發(fā)放借款。

2、乙方應按本協(xié)議的約定歸還借款。

六、抵押人的陳述與保證

1、抵押人具有民事權(quán)利能力和完全民事行為能力，能以自身名義履行本協(xié)議的義務并承擔民事責任。

2、簽署和履行本協(xié)議是抵押人真實的意思表示，不存在任何法律上的瑕疵。

3、抵押人在簽署和履行本協(xié)議過程中向債權(quán)人提供的全部文件，資料及信息是真實，準確，完整和有效的。

4、抵押人對抵押物享有充分的處分權(quán)，若抵押物為共有的，其處分已獲得所有必要的同意。

5、抵押物存在任何瑕疵，未被依法查封、扣押、監(jiān)管，不存在爭議，訴訟(仲裁)等情況。

七、抵押人的義務

1、抵押物有損壞或者價值明顯減少的可能，抵押人應及時告知抵押人并按抵押權(quán)人的要求提供新的擔保。

2、抵押人應承擔本合同項下有關(guān)抵押物的評估，登記、公證、鑒定、保險、保管、維修及保養(yǎng)費用。

3、抵押人應合理使用并妥善管理抵押物，不應以任何非正常的方式使用抵押物，應定時維修保養(yǎng)以保證抵押物的完好，并按抵押權(quán)人的要求辦理保險。

4、未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人不應有任何抵押物價值減損或可能減損的行為;不應以轉(zhuǎn)讓、贈與、出租、設(shè)定擔保物權(quán)等任何方式處分抵押物。

5、抵押人應配合抵押權(quán)人對抵押物的使用、保管、保養(yǎng)狀況及權(quán)屬維持情況進行檢查。

6、乙方應按甲方要求，對質(zhì)押財產(chǎn)中的 辦理財產(chǎn)保險，并將保險單交乙方保存。投保期限應長于主合同約定期限。如主合同經(jīng)雙方同意延長期限的，甲方應辦理延長投保期限的手續(xù)。保險財產(chǎn)如發(fā)生意外損失，所得賠償金應由甲方到 銀行辦理專項存款，并將存款單交由乙方保管。

7、在本合同有效期內(nèi)，乙方如需轉(zhuǎn)讓抵押物，須經(jīng)甲方書面同意，并將轉(zhuǎn)讓所得款項交

八、有下列情形時，抵押人應立即書面通知抵押權(quán)人

1、抵押物的安全、完好狀況受到可能受到不利影響;

2、抵押物權(quán)屬發(fā)生爭議;

3、抵押物在抵押期間被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或執(zhí)行措施;

4、抵押權(quán)受到或可能受到來自任何第三方面的侵害;

九、出現(xiàn)下列情況之一時，甲方有權(quán)依法定方式處分抵押財產(chǎn)：

1、主合同債務履行期限屆滿或經(jīng)延期后仍未履行債務;

2、債務人死亡而無繼承人或繼承人放棄繼承的;

3、債務人被宣告解散、破產(chǎn)的。

處理質(zhì)物所得價款，不足清償債務的，甲方有權(quán)另行追索;價款償還債務還有剩余的，甲方應退還給乙方。

十、抵押人應協(xié)助抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)并不會設(shè)置任何障礙。

十一、抵押物名稱與范圍：

不動產(chǎn)：乙方將獨自擁有/與共有 (共有人)的坐落于 ;建筑面積 平方米;產(chǎn)權(quán)證號為： ;的房產(chǎn)抵押給甲方，作為擔保乙方向甲方借款的本金，違約金及將來實現(xiàn)抵押權(quán)利的費用;該房評估價值為人民幣 元整。該房已向 抵押借款人民幣 元整，履行期限自 年 月 日至 年 月 日為止，并已通知該抵押權(quán)人做第二次抵押。

動產(chǎn)：乙方將其與 (共有人)擁有的抵押物： ，規(guī)格： ， 數(shù)量： 帳面價格： (大寫)元整。 九、違約責任(違約金)

乙方如逾期歸還甲方借款，則乙方應賠償甲方違約金人民幣(大寫) 元整，(小寫： );另甲方有權(quán)以每逾期一日按當日銀行貸款利率的 倍計算利息。如逾期到 日后仍無法履行還款義務，則甲方有權(quán)將抵押物依法處置，處置所得用以清償借款本金、違約、利息及相關(guān)處置費用等，如有余款則交由乙方。

十二、爭議協(xié)議

本協(xié)議項下依下列第 種方式解決，爭議期間，各方仍應繼續(xù)履行未涉爭議的條款。

(1)向抵押人所在地有管轄權(quán)的法院起訴;

(2)由 仲裁委員會依申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方具有約束力。

十三、協(xié)議生效

本協(xié)議經(jīng)甲、乙雙方鑒定后借款發(fā)放之日并辦理抵押登記后生效。

十四、本協(xié)議正本一式 份，抵押人、抵押權(quán)人各執(zhí) 份，抵押物公證、登記部門各 份。

十五、抵押人已通讀上述條款，抵押權(quán)人已應抵押人的要求作了相應的說明，抵押人對所有內(nèi)容無異議。

抵押權(quán)人(簽字)：

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抵押人(簽字)：

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共有人(簽字)：

篇9

今年以來，由于受國際、國內(nèi)經(jīng)濟大環(huán)境的影響，我國中小企業(yè)的發(fā)展遇到了前所未有的困難，我市的中小企業(yè)也存在不同程度的問題。為認真貫徹中央、省、市關(guān)于支持中小企業(yè)發(fā)展的一系列精神，切實摸清全市中小企業(yè)發(fā)展中的資金現(xiàn)狀，更好地發(fā)揮工商行政管理部門在動產(chǎn)抵押登記中的職能作用，破解中小企業(yè)“融資難”問題，推動中小企業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，確保全市經(jīng)濟增長，今年9月中旬至10月中旬，**市工商局就全市中小企業(yè)動產(chǎn)抵押擔保融資情況組織了一次大范圍的調(diào)查。

一、 調(diào)查的方式、范圍和內(nèi)容

此次調(diào)查是自1995年實施《擔保法》、20xx年實施《物權(quán)法》、**市工商局開展動產(chǎn)抵押登記工作以來第一次大范圍的調(diào)查。調(diào)查以分（市）局為單位，工商所參與。主要以發(fā)放問卷為主，同時各分（市）局召開了部分企業(yè)和金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)參加的座談會，市局合同處會同分（市）局合同科、有關(guān)工商所對一些企業(yè)進行了走訪。調(diào)查范圍覆蓋全市13個區(qū)（市）（含保稅區(qū)）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)，其中五市、城陽、嶗山占75%，市內(nèi)四區(qū)占25%。調(diào)查內(nèi)容包括企業(yè)基本情況、企業(yè)融資現(xiàn)狀、企業(yè)動產(chǎn)抵押擔保融資狀況、法律政策掌握情況和有關(guān)建議五個方面，共38個問題198個選項。其中有三分之二為單選，三分之一為多選。調(diào)查共發(fā)放問卷590 份,收回問卷491份,回收率83.2%,實際有效問卷400份。

二、調(diào)查的基本情況

（一） 企業(yè)的基本情況

被調(diào)查的400家企業(yè)中，從企業(yè)發(fā)展所處的階段看，屬成熟階段（10年以上）的63家，成長階段（6-10年）的248家，創(chuàng)業(yè)和起步階段（3-5年）的89家，分別占15.8%、62%、22.2%。從企業(yè)類型看，私營292家，國有13家，集體21家、混合所有制7家、外資56家、其他類型11家，分別占73%、3.3%、5.3%、1.8%、14%、2.7%。從企業(yè)規(guī)?？?，中型企業(yè)97家，小型企業(yè) 303家，分別占24.2％和75.8％。從所屬行業(yè)看，以工業(yè)（含制造業(yè)）為主303家，占75.8％，其次分別是批發(fā)零售業(yè)46家、建筑業(yè)28家，農(nóng)、林、牧、漁業(yè)10家、其他13家，分別占總數(shù)的11.5％、7％、2.4%、3.3%。

20xx年，銷售額在500萬元以下的152家，占38％；500-1000萬元的53家，占13.3%；1000-3000萬元的62家，占15.5%；3000萬-1.5億元的86家，占21.5%；1.5億-3億的47家，占 11.7%。

20xx年，利稅在50萬元以下的230家，占57.5%；50-100萬元的56家，占14%；100-300萬元的47家，占11.8%；300-500萬元的30家，占7.5%；500-1000萬元的11家，占2.7%；1000萬元以上的26家，占6.5%。

（二） 企業(yè)融資狀況

企業(yè)資金的主要來源排在第一位的是內(nèi)部積累，約占85%，第二位是銀行、信用社貸款，第三位是民間或中介機構(gòu)借貸。96%的企業(yè)近年來資金缺口普遍較大，95%的企業(yè)有融資需求，其中需求在100萬元以下的151家，300-500萬元的123家，500-1000萬元的63家，1000萬元以上的57家。這些資金需求的主要用途依次是：擴大再生產(chǎn)、維持正常生產(chǎn)，技術(shù)研發(fā)和更新、將產(chǎn)品推向市場。除上述原因外，有少量企業(yè)既有維持正常生產(chǎn)的需要，也有償還銀行貸款和企業(yè)拖欠問題。

目前，企業(yè)選擇貸款銀行，市區(qū)主要是四大國有銀行，其次是招商、交通、華夏等股份制銀行，而四大國有銀行排序是農(nóng)行、建行、工行、中行。農(nóng)村主要是農(nóng)村信用社和少量地方股份制銀行，如深發(fā)、浦發(fā)、民生。有少數(shù)企業(yè)通過擔保公司貸款。被調(diào)查企業(yè)，近3年來獲得的銀行貸款分別是： 50萬元以下的113家， 50-100萬元的41家， 100-500萬元的55家， 500-1000萬元的42家， 1000萬元以上的82家。在這些企業(yè)中，以外資企業(yè)居多，其中貸款1000萬元以上的32家，占貸款在1000萬元以上82家的39%。貸款企業(yè)中， 能100%及時還貸的有298家，還貸率在90%以上的10家，80%以上的17家，70%以上的10家，有近60家企業(yè)還貸率只能達到50%。目前企業(yè)在向銀行貸款所遇到的問題依次是：抵押不足、貸款利率高、找不到擔保機構(gòu)或擔保人、企業(yè)規(guī)模小無銀行授信等級、抗風險能力弱。由于擔保機構(gòu)費用大，被調(diào)查企業(yè)中有84家是通過擔保機構(gòu)融資，占21%。當前，造成企業(yè)融資難的主要原因依次是：金融機構(gòu)對中小企業(yè)的政策歧視、政府扶持不夠和企業(yè)自身原因。

（三） 動產(chǎn)抵押擔保融資狀況

對動產(chǎn)抵押這種擔保融資形式，有56%的企業(yè)完全不了解，29%的企業(yè)略知，只有15%的企業(yè)了解。近三年企業(yè)擔 保融資的形式依次是：不動產(chǎn)抵押、保證、動產(chǎn)抵押和少量動產(chǎn)質(zhì)押。抵押中使用最普遍的是土地、廠房；其次是設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。對浮動抵押概念了解的企業(yè)僅占6%，50%的企業(yè)略知，45%的企業(yè)完全不知道。了解和學習過《擔保法》、《物權(quán)法》的企業(yè)僅占四分之一，對《物權(quán)法》與《擔保法》在動產(chǎn)抵押登記中的新變化，90%的企業(yè)不了解。

（四）政策建議情況

關(guān)于政府在企業(yè)融資中的作用，44%的企業(yè)認為很大和比較大，認為一般的占40%，認為沒有作用的占14.7%。針對中小企業(yè)融資問題，企業(yè)對政府的建議依次是：建立和完善中小企業(yè)金融機構(gòu)體系、發(fā)展中小企業(yè)資本市場、放寬金融政策、引導金融機構(gòu)向中小企業(yè)傾斜、搭建銀企合作平臺、發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資基金、設(shè)立更多的信用擔保機構(gòu)、規(guī)范民間借貸管理。對金融機構(gòu)的建議依次是：放款貸款條件、降低貸款利率及附加成本、簡化審批手續(xù)、擴大抵押登記特別是動產(chǎn)抵押擔保的范圍、開展浮動抵押業(yè)務、改進銀行管理與服務水平。針對中小企業(yè)遇到的問題，作為企業(yè)今后的努力方向依次是：提高效益、增加積累、擴大規(guī)模、加強企業(yè)信用和財務管理、用好現(xiàn)有抵押品。

三、當前中小企業(yè)融資中存在的問題及分析

從調(diào)查情況看，無論是問卷、座談會，還是對企業(yè)的走訪，當前企業(yè)在融資方面存在的問題主要是：

1、資金需求量大。被調(diào)查企業(yè)多數(shù)屬成長階段的企業(yè)，具有一定的規(guī)模，購銷客戶、市場相對穩(wěn)定。由于流動資金在企業(yè)資產(chǎn)中占用的比例較大，因此，普遍存在資金短缺問題。有95%的企業(yè)急需融資，近70%的企業(yè)認為“制約企業(yè)發(fā)展的首要因素”是資金，大大高于“人才、經(jīng)濟環(huán)境、管理、技術(shù)”等。調(diào)查顯示，急需資金在100萬元的148家，100-500萬元的111家，500-1000萬元的64家，1000萬元以上的57家。經(jīng)初步匡算，400家中小企業(yè)資金缺口約在20-25個億。

2、融資渠道不暢。調(diào)查反映，85%的企業(yè)其資金來源首選是內(nèi)部積累，其次是銀行、信用社貸款，第三位是民間借貸。企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營主要靠自有資金，很難保證企業(yè)正常發(fā)展的需要。如李滄區(qū)的中小企業(yè)產(chǎn)品多為大型裝備、汽車、化工、金屬等企業(yè)配套，而上游原材料的采購主要集中在鋼鐵、金屬、化工等大型企業(yè)，由于地位不平等，處于弱勢地位的中小企業(yè)在原料采購中需要及時付清貨款，而銷售時又受需方大企業(yè)的限制，無法及時收回貨款，導致資金周轉(zhuǎn)期較長。由于無法籌措資金，企業(yè)只能采取限制產(chǎn)能等消極措施，客觀上抑制了企業(yè)的發(fā)展。

3、銀行貸款困難。調(diào)查中有占74%的企業(yè)認為“當前造成企業(yè)融資難的主要原因”是“金融機構(gòu)的原因”。其次是“企業(yè)自身原因”和“政府扶持力度不夠”。銀行、信用社對中小企業(yè)發(fā)放貸款的門檻較高、手續(xù)繁瑣，成為中小企業(yè)不滿意的主要因素。目前，銀行、信用社等金融機構(gòu)在執(zhí)行國家信貸政策中，對貸款人要求較高，一律按照國有大中型企業(yè)授信的標準執(zhí)行，而調(diào)查中，有45%的中小企業(yè)沒有金融機構(gòu)授信。銀行對中小企業(yè)一般不貸。即使放貸，利率也比較高，一般按基準利率上浮20-30%。在抵押物方面，多數(shù)國有商業(yè)銀行只愿做不動產(chǎn)，即土地、房屋。不愿做動產(chǎn)，即設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)成品。這與南方一些省市及我省其他市、縣差異性較大。被調(diào)查企業(yè)中占93%的企業(yè)因動產(chǎn)不能抵押而貸不到款 。**安安包裝印務有限公司年營業(yè)額700多萬元。由于企業(yè)規(guī)模小，沒有廠房，成立幾年來始終貸不到款。近期，因購置設(shè)備急需資金，不得已將自己的一臺進口印刷設(shè)備賣給了杭州某租賃公司，取得資金后購買新設(shè)備，再以新設(shè)備作抵押給杭州租賃公司，然后再租賃其出售的舊設(shè)備繼續(xù)生產(chǎn)，可謂費盡周折。目前，多數(shù)中小企業(yè)特別是處于成長階段的企業(yè)往往沒有屬于自己產(chǎn)權(quán)的土地、房屋，基本是靠租賃的形式解決廠房問題，這一點在市內(nèi)四區(qū)和五市城區(qū)特別突出，約占被調(diào)查企業(yè)的95%。在擔保人方面，由于企業(yè)規(guī)模小、資產(chǎn)少、抗風險能力差等原因，一般企業(yè)、自然人也不愿意擔保。貸款手續(xù)繁瑣，一般中小企業(yè)對資金的需求具有“急、頻、少”的特點，即要得急、次數(shù)多、數(shù)額少，而金融部門出于防范風險的考慮，履行程序手續(xù)多、時間長，許多商機往往“時過境遷”。各種評估、公證費用通常都在基準利率的基礎(chǔ)上上浮20-30%，無形中增加了企業(yè)的負擔。

在動產(chǎn)抵押中，銀行由于自身利益的緣故，對抵押人的抵押物價值大打折扣。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押物可以重復抵押，以期獲得更多的信貸利益，而且可以實行浮動抵押，即企業(yè)可將預期的產(chǎn)品進行抵押。但是目前，除深圳發(fā)展銀行已在我市開展多筆浮動抵押業(yè)務外，建行剛剛開始做，其他金融機構(gòu)都尚未開展。在動產(chǎn)抵押方面，近年來不少銀行已將原來普遍實行的押2貸1，變成押3貸1，甚至變成押10貸1。**邦源科技有限公司是一家生產(chǎn)無縫內(nèi)衣運動裝面料的高新技術(shù)企業(yè)，其設(shè)備大多進口，價值一個億，但兩家國有商業(yè)銀行在抵押中只按10%和30%貸款。**吉爾利塑制織有限公司將價值1000多萬元的設(shè)備抵押，20xx年獲得銀行貸款470萬，20xx年僅貸到200萬元。出于自保和風險考慮，銀行的謹慎貸款政策使企業(yè)的貸款更加困難，資金來源進一步收縮。據(jù)統(tǒng)計，**市工商局今年辦理的抵押登記企業(yè)中，除續(xù)押和還舊貸新外，新增企業(yè)不足三成。

4、擔保機構(gòu)費用高。由于銀行貸款的困難，部分中小企業(yè)把目光投向了擔保公司，去年以來增加較多。但是，費用高、程序多、周期長，也令企業(yè)十分頭痛。以貸款100萬元為例，剔除擔保利率、評估費、公正費、登記費等有關(guān)費用外，企業(yè)實際得到的貸款只有80萬，且本應由擔保公司向銀行繳納的20%的保證金，也要由企業(yè)承擔，這已變成擔保公司的行規(guī)。即使這樣，擔保公司對動產(chǎn)抵押業(yè)務也興趣不大。

5、民間借貸成蔓延趨勢。調(diào)查顯示，民間借貸資金占貸款總額的36%。實際走訪企業(yè)了解的數(shù)字比這個要大，其中占85%的內(nèi)部積累中，有相當一部分是靠企業(yè)內(nèi)部集資、向親朋好友借款、股東之間相互拆借、有的甚至用個人信用卡籌集。民間借貸程序相對簡單，但利率相對較高，無論短期或中長期一般都要高出國有商業(yè)銀行的4-8個點，一些中介機構(gòu)還要加收2%的中介費。應當承認，民間借貸對緩解中小企業(yè)融資難確實發(fā)揮了很大作用。但是，由于利率較高，企業(yè)負擔較重，如果數(shù)額較大，時間再長一點，無疑是個沉重的包袱。因此，調(diào)查中有的企業(yè)寧肯限產(chǎn)壓庫，甚至半停產(chǎn)也不搞民間借貸。由于法律法規(guī)對民間融資尚未放開，只是在部分地方進行試點，長此以往，必定會使大量社會資金形成“體外循環(huán)”，干擾國家正常的儲蓄和信貸政策，同時也給經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定帶來一些不安定的因素。

調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)，目前農(nóng)村的中小企業(yè)貸款基本是通過農(nóng)村信用社，國有四大商業(yè)銀行基本沒有或很少，地方股份制銀行在城陽、膠州相對多一點。因此，農(nóng)村中小企業(yè)特別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)以下企業(yè)貸款更為困難。隨著城市化發(fā)展進程的加快和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整及新農(nóng)村建設(shè)的發(fā)展，越來越多的中小企業(yè)將向下轉(zhuǎn)移，這個矛盾將愈加突出。最近，渣打銀行正在膠州等農(nóng)村開展保證型貸款業(yè)務的調(diào)查和推廣。

6、中小企業(yè)自身問題也是導致融資難的主要原因。其一，抵押能力不足。調(diào)查中近50%的企業(yè)缺乏土地、房屋等不動產(chǎn)，而有374家企業(yè)動產(chǎn)得不到抵押變現(xiàn)；其二，企業(yè)信用度低。多數(shù)中小企業(yè)成立時間不長，無論從規(guī)模還是管理都存在不同程度的問題，尤其是財務管理不規(guī)范，以單代帳、帳外經(jīng)營、現(xiàn)金交易的現(xiàn)象都普遍存在，短時間內(nèi)還很難達到國有大中型企業(yè)的管理水平，得不到相應的信用認定和授信等級；其三，產(chǎn)品技術(shù)含量低，市場競爭力不強。相當一部分企業(yè)是為大企業(yè)配套，一旦遇到市場波動和外部環(huán)境變故，企業(yè)馬上就會出現(xiàn)經(jīng)營困難。其四，法律法規(guī)意識淡薄。調(diào)查中，接近90%的企業(yè)不了解或完全不了解《擔保法》、《物權(quán)法》有關(guān)抵押內(nèi)容。有56%的企業(yè)完全不知道動產(chǎn)抵押擔保融資的形式，93%的企業(yè)不了解浮動抵押，400家企業(yè)中近三年有四分之三企業(yè)沒有做過動產(chǎn)抵押。這些問題的存在都給中小企業(yè)的發(fā)展特別是融資擔保帶來了不少困難。在客觀上陷入了了企業(yè)越是不了解和不會利用抵押融資，銀行就越不了解和掌握企業(yè)的信用狀況，因此在貸款中就越加謹慎的不良循環(huán)。這一點，外資企業(yè)要比內(nèi)資企業(yè)好的多。調(diào)查顯示，外資企業(yè)無論動產(chǎn)和不動產(chǎn)抵押做得都比較多。三年來，僅獲得1000萬元以上貸款的就達32家，占外資企業(yè)的57%。大大高于內(nèi)資企業(yè)14.5%的比例。

四、關(guān)于做好中小企業(yè)抵押融資工作的建議

作為國民經(jīng)濟的重要組成部分，中小企業(yè)發(fā)揮了重要的作用，已成為改革開放發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟不可替代的重要力量。它不僅關(guān)系國民經(jīng)濟的穩(wěn)定，還關(guān)系到勞動就業(yè)這個民生之本的穩(wěn)固。去年以來，由于受原材料上漲、勞動成本上升、人民幣升值，加之國家對銀行貸款準備金的上調(diào)、出口退稅政策的調(diào)整，使中小企業(yè)的發(fā)展遇到了前所未有的困難，停產(chǎn)、半停產(chǎn)企業(yè)不在少數(shù)。調(diào)查了解到，我市某鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)的某一行業(yè)企業(yè)已由前幾年的近30家減少為目前的4家。產(chǎn)能大幅度下降導致稅收由前兩年的六、七千萬降為目前的不到一半，地方財政受到嚴重影響。工廠倒閉、工人下崗，給社會穩(wěn)定帶來不小壓力。盡管中央、地方近期出臺了一系列政策，如銀行貸款準備金率的下調(diào)、信貸規(guī)模的擴大、出口退稅政策的調(diào)整等。但是目前許多還僅是原則規(guī)定，遠未真正落實，尤其是廣大中小企業(yè)還遠未感受到。日前，有媒體稱“此次出口退稅惠及山東企業(yè)8600多家……”。這對于數(shù)以百萬計的中小企業(yè)尤其是非出口企業(yè)來說無濟于事。當前，對中小企業(yè)而言，首當其沖的是資金缺乏，當務之急是盡快給予“輸血”，幫助其渡過“危險期”，使其盡快“康復”。要從長遠發(fā)展的角度采取相應政策，切實解決困擾中小企業(yè)發(fā)展中的融資難問題。

1、政府要優(yōu)化中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境，運用法律、經(jīng)濟、行政等多種手段支持中小企業(yè)健康有序發(fā)展。要根據(jù)地方財政實力，適當安排一定專項基金，對項目好、有發(fā)展、信譽好的中小企業(yè)給予資金支持。要參與和支持銀行、擔保機構(gòu)和有實力的國有大企業(yè)為中小企業(yè)搭建寬領(lǐng)域、多渠道、多形式的資金供需合作平臺。鼓勵和參與組建市、區(qū)擔保機構(gòu)，完善中小企業(yè)擔保體系。在政策允許的情況下，向社會發(fā)放政府債券，吸收社會民間閑散資金，鼓勵經(jīng)濟效益好的企業(yè)入股。用政府、企業(yè)和社會的資金來解決中小企業(yè)貸款難問題，允許和放開企業(yè)間相互融資，放寬民間借貸的限制。對在支持中小企業(yè)發(fā)展中做出突出貢獻的銀行和擔保機構(gòu)給予政策支持和物質(zhì)獎勵。同時，鼓勵中小企業(yè)開展自救。鼓勵支持中小企業(yè)通過集合發(fā)債，私募基金、產(chǎn)權(quán)交易、民間借貸、風險投資、典當?shù)刃问蕉嘣?、多渠道融資。

2、銀行要向中小企業(yè)傾斜。國有商業(yè)銀行要從保增長、促發(fā)展的大局出發(fā)，創(chuàng)新中小企業(yè)信貸業(yè)務，增加服務項目，提高貸款額度。要延伸國有商業(yè)銀行服務機構(gòu)，增加服務網(wǎng)點，特別要加大對農(nóng)村網(wǎng)點的增設(shè)。建立適應中小企業(yè)發(fā)展的融資體系。要放寬信貸標準，增強抵押融資的扶持力度。改變目前中小企業(yè)貸款門檻高、手續(xù)繁、成本大的現(xiàn)狀。要下放權(quán)限，改變貸款審批過于集中、程序復雜繁雜的運行機制，降低中小企業(yè)信貸成本。通過增加中小企業(yè)抵押物品種，特別是對動產(chǎn)抵押擔保的開展，促使中小企業(yè)盤活包括設(shè)備、原料、半成品、產(chǎn)成品等資產(chǎn)。要盡快推廣開展浮動抵押業(yè)務，提高企業(yè)貸款能力。為防止動產(chǎn)抵押中的信用風險，建議銀行在辦理動產(chǎn)抵押擔保時，可對企業(yè)產(chǎn)品的相關(guān)權(quán)利證書增設(shè)權(quán)利質(zhì)押，以提高銀行對企業(yè)產(chǎn)品的控制力。

篇10

[關(guān)鍵詞]動產(chǎn)抵押，物權(quán)公示原則，交易安全，可行性分析

一、從動產(chǎn)質(zhì)押到動產(chǎn)抵押的歷史演變

根據(jù)大陸法系成文法的一般法律概念常識和理論，動產(chǎn)擔保以質(zhì)押、不動產(chǎn)擔保以抵押為原則。之所以在動產(chǎn)物上只能設(shè)定以轉(zhuǎn)移占有為標志的質(zhì)權(quán)，而不能設(shè)定以不轉(zhuǎn)移占有為標志的抵押權(quán)，既有法律規(guī)定的直接原因，也有法律背后根植于社會生活的自然原因。動產(chǎn)抵押制度可以追溯到羅馬法，羅馬法上的抵押權(quán)制度忽視了交易安全利益，被認為是一種極危險的物的擔保。（注：柚木罄：《擔保物權(quán)法》，有斐閣昭和33年版，第141頁。）17世紀后，德國曾繼受過羅馬法上的動產(chǎn)抵押制度，該繼受不僅消滅了公示原則，德國法上原來健全的物的信用也被顛覆，動產(chǎn)信用基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。18世紀，各地紛紛通過特別法而將這一制度予以廢止。普魯士于1722、1794年頒布《抵押權(quán)及破產(chǎn)令》和《普通土地法》后，動產(chǎn)抵押在德國被完全拋棄，并從此在德國基本銷聲匿跡。（注：許明月：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社1998年版，第29-30頁。）后世以羅馬法為藍本的近代資本主義國家民事立法，幾乎都拋棄了羅馬法上的動產(chǎn)抵押制度。無論是《法國民法典》，還是《德國民法典》都在物權(quán)法領(lǐng)域普遍確立了物權(quán)公示原則，即不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為公示方法，動產(chǎn)物權(quán)變動以占有為公示方法，抵押權(quán)的標的限于不動產(chǎn)，質(zhì)權(quán)的標的則限于動產(chǎn)。

大陸法系國家民法中，動產(chǎn)的公示方法正如《法國民法典》第2279條所述“關(guān)于動產(chǎn)，占有等于權(quán)利根據(jù)”。這就是理論上通常說的動產(chǎn)公示方法以占有和交付為原則，即在靜態(tài)方面，推定動產(chǎn)占有人是動產(chǎn)的所有人；在動態(tài)方面，動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移以交付為標志。法律以占有和交付為動產(chǎn)公示方法，并非源于立法者和法學家的任意，而是有其社會經(jīng)濟生活的必然原因。動產(chǎn)是指根據(jù)物本身的性質(zhì)可以移動而不損害其價值的財產(chǎn)。動產(chǎn)的價值相對于不動產(chǎn)來說一般較低，且易于轉(zhuǎn)移、流動性非常大，對人們的日常生活非常重要。如果法律要求動產(chǎn)公示也必須象不動產(chǎn)一樣采取登記方式，登記機關(guān)必將不堪重負，因此，動產(chǎn)的自然屬性和社會生活的實際需要決定了動產(chǎn)公示方法只能是占有和交付。由于動產(chǎn)物權(quán)以占有和交付作為公示方法，動產(chǎn)上設(shè)立擔保物權(quán)就需要將該動產(chǎn)交付給債權(quán)人占有。采用這種公示方法的意義有兩方面，一是用以彰示債權(quán)人取得了動產(chǎn)擔保物權(quán)-質(zhì)權(quán)；二是防止債務人擅自向第三人轉(zhuǎn)讓已設(shè)定了質(zhì)權(quán)的動產(chǎn)或重復設(shè)定質(zhì)權(quán)，損害債權(quán)人或第三人利益。因此在動產(chǎn)上設(shè)定的擔保物權(quán)，只能是以轉(zhuǎn)移占有為標志的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，而一般不能設(shè)定以不轉(zhuǎn)移占有為標志的動產(chǎn)抵押權(quán)。但基于實踐需要，大陸法系國家也曾以不同形式規(guī)定過個別動產(chǎn)抵押問題。如法國《法國民法典》雖未規(guī)定動產(chǎn)抵押問題，但法國通過特別法規(guī)定了多種具有動產(chǎn)抵押性質(zhì)的動產(chǎn)擔保權(quán)利，如1944年的電影片信貸擔保和1967年的船舶法規(guī)定的運輸工具抵押等。這些具有動產(chǎn)抵押或者不喪失占有的擔保標的物是法律特別規(guī)定的特殊動產(chǎn)，而不是泛指一般的動產(chǎn)，同時創(chuàng)設(shè)這些動產(chǎn)擔保權(quán)的法律幾乎都要求設(shè)定這些動產(chǎn)抵押或者不喪失占有的質(zhì)權(quán)，只有公告后才能取得對抗第三人的法律效力。（注：沈達明：《法國德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第14頁。）可見，法國法中的上述動產(chǎn)抵押不過是按照不動產(chǎn)進行管理的動產(chǎn)的抵押，實際上相當于不動產(chǎn)的抵押?！兜聡穹ǖ洹芬矝]有直接規(guī)定動產(chǎn)抵押，雖然《德國民法典》實施以來有好幾次“法學界活動日”討論過動產(chǎn)擔保，（注：沈達明：《法國德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第310頁。）但除1922年創(chuàng)設(shè)佃耕用具和農(nóng)業(yè)用具質(zhì)以外，其關(guān)于動產(chǎn)擔保交易的法律多散見于判例學說，迄今未形成法律。日本民法本來不承認動產(chǎn)抵押制度，但鑒于實務界對不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔?；膹娏乙?，逐步以特別法的方式承認經(jīng)過登記或記號打刻的特別動產(chǎn)可以設(shè)定動產(chǎn)抵押，如《機動車抵押法》、《飛機抵押法》和《建筑機械抵押法》等。然而這些不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔保權(quán)是按照不動產(chǎn)管理方式進行管理的動產(chǎn)，即以登記或者記號打刻的方式予以公示。由此看來，大陸法系國家規(guī)定的動產(chǎn)抵押并沒有普及到所有動產(chǎn)，并沒有實質(zhì)危害到交易安全和物權(quán)變動的公示原則。

社會經(jīng)濟發(fā)展、動產(chǎn)形態(tài)和登記制度的變化對融資擔保提出了更高的要求。以土地和建筑物等不動產(chǎn)作為擔保融資的手段，恐怕已經(jīng)難以滿足工商業(yè)迅速發(fā)展的需要。農(nóng)業(yè)社會的財產(chǎn)主要集中在不動產(chǎn)上，動產(chǎn)價值相對較小。以價值較大的不動產(chǎn)設(shè)定抵押作為債權(quán)擔保獲取貸款比較合適。但現(xiàn)代企業(yè)的資產(chǎn)已經(jīng)不再僅僅局限于土地和建筑物等不動產(chǎn)之上，企業(yè)的設(shè)備、車輛和原材料等動產(chǎn)有時也會集中企業(yè)的主要財產(chǎn)。重要的生產(chǎn)設(shè)備、大型交通運輸工具等動產(chǎn)的價值甚至成為企業(yè)資產(chǎn)的主體。高價值動產(chǎn)的出現(xiàn)使動產(chǎn)和不動產(chǎn)的價值界限逐漸模糊。如果不允許企業(yè)以不轉(zhuǎn)移占有動產(chǎn)的方式設(shè)定擔保獲得銀行貸款，可能會增加融資難度，提高融資成本，以至于阻礙工商業(yè)發(fā)展。另一方面，經(jīng)濟學理念逐漸滲透到法學領(lǐng)域，物盡其用、貨暢其流成為財產(chǎn)法的理念之一，企業(yè)界和法學界都希望充分發(fā)揮物的使用價值和擔保價值，在利用生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸工具等動產(chǎn)擔保價值獲得貸款的同時，不轉(zhuǎn)移占有以繼續(xù)發(fā)揮其使用價值進行生產(chǎn)經(jīng)營。

還應看到，現(xiàn)代動產(chǎn)的性質(zhì)和種類已發(fā)生變化，以轉(zhuǎn)移占有設(shè)置擔保很不經(jīng)濟。農(nóng)業(yè)社會適合設(shè)定擔保物權(quán)的高價值動產(chǎn)主要集中在金銀珠寶首飾和字畫上，對這些動產(chǎn)采用轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)押，對債務人生產(chǎn)生活影響不大。但隨著經(jīng)濟發(fā)展，一些生產(chǎn)設(shè)備和交通運輸工具已經(jīng)替代了金銀珠寶首飾和字畫，成為高價值動產(chǎn)的主流。在這些高價值生產(chǎn)生活資料上設(shè)定以轉(zhuǎn)移占有為標志的質(zhì)權(quán)則不經(jīng)濟。一方面，這些動產(chǎn)往往是債務人生產(chǎn)和生活的必需品，一旦交給債權(quán)人占有，債務人就無法繼續(xù)使用，直接妨礙債務人的生產(chǎn)生活，與債務人獲得貸款以從事工商業(yè)經(jīng)營相違背。另一方面，機器設(shè)備和交通運輸工具轉(zhuǎn)移給債權(quán)人占有，債權(quán)人不得不花費大量的人力物力予以保管，無形中增加了融資成本和費用。正如王澤鑒先生所言，“此在農(nóng)業(yè)社會以書畫或飾物之類提供擔保的情形，固無大礙，但在今日工業(yè)機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權(quán)人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事”。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）

基于經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，各國開始有條件地嘗試承認動產(chǎn)抵押或發(fā)展以不轉(zhuǎn)移占有為標志的讓與擔保、所有權(quán)保留等非典型的動產(chǎn)擔保制度。如日本通過《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》、《機動車抵押法》、《飛機抵押法》《建設(shè)機械抵押法》，把可以設(shè)定動產(chǎn)抵押的動產(chǎn)范圍從按照不動產(chǎn)登記管理的機動車、飛機船舶等，擴大到發(fā)動機、電動機、原動力機、載貨機動車、脫谷機、孵卵機、揚水機、稻米脫殼機、牛馬等農(nóng)業(yè)動產(chǎn)和建筑機械。（注：[日]近江幸治：《擔保物權(quán)法》（中譯本），法律出版社2000年版，第102、220頁。）再如我國臺灣的《動產(chǎn)擔保交易法》則極大地擴充了可抵押動產(chǎn)的范圍，包括機器、設(shè)備、工具、原料、半制品、車輛、農(nóng)林魚牧產(chǎn)品、牲畜、總噸位未滿20噸動力船舶或未滿50噸的非動力船舶。但日本《農(nóng)業(yè)信用法》是解決農(nóng)業(yè)金融停滯的時局救濟法，不是必然地要求動產(chǎn)抵押化，事實上農(nóng)業(yè)信用也可以用土地提供擔保，因此《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》基本上未被利用。我國臺灣地區(qū)《動產(chǎn)擔保交易法》在實踐具體適用的動產(chǎn)也主要集中在大型機器設(shè)備方面。

在德國法中，存在與動產(chǎn)抵押作用類似的讓與擔保和所有權(quán)保留制度，這些動產(chǎn)擔保設(shè)定非常容易，沒有規(guī)定公示制度，因此極易導致各方當事人，尤其是各個擔保權(quán)益受益人之間的利益沖突。是否對不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔保進行公告或者登記，在德國的過去和現(xiàn)在都在進行討論，但德國法終究沒有采納動產(chǎn)擔保登記制度，解決不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔保帶來的上述問題，使人很難理解德國的法律實務人員和學理居然也能很適應設(shè)定動產(chǎn)擔保的不公開性。德國的這種奇特現(xiàn)象有其特殊的原因：一是德國歷史上曾經(jīng)討論制定必須登記的、不轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)權(quán)，但該方案由于損害了銀行業(yè)的利益而遭到反對，截止目前不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔保立法仍然受到德國銀行和企業(yè)界的干擾，并沒有按照德國學界的觀點進行相應立法。二是德國學理界也有觀點認為不需要利用公告協(xié)調(diào)債權(quán)人之間的沖突。因為公告制需要花費大量金錢，從而會提高信貸成本，但實際上這種公告不為任何債權(quán)人所需要。三是通過延伸保留所有權(quán)，雖然債務人可以在付清貨款之前出售動產(chǎn)，但保留所有權(quán)隨著再出售消滅時予以延伸，未來債權(quán)的讓與起著擔保的取代作用。保留所有權(quán)在再出售情況下，仍然存在。四是引用《德國民法典》第972條（1）和《德國商法典》第366條關(guān)于善意取得的規(guī)定，細化了第三人在取得設(shè)定了抵押的動產(chǎn)時，如何對待在同一動產(chǎn)上相對抗的擔保權(quán)人和第三人的利益。即根據(jù)所購買的動產(chǎn)是投資財產(chǎn)，還是一般貿(mào)易財產(chǎn)，要求買受人承擔相應的調(diào)查義務，并以此判斷買受人是否出于善意。五是在破產(chǎn)法上給予動產(chǎn)擔保人以很好的保護。（注：沈達明：《法國德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第314頁。）

二、從意思主義到登記主義的解決辦法

上述歷史演變清晰地說明，動產(chǎn)質(zhì)押有其社會生活和自然屬性的原因，動產(chǎn)抵押也有其現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的需求。維持動產(chǎn)擔保的傳統(tǒng)方法，可以很好地維護交易安全；承認動產(chǎn)抵押的效力，對于推動和適應經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。最好的法律制度設(shè)計是，既要適應經(jīng)濟發(fā)展趨勢的要求，充分發(fā)揮動產(chǎn)的擔保價值和使用價值，又不能因此危害交易安全。說到底就是如何解決動產(chǎn)抵押公示問題。王澤鑒先生總結(jié)了五種方法，一是意思主義，二是書面成立主義，三是登記成立主義，四是意思成立一書面對抗主義，五是書面成立一意思對抗主義。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）

意思主義推崇當事人意思自治，認為僅憑當事人的合意便可發(fā)生創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)擔保的效力。意思主義的優(yōu)點在于手續(xù)簡便，缺點則在于欠缺公示性。德國法中關(guān)于保留所有權(quán)買賣的做法即采該觀點。德國學者主張應當采取登記主義，只是工商界極力反對，認為登記制度將會暴露其經(jīng)濟狀態(tài)，妨害信用流通，（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）才沒有將不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔保公示方法登記化。我們認為意思主義的做法根本不存在物權(quán)公示的問題，當事人關(guān)于動產(chǎn)抵押的合意僅為當事人自己知曉，第三人無從得知物權(quán)變動的情況，極大地損害了交易安全。

書面成立主義要求設(shè)定抵押不僅需要當事人達成合意，還要求采取書面形式昭示合意。書面成立主義的主要功能在于使當事人的權(quán)利義務關(guān)趨于明確，在某種程度上也可以防止欺詐和虛偽，但是欠缺公示的缺點依然存在。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）王澤鑒先生對書面成立主義的上述評價切中要害，因為書面形式只解決了當事人達成合意設(shè)定動產(chǎn)抵押的書面證據(jù)問題，這份書面合意并不向社會上公開，不特定第三人同樣無法了解當事人的合意內(nèi)容和動產(chǎn)抵押設(shè)立的事實，因此書面成立主義也沒有解決設(shè)定動產(chǎn)抵押的公示問題。

登記成立主義認為，從事動產(chǎn)擔保交易，設(shè)定動產(chǎn)抵押，除當事人意思合意外，尚須踐行法定登記方式，（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）動產(chǎn)抵押如果不經(jīng)過登記，既不能對抗第三人，也不能在當事人之間發(fā)生法律效力。意思成立-登記對抗主義認為，當事人合意就可以設(shè)定動產(chǎn)抵押，但是履行法定登記手續(xù)之前，不能對抗第三人。書面成立-登記對抗主義為我國臺灣目前所采。臺灣《動產(chǎn)交易擔保法》第5條規(guī)定，“動產(chǎn)擔保交易，應以書面訂立契約，非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。據(jù)王澤鑒先生解釋，之所以明定非經(jīng)訂立書面不能成立者，其目的在于使法律關(guān)系趨于明確。所以采登記對抗主義的理由一方面在于維持交易上的便捷，一方面也能使當事人斟酌情事，決定是否申請登記以保障自己的權(quán)益。一般言之，標的物價值重大者，當事人通常會辦理登記，籍以保護自身利益，第三人則可籍登記而明了標的物之實際權(quán)屬狀態(tài)。反之動產(chǎn)交易擔保若不為登記，則不得對抗善意第三人，以保護交易安全。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）我們認為，雖然登記成立主義、意思成立-登記對抗主義和書面成立-登記對抗主義三者在動產(chǎn)抵押成立的時間和方式上存在不同認識，但都認為只有登記才能解決對抗第三人的問題。只不過后兩者允許當事人在合意成立動產(chǎn)抵押以后，可以就是否進行登記公示以取得對抗第三人的效力做出選擇。

通過上述分析，有兩種方案可供選擇：一是不登記公示，不取得對抗第三人的效力；二是通過登記公示，以取得對抗第三人的效力。第一種方案問題在于，未經(jīng)登記公示的動產(chǎn)抵押權(quán)，因不能取得對抗第三人的法律效力，很難說還具有存在的實際意義，至少不具有作為物權(quán)性權(quán)利存在的意義。動產(chǎn)抵押權(quán)是物權(quán)的一種，物權(quán)的本質(zhì)特征是對世權(quán)，物權(quán)變動必須通過公示手段以實現(xiàn)其排斥他人而使權(quán)利人享受獨占權(quán)利的目的。失去了對抗第三人效力的動產(chǎn)抵押權(quán)，已經(jīng)談不上具有對世性和追及性等一系列物權(quán)基本屬性。從某種意義上說，與其稱這種動產(chǎn)抵押權(quán)為抵押權(quán)，還不如稱呼其為債權(quán)或“物的保證”。如果堅持把這種權(quán)利也稱為抵押權(quán)，作為物權(quán)的一種看待，必將破壞物權(quán)債權(quán)體系的理論以及立法分野，對大陸法民法體系造成巨大的震蕩，甚至從根本上摧毀大陸法系傳統(tǒng)民法體系的基礎(chǔ)。

抵押權(quán)人取得抵押權(quán)的最大意義就在于保障其債權(quán)的實現(xiàn)，抵押權(quán)的根本使命就是排斥第三人而使權(quán)利人優(yōu)先受償。除非在沒有購買保險的情況下遭遇不可歸責于任何人的意外滅失或物的價格貶低，抵押權(quán)通?？梢詾閭鶛?quán)提供非常大的保障力。這種保障是通過物權(quán)的優(yōu)先性和追及效力來實現(xiàn)的。如果抵押權(quán)人所取得的抵押權(quán)不能對抗第三人，抵押權(quán)人不能對抵押物取得獨占的、優(yōu)先的、具有追及效力的清償保障力，抵押權(quán)人所享有的擔保權(quán)益將處于極不穩(wěn)定且極易受損害的境地。抵押權(quán)人的債權(quán)將無法得到抵押物的特別保障，而主要求助于債務人的一般財產(chǎn)，因此獲得這種抵押權(quán)保障的債權(quán)人與不享有抵押權(quán)的債權(quán)人并沒有嚴格的區(qū)別，這樣的抵押權(quán)對抵押權(quán)人沒有實際意義。

不經(jīng)過登記公示的動產(chǎn)擔保不能取得對抗第三人效力就會失去存在的實際意義；但法律強制將這種動產(chǎn)擔保權(quán)稱為動產(chǎn)抵押權(quán)，并賦予對抗第三人的物權(quán)效力，又會損害交易安全。既要使其具有物權(quán)效力，又不損害交易安全，就只能采取前述第二種解決方案，即要求設(shè)定不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔保必需進行登記公示，以取得對抗第三人的效力。

第二種解決方案的問題是，要求登記公示作為設(shè)定動產(chǎn)抵押的條件，意味著動產(chǎn)的公示方法將由占有和交付變更為登記。問題是要求全部動產(chǎn)的公示方法由占有交付變更為登記是不現(xiàn)實的。因為要求動產(chǎn)物權(quán)的公示方法全部變更為登記，將極大地增加交易成本。動產(chǎn)的種類繁多，交易頻繁，與日常生活息息相關(guān)，可以說是須臾不可離開。要求任何動產(chǎn)都要經(jīng)過登記來證明物權(quán)的存在、設(shè)立和變更是不現(xiàn)實的。在實踐中不僅沒有這樣一個登記機關(guān)可以承受這種登記任務，人們也難以忍受這種紛繁蕪雜的登記工作。試想你到文具用品商店里購買一把價值45元人民幣的高級鉛筆刀，必須首先到登記機關(guān)查詢該鉛筆刀的權(quán)屬狀況，是否屬于該文具商店所有，是否設(shè)定了抵押等負擔等，在確認權(quán)屬無誤并進行購買以后，還需要到登記機關(guān)變更所有權(quán)登記。這顯然是不符合一般社會生活觀念的事情，這樣的法律是沒有社會生活基礎(chǔ)的法律，不是社會存在的正確反映，也難以得到社會的認可和大眾的執(zhí)行。

對此有觀點提出，動產(chǎn)的公示方法仍維持為占有和交付，只有在設(shè)立動產(chǎn)抵押時才進行登記。但這樣仍難以維護交易安全。在該情況下，動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)仍依靠占有公示，動產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移仍依靠交付公示。如善意第三人根據(jù)動產(chǎn)占有表征判斷動產(chǎn)權(quán)屬并以此為依據(jù)進行交易，但將有可能面臨擬交易動產(chǎn)已設(shè)定抵押的陷阱；如抵押權(quán)人進行任一項動產(chǎn)交易前，必先查明該動產(chǎn)是否已設(shè)立抵押后才交易，又會增加交易成本。當事人將難以忍受對頻繁發(fā)生，但并非重要的任何動產(chǎn)交易都進行負擔查詢，即使善意第三人能夠忍受，也未必能真正查詢到擬交易動產(chǎn)負擔情況。鑒于動產(chǎn)的高度流動性，除非進行全國范圍內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)查詢，否則善意第三人根本就不知道到那個工商機關(guān)或者公證機關(guān)進行查詢。

還有觀點認為，善意第三人除了查詢抵押登記簿外，還可以規(guī)定抵押物所有人在讓與其動產(chǎn)或以之為其他債務提供擔保的場合，負有就其抵押物告知相對方的義務。（注：柚木罄編：《注釋民法（9）。物權(quán)（4）》，有斐閣1983年1月增補再定版3刷，第289頁。）從而可以避免動產(chǎn)抵押欠缺合理公示危害交易安全的缺點。這種思路也算是一種解決辦法，我國《擔保法》第49條就采取了這種措施。該條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。該規(guī)定對債權(quán)人的保護固然很重要，但依此辦理勢必會使善意第三人的利益受到損害，既不利于維護交易安全，也不符合抵押權(quán)作為物權(quán)的一般特點。因為善意第三人對動產(chǎn)負擔情況的了解依靠所有權(quán)人的告知是沒有保障的。動產(chǎn)所有權(quán)人完全可能欺詐善意第三人，造成善意第三人和抵押權(quán)人之間利益沖突，危害交易安全。動產(chǎn)所有人違反告知義務的法律后果不外乎對動產(chǎn)抵押權(quán)人或善意第三人承擔賠償責任，但這并不能解決上述利益沖突，并不能解決交易安全問題，而只給因欠缺公示方法的動產(chǎn)抵押帶來的交易安全受害人以損害賠償請求權(quán)罷了。慶幸的是，最高人民法院《關(guān)于適用＜擔保法＞若干問題的解釋》修正了該規(guī)定，解釋第67條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷?quán)消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

看來解決動產(chǎn)抵押的辦法，只能要么堅持動產(chǎn)原則只能設(shè)定質(zhì)押，（注：此動產(chǎn)不包括按照登記管理的動產(chǎn)。）不動產(chǎn)原則只能設(shè)定抵押；要么運用科技手段，建立便捷、安全、低成本的動產(chǎn)抵押查詢系統(tǒng)，以協(xié)調(diào)動產(chǎn)抵押權(quán)人和交易第三人之間的沖突，在確保交易安全、不增加交易成本的前提下，允許在某些動產(chǎn)上設(shè)定抵押，同時發(fā)揮動產(chǎn)的使用價值和擔保價值，提高動產(chǎn)的利用效率，促進經(jīng)濟發(fā)展。

三、我國動產(chǎn)抵押制度的檢討

我國《擔保法》第33條規(guī)定，本法所稱抵押是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第34條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。該法第34條規(guī)定的可抵押財產(chǎn)不僅包括按照登記方式管理的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，也包括不按照不動產(chǎn)管理的一般動產(chǎn)?？梢娢覈鴵７▍^(qū)分抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的標準在于是否轉(zhuǎn)移物的占有，而不在于擔保物是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)?！稉７ā逢P(guān)于一般動產(chǎn)也可以抵押的規(guī)定無疑具有極大的開創(chuàng)精神。遺憾的是該法并沒有在規(guī)定動產(chǎn)抵押的同時，解決動產(chǎn)（尤其是不按登記進行管理的動產(chǎn)）抵押所帶來的公示問題。根據(jù)《擔保法》第42、43條規(guī)定，對動產(chǎn)抵押（不以登記方式管理的動產(chǎn)）的公示問題采取如下處理辦法：企業(yè)設(shè)定動產(chǎn)抵押的，工商行政管理部門負責位于轄區(qū)范圍內(nèi)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的登記；公民設(shè)定動產(chǎn)抵押的，公證部門負責住所在轄區(qū)內(nèi)的動產(chǎn)抵押人動產(chǎn)抵押的登記。但該辦法并不能很好地協(xié)調(diào)動產(chǎn)擔保權(quán)人和善意買受該動產(chǎn)或取得動產(chǎn)他物權(quán)的第三人之間的關(guān)系。原因在于：以企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)設(shè)定抵押應按動產(chǎn)所在地確定登記機關(guān)，但因動產(chǎn)易于轉(zhuǎn)移的特點，使得第三人難以查明企業(yè)擬處分動產(chǎn)的負擔情況。公民設(shè)定動產(chǎn)抵押以抵押人住所地為標準確定登記機關(guān)，但因公民的流動性，第三人難以到抵押人住所地公證機關(guān)檢索其財產(chǎn)抵押情況，以查明擬處分動產(chǎn)的負擔。